時(shí)間：2023-07-02 09:22:29
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關(guān)鍵詞:法律調(diào)控;市場(chǎng)經(jīng)濟(jì);市場(chǎng)規(guī)范
一、前言
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體體系是一個(gè)多元化、多層次、全方位的主體結(jié)構(gòu),雖然各自獨(dú)立,但相互又存在著復(fù)雜的生產(chǎn)關(guān)系、交換關(guān)系和產(chǎn)權(quán)關(guān)系,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得以良性運(yùn)行的必要前提就是確立市場(chǎng)主體地位,對(duì)這些復(fù)雜的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行法律規(guī)范,以使各自的責(zé)、權(quán)、利明晰化。然而,隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的全球化、多樣化,原本就不夠完善的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系暴露出了諸多問題。在這種背景下,研究如何通過完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律調(diào)控機(jī)制,規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的秩序,對(duì)于促進(jìn)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)范化具有重要的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。
二、法律調(diào)控對(duì)于規(guī)范市場(chǎng)秩序的作用
最早提出法律對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)具有重要影響的是拉波塔等人,他們認(rèn)為法律調(diào)控對(duì)于經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)秩序具有積極的規(guī)范作用。研究表明:盡管不同法系國(guó)家的法律對(duì)投資者的保護(hù)程度不同,但法律調(diào)控對(duì)規(guī)范經(jīng)濟(jì)秩序和提高經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平都具有積極的作用。
(一)提高市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)范化程度
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期,各類市場(chǎng)主體發(fā)育不成熟,市場(chǎng)交易的法律、規(guī)章雖多,但沒有統(tǒng)一的基本立法,產(chǎn)生多重標(biāo)準(zhǔn)、多頭管理,新舊法規(guī)并行、規(guī)則不一、甚至矛盾,從而導(dǎo)致交易秩序混亂。尤其是公共產(chǎn)品在生產(chǎn)和價(jià)格方面都存在交易信息不對(duì)稱的壟斷行為,權(quán)力甚至成為市場(chǎng)要素,并在市場(chǎng)運(yùn)行中起了主要作用,從而導(dǎo)致了市場(chǎng)的非公平性和資源分配的低效率。在企業(yè)的設(shè)立、歇業(yè)、變更、兼并、轉(zhuǎn)讓等環(huán)節(jié)很大程度上受行政干預(yù),在企業(yè)登記注冊(cè)的操作方面執(zhí)法不嚴(yán),企業(yè)資產(chǎn)權(quán)屬不明,產(chǎn)權(quán)邊界模糊,不該破產(chǎn)的企業(yè)卻為了逃避債務(wù)而破產(chǎn),致使社會(huì)資源流失嚴(yán)重。不僅損害了市場(chǎng)誠信,也侵害了其他市場(chǎng)主體的利益。市場(chǎng)規(guī)范是指建立在產(chǎn)權(quán)制度基礎(chǔ)上的市場(chǎng)主體進(jìn)入和退出市場(chǎng)的規(guī)則。隨著市場(chǎng)規(guī)范化法律調(diào)控措施的推進(jìn),假個(gè)體工商戶、假企業(yè)、假合資、超范圍經(jīng)營(yíng)、無照經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)象得到遏制。市場(chǎng)規(guī)范化程度的提高,保證了市場(chǎng)優(yōu)勝劣汰機(jī)制的有效運(yùn)行。
(二)減少市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的不規(guī)范行為
在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里,由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的不規(guī)范行為,導(dǎo)致各種糾紛、事故頻發(fā)。隨著相關(guān)法律法規(guī)的建立和執(zhí)行力度的加大,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的不規(guī)范行為有了明顯減少。例如,前幾年,礦難一詞頻見報(bào)端,并相伴于人們的茶余飯后,時(shí)常引人不寒而栗。很顯然,無論是私營(yíng)礦洞還是國(guó)有礦山,無論是因?yàn)槔倪€是,都是由于對(duì)不規(guī)范行為管理、監(jiān)督、懲戒模式的落后與缺失。也許有些人會(huì)以為,只要加強(qiáng)監(jiān)管力度,對(duì)于出現(xiàn)不規(guī)范經(jīng)營(yíng)行為的礦山采取堅(jiān)決關(guān)停的措施,再加上要求干部定期下井等政策,就可以逐步把礦難死亡降到最低。但事實(shí)上,這些措施基本上都只是治標(biāo)不治本,也就達(dá)不到所希望的效果。我們只有將市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)深入人心,讓所有相關(guān)人員都明確地認(rèn)識(shí)到法律法規(guī)只是手段而不是目的,才能在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中自覺地規(guī)范其經(jīng)濟(jì)行為。從相關(guān)部門在一線調(diào)查了解到的情況看:與前幾年相比,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中不規(guī)范行為出現(xiàn)的比率的確減低了;由于有法可依,近兩年市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的爭(zhēng)端也相應(yīng)減少了。
(三)遏止市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的違法行為
由于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡,多層次、多水平的情況并存,出現(xiàn)相互攀比,基本道德、信用缺失,甚至無視法律、規(guī)則而不擇手段的局面,致使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序被破壞。近年來,隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相關(guān)法律和制度的逐步建立,如房地產(chǎn)市場(chǎng)、期貨市場(chǎng)、股票證券市場(chǎng)等方面法律法規(guī)的建立,對(duì)于有效地遏止和預(yù)防破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序等犯罪行為的產(chǎn)生起到了積極的作用和顯著的效果。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)監(jiān)管中,行政機(jī)關(guān)加強(qiáng)了管理和監(jiān)督職能,工商行政管理部門應(yīng)在具體的行動(dòng)中,針對(duì)企業(yè)不法經(jīng)營(yíng)采取收繳銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的措施,取消其經(jīng)營(yíng)權(quán),針對(duì)辦理假營(yíng)業(yè)執(zhí)照證書的情況,及時(shí)收繳,不給犯罪分子可乘之機(jī),并進(jìn)行嚴(yán)厲懲處,有效遏制各種不法行為。
(四)提高市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體遵紀(jì)守法的自覺性
