時間：2023-06-28 16:52:20
序論：在您撰寫服務(wù)貿(mào)易合同時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
首先，依據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的規(guī)定，闡述了國際服務(wù)貿(mào)易合同的一般概念及法律特征。并在國際上第一次從理論方面深入研究了國際服務(wù)貿(mào)易合同的概念；其次，論述了國際服務(wù)貿(mào)易合同的三種形式，并根據(jù)WTO的SISD關(guān)于國際服務(wù)貿(mào)易行為的分類，將國際服務(wù)貿(mào)易合同區(qū)分為13大類；再次，詳盡論述了國際服務(wù)貿(mào)易合同一般應(yīng)當具備的條款，并簡略說明了每一條的具體內(nèi)容及應(yīng)當特別注意的事項；最后，論述了國際服務(wù)貿(mào)易合同法律應(yīng)適用的三大原則，即自由選擇原則、最密切聯(lián)系原則以及不得違反公共秩序原則。
關(guān)鍵詞］國際服務(wù)貿(mào)易合同 服務(wù)行為 法律適用原則
一、國際服務(wù)貿(mào)易合同的概念
依據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第l條第2款的規(guī)定，國際服務(wù)貿(mào)易合同應(yīng)理解為：不同國家的居民就服務(wù)貿(mào)易所達成的一致意思表示。根據(jù)這一概念及《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的有關(guān)規(guī)定，國際服務(wù)貿(mào)易合同具有如下法律特征：(1)其主體必須是不同國家的居民，居民包括自然人、非法人組織以及法人，不強調(diào)他們的國籍，而主要以他們的住所或居所為基準；(2)其標的必須是服務(wù)行為，“服務(wù)行為”具有無形性、同時性以及不可儲存性的特點，這一特征是國際服務(wù)貿(mào)易合同與國際貨物貿(mào)易合同及國際技術(shù)貿(mào)易合同的基本區(qū)別；(3)其具有連續(xù)履行性，這一特征是國際服務(wù)貿(mào)易合同與國際貨物貿(mào)易合同的又一區(qū)別；(4)其性質(zhì)既具有貿(mào)易性也具有投資性。這一特征也與國際貨物貿(mào)易合同及國際技術(shù)貿(mào)易合同有所不同；(5)其適用的法律規(guī)范主要是國際服務(wù)貿(mào)易法，這一特征與其它兩種國際貿(mào)易是有區(qū)別的。
我認為從理論上講，國際服務(wù)貿(mào)易合同應(yīng)當定義為：同一國家的居民就國際服務(wù)貿(mào)易行為或不同國家的居民就服務(wù)貿(mào)易行為所達成的一致意思表示。在此核心問題有兩個：一是主體，二是標的是否跨越國界。就主體而言，既可以是同一國家的居民，也可以是不同國家的居民，同一國家的居民如果就國際服務(wù)貿(mào)易行為達成協(xié)議，那么這類“協(xié)議”就應(yīng)當屬于國際服務(wù)貿(mào)易合同，因為其標的(服務(wù)行為)是“跨越國界”的，如電信的國際服務(wù)行為、運輸?shù)膰H服務(wù)行為等，所以這類以標的“跨越國界”為標準的服務(wù)貿(mào)易合同，無論其主體是否為同國家居民，都應(yīng)當屬于國際服務(wù)貿(mào)易合同；就標的是否跨越國界而言，服務(wù)行為既可以是跨越國界的，也可以是未跨越國界的，不同國家的居民如果就服務(wù)貿(mào)易行為達成協(xié)議，那么這類“協(xié)議”也應(yīng)當屬于國際服務(wù)貿(mào)易合同，因為其主體是“不同國家”的居民，如現(xiàn)場消費服務(wù)行為、登載廣告服務(wù)行為等，所以這類以主體是“不同國家”的居民為標準的服務(wù)貿(mào)易合同，無論其標的(服務(wù)行為)是否跨越國界，都應(yīng)當屬于國際服務(wù)貿(mào)易合同。因此，國際服務(wù)貿(mào)易合同的確認，同國際貨物貿(mào)易合同與國際技術(shù)貿(mào)易合同的確認是有一定區(qū)別的，實踐中確認的難度也大一些。國際服務(wù)貿(mào)易合同與國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易合同的根本區(qū)別在于：主體和標的，凡是“同一國家”居民就“未”跨越國界的服務(wù)貿(mào)易所達成的協(xié)議，就是國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易合同；反之，就是國際服務(wù)貿(mào)易合同。
二、國際服務(wù)貿(mào)易合同的形式與種類
國際服務(wù)貿(mào)易合同的形式同國際貨物貿(mào)易合同與國際技術(shù)貿(mào)易合同是一致的，即口頭形式(包括書面或電子文件證明的口頭形式)、書面形式以及電子文件形式。國際服務(wù)貿(mào)易合同的種類是相當復雜的，從理論上講應(yīng)當以其“標的”作為區(qū)分的依據(jù)。根據(jù) WTO統(tǒng)計和信息系統(tǒng)局(SISD)關(guān)于國際服務(wù)貿(mào)易行為分類表對服務(wù)貿(mào)易行為的劃分，服務(wù)貿(mào)易行為分為11大類142個具體項目。11大類包括：商業(yè)服務(wù)行為、通信服務(wù)行為、建筑及有關(guān)工程服務(wù)行為、銷售服務(wù)行為、教育服務(wù)行為、環(huán)境服務(wù)行為、金融服務(wù)行為、健康與社會服務(wù)行為、同旅游相關(guān)的服務(wù)行為、娛樂和文化及體育服務(wù)行為、以及運輸服務(wù)行為。據(jù)此，國際服務(wù)貿(mào)易合同共有13類，這種分類方法在目前來說，還是具有相當權(quán)威性的，其具體包括：
(1)國際商業(yè)服務(wù)合同，其主要包括：A、國際專業(yè)服務(wù)合同，如國際法律服務(wù)合同、國際會計服務(wù)合同、國際審計服務(wù)合同、國際稅收服務(wù)合同、國際工程服務(wù)合同及國際獸醫(yī)服務(wù)合同等；B、國際計算機網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同，如國際計算機硬件裝配咨詢服務(wù)合同、國際軟件執(zhí)行服務(wù)合同、國際數(shù)據(jù)處理服務(wù)合同及國際數(shù)據(jù)庫服務(wù)合同等；C、國際研究與開發(fā)服務(wù)合同，如國際自然科學研究與開發(fā)服務(wù)合同、國際社會科學研究與開發(fā)服務(wù)合同、國際人文科學研究與開發(fā)服務(wù)合同及國際交叉科學研究與開發(fā)服務(wù)合同等；D、國際房地產(chǎn)服務(wù)合同，如國際房地產(chǎn)評估服務(wù)合同等；E、國際租賃服務(wù)合同，如國際船舶租賃服務(wù)合同、國際飛機租賃服務(wù)合同及國際機械設(shè)備租賃服務(wù)合同等；F、其它的國際商業(yè)服務(wù)合同，如國際技術(shù)咨詢服務(wù)合同、國際管理咨詢服務(wù)合同、國際廣告服務(wù)合同及國際包裝服務(wù)合同等。
(2)國際通信服務(wù)合同，其主要包括：A、國際郵政服務(wù)合同；B、國際快件服務(wù)合同；C、國際電訊服務(wù)合同，如國際電話服務(wù)合同、國際電報服務(wù)合同、國際傳真服務(wù)合同、國際電路租用服務(wù)合同、國際電子郵遞服務(wù)合同及國際電子數(shù)據(jù)交換服務(wù)合同等；D、國際視聽服務(wù)合同，如國際電視服務(wù)合同、國際錄像服務(wù)合同及國際錄音服務(wù)合同等。
(3)國際建筑及有關(guān)工程服務(wù)合同，如國際建筑物的建筑服務(wù)合同、國際建筑物修繕服務(wù)合同及國際建筑物裝飾服務(wù)合同等。
(4)國際銷售服務(wù)合同，如國際機構(gòu)服務(wù)合同、國際批發(fā)貿(mào)易服務(wù)合同、國際零售服務(wù)合同及國際特約服務(wù)合同等。
(5)國際教育服務(wù)合同，如國際初等教育服務(wù)合同、國際中等教育服務(wù)合同、國際高等教育服務(wù)合同、國際成人教育服務(wù)合同及國際短期培訓教育服務(wù)合同等。
(6)國際環(huán)境服務(wù)合同，如國際污水處理服務(wù)合同、國際廢物處理服務(wù)合同及國際環(huán)境衛(wèi)生服務(wù)合同等。
(7)國際金融服務(wù)合同，其主要包括：A、國際保險服務(wù)合同，如國際貨物保險服務(wù)合同、國際人壽保險服務(wù)合同、國際再保險服務(wù)合同及國際保險經(jīng)紀和服務(wù)合同等；B、國際銀行及其它金融服務(wù)合同(國際保險服務(wù)合同除外)，如國際存款服務(wù)合同、國際貸款服務(wù)合同、國際金融租賃服務(wù)合同、國際匯付服務(wù)合同、國際托收服務(wù)合同、國際信用證服務(wù)合同、國際擔保服務(wù)合同、國際貨幣支付和轉(zhuǎn)移服務(wù)合同、國際票據(jù)轉(zhuǎn)移和支付服務(wù)合同、國際證券發(fā)行服務(wù)合同、國際資產(chǎn)管理服務(wù)合同、國際金融資產(chǎn)清算服務(wù)合同、國際金融咨詢服務(wù)合同及國際金融信息提供和轉(zhuǎn)讓服務(wù)合同等。
(8)國際健康與社會服務(wù)合同，如國際醫(yī)療服務(wù)合同、國際保健服務(wù)合同及國際社會服務(wù)合同等。
(9)國際旅游服務(wù)合同，如國際旅行社服務(wù)合同、國際旅游經(jīng)紀人服務(wù)合同、國際導游服務(wù)合同及與旅游相關(guān)的賓館和飯店國際服務(wù)合同等。
(10)國際娛樂服務(wù)合同，如國際歌劇演出服務(wù)合同、國際戲劇演出服務(wù)合同、國際音樂演奏服務(wù)合同及國際雜技表演服務(wù)合同等。
(11)國際文化服務(wù)合同，如國際新聞機構(gòu)服務(wù)合同、國際圖書館服務(wù)合同、國際博物館服務(wù)合同、國際檔案館服務(wù)合同、國際互連網(wǎng)文化服務(wù)合同及國際文化交流服務(wù)合同等。
(12)國際體育服務(wù)合同。
(13)國際運輸服務(wù)合同，其主要包括：A、國際海運服務(wù)合同，如國際海上客運服務(wù)合同、國際海上貨運服務(wù)合同、國際海上拖船服務(wù)合同及國際海上救助服務(wù)合同等；B、國際空運服務(wù)合同，如國際空中客運服務(wù)合同及國際空中貨運服務(wù)合同；C、國際鐵路運輸服務(wù)合同，如國際鐵路客運服務(wù)合同及國際鐵路貨運服務(wù)合同等； D、國際公路運輸服務(wù)合同，如國際公路客運服務(wù)合同及國際公路貨運服務(wù)合同等；E、國際管道運輸服務(wù)合同；F、國際多式聯(lián)運服務(wù)合同：G、國際集裝箱服務(wù)合同
等。
三、國際服務(wù)貿(mào)易合同的內(nèi)容
國際服務(wù)貿(mào)易合同與國際貨物貿(mào)易合同、國際技術(shù)貿(mào)易合同在基本結(jié)構(gòu)上是相同的，也是由首部、正文以及尾部所構(gòu)成，核心內(nèi)容仍然是約定在正文中。國際服務(wù)貿(mào)易合同的種類不同，不同的國際服務(wù)貿(mào)易合同具有不同的特點，相應(yīng)地其內(nèi)容也必然有所區(qū)別．在此僅就國際服務(wù)貿(mào)易合同一般應(yīng)當具備的條款分析研究如下：
(1)當事人條款。若當事人為同一國家居民，那么就應(yīng)當寫明各方的姓名或名稱、住所或居所、聯(lián)系方式等；若當事人為不同國家的居民，那么除了應(yīng)當寫明上述情況之外，還必須明確其“居住國”名稱。
(2)定義條款。當事人應(yīng)當將認為在合同中可能會引起誤解的詞語，尤其是關(guān)鍵性詞語列入該條，逐個進行解釋。例如服務(wù)、服務(wù)行為、服務(wù)標準或質(zhì)量等。
(3)服務(wù)項目條款。主要應(yīng)當約定服務(wù)范圍、具體服務(wù)事項。本條對于國際服務(wù)貿(mào)易合同而言是非常重要的，應(yīng)當詳細列舉約定。
(4)服務(wù)質(zhì)量或標準條款。當事人約定服務(wù)質(zhì)量或標準時，應(yīng)當盡可能采用國際標準；若沒有國際標準，就應(yīng)盡量采用行業(yè)國際領(lǐng)先標準；如果行業(yè)國際領(lǐng)先標準不易確定，則應(yīng)當采用雙方認可的標準。但是，無論如何，當事人雙方都應(yīng)當在國際服務(wù)貿(mào)易合同中約定該條款。
(5)服務(wù)地點、時間和方式條款。該條款應(yīng)當特別注意服務(wù)時間或期限。還應(yīng)包括相關(guān)資料交付的內(nèi)容。
(6)服務(wù)質(zhì)量檢驗條款。包括檢驗人、檢驗標準、檢驗范圍、檢驗地點、檢驗時間以及檢驗結(jié)果證明等。
(7)服務(wù)事項保密條款。包括保密對象、保密范圍、保密期限以及泄密責任。
(8)服務(wù)費用支付條款。包括費用總額、支付方法、支付地點、支付時間、支付幣種以及稅收的承擔等。
(9)損失或損害賠償條款。包括歸責原則、賠償數(shù)額的計算方法或具體數(shù)額的確定等。
(10)免責條款。該條款應(yīng)當包括名詞解釋和事件范圍兩部分內(nèi)容。
(11)爭議解決方式條款。當事人除可以約定通過協(xié)商、調(diào)解方式解決爭議外，還可以約定通過仲裁或訴訟方式解決爭議。如果約定通過仲裁方式解決爭議的，則必須將仲裁地點、仲裁機構(gòu)、仲裁事項、仲裁規(guī)則以及仲裁裁決效力等加以明確約定；如果約定通過訴訟方式解決爭議的，則必須將訴訟法院加以明確約定。
(12)法律適用條款。根據(jù)當事人“意思自治"原則，無論是各國的國內(nèi)法律規(guī)范還是國際法律規(guī)范，一般都允許國際服務(wù)貿(mào)易合同當事人，通過合同自由選擇合同所適用的法律規(guī)范，可供選擇的法律規(guī)范包括：當事人雙方一國的涉外服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范、第三國的涉外服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范、國際服務(wù)貿(mào)易條約以及國際服務(wù)貿(mào)易慣例。但是，當事人在自由選擇國際服務(wù)貿(mào)易合同所適用的法律規(guī)范時，必須是合法的、善意的，不得與公共利益相違背。
(13)國際服務(wù)貿(mào)易合同的附件。該條款是將與本合同有關(guān)的所有附件以“清單形式’’列明，并說明所列“清單”的全部附件同本合同的其它條款具有同等法律效力。
此外，在國際服務(wù)貿(mào)易合同中還應(yīng)當注明其簽定的地點、日期以及其它相關(guān)事項。
四、國際服務(wù)貿(mào)易合同的法律適用原則
