時(shí)間：2023-07-07 16:11:02
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在我國的司法實(shí)踐中，對國際旅行支票的性質(zhì)及法律適用存在模糊，這為確定旅行支票當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)帶來了不利影響。
本文試圖就旅行支票與我國票據(jù)法意義上的票據(jù)進(jìn)行比較，并結(jié)合具體案例分析，說明國際旅行支票的性質(zhì)及法律適用問題，以起拋磚引玉之效?！?/p>
一、旅行支票的概述
（一）旅行支票的起源
旅行支票起源于18世紀(jì)末期的英國。當(dāng)時(shí)，一位蘇格蘭銀行家robert herris提議發(fā)行一種新的保證兌現(xiàn)的支票，目的是方便客戶在歐洲旅行時(shí)兌換現(xiàn)金。他把這種支票起名為“旅行支票”，旅行支票面世后獲得成功。
19世紀(jì)后期，隨著國際旅游事業(yè)的迅速發(fā)展，旅行支票被確定為一項(xiàng)銀行業(yè)務(wù)，1891年，美國運(yùn)通公司（american express company）首先發(fā)行旅行支票。 其后，世界各大銀行紛紛效仿，開始發(fā)行自己的旅行支票。由于旅行支票具有方便、安全等優(yōu)點(diǎn)，深受旅游者的歡迎，很快成為旅游者最常用的支付憑證之一。
（二）旅行支票的優(yōu)點(diǎn)及不足
使用旅行支票的好處：1、幣種多，在很多場合可直接用來消費(fèi)；2、面額較高，適合攜帶數(shù)量較大的金額；3、除購買契約書有明確規(guī)定外，旅行支票沒有使用期限限制4、遺失時(shí)可申請掛失理賠。
缺點(diǎn)：1、有一定的使用成本，如在購買旅行支票時(shí)須支付萬分之一左右的手續(xù)費(fèi)，在持旅行支票在境外消費(fèi)時(shí)，可能還要收取一定的手續(xù)費(fèi)；用不完的旅行支票回國兌換時(shí)，也要扣除一部分費(fèi)用；2、使用范圍可能受到客觀條件的限制。如在購買便宜物品時(shí)，一般都拒收高額的旅行支票；在鄉(xiāng)村小鎮(zhèn)的小商店等地，旅行支票也不被視同現(xiàn)金使用。
（三）旅行支票的種類
除了一般最常見的單人使用的旅行支票外，還有所謂的旅行支票禮券（gift check），該種旅行支票可作為禮物或獎金使用，其兌換及使用方式如同一般的旅行支票。
還有一種旅行支票稱為“聯(lián)署式旅行支票（check for two）”，可允許兩個人分享使用同一張旅行支票。兩個人在同一張旅行支票左上角簽名（初簽），其中任何一人可在左下角“復(fù)簽”，如果該復(fù)簽與左上角任一初簽相符，即可接受兌現(xiàn)該旅行支票。
（五）旅行支票的特質(zhì)
一般而言，旅行支票具有以下特點(diǎn)：1、旅行支票金額固定，一般有多種固定面額，便于攜帶使用；2、旅行支票可像鈔票一樣零星使用，可在不指定的地點(diǎn)或銀行付款，匯款人和收款人同是旅行者一個人；3、旅行支票一般不規(guī)定流通期限，可長期使用；4、攜帶旅行支票比攜帶現(xiàn)金安全。持票人一旦丟失旅行支票，可及時(shí)掛失，并經(jīng)旅行支票發(fā)行機(jī)構(gòu)確認(rèn)，即可得到補(bǔ)償；5、客戶購買旅行支票時(shí)，在支票上留有初簽，使用時(shí)需有相同字跡的復(fù)簽，可以有效地防止假冒。
二、旅行支票當(dāng)事人法律關(guān)系分析
國際旅行支票的基本法律關(guān)系人只有兩個，即旅行支票的發(fā)行人和購買人。但在許多情況下，購買人并不與發(fā)行人直接發(fā)生聯(lián)系，而是通過發(fā)行人的經(jīng)銷商購買旅行支票，并有可能通過兌付銀行兌付旅行支票。在這兩種情況下，旅行支票的當(dāng)事人主要有三，即旅行支票之發(fā)行人、旅行支票之經(jīng)銷商或者兌付人及旅行支票的購買人。關(guān)于該三方當(dāng)事人之法律關(guān)系，本文試說明如下：
（一）旅行支票購買人與發(fā)行人的法律關(guān)系
旅行支票購買人與發(fā)行人雙方是一種合同關(guān)系。 其權(quán)利義務(wù)關(guān)系亦是建立在合同基礎(chǔ)上的。結(jié)合美國運(yùn)通公司（american express） 提供的格式合同，旅行支票的購買人與發(fā)行人的權(quán)利義務(wù)可以概括如下：
1、購買人的權(quán)利義務(wù)
購買人的主要權(quán)利：在世界各地約定的銀行（包括發(fā)行人及其機(jī)構(gòu)）可以隨時(shí)將旅行支票兌付為現(xiàn)金。
購買人的主要義務(wù)：
（1）初簽和復(fù)簽的義務(wù)
購買人收到旅行支票后，應(yīng)立即以不退色墨水筆于每張旅行支票的左上角位置以慣用書寫樣式簽名；旅行支票下方之復(fù)簽欄必須于兌現(xiàn)時(shí)當(dāng)著收兌者之面親筆簽名。
（2）旅行支票被竊或遺失后購買人的通知義務(wù)
根據(jù)購買契約的規(guī)定，購買人必須以合理的注意義務(wù)保管每一張旅行支票。在旅行支票遺失或被竊時(shí)，購買人必須立即通知發(fā)行人及當(dāng)?shù)鼐剑ㄈ缃?jīng)要求），并提供完整、正確的細(xì)節(jié)。保存購買契約的收據(jù)，并填妥合乎發(fā)行人要求的求償申請表格等。
（3）禁止轉(zhuǎn)賣
購買人負(fù)有如下義務(wù)，即不轉(zhuǎn)賣、寄銷或?yàn)檗D(zhuǎn)賣或轉(zhuǎn)用之目的或?yàn)槠渌愃菩袨槎鴮⒙眯兄鞭D(zhuǎn)讓予其他人、法人或組織。
（4）協(xié)助調(diào)查義務(wù)
購買人須向發(fā)行人提供所有相關(guān)信息并協(xié)助任何所要求的對被竊或遺失事件之全面調(diào)查。
（5）同意被監(jiān)聽或被電話錄音的義務(wù)
為確保服務(wù)品質(zhì)，購買人對發(fā)行人之電話有可能會被監(jiān)聽或被錄音，購買人同意該項(xiàng)監(jiān)聽及錄音。
2、發(fā)行人的權(quán)利義務(wù)
（1）收取票面金額的款項(xiàng)和手續(xù)費(fèi)
發(fā)行人有權(quán)向購買人收取旅行支票票面金額的款項(xiàng)和手續(xù)費(fèi)，并在購買人兌付旅行支票前無償占有和使用票面金額資金。
（2）確認(rèn)權(quán)和調(diào)查權(quán)
發(fā)行人保留對被竊或遺失旅行支票之調(diào)查及對遵循旅行支票購買契約情況進(jìn)行確認(rèn)之權(quán)利，并不對任何因調(diào)查所產(chǎn)生之延誤負(fù)任何責(zé)任。
（1）保證購買人的兌現(xiàn)和資金的安全
發(fā)行人應(yīng)當(dāng)保證購買人兌付在世界各地約定的銀行可以隨時(shí)兌現(xiàn)旅行支票，并保證購買人在嚴(yán)格遵循約定規(guī)則的前提下，資金安全，兌付方便。
（3）不得止付
依據(jù)購買契約之規(guī)定，在任何情況下，發(fā)行人無法止付任何旅行支票。因此，如旅行支票遺失或被竊，發(fā)行人及其機(jī)構(gòu)可以拒絕為購買人辦理止付手續(xù)，由此產(chǎn)生的損失由購買人自行承擔(dān)。
（4）理賠義務(wù)
發(fā)行人保證在旅行支票被竊或遺失時(shí)，按照旅行支票上所載之金額，負(fù)責(zé)為購買人更換旅行支票或理賠。
（5）發(fā)行人理賠義務(wù)的例外規(guī)定
如有下列情況之一者，發(fā)行人對購買人承擔(dān)的理賠義務(wù)即可免除：
第一，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人尚未使用不褪色的墨水筆在旅行支票左上角位置簽署；
第二，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人已在旅行支票上指定復(fù)簽處簽名；
第三，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人已將旅行支票交付予第三人或他公司持有或保管、或作為任何欺詐計(jì)劃之一部分；
第四，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人在使用旅行支票時(shí)違反任何法律，包括參與任何非法競標(biāo)、賭博或其他違禁行為；
第五，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人的旅行支票被法令或政府沒收；
第六，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人未履行按保管同額現(xiàn)金之同一謹(jǐn)慎態(tài)度保管旅行支票之義務(wù)致使該旅行支票喪失。
第七，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即通知發(fā)行人有關(guān)旅行支票遺失或被竊情況之義務(wù)；
第八，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即向發(fā)行人司據(jù)實(shí)報(bào)告有關(guān)旅行支票遺失或被竊之情形，并于發(fā)行人或美國運(yùn)通公司要求時(shí)，向警方報(bào)案；
第九，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即向發(fā)行人報(bào)告有關(guān)被竊或遺失旅行支票的號碼與購買日期、地點(diǎn)等情形；
第十，在旅行支票遺失或被
竊之后，購買人未能立即提供有效的身份證明，并填妥由發(fā)行人所提供之理賠申請表格。
（二）旅行支票發(fā)行人與旅行支票經(jīng)銷商或兌付人的法律關(guān)系
一般而言，如發(fā)行人以外的經(jīng)銷者欲經(jīng)銷發(fā)行人發(fā)行的旅行支票，其須與發(fā)行人簽訂經(jīng)銷合同。合同中規(guī)定經(jīng)銷商與發(fā)行人的關(guān)系及事項(xiàng)，并明確雙方的權(quán)利與義務(wù)。
1、發(fā)行人的權(quán)利義務(wù)
（1）根據(jù)經(jīng)銷商正常業(yè)務(wù)需要，提供旅行支票作為庫存，但以規(guī)定的最高限額為限；
（2）發(fā)行人或者其授權(quán)代表有權(quán)在任何合理的時(shí)間內(nèi)，檢查經(jīng)銷商在旅行支票儲存和處理方面的安全措施是否得當(dāng)；
（3）發(fā)行人或其授權(quán)代表有權(quán)在經(jīng)銷商保存旅行支票以及不再保存旅行支票以后一段合理時(shí)間內(nèi)，檢查經(jīng)銷商的旅行支票庫存狀況，以消除可能產(chǎn)生的疑慮；
（4）發(fā)行人有權(quán)對因經(jīng)銷商或其職員的疏忽、不誠實(shí)行為或其他錯誤而造成旅行支票的遺失、被竊，提出賠償請求。
2、經(jīng)銷商的權(quán)利義務(wù)
（1）收到發(fā)行人寄來的旅行支票時(shí)，應(yīng)立即核對旅行支票是否齊全。如有遺失，應(yīng)立即向發(fā)行人報(bào)告；
（2）經(jīng)銷商應(yīng)妥善保管旅行支票，應(yīng)將旅行支票視同現(xiàn)鈔和可流通有價(jià)證券一樣安全保存，非授權(quán)人員不得經(jīng)手；