所謂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),有幾個(gè)非常重要的關(guān)鍵詞,就是市場(chǎng)、民主、開放。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式是與社會(huì)主義民主、社會(huì)主義法制的進(jìn)程而進(jìn)一步發(fā)展和完善的。中華民族傳統(tǒng)文化有很多優(yōu)秀的成分,去弊存益,不但在現(xiàn)在而且在將來很長(zhǎng)的一段歷史時(shí)期中都可以幫助我們解決經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的困擾。今天,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健全和完善既能夠保證經(jīng)濟(jì)高效高速的發(fā)展,同時(shí)又能維護(hù)社會(huì)公平、公正,合理平衡社會(huì)分配。經(jīng)過近年來廣泛開展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制教育和社會(huì)主義精神文明教育,在思想、文化等領(lǐng)域形成一種預(yù)防犯罪的社會(huì)氛圍,引導(dǎo)人們自覺抵制享樂主義、拜金主義和極端個(gè)人主義的侵蝕,樹立正確的世界觀、人生觀和價(jià)值觀,樹立自覺的法律意識(shí)。從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中交往活動(dòng)誠信程度的提高可以看出,隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的健全和完善,加之廣泛的宣傳教育,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)參與者的法律素質(zhì)有了顯著提高。
三、法律調(diào)控規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的具體措施
第一,根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的具體情況進(jìn)一步完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系。建立健全的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系、形成良好的法制環(huán)境是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律調(diào)控的必要基礎(chǔ)。通過法律調(diào)控實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)范化,一方面要加強(qiáng)法學(xué)理論研究,為我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法制建設(shè)提供強(qiáng)有力的理論支持,另一方面要加強(qiáng)立法,盡快完善我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系。由于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和法制建設(shè)沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒,因此,我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系建設(shè)和進(jìn)一步完善必須從我國(guó)的國(guó)情出發(fā),通過不斷研究社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的具體特點(diǎn)和規(guī)律,建立與之相適應(yīng)的法律體系。在此基礎(chǔ)上,對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律實(shí)施、執(zhí)行情況進(jìn)行總結(jié),結(jié)合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)中出現(xiàn)的新問題、新情況,不斷創(chuàng)新,及時(shí)解決法律法規(guī)的不配套、不完善,以及法律法規(guī)之間、地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間相互抵觸的問題。同時(shí),結(jié)合我國(guó)的國(guó)情借鑒國(guó)外法制建設(shè)的做法和經(jīng)驗(yàn),從而為促進(jìn)和保障我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展、全面建設(shè)小康社會(huì)做出積極的貢獻(xiàn)。
第二,加強(qiáng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法制宣傳教育,努力增強(qiáng)全民法律意識(shí),提高全民法律素質(zhì),特別是要重視提高市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)參與主體的法律素質(zhì)。法律意識(shí)是指“人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想、觀點(diǎn)、知識(shí)和心理活動(dòng)的總稱”。實(shí)現(xiàn)法律對(duì)規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的調(diào)控作用必然要求市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體既要遵守法律法規(guī)、依法經(jīng)營(yíng)、依法辦事,又要懂得自覺運(yùn)用法律手段維護(hù)自身的合法利益、學(xué)會(huì)運(yùn)用法律手段管理社會(huì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)。因此,加強(qiáng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制宣傳教育的主要任務(wù)還在于提高人民的法律自覺性和主人翁地位,使廣大人民群眾主動(dòng)成為法律關(guān)系的主體,當(dāng)他們的權(quán)利受到侵犯時(shí),主動(dòng)拿起武器來保護(hù)自己的權(quán)利。人的法律素質(zhì)培養(yǎng)不是一朝一夕就能完成的,對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相關(guān)法律法規(guī)的宣傳教育必須樹立長(zhǎng)期作戰(zhàn)的思想,要堅(jiān)持不懈地進(jìn)行下去,幫助公民提高對(duì)法律維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序作用的認(rèn)識(shí),增強(qiáng)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律教育提高公民法律素質(zhì)重要作用的認(rèn)識(shí),增強(qiáng)法制宣傳教育的自覺性。
第三,努力提高市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治化管理水平,強(qiáng)化嚴(yán)格執(zhí)法,保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律的有效實(shí)施,充分發(fā)揮法律的調(diào)控作用。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相關(guān)法律制度,為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)行為的自由順暢發(fā)生提供著行為規(guī)則和法律規(guī)范形式。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的遵紀(jì)守法行為一開始并不是自覺的,而是在嚴(yán)厲、嚴(yán)格執(zhí)法的限制、約束、監(jiān)督之下促成的,并在優(yōu)質(zhì)、高效、規(guī)范的法律服務(wù)幫助下,逐漸形成一種自覺的行為。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體這種自覺行為的形成,為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的環(huán)境,對(duì)于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定起到了切實(shí)有效的作用。因此,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)在實(shí)施過程中要堅(jiān)持嚴(yán)格執(zhí)法的原則,保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)的有效實(shí)施;而且,隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展,要努力提高市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治化管理水平,充分發(fā)揮法律的調(diào)控作用。