國際服務(wù)貿(mào)易合同的法律適用原則具體包括三大原則，即自由選擇原則、最密切聯(lián)系原則以及不得違反公共秩序原則。這些原則已被當今國際經(jīng)濟法確認為國際經(jīng)濟合同適用的基本法律原則，作為國際經(jīng)濟合同范疇的國際貿(mào)易合同是不能例外的，顯然，作為國際貿(mào)易合同范疇的國際服務(wù)貿(mào)易合同更是不能例外。毫無疑問，國際服務(wù)貿(mào)易合同的法律適用，同樣也必須遵守這三大原則：
(1)自由選擇原則。意思自治是一項傳統(tǒng)的基本法律原則，在“意思自治”原則的基礎(chǔ)上衍生出了“契約自由"的法律原則，而在“契約自由”原則的基礎(chǔ)上發(fā)生質(zhì)變，產(chǎn)生了適用于國際貿(mào)易合同的“自由選擇”法律原則。就國際服務(wù)貿(mào)易合同而言，其具體是指當事人在合同中事先約定，實施國際服務(wù)貿(mào)易行為和解決國際服務(wù)貿(mào)易糾紛，應(yīng)當遵守某種可以確定的國際服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范的一種法律適用原則。當事人既可以約定適用國際服務(wù)貿(mào)易法的國內(nèi)法律規(guī)范，也可以約定適用國際服務(wù)貿(mào)易法的國際法律規(guī)范；在國內(nèi)法律規(guī)范中，當事人既可以約定適用契約任何一方主體所屬國的涉外服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范，也可以約定適用契約主體所屬國之外的第三國涉外服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范；在國際法律規(guī)范中，當事人既可以約定適用國際服務(wù)貿(mào)易條約，也可以約定適用國際服務(wù)貿(mào)易慣例。(2)最密切聯(lián)系原則。就國際服務(wù)貿(mào)易合同而畜，其具體是指當事人未在合同中約定法律適用條款的情況下，實施國際服務(wù)貿(mào)易行為和解決國際服務(wù)貿(mào)易糾紛，則適用與國際服務(wù)貿(mào)易行為實施地和國際服務(wù)貿(mào)易糾紛解決機構(gòu)所在地具有最密切聯(lián)系的國家的國際服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范的一種法律適用原則。這一法律適用原則的實質(zhì)，是對自由選擇法律適用原則的補充和豐富。該原則的核心是“最密切聯(lián)系”，與國際服務(wù)貿(mào)易合同具有“最密切聯(lián)系”的國家，就是合同的簽定地、履行地及其糾紛解決機構(gòu)(法院或仲裁機構(gòu))所在地國家，在當事人未適用自由選擇法律原則的情況下，國際服務(wù)貿(mào)易合同則適用此項原則，具體而言就是國際服務(wù)貿(mào)易合同適用其簽定地、履行地或者其糾紛解決機構(gòu)所在地國家的國際服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范，三個地點國家的法律規(guī)范，具體適用那個地點國家的法律規(guī)范，則應(yīng)區(qū)別情況分別確定，如果當事人在合同履行過程中未發(fā)生糾紛。則當事人在實施國際服務(wù)貿(mào)易行為時應(yīng)當遵守(或謂“適用”)行為地國家的法律規(guī)范；如果當事人在合同履行過程中產(chǎn)生了糾紛，而是通過協(xié)商或調(diào)解方式解決的，則應(yīng)當由當事人雙方確定是適用合同簽定地國家的法律規(guī)范，還是合同履行地國家的法律規(guī)范；如果當事人在合同履行過程中產(chǎn)生糾紛，通過協(xié)商或調(diào)解方式不能解決糾紛，或者當事人雙方不愿通過協(xié)商、調(diào)解方式解決糾紛的，而必須通過仲裁或訴訟方式解決，則應(yīng)當由解決該糾紛的仲裁機構(gòu)或法院決定是適用合同簽定地國，家的法律規(guī)范、合同履行地國家的法律規(guī)范，還是解決該糾紛的仲裁機構(gòu)或法院所在地國家的法律規(guī)范。無論是由當事人還是由仲裁機構(gòu)或法院確定適用某一個國家法律規(guī)范的，在適用該國法律規(guī)范時必須遵循下列順序：第一、其締結(jié)或參加的國際服務(wù)貿(mào)易條約(包括雙邊服務(wù)貿(mào)易條約、多邊服務(wù)貿(mào)易條約及國際服務(wù)貿(mào)易公約)；第二、國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范(包括成文法和判例法)；第三、國際服務(wù)貿(mào)易慣例；第四、有關(guān)國際服務(wù)貿(mào)易的一般法律原則。
(3)不得違反公共秩序原則。其具體是指當事人、仲裁機構(gòu)或法院已確定適用某一國家國際服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范的情形下，該國的相關(guān)法律規(guī)范不得違反、損害或有損國際服務(wù)貿(mào)易合同簽定地、國際服務(wù)貿(mào)易行為實施地或仲裁機構(gòu)、法院所在地國家的法律規(guī)范、國家安全、公共利益、社會道德及善良風俗等“禁止性”規(guī)定或習慣的一種法律適用原則。該原則是對自由選擇法律適用原則和最密切聯(lián)系法律適用原則進行限制的一項基本法律原則。凡是已確定適用于國際服務(wù)貿(mào)易合同的某一國家的國際服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范，不符合該原則的，則有關(guān)當事人或糾紛解決機構(gòu)應(yīng)當重新確定國際服務(wù)貿(mào)易合同所應(yīng)適用的國際服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范。
參考文獻：
1，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》
2，《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》
關(guān)鍵詞］國際服務(wù)貿(mào)易合同服務(wù)行為法律適用原則
一、國際服務(wù)貿(mào)易合同的概念
依據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第l條第2款的規(guī)定，國際服務(wù)貿(mào)易合同應(yīng)理解為：不同國家的居民就服務(wù)貿(mào)易所達成的一致意思表示。根據(jù)這一概念及《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的有關(guān)規(guī)定，國際服務(wù)貿(mào)易合同具有如下法律特征：(1)其主體必須是不同國家的居民，居民包括人、非法人組織以及法人，不強調(diào)他們的國籍，而主要以他們的住所或居所為基準；(2)其標的必須是服務(wù)行為，“服務(wù)行為”具有無形性、同時性以及不可儲存性的特點，這一特征是國際服務(wù)貿(mào)易合同與國際貨物貿(mào)易合同及國際技術(shù)貿(mào)易合同的基本區(qū)別；(3)其具有連續(xù)履行性，這一特征是國際服務(wù)貿(mào)易合同與國際貨物貿(mào)易合同的又一區(qū)別；(4)其性質(zhì)既具有貿(mào)易性也具有投資性。這一特征也與國際貨物貿(mào)易合同及國際技術(shù)貿(mào)易合同有所不同；(5)其適用的法律規(guī)范主要是國際服務(wù)貿(mào)易法，這一特征與其它兩種國際貿(mào)易是有區(qū)別的。
我認為從理論上講，國際服務(wù)貿(mào)易合同應(yīng)當定義為：同一國家的居民就國際服務(wù)貿(mào)易行為或不同國家的居民就服務(wù)貿(mào)易行為所達成的一致意思表示。在此核心有兩個：一是主體，二是標的是否跨越國界。就主體而言，既可以是同一國家的居民，也可以是不同國家的居民，同一國家的居民如果就國際服務(wù)貿(mào)易行為達成協(xié)議，那么這類“協(xié)議”就應(yīng)當屬于國際服務(wù)貿(mào)易合同，因為其標的(服務(wù)行為)是“跨越國界”的，如電信的國際服務(wù)行為、運輸?shù)膰H服務(wù)行為等，所以這類以標的“跨越國界”為標準的服務(wù)貿(mào)易合同，無論其主體是否為同國家居民，都應(yīng)當屬于國際服務(wù)貿(mào)易合同；就標的是否跨越國界而言，服務(wù)行為既可以是跨越國界的，也可以是未跨越國界的，不同國家的居民如果就服務(wù)貿(mào)易行為達成協(xié)議，那么這類“協(xié)議”也應(yīng)當屬于國際服務(wù)貿(mào)易合同，因為其主體是“不同國家”的居民，如現(xiàn)場消費服務(wù)行為、登載廣告服務(wù)行為等，所以這類以主體是“不同國家”的居民為標準的服務(wù)貿(mào)易合同，無論其標的(服務(wù)行為)是否跨越國界，都應(yīng)當屬于國際服務(wù)貿(mào)易合同。因此，國際服務(wù)貿(mào)易合同的確認，同國際貨物貿(mào)易合同與國際技術(shù)貿(mào)易合同的確認是有一定區(qū)別的，實踐中確認的難度也大一些。國際服務(wù)貿(mào)易合同與國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易合同的根本區(qū)別在于：主體和標的，凡是“同一國家”居民就“未”跨越國界的服務(wù)貿(mào)易所達成的協(xié)議，就是國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易合同；反之，就是國際服務(wù)貿(mào)易合同。
二、國際服務(wù)貿(mào)易合同的形式與種類
國際服務(wù)貿(mào)易合同的形式同國際貨物貿(mào)易合同與國際技術(shù)貿(mào)易合同是一致的，即口頭形式(包括書面或文件證明的口頭形式)、書面形式以及電子文件形式。國際服務(wù)貿(mào)易合同的種類是相當復雜的，從理論上講應(yīng)當以其“標的”作為區(qū)分的依據(jù)。根據(jù)WTO統(tǒng)計和信息系統(tǒng)局(SISD)關(guān)于國際服務(wù)貿(mào)易行為分類表對服務(wù)貿(mào)易行為的劃分，服務(wù)貿(mào)易行為分為11大類142個具體項目。11大類包括：商業(yè)服務(wù)行為、通信服務(wù)行為、建筑及有關(guān)工程服務(wù)行為、銷售服務(wù)行為、服務(wù)行為、環(huán)境服務(wù)行為、服務(wù)行為、健康與服務(wù)行為、同相關(guān)的服務(wù)行為、娛樂和文化及服務(wù)行為、以及運輸服務(wù)行為。據(jù)此，國際服務(wù)貿(mào)易合同共有13類，這種分類在來說，還是具有相當權(quán)威性的，其具體包括：
(1)國際商業(yè)服務(wù)合同，其主要包括：A、國際專業(yè)服務(wù)合同，如國際法律服務(wù)合同、國際服務(wù)合同、國際審計服務(wù)合同、國際稅收服務(wù)合同、國際工程服務(wù)合同及國際獸醫(yī)服務(wù)合同等；B、國際機服務(wù)合同，如國際計算機硬件裝配咨詢服務(wù)合同、國際軟件執(zhí)行服務(wù)合同、國際數(shù)據(jù)處理服務(wù)合同及國際數(shù)據(jù)庫服務(wù)合同等；C、國際研究與開發(fā)服務(wù)合同，如國際自然研究與開發(fā)服務(wù)合同、國際社會科學研究與開發(fā)服務(wù)合同、國際人文科學研究與開發(fā)服務(wù)合同及國際交叉科學研究與開發(fā)服務(wù)合同等；D、國際房地產(chǎn)服務(wù)合同，如國際房地產(chǎn)評估服務(wù)合同等；E、國際租賃服務(wù)合同，如國際船舶租賃服務(wù)合同、國際飛機租賃服務(wù)合同及國際機械設(shè)備租賃服務(wù)合同等；F、其它的國際商業(yè)服務(wù)合同，如國際技術(shù)咨詢服務(wù)合同、國際管理咨詢服務(wù)合同、國際廣告服務(wù)合同及國際包裝服務(wù)合同等。
(2)國際通信服務(wù)合同，其主要包括：A、國際郵政服務(wù)合同；B、國際快件服務(wù)合同；C、國際電訊服務(wù)合同，如國際電話服務(wù)合同、國際電報服務(wù)合同、國際傳真服務(wù)合同、國際電路租用服務(wù)合同、國際電子郵遞服務(wù)合同及國際電子數(shù)據(jù)交換服務(wù)合同等；D、國際視聽服務(wù)合同，如國際電視服務(wù)合同、國際錄像服務(wù)合同及國際錄音服務(wù)合同等。
(3)國際建筑及有關(guān)工程服務(wù)合同，如國際建筑物的建筑服務(wù)合同、國際建筑物修繕服務(wù)合同及國際建筑物裝飾服務(wù)合同等。
(4)國際銷售服務(wù)合同，如國際機構(gòu)服務(wù)合同、國際批發(fā)貿(mào)易服務(wù)合同、國際零售服務(wù)合同及國際特約服務(wù)合同等。
(5)國際教育服務(wù)合同，如國際初等教育服務(wù)合同、國際中等教育服務(wù)合同、國際高等教育服務(wù)合同、國際成人教育服務(wù)合同及國際短期培訓教育服務(wù)合同等。
(6)國際環(huán)境服務(wù)合同，如國際污水處理服務(wù)合同、國際廢物處理服務(wù)合同及國際環(huán)境衛(wèi)生服務(wù)合同等。
(7)國際金融服務(wù)合同，其主要包括：A、國際保險服務(wù)合同，如國際貨物保險服務(wù)合同、國際人壽保險服務(wù)合同、國際再保險服務(wù)合同及國際保險經(jīng)紀和服務(wù)合同等；B、國際銀行及其它金融服務(wù)合同(國際保險服務(wù)合同除外)，如國際存款服務(wù)合同、國際貸款服務(wù)合同、國際金融租賃服務(wù)合同、國際匯付服務(wù)合同、國際托收服務(wù)合同、國際信用證服務(wù)合同、國際擔保服務(wù)合同、國際貨幣支付和轉(zhuǎn)移服務(wù)合同、國際票據(jù)轉(zhuǎn)移和支付服務(wù)合同、國際證券發(fā)行服務(wù)合同、國際資產(chǎn)管理服務(wù)合同、國際金融資產(chǎn)清算服務(wù)合同、國際金融咨詢服務(wù)合同及國際金融信息提供和轉(zhuǎn)讓服務(wù)合同等。
(8)國際健康與社會服務(wù)合同，如國際醫(yī)療服務(wù)合同、國際保健服務(wù)合同及國際社會服務(wù)合同等。
(9)國際旅游服務(wù)合同，如國際旅行社服務(wù)合同、國際旅游經(jīng)紀人服務(wù)合同、國際導游服務(wù)合同及與旅游相關(guān)的賓館和飯店國際服務(wù)合同等。
(10)國際娛樂服務(wù)合同，如國際歌劇演出服務(wù)合同、國際戲劇演出服務(wù)合同、國際演奏服務(wù)合同及國際雜技表演服務(wù)合同等。
(11)國際文化服務(wù)合同，如國際新聞機構(gòu)服務(wù)合同、國際圖書館服務(wù)合同、國際博物館服務(wù)合同、國際檔案館服務(wù)合同、國際互連網(wǎng)文化服務(wù)合同及國際文化交流服務(wù)合同等。