（3）經(jīng)銷商應(yīng)允許發(fā)行人或其授權(quán)代表在任何合理時(shí)間內(nèi)檢查旅行支票的儲存和處理方面的安全措施及庫存情況，并應(yīng)發(fā)行人或其授權(quán)代表的要求，出示已經(jīng)核對的庫存帳；
（4）每張旅行支票未出售前均屬于發(fā)行人之財(cái)產(chǎn)，經(jīng)銷商無權(quán)出借或者轉(zhuǎn)讓；
（5）經(jīng)銷商應(yīng)因自己的過失而造成庫存旅行支票的遺失、被竊及錯誤處置負(fù)責(zé)。如果經(jīng)銷商遺失出售旅行支票所得款項(xiàng)，應(yīng)對發(fā)行人負(fù)賠償責(zé)任；
（6）經(jīng)銷商在庫存不足時(shí)，可向發(fā)行人所取旅行支票。發(fā)行人須將旅行支票連同收據(jù)交經(jīng)銷商，經(jīng)銷商的授權(quán)代表必須在核對旅行支票的數(shù)量和種類無誤之后，簽收收據(jù)并將副本寄回發(fā)行人。
（7）經(jīng)銷商有權(quán)依照約定比率收取手續(xù)費(fèi)。
3、發(fā)行人和經(jīng)銷商關(guān)系的終止
發(fā)行人和經(jīng)銷商之間的經(jīng)銷合同一經(jīng)簽訂，即可生效。在沒有發(fā)生法定或約定事由前，其關(guān)系可一直持續(xù)有效。參照有關(guān)旅行支票經(jīng)銷合同的約定及我國《民法通則》有關(guān)部分的規(guī)定 ，在發(fā)生下列事由時(shí)，發(fā)行人和經(jīng)銷商之間的關(guān)系終止：
（1）經(jīng)銷合同約定期限的，自該期限屆滿時(shí)終止關(guān)系；
（2）經(jīng)銷合同約定銷售限額的，自經(jīng)銷商銷售達(dá)到該限額時(shí)（如不繼續(xù)追加額度）終止關(guān)系；
（3）發(fā)行人或經(jīng)銷商書面通知對方終止關(guān)系；
（4）發(fā)行人或經(jīng)銷商的一方破產(chǎn)之后，雙方的關(guān)系自動終止。
（三）旅行支票發(fā)行人與兌付銀行的法律關(guān)系
發(fā)行人為了擴(kuò)大旅行支票的流通范圍，一般都約定有許多代付機(jī)構(gòu)，以便購買人在旅行時(shí)可以到處、隨時(shí)兌取票款。兌付銀行和發(fā)行人之間也是一種關(guān)系，其理由主要如下：
第一，兌付銀行對持票人及其旅行支票的審查，是根據(jù)旅行支票購買契約約定的內(nèi)容進(jìn)行的，亦即兌付銀行應(yīng)依發(fā)行人的立場確認(rèn)持票人的行為是否符合其與發(fā)行人在旅行支票購買契約中約定的內(nèi)容；
第二，兌付銀行所賺取的不是聯(lián)系差（如貼現(xiàn)，所謂票據(jù)買賣），而是手續(xù)費(fèi)（相當(dāng)于的傭金）；
第三，銀行與發(fā)行人之間雖沒有單獨(dú)就旅行支票兌付訂立協(xié)議，但這些銀行之間均有總括的互為的關(guān)系，銀行兌付旅行支票當(dāng)然是一種行人履行義務(wù)的行為。
兌付銀行兌付人作為發(fā)行人的人，其在兌付時(shí)遵循合同約定的程序規(guī)則，其基本原則是既方便旅行者（購買人）兌付、更確保資金的安全。這也是兌付人和發(fā)行人之間成立關(guān)系的一種約定：兌付人根據(jù)雙方約定的程序規(guī)則進(jìn)行兌付是其作為人的一種合同義務(wù)。所以，國際旅行支票的兌付主要適用發(fā)行人與購買人之間約定的兌付程序規(guī)則；在兌付規(guī)則沒有規(guī)定情況下，應(yīng)適用有關(guān)的國際管理、行業(yè)慣例。
三、旅行支票的法律性質(zhì)及其法律適用
————結(jié)合楊某訴a商業(yè)銀行旅行支票糾紛案的分析
（一）楊某訴a商業(yè)銀行旅行支票糾紛案
1996年10月29日，臺商楊某到持面額為一千美元的美國運(yùn)通公司國際旅行支票69張計(jì)六萬九千美元到中國大陸a商業(yè)銀行辦理旅行支票兌付業(yè)務(wù)，a商業(yè)銀行收到楊某的國際旅行支票后，要求楊某對全部旅行支票當(dāng)面進(jìn)行了復(fù)簽。a商業(yè)銀行經(jīng)與初簽核對無誤后，當(dāng)場兌付九千美元。因?qū)彶樵搰H旅行支票及證件需要一定時(shí)間，a商業(yè)銀行對另外六萬美元辦理了托收手續(xù)。楊某事后將國際旅行支票托收回單存放于案外人文某處。同年11月15日，文某又將楊某在其處保管的且已由楊某初簽、復(fù)簽一致的一萬美元旅行支票在a商業(yè)銀行辦理了第二筆托收業(yè)務(wù)，并取得托收回單。1996年11月21日和12月5日，文某持托收回單和本人身份證件先后將六萬美元和一萬美元旅行支票兌付美元現(xiàn)鈔取走。
后楊某以“a商業(yè)銀行違法兌付國際旅行支票，將其錢款支付給他人”為由訴至法院，請求a商業(yè)銀行賠償七萬美元及利息損失。一、二審法院均判決a商業(yè)銀行敗訴，要求a商業(yè)銀行給付楊某七萬美元及利息。
法院認(rèn)為，本案屬于票據(jù)糾紛，a商業(yè)銀行在該國際旅行支票的兌換過程中違反票面記載事項(xiàng)，并錯誤將其解付給非支票持有人，給支票合法持有人楊某造成經(jīng)濟(jì)損失，其行為存有過錯，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
（二）關(guān)于旅行支票的性質(zhì)及其法律適用的分析
筆者認(rèn)為，在楊某訴a商業(yè)銀行旅行支票糾紛案中，法院對旅行支票的定性錯誤，法律適用不當(dāng)。國際旅行支票并非我國《票據(jù)法》意義上的票據(jù)，不應(yīng)由《票據(jù)法》調(diào)整。原因如下：
1、有關(guān)大陸法系國家（地區(qū)）立法及國際公約未將國際旅行支票納入票據(jù)法調(diào)整范疇
從我們所掌握的大陸法系國家和地區(qū)的立法文件看，國際旅行支票不屬于大陸法系國家（地區(qū)）票據(jù)法所規(guī)范的票據(jù)，如德國《支票法》、法國《票據(jù)法》以及我國臺灣地區(qū)的“票據(jù)法”均未涉及旅行支票問題。
從國際公約的規(guī)定看，國際旅行支票也不屬于票據(jù)的范疇。如《1934年匯票和本票統(tǒng)一法公約》、《1934年支票統(tǒng)一法公約》、《1982年聯(lián)合國國際支票公約草案》以及《1986年聯(lián)合國國際匯票和國際本票公約草案》均未涉及國際旅行支票問題。
司法實(shí)踐中，國際旅行支票也被排除在票據(jù)法調(diào)整范圍之外。我國臺灣地區(qū)已有相關(guān)法院判決（臺上字2041號判決），認(rèn)為旅行支票雖稱“支票”但非臺灣地區(qū)“票據(jù)法”上所定委由特定銀行付款之票據(jù)，故不適用臺灣地區(qū)“票據(jù)法”及其“施行細(xì)則”之有關(guān)規(guī)定。
（二）國際旅行支票不應(yīng)受我國《票據(jù)法》調(diào)整
票據(jù)有廣義票據(jù)和狹義票據(jù)之分。廣義票據(jù)包括各種有價(jià)證券和商業(yè)憑證，如股票、股息單、國庫券、發(fā)票、提單、倉單等。狹義上的票據(jù)，僅指票據(jù)法所規(guī)定匯票、本票和支票，是指由出票人簽發(fā)的，約定自己或委托付款人在見票時(shí)或指定的日期向收款人或持票人無條件支付確定的金額并可流通轉(zhuǎn)讓的有價(jià)證券。
旅行支票本質(zhì)上是發(fā)票人為購票人提供的一種較為安全的攜帶現(xiàn)金的工具。它與我國《票據(jù)法》所稱之“票據(jù)”性質(zhì)不同，具體表現(xiàn)在：
1、旅行支票與票據(jù)（匯票、本票
及支票）的區(qū)別
（1）旅行支票不具有票據(jù)的文義性
票據(jù)的文義性在于票據(jù)上的一切權(quán)利義務(wù)，必須依照票據(jù)上記載的文義而定，文義之外的任何事由、事項(xiàng)均不得作為根據(jù)。任何人也不得以票據(jù)文義之外的事情改變票據(jù)權(quán)利義務(wù)。背書人更改票據(jù)法定事項(xiàng)，也只對其后手有效，而不能讓其前手按更改以后的文義承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。旅行支票則不同，其購票人、兌付人與發(fā)行人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系一般通過契約方式（如旅行支票購買契約、經(jīng)銷契約等）設(shè)定，旅行支票上記載的內(nèi)容并不作為當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。因此，旅行支票不具有票據(jù)的文義性。
（2）兌付程序不同
根據(jù)我國《票據(jù)法》第57條及第94條的規(guī)定，付款人及其付款人付款時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查票據(jù)背書是否連續(xù)。按照票據(jù)法的規(guī)定，持票人應(yīng)以票據(jù)上背書的連續(xù)證明其票據(jù)權(quán)利，票據(jù)上背書的連續(xù)，具有權(quán)利證明的效力。只要背書具有連續(xù)性，就可推定持票人為票據(jù)權(quán)利人，持票人不需證明其取得票據(jù)權(quán)利的原因，即可行使票據(jù)權(quán)利。
旅行支票則不同。在持票人請求兌付時(shí)，兌付人要求持票人當(dāng)面復(fù)簽，并審查復(fù)簽與初簽是否一致。初簽和復(fù)簽是旅行支票特有的一種程序。根據(jù)運(yùn)通公司旅行支票購買契約的要求，購票人在購買旅行支票時(shí)須立即在旅行支票左上角位置簽名，是為初簽，其意義在于以便兌付人在兌付支票時(shí)與復(fù)簽核對，以驗(yàn)證購票人的身份；復(fù)簽程序的意義在于保障資金安全。運(yùn)通公司旅行支票購買契約還規(guī)定，如購票人復(fù)簽后遺失旅行支票的，運(yùn)通公司不予掛失理賠。換言之，如果購票人提前復(fù)簽而不是在兌付時(shí)當(dāng)面復(fù)簽，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。
（3）旅行支票與票據(jù)喪失后的補(bǔ)救措施不同
我國《票據(jù)法》規(guī)定，票據(jù)喪失后，失票人可以及時(shí)通知票據(jù)的付款人掛失止付。失票人應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后3日內(nèi)，也可以在票據(jù)喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提起訴訟。因此，在票據(jù)因滅失、遺失、被盜等原因而使票據(jù)權(quán)利人脫離對票據(jù)的占有時(shí)，我國《票據(jù)法》規(guī)定了三種補(bǔ)救措施：掛失止付、公示催告和普通訴訟。
但是，由于旅行支票系現(xiàn)金攜帶工具的性質(zhì)，旅行支票并無止付（no stop payment）概念，如運(yùn)通公司的旅行支票購買契約就明確表示：“任何旅行支票，不論任何理由，不得止付?！蓖瑫r(shí)還用黑體字凸顯上述內(nèi)容，可見其特別之處。倘發(fā)生旅行支票遺失或被竊情形，購票人僅能請求退款(refund)或更換(replacement)新發(fā)票。
（5）票據(jù)上記載的金額是依據(jù)出票人確定的，并無限制，而旅行支票的面額是固定的，購買人只能在有限的幾種固定面額旅行支票中選擇，而不能任意決定票面金額。