四、結(jié)論與建議
正所謂沒有規(guī)矩不成方圓。在全球化、多樣化的經(jīng)濟(jì)背景下,如果沒有健全的法律調(diào)控體系就不可能實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康發(fā)展。法律調(diào)控有利于規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的秩序,有利于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的所有參與者依法規(guī)范自己的行為,有利于提高公民的法制意識(shí)和道德素質(zhì),促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè);法治保障有利于確保經(jīng)濟(jì)活動(dòng)遵循平等、公平、誠實(shí)信用的原則,維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定和人民的根本利益,有利于維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益,有利于促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康、穩(wěn)定、持續(xù)的發(fā)展,有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的順利進(jìn)行。
法律的作用就是指引人們哪些行為可以為、哪些必須這樣為、哪些不得這樣為,從而對(duì)行為者本人的行為產(chǎn)生影響。作為一種行為規(guī)范,法律是通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)來實(shí)現(xiàn)的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的遵紀(jì)守法行為一開始并不是自覺的,而是在嚴(yán)厲、嚴(yán)格執(zhí)法的限制、約束、監(jiān)督之下促成的。法律調(diào)控的作用就是在于保持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序規(guī)范有序,從而保證市場(chǎng)主體在公平、公正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。法律調(diào)控下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體規(guī)范行為,為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的環(huán)境,對(duì)于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定起到了切實(shí)有效的作用。由于我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)起步較晚,很多法制行動(dòng)都還在摸索中,在今后的法制建設(shè)中,我們要根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中出現(xiàn)的新情況、新問題,進(jìn)一步完善我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系。
參考文獻(xiàn):
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【關(guān)鍵詞】法律規(guī)避 三段論 演繹推理 反規(guī)避
一、三段論的邏輯構(gòu)建
拉倫茨認(rèn)為,三段論法的簡(jiǎn)潔表述方式是:大前提（法律規(guī)范）――TR(對(duì)T的每個(gè)事例均賦予法效果R)；小前提（法律事實(shí)）――S=T(S為T的一個(gè)事例)；法律結(jié)論――SR(對(duì)于S應(yīng)賦予法效果R)。拉倫茨把這些邏輯語式稱為“確定法效果的三段論法”。［1］邏輯學(xué)上的三段論演繹系統(tǒng)最早可以追溯到亞里士多德，三段論在邏輯學(xué)上是單一論證的完整結(jié)構(gòu)形式，由大前提、小前提和結(jié)論三部分組成。傳統(tǒng)司法判決主要就是應(yīng)用三段論的涵攝模式作出判決的。［2］顯然在司法三段論中,大前提是邏輯起點(diǎn),大前提在先,小前提在后,大小前提之間形成推論關(guān)系,導(dǎo)致判決結(jié)論。
逐一分析大小前提。首先，對(duì)于被賦予法律效果的大前提，在現(xiàn)實(shí)中我們往往忽略了這點(diǎn)要素，往往將其劃入立法者的管轄而忽視了其發(fā)展歷程：殺人者判死刑,張三殺人,判張三死刑,這是典型的三段論演繹推理形式?！皻⑷苏吲兴佬獭边@條法律規(guī)范的產(chǎn)生恰恰是于已經(jīng)發(fā)生了李四、王五等殺人這樣的案件事實(shí)之后。法律規(guī)范是著眼于過去的經(jīng)驗(yàn)對(duì)未來的規(guī)定和適用,在方法上無疑運(yùn)用了經(jīng)驗(yàn)的不完全歸納方法,其外延并不能涵蓋以后的所有的情況。從法律規(guī)范的形成過程看,它是對(duì)過去所發(fā)生的法律現(xiàn)象的共同特征的概括、抽象的結(jié)果,法律規(guī)范決不能產(chǎn)生法律現(xiàn)象,而法律規(guī)范是法律現(xiàn)象的反映。因此我們不能說運(yùn)用法律規(guī)范對(duì)這些法律事實(shí)進(jìn)行復(fù)述，可以說，法律規(guī)范只能是對(duì)這些案件事實(shí)的提煉性反映。
其次，對(duì)于小前提而言，它往往由于現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜多變呈現(xiàn)一種很難完全把握的狀態(tài)，如法官設(shè)法為案件事實(shí)去尋找一個(gè)對(duì)應(yīng)的法律規(guī)范，但這個(gè)過程極其復(fù)雜,并非表面上那么簡(jiǎn)單,因?yàn)榇?、小前提只有在契合的情況下才能構(gòu)成一個(gè)三段論邏輯推理的大、小前提,否則二者之間就沒有什么關(guān)系。二者的契合并不僅在于名稱上的一致,因此必須弄清楚法律規(guī)范所來源的法律經(jīng)驗(yàn)事實(shí)是什么,法律規(guī)范的構(gòu)成要件是什么,只有案件事實(shí)完全符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件時(shí),大、小前提是契合的時(shí)候,才能說為案件事實(shí)找到合適的法律規(guī)范。所以說大小前提并非僅憑機(jī)械性的重合就能簡(jiǎn)單地得出一個(gè)結(jié)論。如許霆案的爭(zhēng)議判決就是明顯的大、小前提不契合所產(chǎn)生出來的怪異現(xiàn)象。之所以演繹三段論會(huì)出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象正是人們沒有意識(shí)到大前提與小前提關(guān)系契合的重要性。
除了大小前提要相互契合對(duì)三段論的邏輯來說非常重要外，傳統(tǒng)三段論僅僅從外在形式的基礎(chǔ)上控制它的正確性而忽略了意義中心的證立也是在如今的三段論運(yùn)用當(dāng)中存在的相當(dāng)大的問題。這點(diǎn)具體會(huì)在下文中提到。
二、司法三段論對(duì)規(guī)避法律的反作用
司法三段論本身具有一個(gè)很嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，是一種必然性推理，即前提與結(jié)果的包含關(guān)系，具有邏輯上的必然性。而人們規(guī)避法律往往都是利用法律內(nèi)部邏輯的混亂，法條之間存在漏洞、沖突或者可乘之機(jī)，有心者以此來抓住法律下面隱藏的“漏洞”，將自己的行為游走在法律之外的“灰色地帶”。因此，筆者認(rèn)為利用演繹推理三段論嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)對(duì)規(guī)避法律有著深層次、意想不到的作用。以下由“王海打假案”①［3］做分析：
為了利用法律規(guī)范使自己謀取利益的增加。王海以及眾多類似于王海一樣的打假者們借打假的幌子利用法律謀取利益，盡管這種打假的行為滿足了眾多消費(fèi)者打擊制假賣假者的痛恨之情。但是從嚴(yán)格的法治角度來說，一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)是――這是一種不當(dāng)利用法律的行為。
（一）反規(guī)避的關(guān)鍵：對(duì)事實(shí)的把握和挖掘