(12)國際體育服務(wù)合同。
(13)國際運輸服務(wù)合同，其主要包括：A、國際海運服務(wù)合同，如國際海上客運服務(wù)合同、國際海上貨運服務(wù)合同、國際海上拖船服務(wù)合同及國際海上救助服務(wù)合同等；B、國際空運服務(wù)合同，如國際空中客運服務(wù)合同及國際空中貨運服務(wù)合同；C、國際鐵路運輸服務(wù)合同，如國際鐵路客運服務(wù)合同及國際鐵路貨運服務(wù)合同等；D、國際公路運輸服務(wù)合同，如國際公路客運服務(wù)合同及國際公路貨運服務(wù)合同等；E、國際管道運輸服務(wù)合同；F、國際多式聯(lián)運服務(wù)合同：G、國際集裝箱服務(wù)合同等。
三、國際服務(wù)貿(mào)易合同的內(nèi)容
國際服務(wù)貿(mào)易合同與國際貨物貿(mào)易合同、國際技術(shù)貿(mào)易合同在基本結(jié)構(gòu)上是相同的，也是由首部、正文以及尾部所構(gòu)成，核心內(nèi)容仍然是約定在正文中。國際服務(wù)貿(mào)易合同的種類不同，不同的國際服務(wù)貿(mào)易合同具有不同的特點，相應(yīng)地其內(nèi)容也必然有所區(qū)別．在此僅就國際服務(wù)貿(mào)易合同一般應(yīng)當具備的條款研究如下：
(1)當事人條款。若當事人為同一國家居民，那么就應(yīng)當寫明各方的姓名或名稱、住所或居所、聯(lián)系方式等；若當事人為不同國家的居民，那么除了應(yīng)當寫明上述情況之外，還必須明確其“居住國”名稱。
(2)定義條款。當事人應(yīng)當將認為在合同中可能會引起誤解的詞語，尤其是關(guān)鍵性詞語列入該條，逐個進行解釋。例如服務(wù)、服務(wù)行為、服務(wù)標準或質(zhì)量等。
(3)服務(wù)項目條款。主要應(yīng)當約定服務(wù)范圍、具體服務(wù)事項。本條對于國際服務(wù)貿(mào)易合同而言是非常重要的，應(yīng)當詳細列舉約定。
(4)服務(wù)質(zhì)量或標準條款。當事人約定服務(wù)質(zhì)量或標準時，應(yīng)當盡可能采用國際標準；若沒有國際標準，就應(yīng)盡量采用行業(yè)國際領(lǐng)先標準；如果行業(yè)國際領(lǐng)先標準不易確定，則應(yīng)當采用雙方認可的標準。但是，無論如何，當事人雙方都應(yīng)當在國際服務(wù)貿(mào)易合同中約定該條款。
(5)服務(wù)地點、時間和方式條款。該條款應(yīng)當特別注意服務(wù)時間或期限。還應(yīng)包括相關(guān)資料交付的內(nèi)容。
(6)服務(wù)質(zhì)量檢驗條款。包括檢驗人、檢驗標準、檢驗范圍、檢驗地點、檢驗時間以及檢驗結(jié)果證明等。
(7)服務(wù)事項保密條款。包括保密對象、保密范圍、保密期限以及泄密責任。
(8)服務(wù)費用支付條款。包括費用總額、支付方法、支付地點、支付時間、支付幣種以及稅收的承擔等。
(9)損失或損害賠償條款。包括歸責原則、賠償數(shù)額的計算方法或具體數(shù)額的確定等。
(10)免責條款。該條款應(yīng)當包括名詞解釋和事件范圍兩部分內(nèi)容。
(11)爭議解決方式條款。當事人除可以約定通過協(xié)商、調(diào)解方式解決爭議外，還可以約定通過仲裁或訴訟方式解決爭議。如果約定通過仲裁方式解決爭議的，則必須將仲裁地點、仲裁機構(gòu)、仲裁事項、仲裁規(guī)則以及仲裁裁決效力等加以明確約定；如果約定通過訴訟方式解決爭議的，則必須將訴訟法院加以明確約定。
(12)法律適用條款。根據(jù)當事人“意思自治"原則，無論是各國的國內(nèi)法律規(guī)范還是國際法律規(guī)范，一般都允許國際服務(wù)貿(mào)易合同當事人，通過合同自由選擇合同所適用的法律規(guī)范，可供選擇的法律規(guī)范包括：當事人雙方一國的涉外服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范、第三國的涉外服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范、國際服務(wù)貿(mào)易條約以及國際服務(wù)貿(mào)易慣例。但是，當事人在自由選擇國際服務(wù)貿(mào)易合同所適用的法律規(guī)范時，必須是合法的、善意的，不得與公共利益相違背。
(13)國際服務(wù)貿(mào)易合同的附件。該條款是將與本合同有關(guān)的所有附件以“清單形式’’列明，并說明所列“清單”的全部附件同本合同的其它條款具有同等法律效力。
此外，在國際服務(wù)貿(mào)易合同中還應(yīng)當注明其簽定的地點、日期以及其它相關(guān)事項。四、國際服務(wù)貿(mào)易合同的適用原則
國際服務(wù)貿(mào)易合同的法律適用原則具體包括三大原則，即自由選擇原則、最密切聯(lián)系原則以及不得違反公共秩序原則。這些原則已被當今國際法確認為國際經(jīng)濟合同適用的基本法律原則，作為國際經(jīng)濟合同范疇的國際貿(mào)易合同是不能例外的，顯然，作為國際貿(mào)易合同范疇的國際服務(wù)貿(mào)易合同更是不能例外。毫無疑問，國際服務(wù)貿(mào)易合同的法律適用，同樣也必須遵守這三大原則：
(1)自由選擇原則。意思自治是一項傳統(tǒng)的基本法律原則，在“意思自治”原則的基礎(chǔ)上衍生出了“契約自由"的法律原則，而在“契約自由”原則的基礎(chǔ)上發(fā)生質(zhì)變，產(chǎn)生了適用于國際貿(mào)易合同的“自由選擇”法律原則。就國際服務(wù)貿(mào)易合同而言，其具體是指當事人在合同中事先約定，實施國際服務(wù)貿(mào)易行為和解決國際服務(wù)貿(mào)易糾紛，應(yīng)當遵守某種可以確定的國際服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范的一種法律適用原則。當事人既可以約定適用國際服務(wù)貿(mào)易法的國內(nèi)法律規(guī)范，也可以約定適用國際服務(wù)貿(mào)易法的國際法律規(guī)范；在國內(nèi)法律規(guī)范中，當事人既可以約定適用契約任何一方主體所屬國的涉外服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范，也可以約定適用契約主體所屬國之外的第三國涉外服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范；在國際法律規(guī)范中，當事人既可以約定適用國際服務(wù)貿(mào)易條約，也可以約定適用國際服務(wù)貿(mào)易慣例。(2)最密切聯(lián)系原則。就國際服務(wù)貿(mào)易合同而畜，其具體是指當事人未在合同中約定法律適用條款的情況下，實施國際服務(wù)貿(mào)易行為和解決國際服務(wù)貿(mào)易糾紛，則適用與國際服務(wù)貿(mào)易行為實施地和國際服務(wù)貿(mào)易糾紛解決機構(gòu)所在地具有最密切聯(lián)系的國家的國際服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范的一種法律適用原則。這一法律適用原則的實質(zhì)，是對自由選擇法律適用原則的補充和豐富。該原則的核心是“最密切聯(lián)系”，與國際服務(wù)貿(mào)易合同具有“最密切聯(lián)系”的國家，就是合同的簽定地、履行地及其糾紛解決機構(gòu)(法院或仲裁機構(gòu))所在地國家，在當事人未適用自由選擇法律原則的情況下，國際服務(wù)貿(mào)易合同則適用此項原則，具體而言就是國際服務(wù)貿(mào)易合同適用其簽定地、履行地或者其糾紛解決機構(gòu)所在地國家的國際服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范，三個地點國家的法律規(guī)范，具體適用那個地點國家的法律規(guī)范，則應(yīng)區(qū)別情況分別確定，如果當事人在合同履行過程中未發(fā)生糾紛。則當事人在實施國際服務(wù)貿(mào)易行為時應(yīng)當遵守(或謂“適用”)行為地國家的法律規(guī)范；如果當事人在合同履行過程中產(chǎn)生了糾紛，而是通過協(xié)商或調(diào)解方式解決的，則應(yīng)當由當事人雙方確定是適用合同簽定地國家的法律規(guī)范，還是合同履行地國家的法律規(guī)范；如果當事人在合同履行過程中產(chǎn)生糾紛，通過協(xié)商或調(diào)解方式不能解決糾紛，或者當事人雙方不愿通過協(xié)商、調(diào)解方式解決糾紛的，而必須通過仲裁或訴訟方式解決，則應(yīng)當由解決該糾紛的仲裁機構(gòu)或法院決定是適用合同簽定地國，家的法律規(guī)范、合同履行地國家的法律規(guī)范，還是解決該糾紛的仲裁機構(gòu)或法院所在地國家的法律規(guī)范。無論是由當事人還是由仲裁機構(gòu)或法院確定適用某一個國家法律規(guī)范的，在適用該國法律規(guī)范時必須遵循下列順序：第一、其締結(jié)或參加的國際服務(wù)貿(mào)易條約(包括雙邊服務(wù)貿(mào)易條約、多邊服務(wù)貿(mào)易條約及國際服務(wù)貿(mào)易公約)；第二、國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范(包括成文法和判例法)；第三、國際服務(wù)貿(mào)易慣例；第四、有關(guān)國際服務(wù)貿(mào)易的一般法律原則。
(3)不得違反公共秩序原則。其具體是指當事人、仲裁機構(gòu)或法院已確定適用某一國家國際服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范的情形下，該國的相關(guān)法律規(guī)范不得違反、損害或有損國際服務(wù)貿(mào)易合同簽定地、國際服務(wù)貿(mào)易行為實施地或仲裁機構(gòu)、法院所在地國家的法律規(guī)范、國家安全、公共利益、道德及善良風俗等“禁止性”規(guī)定或習慣的一種法律適用原則。該原則是對自由選擇法律適用原則和最密切聯(lián)系法律適用原則進行限制的一項基本法律原則。凡是已確定適用于國際服務(wù)貿(mào)易合同的某一國家的國際服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范，不符合該原則的，則有關(guān)當事人或糾紛解決機構(gòu)應(yīng)當重新確定國際服務(wù)貿(mào)易合同所應(yīng)適用的國際服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范。
參考文獻：
：
1，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》
2，《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》
關(guān)鍵詞：服務(wù)貿(mào)易；貨物貿(mào)易；協(xié)同發(fā)展
中圖分類號：F722.9 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3198(2009)02-0018-02
1 我國貨物貿(mào)易巨額順差與服務(wù)貿(mào)易巨額逆差的現(xiàn)狀
據(jù)海關(guān)統(tǒng)計，2007年全年我國外貿(mào)進出口總額高達2.37萬億美元，比上年凈增4600多億美元，全年實現(xiàn)貿(mào)易順差3074億美元。改革開放30年來，貨物貿(mào)易規(guī)模增長超過100倍，我國貨物貿(mào)易進口和出口世界排名分別位居第三位和第二位。與此同時，我國服務(wù)貿(mào)易的形勢卻不容樂觀，我國服務(wù)貿(mào)易長期處于巨額逆差的情況，筆者僅列出2004-2007年我國服務(wù)貿(mào)易和貨物貿(mào)易收支情況的比較。(表1)由此我們可以看出，我國服務(wù)貿(mào)易雖有緩慢發(fā)展，但總體來說長期逆差。服務(wù)貿(mào)易和貨物貿(mào)易的發(fā)展嚴重不對稱，服務(wù)貿(mào)易在整個貿(mào)易中的比重偏低。以貨物貿(mào)易的順差來抵消服務(wù)貿(mào)易的逆差從而在整體上顯示出順差的情況，這是很危險的。一旦貨物貿(mào)易也出現(xiàn)逆差，兩個逆差并存，將會嚴重影響我國國際收支平衡。
2 貨物貿(mào)易與服務(wù)貿(mào)易協(xié)同發(fā)展的必要性
2.1 發(fā)展服務(wù)貿(mào)易是我國經(jīng)濟發(fā)展的重要戰(zhàn)略措施
(1)在現(xiàn)代經(jīng)濟中，商品利潤增值的空間日益向產(chǎn)業(yè)價值鏈兩端的服務(wù)環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)移。我們傳統(tǒng)上所說的第一產(chǎn)業(yè)、第二產(chǎn)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)是基于物質(zhì)生產(chǎn)中加工對象的差異性。如果從商品的形成過程看，到可以得出一個橫向產(chǎn)業(yè)的發(fā)展模式，那就是研發(fā)產(chǎn)業(yè)、制造產(chǎn)業(yè)和營銷產(chǎn)業(yè)。商品價值實現(xiàn)的關(guān)鍵和利潤增值空間日益向產(chǎn)業(yè)價值鏈兩端的服務(wù)環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)移，世界市場的競爭手段也由傳統(tǒng)的價格競爭日益轉(zhuǎn)向以金融、技術(shù)、運輸、通訊、信息等服務(wù)構(gòu)成的非價格競爭。目前在國際分工比較發(fā)達的制造業(yè)中，產(chǎn)品在生產(chǎn)過程中需要的時間只占其全部循環(huán)過程的5％不到，而處在流通領(lǐng)域的時間95％以上。產(chǎn)品在制造過程中的增值部分不到產(chǎn)品價格40％，60％以上增值發(fā)生在服務(wù)領(lǐng)域。
(2)世界服務(wù)貿(mào)易從1980年到2007年間，出口額從365億美元擴大到32600億美元，占世界貿(mào)易出口的比重從1／7到近1／5。中國服務(wù)貿(mào)易在改革開放后有了很大的發(fā)展，從1982年服務(wù)貿(mào)易進出口總額43.4億美元，到2007年2523億美元，25年增長57.1％。
但是我國服務(wù)貿(mào)易與貨物貿(mào)易之間的聯(lián)動效應(yīng)不明顯。工業(yè)產(chǎn)品主要通過國外的營銷渠道和網(wǎng)絡(luò)渠道進入國際市場，并沒有依托國內(nèi)營銷企業(yè)走向國際。貨物貿(mào)易需要大量的國際運輸服務(wù)也是通過進口獲得，2004年國際運輸逆差125億美元，2005年134億美元，就是一個例證。發(fā)展服務(wù)貿(mào)易是提高中國產(chǎn)業(yè)競爭力的重要措施。是我國經(jīng)濟發(fā)展的重大戰(zhàn)略。