2、旅行支票與匯票及支票的比較
旅行支票的當(dāng)事人與匯票及支票的當(dāng)事人不同。在旅行支票中，出票人與付款人為同一人，即發(fā)行旅行支票的銀行或機(jī)構(gòu)，而普通的支票以及匯票，其出票人與付款人為不同的主體。
3、旅行支票與本票的比較
本票是出票人簽發(fā)的，承諾自己在見票時(shí)無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。盡管在本票中，出票人與付款人均為同一人，與旅行支票相似，但本票與旅行支票也存在不同之處：根據(jù)我國《票據(jù)法》的規(guī)定，作為票據(jù)之一的本票（包括匯票）存在背書、保證、承兌等票據(jù)行為，而根據(jù)旅行支票的購買契約規(guī)定，旅行支票發(fā)行人一般禁止這些行為，如運(yùn)通公司國際旅行支票購買契約中就規(guī)定，購票人負(fù)有如下義務(wù)：“不轉(zhuǎn)賣、寄銷或?yàn)檗D(zhuǎn)賣或轉(zhuǎn)用之目的或?yàn)槠渌愃菩袨槎鴮⒙眯兄鞭D(zhuǎn)讓予其他人、法人或組織。”
從以上比較分析可看出，國際旅行支票并非我國《票據(jù)法》意義上的票據(jù)，不應(yīng)由《票據(jù)法》調(diào)整。
此外，我們還需注意到，在本案中，對旅行支票的下列行為違反了運(yùn)通旅行支票購買契約規(guī)定的要求：
關(guān)鍵詞：專利伏擊；FRAND原則
一、專利伏擊問題
眾所周知，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化不但使不同廠家的同類產(chǎn)品可以相互兼容，消費(fèi)者帶來的了便利；同時(shí)，從經(jīng)濟(jì)效益的角度來看，標(biāo)準(zhǔn)化有助于高效傳播創(chuàng)新成果、加快創(chuàng)新速度、引導(dǎo)創(chuàng)新方向、集中社會資源、促進(jìn)競爭并提高創(chuàng)新效率，從而實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，降低產(chǎn)品價(jià)格，改善產(chǎn)品質(zhì)量。特別是在知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，基于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)創(chuàng)新成為一種高層次的競爭手段，專利技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化成為影響企業(yè)、產(chǎn)業(yè)乃至國家競爭力的關(guān)鍵性因素，正如業(yè)界一段流行語所言：“三流企業(yè)賣苦力，二流企業(yè)賣產(chǎn)品，一流企業(yè)賣技術(shù)，超一流企業(yè)賣標(biāo)準(zhǔn)”。然而，另一方面，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化也可能出現(xiàn)限制競爭的問題，妨礙創(chuàng)新和新的市場進(jìn)入，如以著名的Rambus、Qualcomm案件等為代表的標(biāo)準(zhǔn)組織成員濫用專利權(quán)問題,具體表現(xiàn)包括專利伏擊等問題。在標(biāo)準(zhǔn)組織成員濫用專利權(quán)問題所產(chǎn)生的原因上，普遍認(rèn)為這是因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)組織（“SSOs”）專利制度設(shè)計(jì)中存在的先天性的不足而造成的。
二、SSOs專利制度
標(biāo)準(zhǔn)的制定涉及多方主體，包括專利權(quán)人、標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者和經(jīng)銷商，由于專利技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化可顯著增強(qiáng)專利權(quán)人實(shí)質(zhì)而合法的壟斷地位，并由此帶來巨大的競爭優(yōu)勢和利潤，因此標(biāo)準(zhǔn)制定的過程實(shí)質(zhì)就是上述不同角色的標(biāo)準(zhǔn)制定者利益沖撞博弈的過程。上述主體因各自在產(chǎn)業(yè)鏈中的不同位置而存在不同的利益需求，專利權(quán)人通過技術(shù)許可來贏利，并因技術(shù)許可所可能帶來的豐富收益而持續(xù)投入，它們希望自己的技術(shù)成為標(biāo)準(zhǔn)專利，并希望獲得最多的專利許可費(fèi)；標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者（生產(chǎn)商）和經(jīng)銷商則相反，它們希望降低許可費(fèi)，以使自己利潤最大化。而現(xiàn)實(shí)中，由于不同主體可能發(fā)生角色重疊情形，就更增加了其中利益沖突的復(fù)雜性，而專利伏擊問題就是上述沖突的一個表現(xiàn)。為了合理平衡相關(guān)各主體間的利益，同時(shí)避免出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施成本過高或因?qū)＠麢?quán)人拒絕許可而導(dǎo)致的標(biāo)準(zhǔn)被伏擊的情形，標(biāo)準(zhǔn)組織通常要求成員在標(biāo)準(zhǔn)通過前披露自己認(rèn)為可能存在于正在討論的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的自己所擁有的必要專利(“事前披露制度”),并要求成員對于自己標(biāo)準(zhǔn)所含的必要專利承諾以“公平合理無歧視”(“FRAND”) 原則進(jìn)行專利許可。
事前披露制度一方面可以使標(biāo)準(zhǔn)組織成員及時(shí)獲得標(biāo)準(zhǔn)中所含有的他人的專利數(shù)量信息,并在專利成本與技術(shù)性能方面進(jìn)行權(quán)衡,使成員有機(jī)會選擇避開含有封鎖性專利的技術(shù)方案,轉(zhuǎn)而采用成本較低的其他方案；另一方面,事前披露也給相關(guān)各方對相關(guān)專利許可進(jìn)行談判提供了較充分的時(shí)間,為了使自己的專利技術(shù)被標(biāo)準(zhǔn)組織采納,專利權(quán)人通常也更樂意承諾依照FRAND進(jìn)行專利許可。
但是，通常情況下，上述事前披露制度和FRAND許可制度都是自愿性的，SSOs通常不會要求成員必須披露其標(biāo)準(zhǔn)所涉及的所有必要專利,也不會強(qiáng)制成員必須向他人許可其標(biāo)準(zhǔn)中的必要專利。以ETSI專利制度為例，ETSI要求其提交標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)建議的成員應(yīng)該披露其必要專利的信息；《ETSI專利制度》6.1款規(guī)定,專利權(quán)人披露其必要專利后需要在3個月內(nèi)做出書面承諾，其將準(zhǔn)備在FRNAD條件下對其標(biāo)準(zhǔn)中的必要專利做出不可撤銷的許可。同時(shí),8.2款規(guī)定,如果成員提出不能按照ETSI的要求進(jìn)行許可，ETSI將尋求替代技術(shù)以繞開該項(xiàng)技術(shù)；如果無法找到合適的替代技術(shù)，ETSI將要求成員重新考慮其立場，如果成員仍然表示拒絕，將提交顧問委員會做出相應(yīng)的決定。由于標(biāo)準(zhǔn)參與各方利益沖突的復(fù)雜性，及SSOs專利制度不具有強(qiáng)制性效力等原因,專利伏擊等濫用專利權(quán)的糾紛數(shù)量近年來呈日益增長的趨勢。
由于專利伏擊嚴(yán)重扭曲了公平的市場競爭秩序，美國、歐盟等司法機(jī)構(gòu)分別通過相應(yīng)的反托拉斯法、反競爭法等法規(guī)對專利許可行為中的專利權(quán)濫用和壟斷行為進(jìn)行反壟斷審查，以求保證市場與貿(mào)易的公平競爭秩序。在德國，德國聯(lián)邦最高法院(“德高法”)正在通過Standard Tight-Head Drum、Orange-book-standard等判例正在逐步確立一套明確的處理專利伏擊等濫用專利權(quán)行為的法律規(guī)則。
三、德國判例解讀
對于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的必要專利所有人利用其專利通過收取不合理的許可費(fèi)用進(jìn)而不公平地排除、限制競爭的行為，德高法正在試圖通過判例逐步確立一套明確的強(qiáng)制許可法律制度。
（一）Standard Tight-Head Drum案件
德國關(guān)于專利伏擊行為的強(qiáng)制許可法律制度的確立經(jīng)過了一個逐步發(fā)展的過程。2004年, 德高法在Standard Tight-Head Drum案件判決中指出，因技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的必要專利而獲得相關(guān)市場支配地位的企業(yè)，如果在對準(zhǔn)備進(jìn)入下游市場的企業(yè)的專利許可中存在不公平許可行為、對進(jìn)入者實(shí)施歧視性待遇，妨礙市場自由競爭的環(huán)境，則該行為是為《聯(lián)邦德國不競爭法》（“競爭法”）所禁止的不正當(dāng)競爭行為。
關(guān)鍵詞 電子商務(wù) 發(fā)展現(xiàn)狀 知識產(chǎn)權(quán) 對策
中圖分類號：D997.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
1電商平臺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題提出的背景
1.1我國法治實(shí)踐的需要
2011年4月21日，為進(jìn)一步凈化電子商務(wù)市場環(huán)境，加大對電子商務(wù)領(lǐng)域侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品行為的打擊力度，國家發(fā)出《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)電子商務(wù)領(lǐng)域打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品行動的通知》。同年7月8日，商務(wù)部發(fā)出《商務(wù)部辦公廳關(guān)于做好電子商務(wù)領(lǐng)域打擊侵權(quán)假冒專項(xiàng)行動總結(jié)工作的通知》，特別指出打擊電子商務(wù)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的重要工作刻不容緩。2015年1月商務(wù)部電子商務(wù)司測算，2014年電子商務(wù)交易額（包括B2B和網(wǎng)絡(luò)零售）將達(dá)到約13萬億元，同比增長25%。
1.2各國關(guān)于保護(hù)電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)的實(shí)踐
1.2.1美國