再觀規(guī)避法律行為的定義，法律規(guī)避行為是披著一層合法或不違法的外衣以達(dá)到謀取利益增加或不利益減少的目的的行為。這就意味著，以一種直觀的、不假思索的態(tài)度去對(duì)待這種行為，很容易被迷惑，認(rèn)可其合法性的存在，盡管是一種虛假的合法性。因此，要妥當(dāng)?shù)慕鉀Q此類案件，就必須正確的提煉出法律事實(shí)。透過其合法性的面紗揭開其違法性的本質(zhì)。三段論雖是在大前提、小前提邏輯推理下得出結(jié)論，但是如果從一開始就不能正確提煉作為小前提的法律事實(shí)，那么在運(yùn)用演繹邏輯后得出的必然是一個(gè)錯(cuò)誤的結(jié)論。所以，司法審判時(shí)，法官處理規(guī)避法律的案件，難點(diǎn)并不在于對(duì)法律或文本的釋明，而是在于對(duì)法律事實(shí)的提煉。
在此，我們做一個(gè)等式分析――
大前提：A法律規(guī)范（對(duì)過去事實(shí)的不完全歸納）
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定，“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買商品并接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)?！?/p>
＋小前提：B案件事實(shí)（顯性事實(shí)＋隱形事實(shí)）――顯性事實(shí)為一般暴露在表面的合法or不違法行為；隱形事實(shí)即為隱藏在案件基本事實(shí)之下的法律規(guī)避行為。
顯性事實(shí)：王海購買商品、接受服務(wù)
隱形事實(shí)：王海并非單純的出于生活消費(fèi)的需要而購買商品，它本身即是帶著打假的口的去購買商品，是為了謀求某些利益或者出于對(duì)制假賣假者的仇恨。
＝法律結(jié)論
從上可以看出，演繹推理的缺點(diǎn)在于它本身的不確定性，更多的是由于事實(shí)的不確定。正是過分依賴事實(shí)的判斷，才會(huì)導(dǎo)致反規(guī)避法律行為的屢見不鮮。從等式中可以推出，這里的關(guān)鍵在于正確認(rèn)識(shí)把握過去事實(shí)和挖掘隱形事實(shí)。
首先，不能機(jī)械看待大前提中提到的過去事實(shí)。前面已經(jīng)提到，大前提的構(gòu)成要件是對(duì)過去經(jīng)驗(yàn)的一種不完全歸納,它不可能窮盡已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)驗(yàn)事實(shí),它的構(gòu)成要件可以說在制定時(shí)就是不完備的,更不用說隨著法律生活的變化而產(chǎn)生新的案件事實(shí),其在過去所制定的法律規(guī)范的構(gòu)成要件范圍之外,所以單就法律規(guī)則而言,大前提對(duì)小前提涵攝的有效性并不完全具有必然性。在假定法律事實(shí)(小前提)已經(jīng)確定時(shí),法官要做的是尋找正好適用于此案件事實(shí)的法律規(guī)范,這時(shí)有兩種情況:A.找到適用的法律規(guī)范,由此作出合法的判決。B.找不到正好適用的法律規(guī)范。這里又有四種情況:b1.可以找到相近的法律規(guī)范勉強(qiáng)適用；b2.出現(xiàn)了法律空隙；b3.法律規(guī)范含糊不清；b4.有兩個(gè)以上法律規(guī)范可用,但它們之間互相抵觸和矛盾。出現(xiàn)這樣客觀存在的情況,實(shí)證主義求助于法官的自由裁量權(quán)。[4]這時(shí)候在法律推理的過程中要認(rèn)識(shí)到――從常義角度，王海很可能被認(rèn)為是消費(fèi)者。因?yàn)樵谄胀ㄈ说恼J(rèn)識(shí)狀態(tài)下，只要是生活消費(fèi)而購買物品的人都屬于消費(fèi)者。而在法律背景下的專業(yè)意義上來說，與日常生活中普通大眾理解的消費(fèi)者概念并不能完全等同，因此要求法官在法律推理的過程中要時(shí)刻意識(shí)到消費(fèi)者保護(hù)法所保護(hù)的是常態(tài)意義的消費(fèi)者。
其次，挖掘案件中的隱形事實(shí)。一般來說，規(guī)避法律的案件事實(shí)往往都與同法律規(guī)范所規(guī)定的事實(shí)有些許偏差或者細(xì)節(jié)不同，即B（小前提）的隱形事實(shí)實(shí)質(zhì)包含在A（大前提）的范圍內(nèi)，但顯示事實(shí)似乎與A無法關(guān)聯(lián)。這個(gè)時(shí)候最需要的往往是挖掘到真實(shí)的隱形事實(shí)，讓其與A對(duì)應(yīng)。也就是說，司法者在作出運(yùn)用三段論進(jìn)行演繹推理的過程中要提煉出王海打假的真正目的，而非單純的對(duì)大前提A加以套用。只有全面的將案件事實(shí)的行為與其目的相結(jié)合，對(duì)行為和結(jié)果進(jìn)行分析，辨識(shí)出行為在法律上的意義，對(duì)隱形事實(shí)進(jìn)行提煉和判斷，才算是真正運(yùn)用了演繹推理的邏輯結(jié)構(gòu)，得出正確的法律結(jié)論。引用波斯納法官的話來說“真實(shí)可靠性不僅取決于個(gè)別三段論的有效性，而且取決于前提的真實(shí)性?！保?］
（二）反規(guī)避的根本：不僅是形式上的演繹推理
既然法律規(guī)避行為都披上了一層合法的外衣，那么如何發(fā)現(xiàn)其本質(zhì)的內(nèi)容？這就需要法官在運(yùn)用三段論演繹推理的過程中不再僅僅是將三段論簡(jiǎn)單作為一個(gè)形式邏輯演繹推理的過程，裁判結(jié)果不再是“非此即彼”的，而是“不僅…而且…也是”的命題。社會(huì)追求的也不再是判決結(jié)果的“唯一正確答案”，而更多的是關(guān)注裁判結(jié)果的合理性和可接受性。一個(gè)正當(dāng)?shù)姆膳袥Q是法官應(yīng)用多種法律方法，在事實(shí)與規(guī)范之間復(fù)雜往返的結(jié)果。
上文終已經(jīng)提到傳統(tǒng)三段論僅僅從外在形式的基礎(chǔ)上控制它的正確性而忽略了意義中心的證立也是在如今的三段論運(yùn)用當(dāng)中存在的相當(dāng)大的問題。那么這個(gè)問題的來源是什么對(duì)有助于梳理三段論的內(nèi)在作用?？赡芷胀ㄈ藳]有意識(shí)到邏輯三段論與運(yùn)用到法學(xué)領(lǐng)域上的（稱司法三段論）的區(qū)別，邏輯三段論中的“是”的命題變成了“應(yīng)當(dāng)”，看似沒有什么區(qū)別。可是邏輯三段論最重要的“實(shí)然”結(jié)構(gòu)到法學(xué)領(lǐng)域中卻偷換概念的變成了“應(yīng)然”的結(jié)構(gòu)。在這里我們也可總結(jié)出另一個(gè)邏輯三段論與法學(xué)上的司法三段論的區(qū)別等式：
邏輯三段論 司法三段論
是 應(yīng)當(dāng)
實(shí)然 應(yīng)然
存在命題 規(guī)范命題
描述性 評(píng)價(jià)性
清楚邏輯三段論與司法三段論實(shí)質(zhì)是有差別的，就應(yīng)該意識(shí)到司法三段論不應(yīng)當(dāng)如同邏輯三段論一樣將價(jià)值與事實(shí)相分離，因?yàn)檫壿嬋握撜麄€(gè)邏輯建構(gòu)是非常嚴(yán)謹(jǐn)而嚴(yán)密的，因此法律適用的過程中法官將司法三段論如同邏輯三段論一樣機(jī)械的僅僅是通過套用來解決案件是存在問題的。正是因?yàn)樗痉ㄈ握摰耐祿Q概念導(dǎo)致了法律推理的過程中會(huì)使得有心人有可乘之機(jī)，在加之我國(guó)法律體系在立法之初確實(shí)存在邏輯不夠嚴(yán)密的問題，這兩點(diǎn)成為了法律規(guī)避的溫床。
通過以上分析，搞清楚法律規(guī)避與司法三段論之間的矛盾點(diǎn)是我們突破兩者關(guān)系并利用推理方法反作用法律規(guī)避的重要突破口。它們之間的矛盾點(diǎn)在于：司法三段論并非像邏輯三段論那樣的邏輯嚴(yán)密，需要事實(shí)與價(jià)值結(jié)合，而法律規(guī)避正是一種看似正當(dāng)?shù)男袨?，如果僅僅是運(yùn)用事實(shí)判斷而不結(jié)合價(jià)值衡量的話會(huì)使得規(guī)避行為乘虛而入。因此，筆者認(rèn)為在法律實(shí)踐過程中三段論的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)結(jié)合事實(shí)判斷和價(jià)值衡量，而非簡(jiǎn)單形式套用。
如從“王海打假案”分析的話，僅從形式推理會(huì)造成這樣一種結(jié)果：
法律規(guī)定――“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買商品并接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”
王海買東西――王海是消費(fèi)者
法律結(jié)論――王海應(yīng)當(dāng)受到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)
僅從形式判斷，這個(gè)法律推理沒有什么漏洞，而王海的行為也就被規(guī)避掉了，在這個(gè)時(shí)候如果加入前面所提到的價(jià)值衡量，法官意識(shí)到王海打假的行為的真正目的為某些不為人知的利益或者其他目的。只有加入價(jià)值衡量才能更容易看到前面所提到的隱形事實(shí)，也是更容易抓住所謂規(guī)避行為真正的目的所在。
三、結(jié)語