(3)發(fā)展服務(wù)業(yè)及服務(wù)貿(mào)易是實現(xiàn)就業(yè)安全的重要戰(zhàn)略舉措
各國經(jīng)驗表明，制造業(yè)發(fā)展到一定規(guī)模和水平后隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級和技術(shù)進步加速，其吸納就業(yè)的能力開始下降，服務(wù)業(yè)成為吸納就業(yè)的主要行業(yè)。為此，今后若干年，我國要形成有利于服務(wù)業(yè)發(fā)展的體制環(huán)境和政策環(huán)境，發(fā)揮服務(wù)業(yè)連續(xù)保持吸納就業(yè)能力強的優(yōu)勢。
2.2 服務(wù)貿(mào)易可以促進我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和貿(mào)易結(jié)構(gòu)的優(yōu)化
30年來，我國堅持鞏固和加強第一產(chǎn)業(yè)、提高和改造第二產(chǎn)業(yè)、積極發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)，促進了三次產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不斷向優(yōu)化升級的方向發(fā)展。三次產(chǎn)業(yè)中，1979-2007年第一產(chǎn)業(yè)年均增長4.6％，第二產(chǎn)業(yè)增長11.4％，第三產(chǎn)業(yè)增長10.8％。從構(gòu)成看，第一產(chǎn)業(yè)所占比重明顯下降，第二產(chǎn)業(yè)所占比重基本持平，第三產(chǎn)業(yè)所占比重大幅上升。其中，第一產(chǎn)業(yè)所占的比重從1978年的28.2％下降到2007年的11.3％，下降了16.9個百分點；第二產(chǎn)業(yè)所占比重由47.9％上升為48.6％，上升0.7個百分點；第三產(chǎn)業(yè)所占比重由23.9上升為40.1％，上升16.2個百分點?，F(xiàn)代經(jīng)濟的結(jié)構(gòu)性特征越來越明顯。(見圖1)
根據(jù)佩爾西?巴納維克預言，到2010年，美國經(jīng)濟構(gòu)成中只有10％是制造業(yè)，其余都是服務(wù)業(yè)。那么到2010年，服務(wù)經(jīng)濟將進入它的全盛時期，并可能成為又一次產(chǎn)業(yè)革命的轉(zhuǎn)折點――服務(wù)業(yè)代替制造業(yè)成為推動經(jīng)濟發(fā)展的主要力量，而與服務(wù)業(yè)發(fā)展相對應(yīng)的必然是服務(wù)貿(mào)易將得以更為迅速的發(fā)展。據(jù)專家估計到2010年，服務(wù)貿(mào)易與商品貿(mào)易將“平分秋色”。中國作為一個發(fā)展中大國，盡管第三產(chǎn)業(yè)發(fā)展有了較大的提高，但和世界其他國家(以美國為例)的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相比仍有很大差距。服務(wù)貿(mào)易的健康發(fā)展與服務(wù)業(yè)的整體發(fā)展有著高度的相關(guān)聯(lián)系。服務(wù)業(yè)作為綠色產(chǎn)業(yè)，有著制造工業(yè)不具備的種種優(yōu)點，例如沒有或最低的環(huán)境污染，高附加值的獲得，新技術(shù)的應(yīng)用，制造業(yè)的有力支撐等等。我國正處在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，要抓住世界經(jīng)濟向服務(wù)業(yè)及服務(wù)貿(mào)易傾斜的機遇，將我國貨物貿(mào)易已有的優(yōu)勢和服務(wù)貿(mào)易存在的巨大潛力相結(jié)合，達到產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和貿(mào)易結(jié)構(gòu)的優(yōu)化目標。
2007年，商務(wù)部了《服務(wù)貿(mào)易發(fā)展“十一五”規(guī)劃綱要》，為服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展制定了戰(zhàn)略目標，并出臺了《中國鼓勵引進技術(shù)目錄》等一系列政策、措施支持服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展。
3 貨物貿(mào)易與服務(wù)貿(mào)易協(xié)同發(fā)展的策略
3.1 國家政策應(yīng)由以制造業(yè)為主向服務(wù)業(yè)產(chǎn)業(yè)傾斜
長期以來，我國在制定產(chǎn)業(yè)政策時，主要偏向制造行業(yè)，這不利于我國工業(yè)經(jīng)濟向服務(wù)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整。對此我國應(yīng)繼續(xù)制定和完善相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策，使之進一步向服務(wù)業(yè)傾斜。應(yīng)確定以下方面作為服務(wù)業(yè)發(fā)展的重點：發(fā)展為生產(chǎn)服務(wù)的服務(wù)貿(mào)易。
伴隨我國世界工廠地位的不斷鞏固，我國制造業(yè)和加工工業(yè)將趨向自動化、高科技化、高附加產(chǎn)值化，勞動生產(chǎn)率不斷提高，用工量減少，對金融、信息、技術(shù)、流通的依賴度增加，優(yōu)先發(fā)展為生產(chǎn)服務(wù)的服務(wù)業(yè)成為必然選擇。生產(chǎn)業(yè)與制造業(yè)關(guān)系密切，加快發(fā)展生產(chǎn)業(yè)，則可以提升我國制造業(yè)整體水平和產(chǎn)品質(zhì)量，進而帶動貨物貿(mào)易的發(fā)展。不難看出，貨物貿(mào)易與服務(wù)貿(mào)易之間有著相互促進、相互依存的緊密相關(guān)的聯(lián)系。貨物貿(mào)易的長期健康的發(fā)展必然也會帶動服務(wù)貿(mào)易的增長，而服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展又反過來可以促進貨物貿(mào)易的增長。例如貨物的運輸、人才的流動、技術(shù)的轉(zhuǎn)移。甚至一張小小的光碟，雖然其表現(xiàn)的是貨物貿(mào)易，但光碟里的內(nèi)容才是真正的高附加值產(chǎn)品一無形商品――服務(wù)貿(mào)易。所以，現(xiàn)階段我國可以重點發(fā)展那些能夠提高貨物貿(mào)易出口附加值的服務(wù)。包括如運輸服務(wù)、商業(yè)分銷服務(wù)、信息咨詢服務(wù)、會展和廣告服務(wù)等。
3.2 建立科學的服務(wù)貿(mào)易管理體制
解決當前我國服務(wù)貿(mào)易管理中存在的問題，對我國服
務(wù)貿(mào)易實施有效的宏觀管理，關(guān)鍵是要迅速建立科學的管理體制，確定統(tǒng)一協(xié)調(diào)的服務(wù)貿(mào)易進出口政策和歸口管理部門。首先要明確各歸口管理部門對服務(wù)貿(mào)易的管理范疇。由商務(wù)部制定宏觀規(guī)劃與戰(zhàn)略，實施統(tǒng)一管理和監(jiān)督，各歸口管理部門則在各自管理范圍內(nèi)實施具體管理。同時，中央和地方應(yīng)加強互動，各地方的服務(wù)貿(mào)易政策和規(guī)章應(yīng)與我國服務(wù)貿(mào)易的總體戰(zhàn)略和整體規(guī)劃保持統(tǒng)一，并與其他地方政策、規(guī)章相協(xié)調(diào)。政府和企業(yè)也應(yīng)加緊聯(lián)系。各服務(wù)貿(mào)易的政策規(guī)章最終是通過影響服務(wù)企業(yè)的競爭力來實現(xiàn)其目標的，所以中央和各地方政府一方面應(yīng)加大其政策法規(guī)的宣傳力度，規(guī)范服務(wù)企業(yè)的經(jīng)營行為，形成良好有序的市場環(huán)境，另一方面應(yīng)根據(jù)企業(yè)的實際情況和需要的變化調(diào)整其政策和具體措施，以便更好地為企業(yè)服務(wù)。
3.3 制定并完善中小企業(yè)促進政策
由于中小企業(yè)規(guī)模較小，資金匱乏等方面的缺陷嚴重制約了我國服務(wù)業(yè)以及服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展。因此，借鑒其他國家先進經(jīng)驗，建議國家制定并完善中小企業(yè)促進政策。以韓國為例，政府自20世紀60年代以來制訂了許多發(fā)展中小企業(yè)的法規(guī)――《SME協(xié)會法1961》、《SME風險支持法1986》、《促進SME發(fā)展和產(chǎn)品購買法1994》、《SME行業(yè)區(qū)域保護和促進公司間合作法1995》、《SME結(jié)構(gòu)性改革和穩(wěn)定支持管理的特別法1995》、《促進風險業(yè)特殊措施法案1997》等。上述措施極大地促進了韓國中小企業(yè)的發(fā)展。(資料來源：洪浴洙“中日韓中小企業(yè)合作戰(zhàn)略：關(guān)注集群與網(wǎng)絡(luò)”2003)我國貨物貿(mào)易中的中小企業(yè)則是多不勝舉，正是這些看似默默無聞的小企業(yè)卻對我國每年的貨物貿(mào)易巨額順差做出了巨大的貢獻。以貨物貿(mào)易成功的經(jīng)驗來看，我國服務(wù)貿(mào)易也可以走這樣的路線。
3.4 積極談判與協(xié)作：將貨物貿(mào)易的優(yōu)勢與服務(wù)貿(mào)易相結(jié)合，優(yōu)勢互補
通過政府間的談判和協(xié)作，為我國服務(wù)貿(mào)易出口掃清障礙，努力使我國服務(wù)貿(mào)易企業(yè)的出口享受平等待遇。(1)通過WTO多邊貿(mào)易談判爭取更為廣闊的國際市場。我國服務(wù)貿(mào)易額已躋身全球前10強，對世界經(jīng)濟發(fā)展以及世界服務(wù)貿(mào)易具有一定的影響力。在WTO新一輪服務(wù)貿(mào)易談判中，我國需要充分利用作為發(fā)展中大國對世界經(jīng)濟貿(mào)易的影響力，爭取更為廣闊的服務(wù)出口市場。(2)通過區(qū)域協(xié)議談判爭取廣闊的服務(wù)出口空間。在雙邊或多邊的區(qū)域經(jīng)濟一體化協(xié)議談判中，逐步將服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域納入到區(qū)域協(xié)議談判的范圍，為我國服務(wù)貿(mào)易發(fā)展提供更為廣闊的空間。
也可以將我國貨物貿(mào)易中的一些優(yōu)勢項目納入與他國服務(wù)貿(mào)易談判的博弈之中，達到雙贏的結(jié)果。例如；我國勞動密集型產(chǎn)業(yè)的貨物貿(mào)易出口比重較大，這并不利于我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化升級。我國可以在這方面稍作讓步要求更有利于我國服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的承諾。短期來看，這一做法可能會給我國一些外貿(mào)企業(yè)帶來不利影響，然而從長期來看這也許更有利于推動產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)合理優(yōu)化和升級。
3.5積極發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用：貨物貿(mào)易行業(yè)協(xié)會和服務(wù)貿(mào)易行業(yè)協(xié)會加強合作
關(guān)于貨物貿(mào)易相關(guān)協(xié)會，我們可以拿美國為例：2003年美國在中國上海注冊的有關(guān)貨物貿(mào)易的相關(guān)協(xié)會有150多家，而中國本土的僅有31家。協(xié)會的細化和分布廣度是相當驚人的，比如美國新奇士橙協(xié)會，加州杏仁協(xié)會，美國乳制品協(xié)會，美國馬鈴薯協(xié)會等等。協(xié)會在促進該產(chǎn)業(yè)在國外的深化發(fā)展，解決所在行業(yè)面臨的問題以及參與談判方面扮演著重要的角色。我國無論是貨物還是服務(wù)貿(mào)易行業(yè)協(xié)會的發(fā)展均滯后于發(fā)達國家。特別是其在為出口企業(yè)提供出口促進服務(wù)的作用沒有得到發(fā)揮。因此，應(yīng)加快服務(wù)行業(yè)協(xié)會的建立步伐，提高協(xié)會為企業(yè)提供服務(wù)貿(mào)易信息和政策咨詢服務(wù)能力；發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在服務(wù)貿(mào)易國際爭端中積極作用。具體建議是：一方面可以與貨物貿(mào)易相關(guān)協(xié)會溝通，充分掌握與服務(wù)貿(mào)易緊密相關(guān)的貨物貿(mào)易的信息，更好促進我國服務(wù)貿(mào)易，另一方面貨物貿(mào)易也可以通過協(xié)會之間的交流而了解到服務(wù)貿(mào)易的最新發(fā)展情況，兩者有交叉的地方則可以互補不足，相互促進。
3.6 建立有利于服務(wù)出口的投、融資環(huán)境
目前，我國服務(wù)業(yè)以及服務(wù)出口并沒有形成一個良好的投融資環(huán)境，這在某些方面制約了服務(wù)業(yè)的發(fā)展，阻礙了服務(wù)出口的擴大。要促進服務(wù)的出口，必須建立有利的投融資環(huán)境。
(1)降低服務(wù)業(yè)市場準入條件。
由于種種特殊原因，我國在服務(wù)業(yè)的眾多項目上保持著較高的行政壟斷，一次要盡快打破行政壟斷，放開包括銀行、郵電通信業(yè)在內(nèi)的市場準入，吸引更多的資金和人才加人，通過引進競爭促進服務(wù)業(yè)以及服務(wù)貿(mào)易的加快發(fā)展。
(2)設(shè)立服務(wù)業(yè)擔?；?。
為服務(wù)業(yè)發(fā)展提供融資擔保支持，考慮到我國各級政府財政平衡的壓力，完全依賴中央政府的財政支持困難較大，建議以中央政府為主要出資人，地方政府按照各地的實際情況按一定比例出資，與獲得擔?；鸬姆?wù)貿(mào)易相關(guān)的貨物貿(mào)易企業(yè)可以與其共同合作，為本地服務(wù)業(yè)發(fā)展提供多方融資擔保支持。
法定代表人：劉建偉，總經(jīng)理。
委托人：陳蘅，該公司工作人員。
委托人：郭峰，北京市鼎銘律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：蘭州金城旅游服務(wù)（集團）有限責任公司。
法定代表人：王續(xù)國，董事長。