美國電子商務(wù)的應(yīng)用領(lǐng)域和規(guī)模都遠(yuǎn)遠(yuǎn)領(lǐng)先于其他國家，是電子商務(wù)的起源地，更是電子商務(wù)的發(fā)達(dá)地區(qū)。目前在全球電子商務(wù)交易額中，大約有50%發(fā)生在美國。在全球商務(wù)網(wǎng)站中，美國占有90%以上。這與美國良好的網(wǎng)絡(luò)狀況、大量的高學(xué)歷網(wǎng)民、完善的法律體系、健全的電子支付手段、成熟的社會信用體制等一系列情況是分不開的。在電子商務(wù)立法方面，有美國的《統(tǒng)一電子交易法》（1999年）、《國際與國內(nèi)商務(wù)電子簽章法》（2000年）。
近30年來，美國實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略主要沿著三種軌跡不斷伸延。一是根據(jù)國家利益和美國企業(yè)的競爭需要，對專利法、版權(quán)法、商標(biāo)法等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)立法不斷地修改與完善，擴(kuò)大保護(hù)范圍，加強(qiáng)保護(hù)力度。近年來，隨著生物、信息及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，一些新興技術(shù)形式不斷納入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍，例如將網(wǎng)絡(luò)營銷模式等理念列入專利保護(hù)范圍，在功能基因方面，美國專利申請已達(dá)4000多項(xiàng)，知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢明顯；二是國家加強(qiáng)調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)利益關(guān)系、在鼓勵轉(zhuǎn)化創(chuàng)新方面強(qiáng)化立法；三是在國際貿(mào)易中，一方面通過其綜合貿(mào)易法案的“特殊301條款”對競爭對手予以打壓，另一方面又積極推動WTO的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS）的達(dá)成，從而形成了一套有利于美國的新的國際貿(mào)易規(guī)則。
1.2.2韓國
韓國于1999年通過實(shí)施了《電子商業(yè)基本法》，該法旨在通過澄清以電子訊息（electronic message）方式進(jìn)行交易的法律效力以保證交易的安全和可靠，確保公平交易，該法在電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面提出了一系列立法規(guī)制。首先，重新定義了電子商業(yè)、網(wǎng)上商店等概念；其次，對“網(wǎng)上經(jīng)營者”的資格認(rèn)定較為嚴(yán)格。再次，在電子商業(yè)促進(jìn)方案的制定和實(shí)施中，特別指出了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)措施。
2中國電商平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題的現(xiàn)實(shí)分析
2.1網(wǎng)絡(luò)售假特征
網(wǎng)絡(luò)假貨的品種多、數(shù)量大。作為一種開放的網(wǎng)絡(luò)銷售平臺，淘寶網(wǎng)無疑是目前國內(nèi)運(yùn)營最為成熟的C2C 電子商務(wù)平臺。淘寶2010年網(wǎng)購數(shù)據(jù)顯示，2010年淘寶網(wǎng)注冊用戶達(dá)到3.7億，在線商品數(shù)達(dá)到8億。同時(shí)，以淘寶商城為代表的B2C業(yè)務(wù)交易額在2010年翻了4倍，未來幾年也仍將保持這一增長速度。龐大的市場潛力和便利的購物環(huán)境造就了淘寶網(wǎng)的線上銷售奇跡，同時(shí)也催生了網(wǎng)絡(luò)假貨的迅猛發(fā)展。
網(wǎng)絡(luò)假貨發(fā)展勢頭強(qiáng)、速度快。根據(jù)艾瑞咨詢2014年度互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)核心數(shù)據(jù)報(bào)告，2014年中國電子商務(wù)市場交易規(guī)模12.3萬億元，同比增長21.3%；其中，B2B電子商務(wù)市場占比超七成，網(wǎng)絡(luò)購物占比超兩成，網(wǎng)絡(luò)購物占比有明顯提升；中小企業(yè)B2B電商市場營收增長超三成；網(wǎng)絡(luò)購物年度線上滲透率首次突破10%；移動購物市場規(guī)模增速超200%。
網(wǎng)絡(luò)假貨以仿品為主，隱蔽性強(qiáng)。近年來，由于我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度不斷加大以及電子商務(wù)公司對網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境肅清的決心不斷增強(qiáng)，與時(shí)俱進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)售假者們也都摒棄了銷售偽劣商品的低層次經(jīng)營模式，轉(zhuǎn)向模仿和抄襲國際知名品牌。這些產(chǎn)品具有很強(qiáng)的隱蔽性，不具備專業(yè)鑒別知識的消費(fèi)者很難在短時(shí)間內(nèi)輕易地從商品包裝和外觀上將其識別出來。
2.2消費(fèi)者維權(quán)的現(xiàn)實(shí)局限
從交易行為的性質(zhì)來看，知假買假是基于自愿原則的理。在此條件下，消費(fèi)者通常掌握有關(guān)假貨的充分信息，交易雙方基于自由、自愿的基礎(chǔ)達(dá)成交易共識，是彼此為追求利益最大化而達(dá)成的博弈均衡。
從交易商品的屬性來看，網(wǎng)絡(luò)假貨能夠滿足消費(fèi)者特定的消費(fèi)需求。盡管在品質(zhì)、包裝和功效等方面與正品有所差別，但假貨能滿足消費(fèi)者在收入有限條件下，不能消費(fèi)真貨的一種特殊的心理缺失感。
3電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對策的建議
（1）加強(qiáng)立法實(shí)踐工作，從法律上規(guī)制電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。加強(qiáng)宏觀立法工作，積極完善立法。積極推動相關(guān)立法工作，及時(shí)修改商標(biāo)法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)專門法律及其實(shí)施條例，建立健全互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)制度和法律。
明確定義電子商務(wù)、網(wǎng)上商店、經(jīng)營者等概念。對于這幾項(xiàng)重要概念的定義，是保護(hù)電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)和追究在侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的重要前提。因?yàn)槿绻幻鞔_定義網(wǎng)上商店、電子商務(wù)等重要概念，將會導(dǎo)致責(zé)任不清、難以追責(zé)的問題。
明確電子商務(wù)平臺的責(zé)任和義務(wù)，確保電子商務(wù)的健康和穩(wěn)定。電子商務(wù)平臺的責(zé)任和義務(wù)，在某種程度上可以說是除了買方和賣方以外的重要一方。電子商務(wù)平臺提供了有效的購物渠道和購物服務(wù)，如果監(jiān)管不力，在保護(hù)電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)方面則混亂不堪。因此，很有必要在立法上明確規(guī)定電子商務(wù)平臺的責(zé)任和義務(wù)，如定期檢查違規(guī)網(wǎng)絡(luò)店鋪、設(shè)計(jì)一套嚴(yán)格的網(wǎng)絡(luò)店鋪申請流程等等，確保電子商務(wù)品牌健康和產(chǎn)品質(zhì)量。
（2）加強(qiáng)政府監(jiān)管職能，打擊侵害電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)行為。 第一，中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，地方具體監(jiān)管。在中央核心政策方面，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持激勵創(chuàng)造、依法保護(hù)、科學(xué)管理的方針，既要突出重點(diǎn)，著力解決當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的突出問題，集中力量搞好打擊侵權(quán)假冒專項(xiàng)行動；又要著眼長遠(yuǎn)，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)，積極營造良好的知識產(chǎn)權(quán)法治環(huán)境。在地方具體監(jiān)管方面，強(qiáng)調(diào)各地要加強(qiáng)對電子商務(wù)平臺的督導(dǎo)；啟動對涉嫌銷售侵權(quán)和假冒偽劣商品案件網(wǎng)店的整改工作；各地區(qū)各有關(guān)部門要通過多種方式及時(shí)曝光電子商務(wù)領(lǐng)域侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品違法違規(guī)企業(yè)和典型案件。第二，完善網(wǎng)購知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策體系，建立有效的網(wǎng)購知識產(chǎn)權(quán)行政管理模式。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策體系中，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)政府采購過程中的知識產(chǎn)權(quán)審核管理，堅(jiān)持防止侵權(quán)假冒商品進(jìn)入政府采購渠道。加大知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助平臺建設(shè)力度，完善知識產(chǎn)權(quán)舉報(bào)投訴受理機(jī)制，建立舉報(bào)投訴獎勵制度。建立健全知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警應(yīng)急機(jī)制，提高企業(yè)預(yù)防和解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛的能力。第三，加強(qiáng)電子商務(wù)中知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)，完善司法政策和行使司法職能。一方面，司法部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)司法政策調(diào)控，規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)審判裁量權(quán)行使。最高人民法院根據(jù)各類知識產(chǎn)權(quán)的不同特點(diǎn)和保護(hù)需求，明確分門別類、區(qū)別對待和寬嚴(yán)適度的宏觀司法政策；另一方面，司法部門應(yīng)當(dāng)積極推動知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的司法改革，知識產(chǎn)權(quán)審判體制和工作機(jī)制進(jìn)一步完善。人民法院不斷強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)司法改革意識，繼續(xù)抓好國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略關(guān)于人民法院工作的貫徹落實(shí)。