筆者一直認(rèn)為研究法律方法論的最終目的并非把法律推理、法律解釋等各種法律方法孤立起來，而是將各種法律方法相互作用并得以融會(huì)貫通，這才方為學(xué)習(xí)之道。因此帶著這一目的，本文初探了三段論的演繹推理對(duì)正式處理法律現(xiàn)象的作用。如今社會(huì)規(guī)避法律情形的大量存在對(duì)法治建設(shè)帶來了嚴(yán)重危害，我們必須正視這樣一種失范的現(xiàn)象，因此遏制規(guī)避法律的行為顯得刻不容緩。
本文首先通過對(duì)三段論邏輯結(jié)構(gòu)的分析發(fā)現(xiàn)大前提中的事實(shí)實(shí)際上是對(duì)過去事實(shí)的提煉，且大前提與小前提相互契合的重要性，得出三段論對(duì)規(guī)避現(xiàn)象的作用――通過對(duì)過去和隱形事實(shí)的挖掘和加入價(jià)值衡量的方法。本文以著名的“王海打假案”為案例，從分析大、小前提出發(fā)，發(fā)現(xiàn)邏輯推理依賴事實(shí)的判斷；并對(duì)邏輯三段論與司法三段論加以區(qū)分，最終發(fā)現(xiàn)三段論演繹推理對(duì)法律規(guī)避行為的反作用。
參考文獻(xiàn)
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Abstract: The legal function may divide into legal approximately the standard function and the legal society affects two broad headings. The legal essence is the social main body claim of right, is the main body innermost feelings meaning expression. The legal function realizes the process materially is the social main body will in the display function.
關(guān)鍵詞:法 功能社會(huì)作用
key words:French function society affects
一、 法律功能概述
法律是體現(xiàn)了一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件下的法權(quán)關(guān)系,由國(guó)家制定和認(rèn)可,并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)則體系。在階級(jí)社會(huì)里,法律強(qiáng)烈地表達(dá)了統(tǒng)治階級(jí)的法權(quán)關(guān)系。法律功能是法律所具有的調(diào)整和保護(hù)一定社會(huì)秩序和社會(huì)關(guān)系的潛在能力及其外在表現(xiàn),即法律的應(yīng)有能力與實(shí)際發(fā)揮的作用?！胺晒δ堋辈⒉皇且粋€(gè)嚴(yán)格的學(xué)術(shù)術(shù)語,只是“法律”和“功能”這兩個(gè)詞的結(jié)合。任何社會(huì)天然得具有秩序化和組織化的需要,這也是之所以產(chǎn)生規(guī)則的原因。在當(dāng)今社會(huì),法律無疑是最有效的規(guī)則。法律功能的實(shí)現(xiàn)必然也是對(duì)這種需要的滿足。
二、 法律功能的分類
為了全面的認(rèn)識(shí)法律功能,我們可以將法律功能大致分為法律的規(guī)范作用
和法律的社會(huì)作用兩大類。
(一)法律的規(guī)范作用
第一,法律的告示指引作用。首先,法律通過對(duì)權(quán)利義務(wù)進(jìn)行明確得規(guī)定,表明國(guó)家對(duì)于社會(huì)公民行為的意見和態(tài)度,從而影響社會(huì)主體的意志和價(jià)值觀。其次,提供人們社會(huì)活動(dòng)的行為模式,引導(dǎo)人們?cè)谏鐣?huì)活動(dòng)中作出或者不作出一定的行為。指引作用的發(fā)揮以對(duì)法律要求的知曉為前提。指引有兩種情況:確定的指引和不確定的指引前者通過規(guī)定法律義務(wù),要求人們作出或者抑制一定行為;后者通過授予法律權(quán)利,給人們創(chuàng)造一種選擇的機(jī)會(huì)。從立法的意圖來說,這兩種指引所包括的法律后果都是促使人們行為時(shí)所考慮的因素。① 第二,法律的預(yù)測(cè)評(píng)價(jià)作用。法律文本通過對(duì)權(quán)力義務(wù)的規(guī)定、責(zé)任后果的設(shè)置預(yù)設(shè)了評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)法律的規(guī)定,我們可以評(píng)價(jià)某一具體行為的性質(zhì)與法律意義。人們可以通過法律規(guī)范了解可以做什么,不能做什么。第三,法律的制裁作用。一旦行為人的行為違反了法律的規(guī)定,法律就會(huì)按照預(yù)設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)予以相應(yīng)的制裁。行為制裁是為了恢復(fù)被損害的社會(huì)關(guān)系,也是為了防止違法行為的再發(fā)生。② 第四,法律的教育作用。這一作用與前三者是緊密相連的。法律通過規(guī)定權(quán)利義務(wù)、設(shè)置違法責(zé)任以及懲治犯罪,當(dāng)然,還有普法宣傳教育,起到相應(yīng)的警示教育效果。尤須注意的是,這四種作用彼此是相互聯(lián)系,互為依托的,而非截然分開。
(二)法律的社會(huì)功能
從宏觀的角度來看,法律有著重要的社會(huì)功能。首先,法律起著管理一般社會(huì)公共事務(wù)的作用。社會(huì)公共事務(wù)指的是社會(huì)的性質(zhì)所決定的具有普遍社會(huì)意義的事務(wù)。立法者最關(guān)注的法律效果無疑是法律是否能夠穩(wěn)定社會(huì)秩序,促進(jìn)社會(huì)發(fā)展以及確保國(guó)家的安定團(tuán)結(jié)。法律管理社會(huì)公共事務(wù)的能力與效果直接關(guān)系到這些期待的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然,這一功能也是法律最基礎(chǔ)的社會(huì)功能。其次,法律有著特殊的社會(huì)政治功能。法律史政治文明的產(chǎn)物,自然有著服務(wù)于政治統(tǒng)治的功能。在階級(jí)社會(huì)中,法律是統(tǒng)治階級(jí)維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治的有力武器,在現(xiàn)代民主社會(huì)中,法律是維護(hù)民主政治、保障社會(huì)安定生活秩序的守護(hù)神。我們常常掛在嘴邊的“法治”即可體現(xiàn)其重要性。
三、 法律功能的實(shí)現(xiàn)
法律的本質(zhì)是社會(huì)主體的權(quán)利要求,是主體內(nèi)心意思的表達(dá)。法律功能的實(shí)現(xiàn)過程實(shí)質(zhì)上是社會(huì)主體的意志在發(fā)揮作用。在階級(jí)社會(huì)里,集中地表現(xiàn)為統(tǒng)治階級(jí)的意志。在非階級(jí)社會(huì)里,主要體現(xiàn)的是社會(huì)公民的意志,法律是社會(huì)主體依照自己的意志去調(diào)整社會(huì)行為,維護(hù)社會(huì)關(guān)系,鞏固社會(huì)秩序的。在評(píng)價(jià)一部法律的功能的實(shí)現(xiàn)狀況時(shí),我們只需要考量這部法律在何種程度上滿足社會(huì)主體對(duì)于法律穩(wěn)定社會(huì)秩序、打擊違法行為的需要。法律規(guī)范是有限的,社會(huì)生活是無限的。所以,我們不可期待一部法律百分之百的實(shí)現(xiàn)其立法原意。如果這部法律滿足了當(dāng)時(shí)的社會(huì)需求、符合歷史的潮流、在實(shí)際生活中發(fā)揮了不可替代的作用,我們就可以說,它的功能得到了較好的實(shí)現(xiàn)。
四、 法律功能的局限性
(一) 穩(wěn)定性有余,欠缺靈活性
法律想要成為有效地控制手段必須具有權(quán)威性,穩(wěn)定性是權(quán)威性的保障,所以為了確保法律的權(quán)威性,必須賦予其相對(duì)的穩(wěn)定性。而法律規(guī)范的數(shù)量較之于紛繁復(fù)雜的案件、變幻無窮的社會(huì)生活而言,可謂少之又少。法律所以在處理某些案件的時(shí)候,我們常常會(huì)看到法官援引“誠實(shí)信用原則”之類的話語,盡管這樣做維護(hù)到了受害人的利益,但是這其中的尺度是很難把握的,往往還會(huì)帶來很大的爭(zhēng)議。
(二)普遍性有余,欠缺具體性
法律規(guī)范的制定總是會(huì)顧及大多數(shù)現(xiàn)象的需要、追求普遍性,所體現(xiàn)的是針對(duì)于一般現(xiàn)象和普遍適用的規(guī)則。但是往往會(huì)有不同于普遍情況的個(gè)別情況存在。法律規(guī)范法律規(guī)定的再全面也不可能顧及到每個(gè)具體個(gè)案的特殊性,所以存在普遍公正與個(gè)案公正之間的矛盾。
(三)立法水平有限