委托人：冉志江，北京市公誠律師事務(wù)所律師。
上訴人東方國際集團上海市對外貿(mào)易有限公司（原名上海市對外貿(mào)易公司，以下簡稱上海外貿(mào)）為與被上訴人蘭州金城旅游服務(wù)（集團）有限責任公司（以下簡稱金城公司）保證合同關(guān)系確認糾紛一案，不服甘肅省高級人民法院保證合同關(guān)系民事判決，向最高人民法院提起上訴。
最高人民法院經(jīng)審理查明：1995年2月27日，上海外貿(mào)與案外人匈牙利金城豪克國際貿(mào)易責任有限公司（以下簡稱豪克公司）法定代表人田豐年簽訂一份95 H T I 4 E 025售貨合同，約定：由上海外貿(mào)供給豪克公司不同規(guī)格的童晴棉服和童羽絨服貨物總計數(shù)量為28000 PC S（即28000件），總金額為365600美元，裝運數(shù)量允許有5％的增減；價格條件為C IF布達佩斯；裝運期限為1995年7月到8月；裝運口岸為中國上海；目的地為匈牙利布達佩斯；付款條件為提單日后70天內(nèi)電匯付款；品質(zhì)異議為買方須于貨到目的口岸之日起30天內(nèi)提出；數(shù)量異議為買方須于貨到目的口岸之日起15天內(nèi)提出，索賠均須提供賣方同意的公證行的檢驗證明。上海外貿(mào)業(yè)務(wù)員鄭亦和豪克公司法定代表人田豐年在該合同上簽字。同年4月20日，金城公司給上海外貿(mào)出具了關(guān)于給匈牙利金城企業(yè)集團歐洲豪克公司擔保的函。該函稱“匈牙利金城企業(yè)集團歐洲豪克公司是蘭州市金城旅游服務(wù)（集團）有限責任公司派出的境外企業(yè)。關(guān)于今年貴公司與該公司簽訂的進出口合同，我們同意作合同經(jīng)濟擔保。希望合作順利”。售貨合同簽訂后，上海外貿(mào)于1995年7月20日將集裝箱裝運情況傳真給豪克公司，同年7月26日將貨物裝上船只，取得提單并交給豪克公司，后因合同項下貨物一部分被匈牙利海關(guān)沒收，一部分下落不明，豪克公司未給付上海外貿(mào)貨款，雙方發(fā)生爭議，上海外貿(mào)遂于1996年3月8日向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會上海分會（以下簡稱上海仲裁分會）申請仲裁，請求裁決豪克公司立即向上海外貿(mào)支付貨款328478美元、賠償損失并承擔仲裁費用。上海仲裁分會認為，上海外貿(mào)已按銷售合同約定將貨物裝船，支付了至目的地布達佩斯運費，裝船后及時通知了豪克公司，負擔了貨物裝上船以前的一切費用和風險，提供了全套裝運單據(jù)，已按約履行了義務(wù)，而豪克公司接受了全套正本裝運單據(jù)后，未按合同約定支付貨款，根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第五十條關(guān)于“買方必須按照合同和本公約規(guī)定支付貨物價款和收取貨物”的規(guī)定，顯屬根本違約，應(yīng)承擔違約責任，賠償上海外貿(mào)因豪克公司違約造成的經(jīng)濟損失。上海仲裁分會遂于1997年8月29日作出了（97）滬貿(mào)仲字第505號裁決：豪克公司支付上海外貿(mào)貨款328478美元；豪克公司賠償上海外貿(mào)經(jīng)濟損失21040美元；仲裁費由豪克公司承擔90％，上海外貿(mào)承擔10％；豪克公司補償上海外貿(mào)辦案費用人民幣186000元。因上述仲裁裁決沒有涉及金城公司保證責任，上海外貿(mào)遂于1998年2月19日向甘肅省高級人民法院提起訴訟，訴請判令金城公司承擔383883.88美元的保證責任并賠償利息損失。訴訟期間，上海外貿(mào)又于同年3月24日向原審法院提出申請稱：上海外貿(mào)與金城公司擔保責任賠償案中，由于賠償數(shù)額有待對豪克公司的執(zhí)行結(jié)果而定，故本案的訴訟請求變更為，依法確認金城公司的擔保合同有效并承擔擔保賠償責任。
另查明：1995年3月16日，金城公司給案外人上海市針織品進出口公司出具了一份“關(guān)于給匈牙利金城企業(yè)集團歐洲豪克公司擔保的函”，該函內(nèi)容與金城公司于同年4月20日給上海外貿(mào)的擔保函內(nèi)容相同。對于金城公司出具保函問題，該公司承認給上海市針織品進出口公司的擔保函系該公司出具。對于該公司是否向上海外貿(mào)出具相同內(nèi)容的擔保函問題，原審判決認定給上海外貿(mào)的擔保函系該公司所出具，金城公司對此認定未提起上訴；在最高人民法院二審期間，金城公司稱其未向上海外貿(mào)出具過保函，至于加蓋在保函上的金城公司公章是否為真實的則不能肯定，但金城公司不申請對此公章進行鑒定。關(guān)于豪克公司的稱謂問題，原審法院曾委托蘭州大學外語系對豪克公司的名稱進行翻譯，確認為“金城企業(yè)集團豪克公司”。金城公司分別向上海外貿(mào)和案外人上海市針織品進出口公司出具保函時稱豪克公司為“匈牙利金城企業(yè)集團歐洲豪克公司”。上海外貿(mào)向上海仲裁分會申請仲裁時稱被申請人豪克公司為“匈牙利金城企業(yè)集團歐洲豪克公司”，豪克公司亦以“匈牙利金城企業(yè)集團歐洲豪克公司”的名義進行書面答辯。豪克公司于1996年6月20日給上海外貿(mào)關(guān)于推選首席仲裁員的函件中以“匈牙利金城豪克公司”名義落款并加蓋豪克公司公章。豪克公司于1996年3月28日給金城公司的報告中稱本案售貨合同是上海外貿(mào)與“金城企業(yè)集團歐洲豪克公司”簽訂的。上海仲裁分會秘書處于1998年4月8日給上海外貿(mào)的復函中證實：上海外貿(mào)以匈牙利金城企業(yè)集團歐洲豪克公司為被申請人申請仲裁，被申請人曾以匈牙利金城企業(yè)集團歐洲豪克公司名義答辯，但此后在遞交仲裁文件中又以“金城豪克國際貿(mào)易責任有限公司”、“金城豪克國際貿(mào)易有限公司”、“匈牙利金城豪克公司”的名義出現(xiàn)（公司公章完全相同），鑒于被申請人使用的名稱前后不一，故仲裁庭曾要求其確認自己的名稱，被申請人于1996年11月27日致函上海仲裁分會稱“本公司全稱為金城豪克國際貿(mào)易責任有限公司”。上海仲裁分會認為，“以上事實，說明被申請人盡管使用上述提及的不同名稱，但仍是同一主體”。一、二審訴訟期間，金城公司未舉證證明其在匈牙利還有第二家豪克公司。
原審法院經(jīng)審理認為：金城公司保函所列被保證人為匈牙利金城企業(yè)集團歐洲豪克公司，與上海外貿(mào)所訴被保證人及仲裁裁決書所列被申請人并非同一公司，亦與主合同買方單位不一，不能確認上海外貿(mào)與金城公司之間存在債權(quán)人與保證人之間的法律關(guān)系。上海外貿(mào)起訴理由缺乏事實和法律依據(jù)，該院依照《中華人民共和國民法通則》第五十四條之規(guī)定，判決：駁回上海外貿(mào)的訴訟請求。案件受理費31 200元由上海外貿(mào)承擔。
上海外貿(mào)不服原審法院的上述民事判決，其上訴理由是：原審法院認定“保函所列被保證人是匈牙利金城企業(yè)集團歐洲豪克公司，與原告所訴被保證人及仲裁被申請人并非同一公司，亦與主合同買方單位不一”與事實不符。實際情況是被保證人作為一家匈牙利公司，雖以不同文字表述同時使用了多個名稱，但不能改變其法律關(guān)系中作為同一主體的性質(zhì)，在其與上海外貿(mào)的主合同執(zhí)行過程中及仲裁過程中有充分證據(jù)證明這一事實。被保證人雖使用不同名稱，但均系同一經(jīng)營場所、同一電話號碼和使用同一枚匈牙利文公章，且通過同一總經(jīng)理田豐年履行同一合同項下的權(quán)利和義務(wù)，原審法院僅憑名稱文字表述上的不同就輕率地認定主體不一是錯誤的。上海外貿(mào)與金城公司之間存在債權(quán)人與保證人之間的法律關(guān)系。自1995年4月20日金城公司向上海外貿(mào)出具保函之日起，雙方即確立了保證合同關(guān)系。原審判決認定事實不清，適用法律不當，故請求撤銷原判，改判金城公司對豪克公司的債務(wù)承擔賠償責任并承擔訴訟費用。
金城公司答辯稱：能證明上海外貿(mào)提交的1995年4月20日的擔保函是否真實和是否成立的關(guān)鍵證人是金昕、鄭亦、田豐年三位經(jīng)辦人，金昕和鄭亦是上海外貿(mào)的業(yè)務(wù)負責人，其未出庭作證和提供證言，田豐年不僅是必須到庭的證人，而且是上海外貿(mào)申請執(zhí)行涉外仲裁裁決的被執(zhí)行人。上海外貿(mào)既沒有將被擔保人列為共同被告，又沒有提供充分的證據(jù)，僅憑一紙空文要求金城公司承擔沒有確定的被擔保人的責任，以及要求金城公司為一個沒有保證條款且排除第三者責任的主合同承擔賠償責任，應(yīng)不予支持。金城公司未參加上海外貿(mào)與豪克公司的仲裁庭審過程，無法對該案件事實進行質(zhì)證或答辯，金城公司無上述訴訟權(quán)利，也沒有義務(wù)替仲裁案件申請人或被申請人確認事實和承擔賠償責任。故請求二審法院駁回上訴，維持原判。
最高人民法院認為：本案涉及上海外貿(mào)與豪克公司以及上海外貿(mào)與金城公司之間兩個不同法律關(guān)系。關(guān)于上海外貿(mào)與豪克公司之間的國際貨物買賣合同糾紛，業(yè)經(jīng)上海仲裁分會作出（97）滬貿(mào)仲字第505號裁決，豪克公司應(yīng)承擔給付上海外貿(mào)貨款及賠償損失的民事責任，即主合同債務(wù)人債務(wù)范圍已經(jīng)確定。因上海仲裁分會的裁決不能涉及仲裁協(xié)議之外的當事人，即從合同中的保證人金城公司。上海外貿(mào)有權(quán)以金城公司為被告，單獨就本案保證合同關(guān)系向原審法院提起訴訟，要求確認上海外貿(mào)與金城公司之間存在保證合同關(guān)系并判令金城公司對主債務(wù)人豪克公司的債務(wù)承擔賠償責任。
原審判決業(yè)已查明：1995年4月20日的擔保函系金城公司出具，金城公司對此未提起上訴，亦未對原審認定的事實提出異議。在本院二審期間，雖然金城公司稱該公司未出具擔保函，但又對加蓋在擔保函上的單位公章是否為真實不能作出肯定的回答，且該公司也不申請對此公章進行鑒定，故應(yīng)認定該擔保函系金城公司所出具。關(guān)于被保證人豪克公司的名稱問題，豪克公司雖有多個中文名稱，但均使用同一枚印章，法定代表人亦同為田豐年一人，且金城公司不能舉證證明其在匈牙利還開辦了第二家豪克公司，應(yīng)認定擔保函上所稱被保證人匈牙利金城企業(yè)集團歐洲豪克公司即為主合同的債務(wù)人豪克公司。上海外貿(mào)與金城公司之間已形成保證合同關(guān)系，該合同系當事人真實意思表示且不違法，應(yīng)認定為有效。因此，金城公司的上述辯稱均無事實和法律根據(jù)，其辯解的理由不予采納。原審判決認定事實部分不清，適用法律不當，應(yīng)予糾正。上海外貿(mào)的上訴理由成立，應(yīng)予支持。
鑒于本案所涉保函沒有約定保證人承擔何種保證責任，且該擔保行為發(fā)生于《中華人民共和國擔保法》施行之前，依照本院《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第7條關(guān)于“保證合同沒有約定保證人承擔何種保證責任，或者約定不明確的，視為保證人承擔賠償責任”的規(guī)定，金城公司應(yīng)對被保證人豪克公司給付貨款及賠償損失的債務(wù)承擔賠償責任。
據(jù)此，最高人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第二、三項之規(guī)定，于1999年4月24日判決如下：
一、撤銷甘肅省高級人民法院（1998）甘經(jīng)初字第17號民事判決。
二、確認蘭州金城旅游服務(wù)（集團）有限責任公司向東方國際集團上海市對外貿(mào)易有限公司出具的保函成立，雙方之間已形成保證合同關(guān)系。
關(guān)鍵詞：服務(wù)貿(mào)易；貨物貿(mào)易；協(xié)同發(fā)展
1我國貨物貿(mào)易巨額順差與服務(wù)貿(mào)易巨額逆差的現(xiàn)狀
據(jù)海關(guān)統(tǒng)計，2007年全年我國外貿(mào)進出口總額高達2.37萬億美元，比上年凈增4600多億美元，全年實現(xiàn)貿(mào)易順差3074億美元。改革開放30年來，貨物貿(mào)易規(guī)模增長超過100倍，我國貨物貿(mào)易進口和出口世界排名分別位居第三位和第二位。與此同時，我國服務(wù)貿(mào)易的形勢卻不容樂觀，我國服務(wù)貿(mào)易長期處于巨額逆差的情況，筆者僅列出2004-2007年我國服務(wù)貿(mào)易和貨物貿(mào)易收支情況的比較。(表1)由此我們可以看出，我國服務(wù)貿(mào)易雖有緩慢發(fā)展，但總體來說長期逆差。服務(wù)貿(mào)易和貨物貿(mào)易的發(fā)展嚴重不對稱，服務(wù)貿(mào)易在整個貿(mào)易中的比重偏低。以貨物貿(mào)易的順差來抵消服務(wù)貿(mào)易的逆差從而在整體上顯示出順差的情況，這是很危險的。一旦貨物貿(mào)易也出現(xiàn)逆差，兩個逆差并存，將會嚴重影響我國國際收支平衡。
2貨物貿(mào)易與服務(wù)貿(mào)易協(xié)同發(fā)展的必要性
2.1發(fā)展服務(wù)貿(mào)易是我國經(jīng)濟發(fā)展的重要戰(zhàn)略措施
(1)在現(xiàn)代經(jīng)濟中，商品利潤增值的空間日益向
產(chǎn)業(yè)價值鏈兩端的服務(wù)環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)移。我們傳統(tǒng)上所說的第一產(chǎn)業(yè)、第二產(chǎn)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)是基于物質(zhì)生產(chǎn)中加工對象的差異性。如果從商品的形成過程看，到可以得出一個橫向產(chǎn)業(yè)的發(fā)展模式，那就是研發(fā)產(chǎn)業(yè)、制造產(chǎn)業(yè)和營銷產(chǎn)業(yè)。商品價值實現(xiàn)的關(guān)鍵和利潤增值空間日益向產(chǎn)業(yè)價值鏈兩端的服務(wù)環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)移，世界市場的競爭手段也由傳統(tǒng)的價格競爭日益轉(zhuǎn)向以金融、技術(shù)、運輸、通訊、信息等服務(wù)構(gòu)成的非價格競爭。目前在國際分工比較發(fā)達的制造業(yè)中，產(chǎn)品在生產(chǎn)過程中需要的時間只占其全部循環(huán)過程的5％不到，而處在流通領(lǐng)域的時間95％以上。產(chǎn)品在制造過程中的增值部分不到產(chǎn)品價格40％，60％以上增值發(fā)生在服務(wù)領(lǐng)域。
(2)世界服務(wù)貿(mào)易從1980年到2007年間，出口額從365億美元擴大到32600億美元，占世界貿(mào)易出口的比重從1／7到近1／5。中國服務(wù)貿(mào)易在改革開放后有了很大的發(fā)展，從1982年服務(wù)貿(mào)易進出口總額43.4億美元，到2007年2523億美元，25年增長57.1％。