（3）加強(qiáng)電子商務(wù)平臺監(jiān)管，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)不受侵犯。電商平臺配合相關(guān)部門完善網(wǎng)購平臺監(jiān)管，加強(qiáng)商品認(rèn)證能力。圍繞交易中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所建立的規(guī)則一定是一個綜合的制度，不僅涉及知識產(chǎn)權(quán)法各個領(lǐng)域，也會涉及很多諸如店鋪名等法律上未定性的問題，更要有一套高效的投訴受理機(jī)制。多數(shù)電商平臺在接受和處理來自用戶的投訴方面已經(jīng)有了相對完善的模式，但是網(wǎng)上商品認(rèn)證監(jiān)管處于真空。應(yīng)該將傳統(tǒng)市場內(nèi)的商品認(rèn)證、抽檢監(jiān)管等手段延伸到網(wǎng)絡(luò)平臺上，加強(qiáng)商品認(rèn)證能力。
（4）樹立消費(fèi)者維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)意識，提高網(wǎng)絡(luò)商店職業(yè)道德。第一，改變網(wǎng)購消費(fèi)習(xí)慣。幫助消費(fèi)者要積極了解電商知識產(chǎn)權(quán)，明確電子商務(wù)中所涉及的知識產(chǎn)權(quán)問題的重要性，明晰相關(guān)法律法規(guī)，認(rèn)真履行相關(guān)義務(wù)。第二，提高網(wǎng)絡(luò)商店職業(yè)道德。電子商務(wù)的另一方網(wǎng)絡(luò)商店在積極守法的前提下，仍需提高自身職業(yè)道德，切實(shí)履行義務(wù)，在銷售商品過程中，積極履行維護(hù)品牌商合法權(quán)益，在網(wǎng)購中保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。
4結(jié)語
電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，是在飛速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)時(shí)代中產(chǎn)生的。然而，一個新生事物的發(fā)展總是伴隨著問題的產(chǎn)生。電子商務(wù)中，由于巨大的利益誘惑和網(wǎng)絡(luò)平臺的方便，一些網(wǎng)絡(luò)商店的商人不顧法律的威懾和道德的譴責(zé)，鋌而走險(xiǎn)出賣假貨、出售盜版商品、假借他人專利進(jìn)行交易等等的侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為。因此，加強(qiáng)電子商務(wù)中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律問題研究對豐富我國關(guān)于電子商務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)研究，構(gòu)建電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律制度具有重要意義。
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論文關(guān)鍵詞 商品房預(yù)售 信息披露 風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)
一、我國商品房預(yù)售制度的現(xiàn)狀
商品房預(yù)售，是商品房開發(fā)商與購房者約定，在商品房建造完成之前，由購房者支付一定預(yù)付款或者定金，在將來一定的日期完成房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移的交易行為。商品房預(yù)售有以下幾點(diǎn)特征：預(yù)購人在簽訂合同時(shí)只是得到了合同標(biāo)的的一種期待權(quán)，而無法實(shí)際獲得已建成房屋標(biāo)的；國家對商品房預(yù)售有比現(xiàn)房銷售更加嚴(yán)格的限制，國家通過嚴(yán)格的法律規(guī)定，限制開發(fā)商預(yù)售房屋的條件、程序、預(yù)告登記等規(guī)定，以便保護(hù)預(yù)購人的合法權(quán)益；商品房預(yù)售交易中的買受人承擔(dān)比現(xiàn)房交易中買受人更大的市場風(fēng)險(xiǎn)，由于標(biāo)的物尚未建成，合同履約時(shí)間無法確定，買受人可能承擔(dān)合同難以實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。
商品房預(yù)售制度源自于香港，我國內(nèi)地的房地產(chǎn)業(yè)起步晚，也借鑒了香港地區(qū)房地產(chǎn)的銷售模式進(jìn)行商品房的預(yù)售，經(jīng)過近些年的飛速發(fā)展，市場需求的大大增加，加上國家宏觀調(diào)控對房屋買賣的加強(qiáng)，越來越多的房地產(chǎn)開發(fā)商選擇預(yù)售方式，這也成為我國各大城市最主要的房屋銷售模式。
二、商品房預(yù)售監(jiān)管制度法律現(xiàn)狀
目前我國規(guī)制商品房預(yù)售的法律體系比較完善，但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律的滯后性特點(diǎn)顯現(xiàn)出來，商品房預(yù)售制度無法全面地保護(hù)房屋預(yù)購人的合法權(quán)益。主要表現(xiàn)為：開發(fā)商在沒有相關(guān)法律資格的情況下違規(guī)從事商品房預(yù)售活動；利用法律漏洞，規(guī)避法律，交付給購房者的房屋質(zhì)量差；在簽訂預(yù)售合同后，不能按照法律規(guī)定進(jìn)行交付登記；為盲目追求企業(yè)利潤，非法使用房屋預(yù)售款勇于非建項(xiàng)目；非法抵押已經(jīng)預(yù)售的商品房，甚至抵押后攜款而逃等違規(guī)的行為。這些行為嚴(yán)重威脅了房屋買受人的合法權(quán)益，擾亂市場秩序，究其原因，房屋預(yù)售法律制度尚有缺陷，尤其是相關(guān)的房屋預(yù)售監(jiān)管法律并不完善，影響了房屋預(yù)售交易的安全順利進(jìn)行。
（一）缺乏合理有效的市場準(zhǔn)入和退出機(jī)制
我國商品房預(yù)售缺少合理的市場準(zhǔn)入制度和退出機(jī)制，根據(jù)目前法律，合法設(shè)立的房地產(chǎn)企業(yè)就有資格進(jìn)入房屋預(yù)售市場，而這種企業(yè)注冊資金僅僅只限定在100萬元以上，低門檻市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致大量企業(yè)過度無序涌入市場。此外，法律上沒有明確規(guī)定預(yù)售商品房的建設(shè)資金審核條件以及違規(guī)所需承擔(dān)的法律責(zé)任，也沒有對于開發(fā)商的信用審核制度，商品房預(yù)售市場頻頻出現(xiàn)誠信危機(jī)。另一方面，房地產(chǎn)開發(fā)商退出預(yù)售市場的退出機(jī)制也不完善，《公司法》規(guī)定的有限責(zé)任制度，商品房預(yù)售商在出現(xiàn)經(jīng)營困難或者信用危機(jī)時(shí)承擔(dān)責(zé)任較小，由于法律沒有明規(guī)定，一些不符合國家規(guī)定以及不適應(yīng)市場規(guī)律的房地產(chǎn)企業(yè)退出預(yù)售市場出現(xiàn)困難，有的甚至?xí)眠@一法律漏洞逃避相關(guān)法律責(zé)任，最終在預(yù)售房出現(xiàn)相關(guān)的法律問題時(shí)，房屋買受人的合法利益無法得到應(yīng)有的保障。
（二）信息披露制度不完善
我國沒有建立商品房交易市場信息披露制度，商品房預(yù)售信息不對稱。開發(fā)商披露信息時(shí)根據(jù)本公司的情況，規(guī)避與其利益沖突的部分，僅披露有利于公司發(fā)展及利益的有效信息，甚至有的售房公司對房屋質(zhì)量以及周邊環(huán)境進(jìn)行虛假宣傳，披露虛假信息，與之相應(yīng)的，商品房預(yù)購人因無法獲得真實(shí)信息，不能做出合理判斷，出現(xiàn)盲目購房的現(xiàn)象，這在民法上是顯失公平，無法保障預(yù)購人的合法權(quán)益。因此，要維護(hù)預(yù)購人的合法利益必須建立嚴(yán)格的信息披露制度以及相關(guān)的監(jiān)管制度。
（三）缺乏風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)機(jī)制
目前，我國商品房預(yù)售交易的雙方信息、風(fēng)險(xiǎn)及收益不對稱，合同是以犧牲買受人的利益和風(fēng)險(xiǎn)為代價(jià)的，缺乏相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)機(jī)制。房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中的自有資金較少，房地產(chǎn)開發(fā)商在簽訂預(yù)售合同后通過按揭手續(xù)向銀行借款、將標(biāo)的房屋的土地以及其他財(cái)產(chǎn)作抵押向銀行借款，或者通過對項(xiàng)目的“墊資”以及拖欠款以及不合理適用流動資金進(jìn)行土地出讓金的出讓，這一些融資手段缺乏法律依據(jù)，無法保證商品房預(yù)售方安全有效運(yùn)轉(zhuǎn)，也給銀行增加了運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)，使商業(yè)銀行的隱性金融風(fēng)險(xiǎn)在不斷增大。
（四）缺乏完整的預(yù)售資金監(jiān)管體系
當(dāng)前，我國沒有規(guī)制使用房屋預(yù)收款的相關(guān)法律與監(jiān)管規(guī)定，尚沒有形成比較成熟完善的預(yù)售資金監(jiān)管體系。部分開發(fā)商為了追求所謂的經(jīng)濟(jì)效益與規(guī)模效應(yīng)，在資金不足的情況下，擅自將預(yù)售款用到其他非建設(shè)項(xiàng)目當(dāng)中，或者將已經(jīng)預(yù)售的商品房向銀行抵押以獲得貸款，出現(xiàn)問題時(shí)，開發(fā)商為逃避當(dāng)事人的追究以及相應(yīng)的法律制裁，甚至捐款而逃，工程無法繼續(xù)進(jìn)行形成“爛尾樓”，使得購房者無法在規(guī)定的時(shí)間得到交付實(shí)現(xiàn)合同目的，難以辦理相關(guān)的產(chǎn)權(quán)登記等嚴(yán)重后果發(fā)生。