法律功能的實(shí)現(xiàn)受到立法水平的制約。首先,生活不會(huì)停下腳步留給立法者立法的時(shí)間,因而,面對(duì)瞬息萬變的社會(huì),他們只能不停的追趕。所以,當(dāng)下的法律總是存在時(shí)間上的滯后性。其次,立法者的認(rèn)知水平是有限的,他們不可能全面地、準(zhǔn)確地把握社會(huì)生活對(duì)法律的秩序化需要。這兩個(gè)因素導(dǎo)致立法水平面對(duì)現(xiàn)實(shí)需求時(shí),總是顯得很無力的。
我們期待法律功能的實(shí)現(xiàn)是建立在有若干優(yōu)良法律文本的基礎(chǔ)之上。為了更好的實(shí)現(xiàn)法律的功能,每一個(gè)立法者、執(zhí)法者、守法者都應(yīng)該為法律的制定與完善出謀劃策、貢獻(xiàn)一份力量。
參考文獻(xiàn):
關(guān)鍵詞：法律規(guī)范體系社會(huì)秩序
《無需法律的秩序》一書花了大量篇幅來描述并論證非正式規(guī)范在社會(huì)生活中大量存在的正當(dāng)性，即使是在美國(guó)那樣一個(gè)法律高度發(fā)達(dá)的國(guó)家，非正式規(guī)范也發(fā)揮了法律所不能比擬的作用，也正是非正式規(guī)范的存在使得多元社會(huì)秩序的建立成為一種可能。閱讀本書在很大程度上改變我以往對(duì)非正式規(guī)范的理解，讓我對(duì)法律的局限性有了更清晰的認(rèn)識(shí)，無論是在理論認(rèn)識(shí)上還是在實(shí)踐上。同時(shí)也讓我開始思考法律在現(xiàn)代社會(huì)生活中的作用，法律是不是能保障我們能有一個(gè)更美好的生活。我們是否該重新思考老子早在幾千年前所言的“法令滋彰，盜賊多有”其中的真意。
一、法律之“能” ：法律中心主義
“毫無疑問，法律作為一種不可或缺的社會(huì)生活制度，已經(jīng)為當(dāng)今大多數(shù)現(xiàn)代國(guó)家所普遍接受?！痹谥袊?guó)，法治已被寫入憲法，研究法律的法學(xué)也日漸成為“顯學(xué)”。而作為學(xué)習(xí)法律的我們，不免為此激動(dòng)不已，或者產(chǎn)生埃里克森教授在《無需法律的秩序》一書所批判的“法律中心主義”的想法。用蘇力老師在本書的序言里的表達(dá)就是“法律中心主義把法律，特別是把國(guó)家的合法的立法程序制定頒布的成文法律規(guī)則，視為社會(huì)秩序和發(fā)展的前提?！睂?duì)法律中心主義的信仰，極易導(dǎo)致這樣的觀念，認(rèn)為通過立法、執(zhí)法、司法等國(guó)家權(quán)力的有效運(yùn)作，就可以解決我們面臨的舉凡政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等諸多問題，從而認(rèn)為通過法律我們就可以建立一個(gè)有序的社會(huì)，而在這樣的社會(huì)里法律因其具有其他社會(huì)控制手段所不可比擬的技術(shù)可操作性而被認(rèn)為是最佳的社會(huì)關(guān)系調(diào)整器。當(dāng)我們放眼世界時(shí)，我們也會(huì)看到法律作為一種調(diào)控人們行為的規(guī)則，在當(dāng)今社會(huì)發(fā)揮著巨大的作用，作為法律之治的法治更是在成為一種普遍的治國(guó)方略。即使是埃里克森教授也在書中肯定了這一點(diǎn)，他在書中第十六章說到：“目前的許多動(dòng)向，諸如日益城市化、責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)之?dāng)U大以及福利國(guó)家的出現(xiàn)正繼續(xù)削弱著這種非正式控制的體系，并正擴(kuò)大著法律的領(lǐng)地?！蓖瑫r(shí)他也認(rèn)為可以用“法律來強(qiáng)化非正式控制”。但是，作為正式規(guī)范的法律的實(shí)行最終要以國(guó)家強(qiáng)制力作為其后盾，而國(guó)家強(qiáng)制力并不能因此就保證法律比其他非正式規(guī)范更有效。立法時(shí)所期待的目的與法律實(shí)施后所實(shí)現(xiàn)的社會(huì)效果往往并不能總是吻合，現(xiàn)實(shí)中有很多例證可以證明這一點(diǎn)。之所以出現(xiàn)法律的效果和法律制定時(shí)的目的不相符的原因是多方面的，這其中可能是司法操作上的原因，也有可能是法律執(zhí)行不力的原因，也有可能是立法的原因等等我們可以不斷的“向上追問”？ 但我們?yōu)槭裁床荒芟裉K力老師所說的“向下追問”呢？為什么法律不能有效的施行不會(huì)是法律本身超越了或脫離了生活而導(dǎo)致人們根本無法遵守？這樣的法律在中國(guó)我們可以舉出很多，其中最典型的莫過于1986年制定的中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，這部法律在其頒布之初沒多久便被束之高閣，其后更被新的《破產(chǎn)法》所取代。
二、法律之“不能” ：對(duì)法律局限性的再認(rèn)識(shí)
埃里克森教授將這套非正式規(guī)范概括為由關(guān)系緊密的群體內(nèi)成員們開發(fā)并保持的一些規(guī)范，“其內(nèi)容在于使成員在相互之間的日常事務(wù)中獲取的總體福利得以最大化?！彼园＠锟松淌谡J(rèn)為“許多情況下，法律并非保持社會(huì)之核心?！闭峭高^閱讀本書，我開始重新思考了法律的局限性。“法律存在局限性的問題不是現(xiàn)在才出現(xiàn)的，可以說自法律產(chǎn)生的第一天起，法律的局限性就像法律的影子一樣伴隨著法律而存在了。”只不過作為法律人我們常常會(huì)有意無意的忽略了這一點(diǎn)。對(duì)法律的局限性的論述非常豐富，下文僅僅從法律對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行調(diào)整時(shí)的不周延性、法律本身具有的滯后性、法律運(yùn)行過程的非自足性三個(gè)方面簡(jiǎn)單論述法律的局限性。
1、法律對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行調(diào)整存在的不周延性。法律的不周延性正如徐國(guó)棟教授所言指“應(yīng)受法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，沒有能夠完全被法律所調(diào)整?！闭缜懊嫣岬降姆墒侨硕ǖ闹贫龋藢?duì)整個(gè)世界的認(rèn)識(shí)是存在局限性，人的認(rèn)識(shí)能力是有限的是不可能預(yù)見到將來的所有事情，即使預(yù)見到將來的一些事情，人也可能由于受限于當(dāng)時(shí)的歷史條件而不能把它們完全納入法律規(guī)范。那種認(rèn)為法律無所不包的觀點(diǎn)都是虛幻的，不切實(shí)際的。法律不周延性也就使得人們只能建立一個(gè)相對(duì)完善的、良好的法律體系，法律必然無法窮盡一切可能發(fā)生或存在的社會(huì)現(xiàn)象。
2、法律反映社會(huì)生活時(shí)的滯后性。按照的法律觀，法律是整個(gè)社會(huì)的一個(gè)組成部分，是社會(huì)的上層建筑，它根源并服務(wù)于社會(huì)，而社會(huì)生活是不斷發(fā)展變化的；但作為一種設(shè)定權(quán)利義務(wù)的制度，法律卻必須具有穩(wěn)定性，如果法律朝令夕改，極度缺乏穩(wěn)定性，人們將無法預(yù)見自己的行為后果，法律就會(huì)失去其權(quán)威性和確定性，總體上也不利社會(huì)發(fā)展的。
3、法律運(yùn)行過程中的非自足性。無論多么完備的法律仍然需要人來運(yùn)行，所謂“徒法不足以自行”。所以在法律的運(yùn)行過程中，法律要實(shí)現(xiàn)它的價(jià)值目標(biāo)，最終還得通過人。
三、認(rèn)真對(duì)待非正式規(guī)范：“向下追問”
摘 要 法律作為一種調(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)范，有其特有的規(guī)范作用和社會(huì)作用，對(duì)于調(diào)整人與人之間的關(guān)系以及對(duì)社會(huì)生活發(fā)揮著深刻的影響和作用，可見法律的作用不容忽視，但是單靠法律來調(diào)整社會(huì)關(guān)系顯然是不夠的，是有局限性的，因此我們要對(duì)法律有清醒而冷靜的思考，正確認(rèn)識(shí)法律的局限性，并對(duì)其加以克服，從而推進(jìn)我國(guó)法制建設(shè)的進(jìn)程。
關(guān)鍵詞 反差 法律的局限性 對(duì)策
一、問題的提出
法律是人類社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，法律對(duì)于人類以及社會(huì)發(fā)揮著重要的作用。具體來說，法律的作用分為規(guī)范作用和社會(huì)作用。但是法律的這些巨大作用的發(fā)揮常常與預(yù)期目標(biāo)之間存在反差：第一，從法律條文的某些內(nèi)容來看，法律的預(yù)期目標(biāo)并不能達(dá)到主要是由于現(xiàn)實(shí)條件不具備；第二，在法律實(shí)施過程中，現(xiàn)實(shí)條件基本具備的情況下，有時(shí)仍不能達(dá)到法律的預(yù)期目標(biāo)；第三，在實(shí)施效果上，有時(shí)不僅沒有達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，反而會(huì)與預(yù)期目標(biāo)相反。由上可以看到，這些反差使得法的實(shí)際作用顯得無能為力，那么就可以得出法并不是萬能的而是有局限性的。因此法律的局限性問題引起了我們的廣泛思考。