但是我國服務(wù)貿(mào)易與貨物貿(mào)易之間的聯(lián)動效應(yīng)不明顯。工業(yè)產(chǎn)品主要通過國外的營銷渠道和網(wǎng)絡(luò)渠道進入國際市場，并沒有依托國內(nèi)營銷企業(yè)走向國際。貨物貿(mào)易需要大量的國際運輸服務(wù)也是通過進口獲得，2004年國際運輸逆差125億美元，2005年134億美元，就是一個例證。發(fā)展服務(wù)貿(mào)易是提高中國產(chǎn)業(yè)競爭力的重要措施。是我國經(jīng)濟發(fā)展的重大戰(zhàn)略。
(3)發(fā)展服務(wù)業(yè)及服務(wù)貿(mào)易是實現(xiàn)就業(yè)安全的重要戰(zhàn)略舉措
各國經(jīng)驗表明，制造業(yè)發(fā)展到一定規(guī)模和水平后隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級和技術(shù)進步加速，其吸納就業(yè)的能力開始下降，服務(wù)業(yè)成為吸納就業(yè)的主要行業(yè)。為此，今后若干年，我國要形成有利于服務(wù)業(yè)發(fā)展的體制環(huán)境和政策環(huán)境，發(fā)揮服務(wù)業(yè)連續(xù)保持吸納就業(yè)能力強的優(yōu)勢。
2.2服務(wù)貿(mào)易可以促進我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和貿(mào)易結(jié)構(gòu)的優(yōu)化
30年來，我國堅持鞏固和加強第一產(chǎn)業(yè)、提高和改造第二產(chǎn)業(yè)、積極發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)，促進了三次產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不斷向優(yōu)化升級的方向發(fā)展。三次產(chǎn)業(yè)中，1979-2007年第一產(chǎn)業(yè)年均增長4.6％，第二產(chǎn)業(yè)增長11.4％，第三產(chǎn)業(yè)增長10.8％。從構(gòu)成看，第一產(chǎn)業(yè)所占比重明顯下降，第二產(chǎn)業(yè)所占比重基本持平，第三產(chǎn)業(yè)所占比重大幅上升。其中，第一產(chǎn)業(yè)所占的比重從1978年的28.2％下降到2007年的11.3％，下降了16.9個百分點；第二產(chǎn)業(yè)所占比重由47.9％上升為48.6％，上升0.7個百分點；第三產(chǎn)業(yè)所占比重由23.9上升為40.1％，上升16.2個百分點。現(xiàn)代經(jīng)濟的結(jié)構(gòu)性特征越來越明顯。
3貨物貿(mào)易與服務(wù)貿(mào)易協(xié)同發(fā)展的策略
3.1國家政策應(yīng)由以制造業(yè)為主向服務(wù)業(yè)產(chǎn)業(yè)傾斜
長期以來，我國在制定產(chǎn)業(yè)政策時，主要偏向制造行業(yè)，這不利于我國工業(yè)經(jīng)濟向服務(wù)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整。對此我國應(yīng)繼續(xù)制定和完善相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策，使之進一步向服務(wù)業(yè)傾斜。應(yīng)確定以下方面作為服務(wù)業(yè)發(fā)展的重點：發(fā)展為生產(chǎn)服務(wù)的服務(wù)貿(mào)易。
伴隨我國世界工廠地位的不斷鞏固，我國制造業(yè)和加工工業(yè)將趨向自動化、高科技化、高附加產(chǎn)值化，勞動生產(chǎn)率不斷提高，用工量減少，對金融、信息、技術(shù)、流通的依賴度增加，優(yōu)先發(fā)展為生產(chǎn)服務(wù)的服務(wù)業(yè)成為必然選擇。生產(chǎn)業(yè)與制造業(yè)關(guān)系密切，加快發(fā)展生產(chǎn)業(yè)，則可以提升我國制造業(yè)整體水平和產(chǎn)品質(zhì)量，進而帶動貨物貿(mào)易的發(fā)展。不難看出，貨物貿(mào)易與服務(wù)貿(mào)易之間有著相互促進、相互依存的緊密相關(guān)的聯(lián)系。貨物貿(mào)易的長期健康的發(fā)展必然也會帶動服務(wù)貿(mào)易的增長，而服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展又反過來可以促進貨物貿(mào)易的增長。例如貨物的運輸、人才的流動、技術(shù)的轉(zhuǎn)移。
甚至一張小小的光碟，雖然其表現(xiàn)的是貨物貿(mào)易，但光碟里的內(nèi)容才是真正的高附加值產(chǎn)品一無形商品——服務(wù)貿(mào)易。所以，現(xiàn)階段我國可以重點發(fā)展那些能夠提高貨物貿(mào)易出口附加值的服務(wù)。包括如運輸服務(wù)、商業(yè)分銷服務(wù)、信息咨詢服務(wù)、會展和廣告服務(wù)等。
3.2建立科學的服務(wù)貿(mào)易管理體制
解決當前我國服務(wù)貿(mào)易管理中存在的問題，對我國服務(wù)貿(mào)易實施有效的宏觀管理，關(guān)鍵是要迅速建立科學的管理體制，確定統(tǒng)一協(xié)調(diào)的服務(wù)貿(mào)易進出口政策和歸口管理部門。首先要明確各歸口管理部門對服務(wù)貿(mào)易的管理范疇。由商務(wù)部制定宏觀規(guī)劃與戰(zhàn)略，實施統(tǒng)一管理和監(jiān)督，各歸口管理部門則在各自管理范圍內(nèi)實施具體管理。同時，中央和地方應(yīng)加強互動，各地方的服務(wù)貿(mào)易政策和規(guī)章應(yīng)與我國服務(wù)貿(mào)易的總體戰(zhàn)略和整體規(guī)劃保持統(tǒng)一，并與其他地方政策、規(guī)章相協(xié)調(diào)。政府和企業(yè)也應(yīng)加緊聯(lián)系。各服務(wù)貿(mào)易的政策規(guī)章最終是通過影響服務(wù)企業(yè)的競爭力來實現(xiàn)其目標的，所以中央和各地方政府一方面應(yīng)加大其政策法規(guī)的宣傳力度，規(guī)范服務(wù)企業(yè)的經(jīng)營行為，形成良好有序的市場環(huán)境，另一方面應(yīng)根據(jù)企業(yè)的實際情況和需要的變化調(diào)整其政策和具體措施，以便更好地為企業(yè)服務(wù)。
3.3制定并完善中小企業(yè)促進政策
由于中小企業(yè)規(guī)模較小，資金匱乏等方面的缺陷嚴重制約了我國服務(wù)業(yè)以及服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展。因此，借鑒其他國家先進經(jīng)驗，建議國家制定并完善中小企業(yè)促進政策。以韓國為例，政府自20世紀60年代以來制訂了許多發(fā)展中小企業(yè)的法規(guī)——《SME協(xié)會法1961》、《SME風險支持法1986》、《促進SME發(fā)展和產(chǎn)品購買法1994》、《SME行業(yè)區(qū)域保護和促進公司間合作法1995》、《SME結(jié)構(gòu)性改革和穩(wěn)定支持管理的特別法1995》、《促進風險業(yè)特殊措施法案1997》等。上述措施極大地促進了韓國中小企業(yè)的發(fā)展。(資料來源：洪浴洙“中日韓中小企業(yè)合作戰(zhàn)略：關(guān)注集群與網(wǎng)絡(luò)”2003)我國貨物貿(mào)易中的中小企業(yè)則是多不勝舉，正是這些看似默默無聞的小企業(yè)卻對我國每年的貨物貿(mào)易巨額順差做出了巨大的貢獻。以貨物貿(mào)易成功的經(jīng)驗來看，我國服務(wù)貿(mào)易也可以走這樣的路線。
3.4積極談判與協(xié)作：將貨物貿(mào)易的優(yōu)勢與服務(wù)貿(mào)易相結(jié)合，優(yōu)勢互補
通過政府間的談判和協(xié)作，為我國服務(wù)貿(mào)易出口掃清障礙，努力使我國服務(wù)貿(mào)易企業(yè)的出口享受平等待遇。(1)通過WTO多邊貿(mào)易談判爭取更為廣闊的國際市場。我國服務(wù)貿(mào)易額已躋身全球前10強，對世界經(jīng)濟發(fā)展以及世界服務(wù)貿(mào)易具有一定的影響力。在WTO新一輪服務(wù)貿(mào)易談判中，我國需要充分利用作為發(fā)展中大國對世界經(jīng)濟貿(mào)易的影響力，爭取更為廣闊的服務(wù)出口市場。(2)通過區(qū)域協(xié)議談判爭取廣闊的服務(wù)出口空間。在雙邊或多邊的區(qū)域經(jīng)濟一體化協(xié)議談判中，逐步將服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域納入到區(qū)域協(xié)議談判的范圍，為我國服務(wù)貿(mào)易發(fā)展提供更為廣闊的空間。
也可以將我國貨物貿(mào)易中的一些優(yōu)勢項目納入與他國服務(wù)貿(mào)易談判的博弈之中，達到雙贏的結(jié)果。例如；我國勞動密集型產(chǎn)業(yè)的貨物貿(mào)易出口比重較大，這并不利于我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化升級。我國可以在這方面稍作讓步要求更有利于我國服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的承諾。短期來看，這一做法可能會給我國一些外貿(mào)企業(yè)帶來不利影響，然而從長期來看這也許更有利于推動產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)合理優(yōu)化和升級。
3.5積極發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用：貨物貿(mào)易行業(yè)協(xié)會和服務(wù)貿(mào)易行業(yè)協(xié)會加強合作
關(guān)于貨物貿(mào)易相關(guān)協(xié)會，我們可以拿美國為例：2003年美國在中國上海注冊的有關(guān)貨物貿(mào)易的相關(guān)協(xié)會有150多家，而中國本土的僅有31家。協(xié)會的細化和分布廣度是相當驚人的，比如美國新奇士橙協(xié)會，加州杏仁協(xié)會，美國乳制品協(xié)會，美國馬鈴薯協(xié)會等等。協(xié)會在促進該產(chǎn)業(yè)在國外的深化發(fā)展，解決所在行業(yè)面臨的問題以及參與談判方面扮演著重要的角色。我國無論是貨物還是服務(wù)貿(mào)易行業(yè)協(xié)會的發(fā)展均滯后于發(fā)達國家。特別是其在為出口企業(yè)提供出口促進服務(wù)的作用沒有得到發(fā)揮。因此，應(yīng)加快服務(wù)行業(yè)協(xié)會的建立步伐，提高協(xié)會為企業(yè)提供服務(wù)貿(mào)易信息和政策咨詢服務(wù)能力；發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在服務(wù)貿(mào)易國際爭端中積極作用。具體建議是：一方面可以與貨物貿(mào)易相關(guān)協(xié)會溝通，充分掌握與服務(wù)貿(mào)易緊密相關(guān)的貨物貿(mào)易的信息，更好促進我國服務(wù)貿(mào)易，另一方面貨物貿(mào)易也可以通過協(xié)會之間的交流而了解到服務(wù)貿(mào)易的最新發(fā)展情況，兩者有交叉的地方則可以互補不足，相互促進。
3.6建立有利于服務(wù)出口的投、融資環(huán)境
目前，我國服務(wù)業(yè)以及服務(wù)出口并沒有形成一個良好的投融資環(huán)境，這在某些方面制約了服務(wù)業(yè)的發(fā)展，阻礙了服務(wù)出口的擴大。要促進服務(wù)的出口，必須建立有利的投融資環(huán)境。
(1)降低服務(wù)業(yè)市場準入條件。
由于種種特殊原因，我國在服務(wù)業(yè)的眾多項目上保持著較高的行政壟斷，一次要盡快打破行政壟斷，放開包括銀行、郵電通信業(yè)在內(nèi)的市場準入，吸引更多的資金和人才加人，通過引進競爭促進服務(wù)業(yè)以及服務(wù)貿(mào)易的加快發(fā)展。
(2)設(shè)立服務(wù)業(yè)擔?；?。
為服務(wù)業(yè)發(fā)展提供融資擔保支持，考慮到我國各級政府財政平衡的壓力，完全依賴中央政府的財政支持困難較大，建議以中央政府為主要出資人，地方政府按照各地的實際情況按一定比例出資，與獲得擔?；鸬姆?wù)貿(mào)易相關(guān)的貨物貿(mào)易企業(yè)可以與其共同合作，為本地服務(wù)業(yè)發(fā)展提供多方融資擔保支持。
3.7完善服務(wù)貿(mào)易出口法規(guī)
長期以來，我國服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易發(fā)展滯后。服務(wù)貿(mào)易立法工作沒有得到應(yīng)有的重視，近年來我國先后頒布了《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《海商法》、《律師法》等法規(guī)。但與服務(wù)貿(mào)易廣泛的內(nèi)涵和國際服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的要求相比還相差甚遠。目前我國尚沒有一個關(guān)于服務(wù)業(yè)的一般性法律。我國海關(guān)針對貨物貿(mào)易管理方面的法規(guī)約6大類，而針對服務(wù)貿(mào)易管理的法規(guī)僅有3大類。加強對服務(wù)貿(mào)易的法制法規(guī)建設(shè)和傾斜度以保證服務(wù)貿(mào)易與貨物貿(mào)易協(xié)同發(fā)展已刻不容緩。(見圖1)
關(guān)鍵詞：信用證；拒付；付款義務(wù)；信用證獨立
中圖分類號：DF525 文獻標識碼：A
作者簡介：孫嘉（1992-），女，哈爾濱人，北京大學法學院研究生，研究方向：國際經(jīng)濟法。
一、一個案例
（一）主要案情
中國A公司與香港B公司訂立了一份國際貨物買賣合同，約定由中國A公司向香港B公司銷售16 000噸鋼材，B公司應(yīng)作為開證申請人開出以A公司為受益人的100%不可撤銷的信用證。此后，香港B公司作為中間商找到新加坡C公司，雙方以B為賣方、C為買方，也做出了同樣的合同安排。合同訂立后，C公司依約開出了信用證，A公司收到信用證后便按照其與B公司間合同的規(guī)定裝運貨物，向銀行提交了全套議付單據(jù)，得到了合同項下70%的貨款，并得到了由開證行承兌的30%不可撤銷的信用證。但由于B與C之間的爭議，雙方協(xié)議撤銷上述信用證遠期30%的部分，C公司向法院申請裁定終止信用證所余30%貨款的支付，并撤銷了該信用證。合同約定見圖1，合同的具體履行情況見圖2①。
（二）案件爭議
在本文中，最主要關(guān)注的是圖2中的⑧，也就是A公司與B公司之間的付款爭議。