三、完善我國商品房預(yù)售監(jiān)管制度的法律建議
（一）實(shí)行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入及退出機(jī)制
為了保障預(yù)售房屋的質(zhì)量與預(yù)售合同的有效實(shí)施，提高房地產(chǎn)開發(fā)商的商業(yè)道德及信用，嚴(yán)格把關(guān)商品房預(yù)售市場的良好有序進(jìn)行，需要建立嚴(yán)格的房屋預(yù)售市場準(zhǔn)入以及退出機(jī)制。只有這樣才能保證市場良性運(yùn)轉(zhuǎn)，保證欲購者的合法權(quán)益。我國應(yīng)該全面加強(qiáng)對房屋預(yù)售行為的市場管理、監(jiān)督工作，嚴(yán)格規(guī)范房屋預(yù)售市場準(zhǔn)入的標(biāo)準(zhǔn)，對企業(yè)的經(jīng)營進(jìn)行相關(guān)的信用評級管理，對信用等級較高信譽(yù)好的房地產(chǎn)銷售開發(fā)商開放房屋預(yù)售市場，允許其參與市場競爭，對于信用等級較低，不滿足相關(guān)要求的企業(yè)，責(zé)令整改，符合相關(guān)要求后再開放預(yù)售市場，企業(yè)未滿足預(yù)售市場準(zhǔn)入的要求時(shí)，僅能進(jìn)行現(xiàn)房的銷售。
《公司法》中對商品房預(yù)售法人有限責(zé)任的規(guī)定，雖然要求比較嚴(yán)格，但是卻表現(xiàn)出了市場退出機(jī)制的缺陷。公司在標(biāo)的商品房出現(xiàn)瑕疵或者相關(guān)合同承諾無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，現(xiàn)有的法律很難追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任，只有通過“揭開公司面紗”破除法人承擔(dān)責(zé)任的限制，才能追究實(shí)際投資人、控制人的法律責(zé)任，使其免于逃避法律責(zé)任，真正為預(yù)售房消費(fèi)者的合同權(quán)益保駕護(hù)航。
（二）建立商品房預(yù)售信息披露制度
建立網(wǎng)上信息系統(tǒng)，對商品房預(yù)售行為進(jìn)行網(wǎng)上登記，并把相關(guān)信息整合，保證商品房預(yù)售過程的公開與透明，監(jiān)督商品房預(yù)售全過程，確保買受人獲得及時(shí)有效地房屋信息，保障交易公平。同時(shí)，商品房預(yù)售信息披露制度，也為政府監(jiān)管、社會監(jiān)督等活動提供了技術(shù)支持，發(fā)現(xiàn)違法銷售商品房預(yù)售中的違法現(xiàn)象可以及時(shí)采取措施。此外，這種信息披露也為銀行更好地把握房地產(chǎn)商預(yù)售市場的情況，做出安全有效的放貸決策，降低金融放貸風(fēng)險(xiǎn)。其他房地產(chǎn)相關(guān)領(lǐng)域的管理公司及部門可以根據(jù)披露的信息做出對市場的合理分析，提出對市場安全有效進(jìn)行的分析意見。
及時(shí)披露信息，完善信息披露方式。拓展信息披露渠道，建立統(tǒng)一信息管理平臺，確保披露信息的真實(shí)性、全面性和及時(shí)性，為購房者提供安全準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)與信息，幫助其做出合理價(jià)值判斷，提高交易效率。搭建網(wǎng)絡(luò)平臺將相關(guān)的政策、政府機(jī)構(gòu)提供的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、商品房的真實(shí)信息及時(shí)公布于眾，統(tǒng)一的信息披露管理平臺，將商品房開發(fā)商的所有信息統(tǒng)一起來，整合了消費(fèi)者需要的有效信息，也幫助政府管理不部門更好地實(shí)施監(jiān)督與管理，避免因信息混亂干擾購房者的消費(fèi)決策。
明確信息披露內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)信息公開化。明確信息披露的內(nèi)容對于保障消費(fèi)者全面了解交易信息，保障交易安全。政府應(yīng)該建立健全商品房預(yù)售信息披露和監(jiān)管政策，將房地產(chǎn)相關(guān)法律法規(guī)、政府相關(guān)部門的監(jiān)管職責(zé)、開發(fā)商的信用等級、房屋建設(shè)過程中的各種報(bào)告、房屋市場價(jià)格及影響因素等信息通過政府披露的方式向消費(fèi)者公開。開發(fā)商要向政府提供樓盤數(shù)量、面積、建設(shè)環(huán)境、建設(shè)藍(lán)圖等信息，將預(yù)售房的詳細(xì)信息透明化與公開化。購房者可以通過在信息披露平臺進(jìn)行相關(guān)政策及信息的查詢，解決購買預(yù)售房當(dāng)中可能出現(xiàn)的困難，以維護(hù)自身的合法權(quán)益。
加強(qiáng)對信息披露的監(jiān)管，建立專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，明確其職責(zé)權(quán)限，確保監(jiān)管機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。還應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，對于信息披露不及時(shí)、不真實(shí)的行為進(jìn)行懲罰，確保預(yù)購人能獲得及時(shí)、真實(shí)、準(zhǔn)確的信息。如果由于信息的不真實(shí)或者不及時(shí)而給購房者造成損失的，相關(guān)人員要承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，以保護(hù)購房人的合法權(quán)益。對于相關(guān)機(jī)構(gòu)與開發(fā)商合謀侵犯消費(fèi)者權(quán)益的情況要給予嚴(yán)厲的處罰。
（三）建立風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)機(jī)制
設(shè)立商品房預(yù)售風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)?；鸾L(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)機(jī)制。從商品房開發(fā)項(xiàng)目中預(yù)先提取利潤作為基金，在商品房預(yù)售過程中出現(xiàn)問題時(shí)，利用這個基金來進(jìn)行相關(guān)的賠付，履行風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的責(zé)任。在市場體制下，開發(fā)商與消費(fèi)者由于相關(guān)專業(yè)知識缺乏和能力的限制，在房地產(chǎn)市場處于弱勢地位，面對商品房預(yù)售中的風(fēng)險(xiǎn)，政府有責(zé)任干預(yù)預(yù)售市場，進(jìn)行監(jiān)管，幫助消費(fèi)者規(guī)避市場風(fēng)險(xiǎn)、減少損失。此外，銀行在實(shí)施對預(yù)售商品房開發(fā)商進(jìn)行商業(yè)房貸中也存在很大的金融風(fēng)險(xiǎn)，一旦房地產(chǎn)開發(fā)商出現(xiàn)商業(yè)信譽(yù)或者經(jīng)營危機(jī)的情況，銀行很難避免相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。政府通過設(shè)立預(yù)售風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保基金，可以要將房屋預(yù)售制度的風(fēng)險(xiǎn)分散給消費(fèi)者、銀行及房地產(chǎn)開發(fā)商一并承擔(dān)，降低了商品房預(yù)售市場的各種商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
（四）健全商品房預(yù)售資金監(jiān)管制度
1.實(shí)訓(xùn)基地（硬件）建設(shè)問題。建設(shè)校內(nèi)實(shí)訓(xùn)基地是培養(yǎng)高等技術(shù)應(yīng)用型人才的必備條件。實(shí)訓(xùn)教學(xué)基地是法律職業(yè)技能實(shí)訓(xùn)教學(xué)過程實(shí)施的實(shí)踐訓(xùn)練場所，是實(shí)施實(shí)訓(xùn)教學(xué)計(jì)劃的基本條件，是完成實(shí)訓(xùn)教學(xué)與職業(yè)素質(zhì)訓(xùn)導(dǎo)、進(jìn)行職業(yè)技能培訓(xùn)和鑒定的重要基地。實(shí)訓(xùn)基地包括校內(nèi)實(shí)訓(xùn)基地和校外實(shí)訓(xùn)基地。校內(nèi)實(shí)訓(xùn)基地的主要功能是實(shí)現(xiàn)課堂教學(xué)無法完成的技能操作，即有目的、有計(jì)劃、有組織地進(jìn)行系統(tǒng)、規(guī)范、模擬實(shí)際崗位群的基本技能操作訓(xùn)練。校外實(shí)訓(xùn)基地是依托行業(yè)特色對學(xué)生進(jìn)行訓(xùn)練，促進(jìn)其職業(yè)技能養(yǎng)成的重要場所，是實(shí)現(xiàn)學(xué)校培養(yǎng)目標(biāo)的重要條件之一。
2.實(shí)訓(xùn)教學(xué)的組織管理（軟件）問題。通過對一些高職高專院校的了解，發(fā)現(xiàn)有些院校根本沒有建立實(shí)訓(xùn)教學(xué)的管理制度，有些院校雖然建立了卻沒有嚴(yán)格實(shí)施。由于學(xué)校管理和制度的缺失，教師和學(xué)生也對實(shí)訓(xùn)環(huán)節(jié)采取敷衍的態(tài)度，其實(shí)效就可想而知了。實(shí)訓(xùn)的質(zhì)量基本上靠教師和學(xué)生的自覺自律，使實(shí)訓(xùn)的效果大打折扣。
3.實(shí)訓(xùn)教學(xué)的考核問題。從對學(xué)生實(shí)訓(xùn)嚴(yán)格要求的教師那里了解的情況是，教師進(jìn)行實(shí)訓(xùn)考核時(shí)都感覺到左右為難，原因在于學(xué)校對實(shí)訓(xùn)教學(xué)一般都不采取與理論教學(xué)一樣的嚴(yán)格的評分制度，實(shí)訓(xùn)教學(xué)的考核存在很大的主觀性，而且考核一般都讓路于學(xué)生就業(yè)等情況的需要。這樣做的后果導(dǎo)致了學(xué)生的不重視和教師的不認(rèn)真考核，實(shí)訓(xùn)教學(xué)就這樣流于形式了。
二、法律職業(yè)教育實(shí)訓(xùn)教學(xué)體系的建設(shè)