二、原因分析
由上文可知，我們已經(jīng)意識(shí)到法律的局限性，但究竟其原因如何，具體分析如下：
（一）法律調(diào)整范圍的局限性
法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的重要手段，但不是唯一手段，法律不能都予以干預(yù)。有些問題不能用法律來調(diào)整，法律不能干預(yù)到人們的私生活領(lǐng)域如愛情、友情，以及人們的內(nèi)心世界如人們的思想、信仰以及人們的良心等等，法律不是解決這些問題的有效手段，如果這些領(lǐng)域都用法律來解決，不僅成本高而且效果差，甚至?xí)霈F(xiàn)負(fù)面價(jià)值?？梢娖渌{(diào)整手段可以干預(yù)法律不便干預(yù)的領(lǐng)域，法律只是保證人們的最后一道屏障，其調(diào)整范圍有限。
（二）法律自身的局限性
1．法律的抽象概括性方面
作為一種規(guī)范，法律是有抽象概括性的，其不可能通過長(zhǎng)篇大論、包羅萬象去窮盡一切可能發(fā)生和存在的社會(huì)現(xiàn)象，而是對(duì)社會(huì)生活中重復(fù)出現(xiàn)而又有千差萬別的事物的共性進(jìn)行抽象概括，以便普遍適用于相關(guān)的社會(huì)現(xiàn)象，這樣一來法律就不可能涵蓋各種事物所獨(dú)特的方面，使得法律在廣泛適用上受到限制。
2．法律的滯后性、相對(duì)穩(wěn)定性方面
法律只有具有相對(duì)穩(wěn)定性才會(huì)具有權(quán)威性，但是社會(huì)生活是具體易變的，社會(huì)是發(fā)展的，法律不可能預(yù)先包容全部社會(huì)現(xiàn)象。薩維尼指出：“法律自制定公布之日起，即逐漸與時(shí)代相脫節(jié)①?！笨梢姺芍灰贫ǔ鰜砗缶痛嬖谌毕萘?，越是穩(wěn)定的法律其滯后性就越明顯，因此任何法律都存在一些規(guī)則空白和不適應(yīng)性。
（三）立法者的局限性
法律是由立法者制定的，其制定效果如何，很大程度上也是基于立法者自身的原因而表現(xiàn)出來的，具體如下：
1．立法者認(rèn)識(shí)的局限性。由于立法者本人的認(rèn)識(shí)及習(xí)慣，加之社會(huì)生活的多變性、復(fù)雜性，不可能準(zhǔn)確無誤的預(yù)測(cè)出在以后的社會(huì)生活中可能發(fā)生的現(xiàn)象，不能達(dá)到全面了解。
2．立法者主觀方面的局限性。立法者在制定法時(shí)往往會(huì)根據(jù)統(tǒng)治階級(jí)的利益和要求，擴(kuò)大他們自身的權(quán)力，而忽視老百姓的權(quán)利，使得法律顯得不公正，降低人們對(duì)法律的信任。另外立法者在制定法時(shí)主觀上一旦存在過失，可能會(huì)造成立法上的疏漏，使不法分子規(guī)避法律、鉆法律的空子，從而降低法律的社會(huì)效益。
三、克服法律局限性的對(duì)策
法律的局限性是任何法律都難以避免的，我們應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)法律的局限性，從而克服法律的局限性，具體對(duì)策如下：
（一）綜合運(yùn)用多種調(diào)整手段
社會(huì)調(diào)整手段包括法律、政策、規(guī)章、道德及其他社會(huì)規(guī)范，還有經(jīng)濟(jì)、政治、行政、思想教育等手段。在解決復(fù)雜的社會(huì)矛盾和糾紛時(shí)，不能僅僅依靠法律來解決，要綜合運(yùn)用其他的調(diào)整手段，多渠道多方式的進(jìn)行調(diào)整，這樣才能更好的解決社會(huì)現(xiàn)實(shí)中存在的問題，達(dá)到解決糾紛效率之高、成本之低、效果之好。
（二）克服法律自身的局限性
運(yùn)用靈活的立法策略來克服法律的抽象性、概括性與僵硬性。這要求立法者在保持其規(guī)范的普遍適用性的前提下，適當(dāng)兼顧特殊性及變通性。例如：“（1）在規(guī)定一般法律原則時(shí)，要同時(shí)針對(duì)不同的行為及不同的事件作出例外的區(qū)別對(duì)待；（2）在維護(hù)法律穩(wěn)定的前提下，對(duì)變動(dòng)的社會(huì)現(xiàn)象及時(shí)做出取舍，修改舊法制定新法；（3）賦予執(zhí)法和司法人員適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，以便他們?cè)诜ǘǖ姆葍?nèi)有處理個(gè)案的主觀能動(dòng)性，使立法能有廣泛的適用性②?！绷硗庥捎诹⒎ㄉ系牟煌晟埔约傲⒎ǖ膹?fù)雜程度，法律不可能顧慮到個(gè)別現(xiàn)象，這就需要依靠司法解釋來彌補(bǔ)，司法解釋的靈活性可以來解決個(gè)案的問題，使個(gè)案能夠一一對(duì)號(hào)入座，這樣就能避免立法中嚴(yán)格規(guī)則的僵硬性及立法的抽象概括性。
（三）完善立法制度與立法技術(shù)，以防止立法者在立法時(shí)人為的疏漏
1．提高立法者的法律素養(yǎng)，增加他們對(duì)社會(huì)的廣識(shí)度，增強(qiáng)他們的責(zé)任感和高度的敏銳感，以減少立法的疏忽及疏漏。提高立法的民主性，發(fā)動(dòng)全體公民來提出方案，利用全人類的智慧來制定法律，這樣可以避免立法者的主觀隨意性、任意性。
2．在立法技術(shù)上，注重立法體系的內(nèi)部和諧，避免法律法規(guī)以及規(guī)章之間的沖突，也避免不法分子規(guī)避法律的漏洞，從而使執(zhí)法者在執(zhí)法時(shí)有法可依，有章可循。
四、結(jié)束語
綜上所述，筆者認(rèn)為任何一個(gè)國(guó)家、一個(gè)社會(huì)都是有法律存在的，沒有法律是萬萬不行的，也不可能會(huì)有其他調(diào)整手段來完全代替法律的，法律是發(fā)揮巨大作用的，但是法律也不是萬能的，而是有局限性的，所以我們要正確認(rèn)識(shí)法律的局限性，要做到對(duì)法律進(jìn)行適時(shí)地彌補(bǔ)和修正，以便更好的加以適用，這樣我們才能規(guī)避法律的局限性。
注釋：
①夏勇.走向權(quán)利的時(shí)代.中國(guó)政法大學(xué)出版社.1995:438.
②郭道輝.法理學(xué)精義.湖南人民出版社.2005:277.
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[4]潘晨子,李建華.論法的局限性.知識(shí)經(jīng)濟(jì).2009(7).
【關(guān)鍵詞】法律淵源 正義 個(gè)別衡平 習(xí)慣
在博登海默《法理學(xué)―法律哲學(xué)與法律方法》一書中，其將法律的非正式淵源分為了正義之標(biāo)準(zhǔn)，理性與事物之性質(zhì)，個(gè)別橫平，公共政策、道德信念與社會(huì)傾向，習(xí)慣法五個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于此分類標(biāo)準(zhǔn)，我是十分贊同的。
從正義標(biāo)準(zhǔn)的角度來看，我認(rèn)為正義一直以來無疑都是我們法律足學(xué)者、工作者所應(yīng)當(dāng)追求的最高價(jià)值，只是現(xiàn)實(shí)司法中更多存在的是絕對(duì)正義和相對(duì)正義的問題。我還是相信，這個(gè)世界上是沒有絕對(duì)正義的，但相對(duì)正義卻可以維持。我們也可以經(jīng)?？吹焦脚c正義發(fā)生沖突的時(shí)候，兼顧二者自然是最好的，如果實(shí)在不能，那么我還是同意將正義置于首位。
從理性與事物之性質(zhì)的角度來看，理性是人類經(jīng)深思熟慮后所作出的價(jià)值判斷，而并非因?yàn)橐粫r(shí)興起，或一時(shí)沖動(dòng)所給出的意見或成見，縱然理性會(huì)在一定程度起到很好的作用，但我覺得單單是理性判斷法律問題，其主觀程度還是太過明顯，不見得可以做出一個(gè)公平正義或另人信服的抉擇，因此事物的性質(zhì)也起到了關(guān)鍵作用，至少性質(zhì)是客觀的，衡量起來也更有說服力，因此有著法律政策去接受它，承認(rèn)它的力量。
從個(gè)別衡平的角度看，個(gè)案解決在司法過程中也是個(gè)相當(dāng)正常的情況，因?yàn)樵诂F(xiàn)代生活中，隨著經(jīng)濟(jì)政治生活不斷變化，越來越多的法律問題也漸漸出現(xiàn)，而法律的制定幾乎也是在有過此類法律問題出現(xiàn)后才能出臺(tái)相應(yīng)的條例，不能起到預(yù)見性的作用。但法律的制定、修改是需要時(shí)間的，也正因?yàn)槿绱?，在相?yīng)法規(guī)無法運(yùn)用之前，就要求司法人員既要貫徹法治精神，又不要太拘泥于法律條款，針對(duì)特殊個(gè)案做出合理的判決。個(gè)案衡平原則，有利于維護(hù)法律的公平正義，促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展。