1. 賣方/收款方的意見。A公司因一直未收到信用證剩余的30%的貨款，便根據(jù)其與B公司合同中的仲裁條款提起仲裁，認為B公司并未完全履行其付款義務(wù)，要求B公司支付買賣合同項下拖欠的30%的貨款及其利息。
2. 買方/付款方的意見。B公司認為，其作為買方已有效地開出信用證，開證行亦承兌了剩余30%的貨款。對這承兌的30%貨款，開證行負有第一性、獨立的付款責任。所以，A公司應(yīng)向開證行索要剩余的30%貨款，而不應(yīng)向B公司索要。A公司無法獲得該筆貨款是銀行信用風險所致，與買方B公司無關(guān)。
（三）處理結(jié)果
本案中的律師認為，B公司已經(jīng)違約，應(yīng)當承擔違約責任。原因有二：（1）對于C公司申請開立的信用證，A公司是該第二受益人，B公司是第一受益人。在A不知情的情況下，B與C公司達成撤銷信用證的協(xié)議，以此對抗善意第三者A公司，其行為違背了國際慣例。（2）B公司在撤銷信用證的過程中，隱瞞了該信用證已轉(zhuǎn)讓并已由開證行承兌的事實，使仲裁庭和法院做出有利于B公司自己的裁決和裁定，造成開證行無法議付；B公司的行為違背了誠實信用原則，導致A公司收取貨款的權(quán)利受到侵害。
（四）規(guī)則的缺失
可以看出在B公司已經(jīng)按照合同約定開出信用證，銀行已經(jīng)承兌的情況下，貨款仍然沒有最終付到A公司手中，此時B公司到底是否履行了合同約定的付款義務(wù)呢？B公司認為，按照合同約定，它該做的關(guān)于付款的事情已經(jīng)全部完成，應(yīng)該算履行了合同義務(wù)。但A公司認為，不管怎樣還沒有收到貨款，B公司的付款義務(wù)沒有完成。
在上述案件中，由于B公司有背著A公司擅自與C公司協(xié)商撤銷信用證的行為，因此上述案件的處理分別通過違反國際慣例和違背誠實信用原則的方式判定B公司未履行合同義務(wù)，需要承擔違約責任。但這引發(fā)出了一個問題：違反國際慣例和違背誠實信用原則都是比較兜底性的條款，適用比較困難，難道沒有效力更強的法律法規(guī)可以適用嗎？另外，若沒有B后來的行為，單純是銀行破產(chǎn)或其他與B公司無關(guān)的事由導致銀行拒付，那么便無法適用違反國際慣例和違背誠實信用原則了，此時A公司還能否繼續(xù)要求B公司付款？下文將繼續(xù)探討現(xiàn)有規(guī)則能否解決上述問題。
1. 跟單信用證統(tǒng)一慣例。在本案中，C公司開出的信用證屬于可轉(zhuǎn)讓信用證，由轉(zhuǎn)讓行（transferring bank）轉(zhuǎn)讓給了A公司，因此B公司在本案中是信用證的第一受益人（first beneficiary），A公司屬于信用證的第二受益人（second beneficiary）。在UCP 500的第48條與UCP 600的第38條都有詳細的關(guān)于可轉(zhuǎn)讓信用證（transferable credits）的相關(guān)規(guī)則。本案比較特殊，涉及到了可轉(zhuǎn)讓信用證，因此可以適用UCP 600第38條的（e）和（f）款。
但若因為其他原因（如單證不符的拒付、銀行破產(chǎn)）而導致貨款并沒有最終付到買方手中，買方是否有權(quán)利直接向賣方要求付款，在UCP中并未有所規(guī)定。UCP 500第14條和UCP 600第16條僅規(guī)定了開證行或保兌行對有不符點的單據(jù)如何處理，但并沒有規(guī)定拒付后，基礎(chǔ)合同買賣雙方的權(quán)利問題。
2. 國際貨物銷售合同公約。《國際貨物銷售合同公約》（CISG）第53條規(guī)定了買方付款和收貨的義務(wù)，第54條更詳細地規(guī)定了買方付款義務(wù)的要求②，但并沒有明確說明買方完成了付款相關(guān)要求和履行付款義務(wù)之間的關(guān)系。
3. 最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定。我國目前有關(guān)信用證的法律依據(jù)主要是《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》，其中第2條規(guī)定信用證糾紛適用國際慣例，而實踐中一般都適用《跟單信用證統(tǒng)一慣例》。第3條規(guī)定，有關(guān)信用證的多種糾紛都適用此規(guī)定③。可以看出，目前我國法院審理信用證糾紛案件，普遍適用UCP規(guī)則，但上文已經(jīng)分析過，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中并沒有相關(guān)的規(guī)定。而且開證申請人與受益人之間（即基礎(chǔ)合同的買方和賣方）的法律關(guān)系并不在第3條的范圍之內(nèi)。
4. 我國合同法的規(guī)定。我國《合同法》分別在第159、160和161條規(guī)定了買受人支付的相關(guān)問題，主要說明了合同對價款數(shù)額、價款支付地點、價款支付時間約定不清楚時，對合同的解釋方法④。但對本文所關(guān)注的問題并沒有規(guī)定。
（五）問題的重要性
在信用證被廣泛應(yīng)用于國際貿(mào)易的今天，次貸危機引發(fā)的金融風暴導致銀行信用也受到了挑戰(zhàn)。這時，研究信用證被拒付時基礎(chǔ)合同的權(quán)利義務(wù)具有重大意義，權(quán)利義務(wù)清晰能讓買方和賣方合理進行風險控制或事后止損，正確引導國際貿(mào)易參與方的期待，令國際貿(mào)易更具秩序。
二、司法實踐的國際比較
（一）英國的司法實踐
英國在此問題上曾有多個判例，如Newman Industries Ltd. v. Indo-British Industries Ltd.案，Soproma S.p.A. v. Marine & Animal By-Products Corporation案，W.J. Alan & Co. Ltd. v. El Nasr Export & Import Co.案，E.D. & F. Man Ltd. v. Nigerian Sweets & Confectionery Co.， Ltd.案等[1]。一開始英國司法界認為賣方只有在開證行無清償能力致使賣方不能獲得支付時，才能向買方追償[2]。
之后，在著名的Alan v. El Nasr案中，法官Denning總結(jié)出了關(guān)于信用證效力的三種看法⑤：
1. 信用證是絕對的付款（absolute payment）。 如果信用證是絕對的付款，造成的結(jié)果是：賣方只能要求銀行支付，不能找買方要求支付。支持此觀點的有澳大利亞高等法院的Saffron v. Societe Miniere Cafrika案。高等法院認為：“不可撤銷的信用證合同條款可以被認為是承兌銀行責任代替買方責任的約定”⑥。同樣支持此觀點的還有McNair法官，在Soproma S.p.A v. Marine & Animal By-Products Corp.案中，McNair法官認為：“買方提供給賣方一個可靠的、有償還能力的付款人就相當于履行了付款義務(wù)”⑦。但Denning法官認為，只有在賣方明示或暗示信用證是絕對的付款時，上述觀點才成立。
2. 信用證是附條件的付款（conditional payment）。 如果信用證是附條件的付款，造成的結(jié)果是：賣方首先應(yīng)要求銀行付款，必須向銀行提示單據(jù)；若銀行沒有履行義務(wù)，賣方可以向買方追索，也可以買方，因為買方應(yīng)該確保開證行是可靠的且有支付能力的。新西蘭Hindley v. Tothill案中，上訴法庭說賣方先對銀行有權(quán)利，銀行未履行責任時，對買方有權(quán)利⑧。在美國Greenough v. Munroe 案中，美國第二上訴法院認為美國官方機構(gòu)不同意“絕對付款”的觀點，因此若銀行不履行義務(wù)，賣方可以要求買方付款⑨。英國的Newman Industries Ltd V. Indo-British Industries Ltd.案中，Sellers法官也持同樣的觀點⑩。
3. 信用證完全不是付款（no payment at all）。如果信用證完全不是付款，只是獲得付款的方式，即只是附屬擔保，造成的結(jié)果是：賣方應(yīng)該向銀行提示單據(jù)。如果不提示，賣方相當于有過錯，買方的責任將被免除。Peacock v. Purcell案就持此種觀點，若銀行未履行義務(wù)，賣方有權(quán)直接要求買方付款B11。在Pennsylvanian Bell v. Mors案中，法官認為：信用證不是付款，只是付款的一種方式B12。
經(jīng)過上述分析，Denning法官認為，若合同約定用不可撤銷信用證作為付款方式，賣方已經(jīng)接受了信用證，其功能便是附條件的付款，而不是絕對的付款，也不是附屬的擔保。若信用證被銀行拒付，賣方可以向銀行和買方要求損害賠償。
可以看出，此案認為，不論銀行以何種原因拒付信用證，賣方均可以向買方追償。這觀點得到了英國法院的普遍認同。之后E. D. & F. Man Ltd. v. Nigerian Sweets and Confectionery Co Ltd.案中，法官也同意“附條件的付款”的觀點[3]。但Denning法官認為，只要銀行接受了賣方的匯票，買方的責任就絕對免除了，即使銀行后來拒付匯票，但此觀點沒有獲得英國法院的支持[4]。
（二）美國的司法實踐
美國《統(tǒng)一商法典》是根據(jù)美國法院的判例總結(jié)出的，其中第2章“貨物銷售”的第325條（2）規(guī)定：“買方向賣方提供適當信用證后，暫時中止付款義務(wù)。如果信用證被拒付，賣方可在及時通知買方后要求買方直接付款”。從此條款看，美國司法實踐持的觀點是“信用證完全不是付款”，因為賣方可以直接要求買方付款，而非要求買方賠償損失。也就是說，買方付款的義務(wù)在信用證被拒付后便自行恢復。
（三）中國的司法實踐
從中國的司法實踐來看，本文認為也是持第三種觀點――信用證完全不構(gòu)成付款。中國國投國際貿(mào)易有限公司與Shree Radha Vallabh Exim Private Limitd國際貨物買賣合同糾紛案中，法院認為：“信用證是雙方選擇支付貨款的一種方式，在信用證與單據(jù)不符的情況下，僅構(gòu)成銀行拒付信用證項下款項的理由，但不影響雙方履行各自義務(wù)”B13。在環(huán)匯有限公司與福建省農(nóng)資集團廈門進出口公司國際貨物買賣合同糾紛案中，法院認為：“合同約定的付款方式為信用證，現(xiàn)開證行廈門中信銀行已明確以單證不符為由拒付信用證項下款項，依《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP600），信用證與作為其開立基礎(chǔ)的買賣合同是相互獨立的交易，廈門中信銀行經(jīng)獨立審單后向原告發(fā)出拒付通知，該拒付通知僅僅是開證行審單的結(jié)果，因此，廈門中信銀行的拒付不能作為買方拒付貨款的理由?！剩阢y行明確拒付信用證款項后，原告有權(quán)要求被告及時支付合同貨款”B14。
三、信用證獨立原則與買方付款義務(wù)
在上文中，可以看出信用證失靈是否影響買方付款義務(wù)是一個模糊不清的問題。這個問題在現(xiàn)有國際貿(mào)易法律規(guī)則中缺失，在我國成文法中也沒有一個明確的回答。在總結(jié)了上述國家的司法實踐后，本文的目的就是嘗試解決上述問題。
（一）信用證的本質(zhì)
有學者認為，跟單信用證具有兩重屬性。首先，它是國際貿(mào)易中的一種支付方式，源于涉外貨物銷售合同中買賣雙方關(guān)于支付條款的約定。其次，它又是買方的一種付款擔保，且以銀行信用為后盾[5]。還有學者認為，信用證從性質(zhì)上屬于擔保合同，是擔保合同的一種。它擔保的是買賣合同中的結(jié)算條款，而與買賣合同整體無關(guān)。但信用證擔保不同于一般民事?lián)?，開證行負有首先付款的責任，承擔第一性付款義務(wù)[6]。
總的來說，在國際貿(mào)易的背景下，買賣雙方互相不熟識、不夠信任，因此用銀行信用替代商家信用。因此有人認為，銀行信用高于商家信用，賣方用比自己付款更為有保障的方式進行付款，應(yīng)該說已經(jīng)完成了付款義務(wù)。本文認為“替代”這個詞用的不太準確，應(yīng)該是用銀行信用在商家信用前多加了一層保障，而非完全替代了商家信用；另外，銀行信用高于商家信用是一種相對的平均狀況，在金融危機的背景下，不排除銀行喪失償債能力的可能，若銀行破產(chǎn)，但商家信用仍然存在。
（二）信用證獨立原則
有學者認為，信用證與可能作為其依據(jù)的銷售合同或其他合同，是“相互”獨立的合同[7]。因此，若信用證被拒付，是開證行與受益人之間的法律關(guān)系問題，與開證申請人（賣方）和受益人（買方）之間的基礎(chǔ)合同無關(guān)，因此受益人不能要求開證申請人付款，否則有“信用證短路”之嫌。為判斷上述說法是否正確，我們首先需要考察信用證獨立原則的基本意思。
信用證獨立原則是信用證交易的最基本原則，是信用證交易的支柱或基石。這一原則最早于本世紀初期為英美判例所確立。1920年的American Steel Initiating National Bank及同年的Ernesto Foglerco Corp. v. Webester案中，法院都判決認為，開證行不得以其同客戶間的契約關(guān)系為由，拒絕履行兌付義務(wù)[8]。
此原則最終固定在了《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中。UCP 500第3條與UCP 600第4條規(guī)定：“就性質(zhì)而言，信用證與可能作為其依據(jù)的銷售合同或其它合同，是相互獨立的兩種交易。即使信用證中提及該合同，銀行亦與該合同完全無關(guān)，且不受其約束。因此，一家銀行作出付款、承兌并支付匯票或議付及/或履行信用證項下其它義務(wù)的承諾，并不受申請人與開證行之間或與受益人之間在已有關(guān)系下產(chǎn)生的索償或抗辯的制約”。
從表面上來看，此條說的也是基礎(chǔ)合同和信用證“相互”獨立。但若看英文原文，則會有不同的理解。原文是：“A credit by its nature is a separate transaction from the sale or other contract on which it may be based. Banks are in no way concerned with or bound by such contract， even if any reference whatsoever to it is included in the credit. Consequently， the undertaking of a bank to honor， to negotiate or to fulfill any other obligation under the credit is not subject to claims or defenses by the applicant resulting from its relationships with the issuing bank or the beneficiary.”