1.制訂實(shí)訓(xùn)教學(xué)計(jì)劃和實(shí)訓(xùn)教學(xué)大綱。學(xué)校應(yīng)該制訂比較具體的實(shí)訓(xùn)計(jì)劃，內(nèi)容應(yīng)包括各項(xiàng)具體技能的訓(xùn)練目標(biāo)、要求、課程設(shè)置、實(shí)訓(xùn)方法和手段、實(shí)訓(xùn)效果的測試與鑒定等。同時(shí)學(xué)校應(yīng)根據(jù)教育部的要求，在實(shí)訓(xùn)計(jì)劃的基礎(chǔ)上制訂翔實(shí)的教學(xué)大綱，教學(xué)大綱應(yīng)對實(shí)訓(xùn)教學(xué)的內(nèi)容和教學(xué)的目的有一個切實(shí)的和可操作性的闡述。實(shí)訓(xùn)教學(xué)計(jì)劃和大綱的制訂過程中要注意處理好幾個關(guān)系：一是與法律專業(yè)總體教學(xué)計(jì)劃的關(guān)系，特別是內(nèi)容銜接和時(shí)間的合理分配等；二是實(shí)訓(xùn)教學(xué)計(jì)劃中綜合計(jì)劃與專門計(jì)劃的關(guān)系。
2.鼓勵教師編寫實(shí)訓(xùn)教材。在法律職業(yè)教育的課程體系中，必須將職業(yè)技能訓(xùn)練作為主干課程予以合理安排。現(xiàn)實(shí)中的問題是實(shí)訓(xùn)教材的匱乏，教師苦于無一套成熟的實(shí)訓(xùn)教材進(jìn)行實(shí)訓(xùn)教學(xué)，從而導(dǎo)致了實(shí)訓(xùn)教學(xué)質(zhì)量參差不齊。學(xué)校應(yīng)采取與理論課教材相同或?qū)Φ鹊募畲胧?，鼓勵教師進(jìn)行實(shí)訓(xùn)教材的編寫和創(chuàng)新。
法律職業(yè)教育實(shí)訓(xùn)教材的編寫應(yīng)堅(jiān)持兼顧法律職業(yè)倫理的原則、觀照法律生活實(shí)際的原則、訓(xùn)練法律職業(yè)技能的原則、反映法學(xué)理論研究動態(tài)的原則和學(xué)以致用的原則。
3.建設(shè)實(shí)訓(xùn)教學(xué)隊(duì)伍。法律職業(yè)技能實(shí)訓(xùn)教師隊(duì)伍可以分為專任教師和特聘教師。專任教師由法律職業(yè)院校的教師構(gòu)成，不僅要有扎實(shí)的理論基礎(chǔ)知識，還應(yīng)具備從事法律實(shí)踐活動、解決實(shí)際法律問題的能力。特聘教師是法律職業(yè)技能實(shí)訓(xùn)教學(xué)隊(duì)伍中不可缺少的力量，它是對專任教師隊(duì)伍的有益補(bǔ)充。特聘教師主要來源于法律實(shí)務(wù)部門，由實(shí)踐崗位的專家、能手構(gòu)成，其主體主要是知名的法官、檢察官、警官及律師。這樣的教師隊(duì)伍構(gòu)成是很理想的，可以充分運(yùn)用合理的教師資源對學(xué)生進(jìn)行理論與實(shí)踐相結(jié)合的教育。但實(shí)踐中仍有許多的問題有待解決，例如特聘教師一般都是兼職，他們由于本職工作的需要，在時(shí)間和精力上與對學(xué)生的實(shí)訓(xùn)指導(dǎo)存在著工作和教學(xué)時(shí)間上的矛盾。這樣的矛盾如何解決，還有待學(xué)校的實(shí)訓(xùn)教學(xué)管理者思考。
4.建立實(shí)訓(xùn)教學(xué)基地。校內(nèi)實(shí)訓(xùn)基地建設(shè)應(yīng)堅(jiān)持情景仿真化、功能實(shí)用化、管理專門化的原則，以真正滿足教學(xué)的實(shí)際需要。校內(nèi)的模擬法庭、模擬監(jiān)獄、模擬勞教所、模擬偵查室等都可以作為校內(nèi)實(shí)訓(xùn)場地，用以培養(yǎng)學(xué)生的法律專業(yè)技能、語言技能和社交技能等。
5.加強(qiáng)實(shí)訓(xùn)教學(xué)環(huán)節(jié)的組織管理。實(shí)訓(xùn)基地建好了，硬件齊備了，要想使硬件充分發(fā)揮作用，就要對實(shí)訓(xùn)教學(xué)進(jìn)行嚴(yán)格、科學(xué)的管理。實(shí)訓(xùn)前指導(dǎo)教師要安排好實(shí)訓(xùn)任務(wù)，提出具體要求。實(shí)訓(xùn)期間要與學(xué)生經(jīng)常聯(lián)絡(luò)，了解學(xué)生的實(shí)際情況，要建立師生一對一或一對多的固定聯(lián)系制度，學(xué)生要向指定的指導(dǎo)教師匯報(bào)實(shí)訓(xùn)情況，接受指導(dǎo)教師的指導(dǎo)與輔導(dǎo)。
關(guān)鍵詞：計(jì)算機(jī)軟件、知識產(chǎn)權(quán)、軟件保護(hù)、盜版
引 言
隨著計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)在我國的蓬勃發(fā)展，作為產(chǎn)業(yè)的核心所在，是不斷推進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，規(guī)模不斷擴(kuò)大，經(jīng)濟(jì)增長的動力，擔(dān)負(fù)著"轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式"的戰(zhàn)略任務(wù)，特別是金融危機(jī)后，軟件作為第三產(chǎn)業(yè)的高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)揮著舉足輕重的作用。如何構(gòu)建計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系也成為學(xué)著們熱議的焦點(diǎn)。
1、計(jì)算機(jī)軟件的概念與特征
1.1計(jì)算機(jī)軟件概述
"軟件"一詞源于20世紀(jì)60年代初，現(xiàn)常稱它為軟件。軟件是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中與硬件相互依存的另一部分，它包括程序、相關(guān)數(shù)據(jù)、及說明文檔。我國新修訂的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》對其進(jìn)行了進(jìn)一步闡述，計(jì)算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列，包括了源程序和目標(biāo)程序。
1.2計(jì)算機(jī)軟件的特征
現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)理論趨于一致地認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的客體表現(xiàn)為創(chuàng)照性成果、經(jīng)營性資信、經(jīng)營性標(biāo)記等多種形式。①計(jì)算機(jī)軟件系統(tǒng)是一種提供人與計(jì)算機(jī)溝通的橋梁，它將使用者的命令轉(zhuǎn)換成計(jì)算機(jī)的可執(zhí)行程序，驅(qū)使計(jì)算機(jī)執(zhí)行工作后，再把結(jié)果反饋給使用者。具體而言，計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)具有以下特征：
（1）無形性：計(jì)算機(jī)知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上保護(hù)的是研發(fā)人員的智力勞動產(chǎn)生的價(jià)值，并以一種客觀形式表現(xiàn)出來，使知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者 以外的人能夠了解。
（2）可復(fù)制性：計(jì)算機(jī)軟件是通過計(jì)算機(jī)語言程序編寫的，因此，客觀上對代碼這一載體的"可復(fù)制性"是顯而易見的。
（3）確認(rèn)性：我國商標(biāo)權(quán)的獲得，也是實(shí)行注冊制，只有向國家商標(biāo)局提出注冊申請，經(jīng)審查核準(zhǔn)注冊后，才能獲得商標(biāo)權(quán)。正是因?yàn)橛?jì)算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不像有形財(cái)產(chǎn)那樣直觀，這就要對其智力創(chuàng)造性成果的財(cái)產(chǎn)權(quán)予以審查確認(rèn)。
（4）獨(dú)占排他性：未經(jīng)其權(quán)利人許可，任何單位或個人不得使用，否則就構(gòu)成侵權(quán)，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。周期性：由于計(jì)算機(jī)軟件本身更新迅速、發(fā)展快，生命周期短。
（5）多樣性：計(jì)算機(jī)軟件由不同的語言、代碼、符號以及不同的固定載體組成，其程序表現(xiàn)為形式多種多樣，呈現(xiàn)出其作品性。
（6）專業(yè)性：計(jì)算機(jī)軟件凝聚了人們潛心鉆研與開發(fā)的時(shí)間和精力。其往往是集中了多數(shù)人的智慧凝聚而成，專業(yè)性強(qiáng)。
2、計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)國內(nèi)外的發(fā)展現(xiàn)狀
2.1 我國軟件行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀
我國的計(jì)算機(jī)軟件立法一開始并未打算采取著作權(quán)保護(hù)的方式，而是準(zhǔn)備采取單獨(dú)立法的模式，并且也按照這種思路進(jìn)行立法的起草工作②。在1989年的中美知識產(chǎn)權(quán)談判中，中國方面承諾在制定著作權(quán)法時(shí)，將計(jì)算機(jī)軟件列為著作權(quán)法保護(hù)的客體③。2001年又頒布了新《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》。一系列的法律、法規(guī)、規(guī)章的制定和適用，構(gòu)成我國軟件著作權(quán)法保護(hù)的基本框架，使計(jì)算機(jī)軟件獲得了基本的法律保護(hù)。但是，從我國軟件行業(yè)的發(fā)展過程來看，立法的滯后，軟件產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度不夠，國內(nèi)軟件的盜版現(xiàn)象依然普遍存在。
2.2 國際計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的現(xiàn)狀
計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)問題，德國早在20世紀(jì)60年代就提出了。后來，英、美、德等國家學(xué)者也進(jìn)一步提出了許多保護(hù)方案。在1981年美國著名的Diamond V. Dieher案（450U.S.175（1981））中，最高法院首次公開了一項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序與硬件結(jié)合具有可專利性的判決。1991年，在東京召開的第三次計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)國際會議上，就肯定了國際上用專利法保護(hù)軟件的發(fā)展趨勢。