從公共政策、道德信念與社會(huì)傾向的角度來看，公共政策當(dāng)然是與法律密不可分的，公共政策在很多時(shí)候作為國(guó)家的一種重要規(guī)范性聲明，對(duì)社會(huì)起的作用是很大的。在法律并未出臺(tái)前，它的出現(xiàn)有效的維護(hù)著社會(huì)的秩序，使社會(huì)處于穩(wěn)定狀態(tài)，可以看出它對(duì)法律所起到的補(bǔ)充性作用；而在公共政策實(shí)施的一段時(shí)間后，它也可能上升為法律，因而獲得權(quán)威恒定的效力，由此可見，它在很多情形下也是法律的草圖。道德信念是社會(huì)調(diào)整體系中的一種調(diào)整形式，它是人們關(guān)于善與惡、美與丑、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私的感覺、觀點(diǎn)、規(guī)范和原則的總和，很多時(shí)候表現(xiàn)為人們內(nèi)心的意愿。道德信念理應(yīng)成為非法律正式淵源，它對(duì)人類的拘束力是很大的，有利于人們自覺遵守。
從習(xí)慣的角度來看，所謂習(xí)慣，就是人們?cè)谌粘Ｉ?、交易中形成的?jīng)常性做法。習(xí)慣法是獨(dú)立于國(guó)家制定法之外，依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和社會(huì)組織，具有一定強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和。事實(shí)證明，恰恰是那些與通行習(xí)慣慣例相一致或者接近的規(guī)定，更能被社會(huì)很好地接受。我們應(yīng)該重視習(xí)慣法的作用，并且盡量賦予習(xí)慣法權(quán)威的法律效力，從這個(gè)意義上說，理想的法治社會(huì)應(yīng)該是習(xí)慣法的社會(huì)。
法律的非正式淵源在人類社會(huì)中是客觀存在的，是不以學(xué)者、司法人員的意志為轉(zhuǎn)移的，不獨(dú)是判例法國(guó)家，即使在完全實(shí)行成文法的國(guó)家，法律非正式淵源的地位和作用亦是十分突出的。我認(rèn)為的原因有三個(gè)：
社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的不斷發(fā)展、變化，社會(huì)關(guān)系的紛繁復(fù)雜，使任何國(guó)家的法律都不
可能對(duì)各種問題、條件的處理包羅無遺，總會(huì)出現(xiàn)法律規(guī)范沒有明文規(guī)定或相應(yīng)規(guī)定的情況。此時(shí)，法律的非正式淵源便可以起到一個(gè)很好的填補(bǔ)法律漏洞的作用。
[關(guān)鍵詞]法律 萬能 社會(huì)關(guān)系
法律,在過去對(duì)于老百姓而言是個(gè)很高的概念,人們總是報(bào)著又敬又怕的心理仰望法律。在法律的約束下規(guī)范自己的行為,在法律所劃定的圈圈里工作生活,避免行差踏錯(cuò)。法律在很長(zhǎng)一段時(shí)間里都處于這樣一個(gè)奇怪的位置,說遠(yuǎn),它存在于我們生活的各個(gè)方面,無時(shí)無刻的出現(xiàn)在視聽范圍內(nèi),是社會(huì)活動(dòng)的保障,制約著方方面面;說近,它又好像離我們有一定的距離,你在它之下,卻不知道怎么用它。大多數(shù)人對(duì)于“法”都只是有一個(gè)模糊的概念,經(jīng)常等同于“公理”、“公平”、“天理”、“說法”一類的字眼,對(duì)于遵守和服從都做得很好,可是當(dāng)“法”成為自己的保護(hù)的時(shí)候,就顯得很無助了。
近些年,普法教育普遍開展,從城市到農(nóng)村,從單位到個(gè)人,法律漸漸脫去了那層神秘的外衣,走到人們?nèi)粘Ｉ钪衼?從接觸到了解到運(yùn)用,人們開始真正明白法律的重要性,并且學(xué)會(huì)了如何用法律來保護(hù)自己。本是一片欣欣向榮的景象,可是隨著社會(huì)的不斷發(fā)展,人們思想的不斷進(jìn)步,問題也總是如影隨形的接踵而來。社會(huì)上形態(tài)萬千的現(xiàn)象和事件不斷地提出同一個(gè)問題:有些事情法律解決不了,為什么法律不是萬能的?回答了這一問題,才能讓人們更好的理解法運(yùn)用法律。
要了解法律不是萬能的,首先要從法律的來源著眼,法律不是從來就有的,而是隨著私有制、階級(jí)、國(guó)家的產(chǎn)生而出現(xiàn)的。這就決定了法律只能是掌握了國(guó)家政權(quán)的階級(jí)在國(guó)家強(qiáng)制力作為根本保障的前提條件下,在其賴以生存的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上,制定和頒布的以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容,建立的有利于統(tǒng)治階級(jí)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。就其來源而言,可以看出法律的階級(jí)性和物質(zhì)制約性,這兩性的存在為法律的不可萬能奠定了基礎(chǔ)。階級(jí)性的產(chǎn)生決定了在法律面前的群體的不平等性,決定了法律代表的是統(tǒng)治階級(jí)的整體意志,首先要保護(hù)的必然是統(tǒng)治階級(jí)的利益,當(dāng)然,法律也具有社會(huì)性,普遍性,但這些都是在保證階級(jí)利益不受侵害的基礎(chǔ)上才能實(shí)現(xiàn)的。在這樣的前提下,法律必然做不到也不可能萬能。而物質(zhì)制約性,是指法律的基礎(chǔ)是建立在其賴以生存的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的,屬于上層建筑,法律被經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定后發(fā)生反作用作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)并為之服務(wù),其運(yùn)動(dòng)軌跡是順時(shí)針按照經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向一起發(fā)展的,這種運(yùn)動(dòng)軌跡是曲線的波浪形狀,也使法律對(duì)經(jīng)濟(jì)有時(shí)適應(yīng)有時(shí)不適應(yīng)。再者,既然是有基礎(chǔ),就必然被基礎(chǔ)所限,基礎(chǔ)長(zhǎng)不大,基礎(chǔ)上的也長(zhǎng)不大,基礎(chǔ)不發(fā)達(dá),基礎(chǔ)上的也不發(fā)達(dá)。并且,由于落后于基礎(chǔ)的發(fā)展速度,必然會(huì)導(dǎo)致法律發(fā)展的滯后,用滯后發(fā)展的一方去應(yīng)對(duì)甚至制約領(lǐng)跑的一方,難免會(huì)瞻前顧后無法全面,這也給法律的萬能拖了后腿。
其次,從法律的訂立看,法律是通過法定程序制定并經(jīng)由大量的人力、物力來執(zhí)行的。需要有高素質(zhì)的立法者,具有良好法律素質(zhì)和職業(yè)道德的專業(yè)隊(duì)伍。而無論是何種社會(huì)何種立法體系,法律最終是由人制定的,是集合了人類智慧結(jié)晶的產(chǎn)物,人的智慧尚且不能達(dá)到萬能的程度,依靠人的智慧形成的法律也就理所當(dāng)然的無法萬能。法自誕生之日起就面臨著一個(gè)永恒的矛盾,法必須保持穩(wěn)定,否則它就會(huì)失去權(quán)威性和確定性,使人們感到無所適從,失去對(duì)法的信心。然而在這同時(shí),社會(huì)又是處在不斷的發(fā)展變化之中的,人們只能在總結(jié)了社會(huì)變化的經(jīng)驗(yàn)之后,才能制定出相應(yīng)的法律等行為規(guī)范,因此法總是滯后的。這就給法的作用的發(fā)揮帶來了一個(gè)很大的難題,即法如何在保持穩(wěn)定的同時(shí)適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。我們很善于吸取教訓(xùn)總結(jié)經(jīng)驗(yàn),盡可能的把“法”的內(nèi)容擴(kuò)充完善,使之適應(yīng)社會(huì)發(fā)展,國(guó)家需要,但是新現(xiàn)象,新狀況的層出不窮總是走到我們思維的前面,給現(xiàn)有的法律留下空缺和漏洞。同時(shí),由人制定的法律也不斷的受到同樣由人發(fā)起的行為事件的挑戰(zhàn),人與人智慧斗爭(zhēng)的勝負(fù)交替也使“法”的萬能停留在一個(gè)暫時(shí)的相對(duì)的階段。
再次,從法律的適用范圍看,法律調(diào)整的是人的行為和社會(huì)關(guān)系,但并不是所有的行為和社會(huì)關(guān)系都納入法律調(diào)整的范圍法律是概括性的規(guī)范,不能在一切問題上都做到天衣無縫,也不能處處做到個(gè)別正義,不可能考慮到社會(huì)生活中的所有情況并完美無瑕地加以規(guī)定。法律是講究程序的規(guī)范,缺乏對(duì)社會(huì)事件的及時(shí)應(yīng)對(duì)和處理,其內(nèi)容比較概括定型,容易導(dǎo)致法律條款的僵化死板,用簡(jiǎn)單明了的文字來定義的法條法規(guī)沒有辦法囊括形態(tài)萬千的社會(huì)行為。法律語言有其拙劣性,留有許多自由裁量的余地,給適用帶來標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一的問題。盡管法律是統(tǒng)一的行為尺度,但存在許多不能作具體、確定規(guī)定的地方。另外,法律推理過程中往往會(huì)離不開適用者的主觀意志,因而也就滲透了適用者個(gè)人的非理性因素。