3、計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重大意義
隨著計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，軟件功能也不斷強(qiáng)大，技術(shù)的復(fù)雜多元化，已不是一個人或幾個人可以完成，整個開發(fā)過程往往要集中多人或多個團(tuán)隊(duì)才能較好的完成，對于模塊化的設(shè)計(jì)與編程也更加細(xì)化，分工也更加明顯。由于計(jì)算機(jī)軟件的程序、代碼等容易被他人剽竊，模仿和廣泛無限次的復(fù)制，也使侵權(quán)者可以不用成本的享受他人的勞動成果，從而獲得利益。這樣對計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)展是極其不利的，更嚴(yán)重打擊了新軟件開發(fā)的積極性，阻滯了這個新興產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展。因此，如何對計(jì)算機(jī)知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行有效保護(hù)問題越發(fā)明顯。
第一，計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是時(shí)展的必然需要。對于計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)不僅僅是法律問題，他關(guān)系到巨大的國家利益，是實(shí)現(xiàn)科教興國的必然產(chǎn)物。
第二，計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是依法治國的迫切需要。為了保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng)新，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要。構(gòu)建我國計(jì)算機(jī)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系是實(shí)現(xiàn)依法治國的重要保障。
第三，計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是產(chǎn)業(yè)發(fā)展的內(nèi)在需要。一是將有利于提高我國計(jì)算機(jī)軟件創(chuàng)造者的工作熱情，發(fā)揮軟件工程師創(chuàng)作的積極性。二是有利于在網(wǎng)絡(luò)外部性方面凸顯優(yōu)勢，計(jì)算機(jī)軟件市場內(nèi)消費(fèi)者從軟件產(chǎn)品中獲得滿意的程度隨該產(chǎn)品的其他消費(fèi)者數(shù)量的增加而增加。三是有利于增強(qiáng)產(chǎn)業(yè)的國際競爭力。在全球市場一體化的今天，有效創(chuàng)新營銷手段，運(yùn)用高科技發(fā)展產(chǎn)業(yè)已成趨勢。
4、構(gòu)建我國計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系
4.1加強(qiáng)計(jì)算機(jī)知識產(chǎn)權(quán)素養(yǎng)，規(guī)范軟件工程師職業(yè)道德修養(yǎng)
隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的迅猛發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)用在社會各個領(lǐng)域在廣度和深度上迅速延伸，對其依賴也越來越強(qiáng)。軟件工程師作為軟件開發(fā)的核心，是直接關(guān)系產(chǎn)業(yè)發(fā)展的動力。由于軟件工程師隊(duì)伍的日益壯大，就軟件工程師自身的能力水平，修養(yǎng)各有不同。因此，必須加強(qiáng)軟件工程師綜合素質(zhì)，修養(yǎng)和能力的規(guī)范和培養(yǎng)，以便更好地發(fā)揮軟件工程師的作用。
4.2 加強(qiáng)各級政府部門監(jiān)管力度，引導(dǎo)計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)自律
我國的專利保護(hù)一般都是依靠司法保護(hù)來確定保護(hù)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，但在某些情況下，行政保護(hù)的作用也是不能忽視的，應(yīng)增強(qiáng)專利行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法力度，和司法保護(hù)相協(xié)調(diào)，加強(qiáng)專利執(zhí)法力量，提高專利行政執(zhí)法者素質(zhì)④。除了相關(guān)政府部門加強(qiáng)計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)監(jiān)管力度外，行業(yè)自律也是保障行業(yè)發(fā)展的重要力量。隨著互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，許多監(jiān)管職能將由中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會，中國軟件行業(yè)協(xié)會等行業(yè)協(xié)會和民間組織來承擔(dān)，強(qiáng)化行政管理部門的有效行政執(zhí)法，打擊各種侵權(quán)行為，避免行為的繼續(xù)和擴(kuò)大，最大限度地保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。
4.3 加強(qiáng)政府輿論法制宣傳力度，嚴(yán)厲打擊盜版事件
對于國外軟件的盜版傾銷，我國可鼓勵國內(nèi)政府，企事業(yè)單位優(yōu)先購買國內(nèi)軟件。并大力宣傳軟件盜版的危害，讓廣大消費(fèi)者盡量選用正版軟件來使用⑤。進(jìn)一步加大計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，打擊非法音像制品經(jīng)營活動，采取制作展牌、集中宣傳、巡回展覽和利用報(bào)紙加強(qiáng)輿論宣傳等多種形式，在全社會營造良好的氛圍。當(dāng)然這種模式可以說是軟件專門立法前的過渡階段，不可否認(rèn)，軟件專門立法仍是軟件知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的未來發(fā)展趨勢。
注釋：
① 吳漢東等，知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究[M].中國人民大學(xué)出版社，2005
②黃勤南.新編知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].法律出版社，2003（2）
③壽步.軟件網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)--從實(shí)務(wù)到理論[M].吉林大學(xué)出版社，2001（11）
為了更好地加強(qiáng)對音像市場管理，加大行政執(zhí)法力度，提高行政執(zhí)法效率，準(zhǔn)確、有力地打擊音像制品違法經(jīng)營活動，整頓音像市場秩序。根據(jù)《音像制品管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定，文化部制定了《關(guān)于打擊音像制品中違法經(jīng)營活動具體應(yīng)用法律法規(guī)的實(shí)施意見》。現(xiàn)印發(fā)給你們，請盡快轉(zhuǎn)發(fā)所轄區(qū)域內(nèi)各級音像制品行政管理部門和所有音像制品經(jīng)營單位，并依照《關(guān)于打擊音像制品中違法經(jīng)營活動具體應(yīng)用法律法規(guī)的實(shí)施意見》的規(guī)定，嚴(yán)格執(zhí)法。
關(guān)于打擊音像制品中違法經(jīng)營活動具體應(yīng)用法律法規(guī)的實(shí)施意見
為了貫徹落實(shí)《音像制品管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）和《音像制品批發(fā)、零售、出租和放映管理辦法》等有關(guān)規(guī)定，準(zhǔn)確、有力地打擊音像制品違法經(jīng)營活動，加大行政執(zhí)法力度，提高行政執(zhí)法效率，整頓音像市場秩序，現(xiàn)對在查處音像制品違法經(jīng)營活動時(shí)，具體應(yīng)用法律法規(guī)等有關(guān)問題，提出如下意見：
一、音像制品經(jīng)營單位批發(fā)、零售、出租和營業(yè)性放映違法音像制品的，依據(jù)《條例》規(guī)定，給予行政處罰。
音像制品經(jīng)營單位批發(fā)、零售、出租違法音像制品20盒（張）以下的，音像制品行政管理部門應(yīng)給予警告，沒收并銷毀違法音像制品，沒收違法所得，并處違法所得5倍以上10倍以下罰款的行政處罰。
音像制品經(jīng)營單位批發(fā)、零售、出租違法音像制品20－100盒（張），音像制品行政管理部門應(yīng)給予責(zé)令停止批發(fā)、零售、出租，沒收并銷毀違法音像制品，沒收違法所得，并處違法所得5倍以上10倍以下罰款的行政處罰；再次違法經(jīng)營者，吊銷其批發(fā)、零售、出租經(jīng)營許可證。
音像制品經(jīng)營單位批發(fā)、零售、出租違法音像制品100盒（張）以上，音像制品行政管理部門應(yīng)給予沒收并銷毀違法音像制品，沒收違法所得，吊銷音像制品批發(fā)、零售、出租經(jīng)營許可證，并處違法所得5倍以上10倍以下罰款的行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
營業(yè)性錄像放映場所放映違法音像制品的，音像制品行政管理部門應(yīng)給予沒收并銷毀違法音像制品，沒收違法所得，并處違法所得10倍罰款的行政處罰；再次放映違法音像制品的，除作出以上行政處罰外，責(zé)令停止放映；連續(xù)兩次以上被音像制品行政管理部門給予行政處罰的，吊銷《音像制品放映經(jīng)營許可證》。
二、音像制品經(jīng)營單位批發(fā)、零售、出租、放映《條例》第三條第二款規(guī)定禁止的內(nèi)容的音像制品的，音像制品行政管理部門應(yīng)給予沒收并銷毀違法音像制品，沒收違法所得，吊銷音像制品批發(fā)、零售、出租、放映經(jīng)營許可證，并處違法所得10倍罰款的行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
三、凡未取得經(jīng)營許可證從事音像制品經(jīng)營活動的，音像制品行政管理部門應(yīng)立即取締，給予沒收并銷毀違法音像制品，沒收違法所得，并處違法所得10倍罰款的行政處罰。
四、各級音像制品行政管理部門應(yīng)加強(qiáng)對音像市場的監(jiān)督管理，在二年內(nèi)被音像制品行政管理部門給予兩次以上（含兩次）行政處罰（除吊銷許可證外）的音像制品經(jīng)營單位，在年審換證時(shí)不予辦理審核登記手續(xù)。