可以看出，本條第1句正確的翻譯應(yīng)該為：“就性質(zhì)而言，信用證獨立于與可能作為其依據(jù)的銷售合同或其它合同”?！跋嗷ァ倍謶?yīng)該是出于翻譯“信達雅”的標準而加上去的。其本身的意思僅僅是信用證獨立于基礎(chǔ)合同，后面的幾句也一直在說信用證不受基礎(chǔ)合同的約束。但基礎(chǔ)合同是否獨立于信用證在其中并未規(guī)定。
1921年的Urguhart Lindsay Co. v. Easter Bank Ltd.案中，Rowlatt 法官認為：“據(jù)我看來，信用證決不應(yīng)受銷售合同的限制，后者必須適應(yīng)于信用證”[9]。我國學者也認為，如果信用證過期，則信用證關(guān)系消滅，銀行根據(jù)信用證對賣方相符交單予以付款的義務(wù)解除，但這并不影響買賣雙方的基礎(chǔ)法律關(guān)系，賣方的交單、交貨、轉(zhuǎn)移所有權(quán)義務(wù)和買方的付款義務(wù)仍然存在[10]。
本文認為，基礎(chǔ)合同并不獨立于信用證，信用證是基礎(chǔ)合同中賣方權(quán)利、買方義務(wù)的一種體現(xiàn)，其履行情況直接影響到基礎(chǔ)合同中買賣雙方權(quán)利義務(wù)的履行、合同目的的達成等。因此，用信用證獨立原則作為在信用證失靈的情況下買方付款義務(wù)的免除理由，是不充足的。
（三）信用證失靈（fail）時買方的義務(wù)
有關(guān)開證行付款義務(wù)和買方付款義務(wù)之間的關(guān)系，可以有以下兩種理論解釋。
1. 委托理論。從基礎(chǔ)合同的角度看信用證，可以視作一個三角委托合同。買方委托銀行先于自己向賣方付款，以達到用銀行信用代替商家信用的目的，為此買方需要向銀行支付一定費用。但若受托人（即銀行）并未完成委托，并不代表委托人該做的事情就消失了，委托人可能需要以其他方式完成想做的事，在想做的事是法律上的義務(wù)時更是如此。因此，若銀行出于某種原因并未履行付款義務(wù)，買方的付款義務(wù)仍然存在。若是出于第三人/賣方的原因?qū)е率芡腥?銀行未完成付款，此原因也許可以成為委托人/買方拒絕付款的抗辯理由。
2. 默示義務(wù)理論。買方開出信用證的行為可以看做是付款行為，但行為不一定總有結(jié)果。當賣方接受了買方開出的信用證，可以看成買方承擔了一項默示義務(wù)，即開證行為是一個可靠的、有償還能力的付款人（a reliable and solvent paymaster）。若銀行未能履行付款義務(wù)，則相當于買方違反了對賣方的此項默示義務(wù)，則買方需要進行補償，即由買方來支付貨款。
因此，Denning法官總結(jié)出的“附條件的付款”與“完全不是付款”理論各有其優(yōu)劣。在信用證已經(jīng)開出并被賣方接受的情況下，銀行確有第一性的付款義務(wù)，買方必須向銀行提示單據(jù)，而不能直接向賣方提示單據(jù)，否則有“信用證短路”的危險。但在信用證被撤銷、拒付時，買方的付款義務(wù)恢復，賣方應(yīng)該有權(quán)利直接要求買方付款，而不僅僅擁有索要損害賠償?shù)臋?quán)利。但上述僅為理論分析，在實踐中，信用證被拒付可能出于買方、賣方、銀行三方的過錯，下面將一一分析此三方分別具有過錯的情況下，買方的付款義務(wù)仍否存在的問題。
四、信用證業(yè)務(wù)各方過錯分析
（一）買方開證與合同不符
1. 買方有過錯。在買方開出信用證，但由于故意或過失信用證上的信息與合同不符時，便將賣方置于一個十分尷尬的境地。若賣方仍然按照合同備貨，則可能導致單證不符，信用證會被拒付；若賣方按照信用證備貨，則又可能承擔起本不在合同內(nèi)的義務(wù)。這時，賣方有如下4種可能的做法：（1）賣方抗議，不接受信用證，要求買方改證或重新協(xié)商合同；（2）賣方明示接受此信用證條款，按信用證條款修改貨物；（3）賣方未對信用證與合同不符做出任何意思表示，直接按信用證條款修改貨物；（4）賣方未修改貨物，仍按原合同進行備貨、發(fā)貨、交單等程序。
若賣方不接受信用證，要求買方修改，那么買方有義務(wù)修改信用證以保持信用證與基礎(chǔ)合同一致。此時賣方有先履行抗辯權(quán)，可以待買方開出符合基礎(chǔ)合同的信用證后再履行其交貨的義務(wù)。
對于賣方接受信用證，英美法上以案例確立了兩種不同理論：
（1）棄權(quán)說（waiver）。棄權(quán)說由Enrico Furst & Co. v. W.E. Fischer Ltd.案確立，前提是承認賣方在信用證與合同不符時有權(quán)解除合同[11]。在此案中，買方?jīng)]有按照基礎(chǔ)合同的規(guī)定開立信用證，賣方?jīng)]有對信用證提出異議，而是要求買方將信用證延期。后賣方又以此為理由，向法院提請訴訟，要求解除合同。但法院認為賣方已無權(quán)要求解除基礎(chǔ)合同，因為基礎(chǔ)合同由于信用證的不同規(guī)定，已經(jīng)被修改了，而賣方接受了此信用證，便是同意修改基礎(chǔ)合同。換言之，賣方已放棄了要求買方嚴格按照基礎(chǔ)合同開立信用證的權(quán)利，賣方對此不得再反悔[9]。
（2）變更說（variation）。變更說在Soproma S.p.A. v. Marine Animal By-Product Corporation案中確立B15。McNair法官認為：賣方因發(fā)運貨物并提交單據(jù)的行為表明其已經(jīng)接受并采取信用證符合規(guī)定的立場，因為賣方在過去任何時候沒有向買方發(fā)出通知要求信用證與合同嚴格相符。因此無論作為放棄、變更或者禁止反悔，賣方現(xiàn)在都不能再主張信用證不符合合同規(guī)定[11]。
但不論是棄權(quán)說還是變更說，實踐中均認為，若買方開出的信用證與基礎(chǔ)合同不符，而賣方并未提出異議（不論是否明示表示接受），而是按照信用證規(guī)定發(fā)貨，則可以認為基礎(chǔ)合同已經(jīng)被修改。若賣方并未明確拒絕與基礎(chǔ)合同不符的信用證，但又根據(jù)基礎(chǔ)合同發(fā)貨，又該如何判斷？本文將在下面“賣方無過錯”處論述此問題。
2. 買方無過錯。買方無過錯時，可能是由于銀行的操作失誤，導致開出的信用證與合同不符，也與買方原意不符。這種情況比較少見，而且也比較容易糾正，在此不做贅述。
（二）賣方交單與信用證不符
1. 賣方無過錯。賣方若交單既與信用證不符，又無過錯，那很可能是在買方開證與基礎(chǔ)合同不符的情況下，選擇了第四種做法――既接受了信用證，又按照基礎(chǔ)合同進行發(fā)貨。賣方這樣做的原因很可能是買方在信用證中為賣方增加了基礎(chǔ)合同中沒有的義務(wù)、或?qū)A(chǔ)合同進行了實質(zhì)性的修改。
賣方接受了信用證，但按基礎(chǔ)合同進行發(fā)貨，對此種行為可能有兩種法律上的解釋：（1）基礎(chǔ)合同并未修改，在此種情況下，屬于買方先違約，但賣方并未及時指出，并未行使先履行抗辯權(quán)，而是放任合同的履行繼續(xù)出錯，賣方也負有一定責任；（2）基礎(chǔ)合同已經(jīng)修改，那么賣方的此種做法就是根本違約。
賣方應(yīng)避免讓自己處于此境地，原因有二：（1）不論采用上述哪種法律解釋，賣方對于合同無法順利履行都負有一定責任；（2）信用證由于單證不符無法議付，賣方得不到貨款，很可能導致很大的損失，甚至錢貨兩空的局面。因此，賣方發(fā)現(xiàn)信用證與基礎(chǔ)合同不符時，若不符之處加重了賣方的義務(wù)或?qū)A(chǔ)合同進行了實質(zhì)性修改，應(yīng)該及時與買方溝通，要求買方修改信用證，不能讓自己落入被動的境地。
2. 賣方有過錯。若在買方開證與基礎(chǔ)合同一致的情況下，賣方提交的單據(jù)確實與信用證不符，那么便證明賣方已經(jīng)違約。根據(jù)UCP 500第14條或UCP 600第16條B16，買方可以放棄不符點。根據(jù)上文的論述，此時的法律效果也應(yīng)該相當于基礎(chǔ)合同的修改。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》第7條B17的規(guī)定，把判斷信用證不符點與是否接受的權(quán)利均交給了銀行。本文認為這并不妥當。信用證有可能構(gòu)成基礎(chǔ)合同的變更，銀行沒有權(quán)利替開證申請人/買方修改基礎(chǔ)合同；若銀行不恰當?shù)亟邮芰瞬环c，進行了議付，開證申請人可以要求銀行承擔損害賠償責任，甚至拒絕付款贖單。
當然，若買方拒絕放棄不符點，銀行拒絕付款，那么賣方便無法獲得貨款。此時，賣方無法獲得貨款的原因是賣方違約，那么便需要判斷“不符點”是否屬于根本違約。此判斷與一般的買賣合同判斷過程并無不同，不再贅述。若最終的結(jié)論是買方仍然需要向賣方支付（部分）貨款，則賣方仍有權(quán)利直接要求買方付款。
（三）銀行問題
若買方和賣方在開立信用證與交單方面并無任何不妥，銀行也可能無法進行議付，原因可能如下：（1）銀行無力償還借款或破產(chǎn)；（2）過錯拒付（wrongful rejection）；（3）由于不可抗力或政策變更而無法付款。
有學者認為，賣方一旦向銀行交單并獲得付款，則買方也就履行了其在買賣合同下的付款義務(wù)，而如果銀行開立信用證后破產(chǎn)，則買方仍需要根據(jù)買賣合同向賣方付款[10]。本文并無意探討銀行在此三種情況下負有怎樣的法律責任，而只想探討在此三種情況下買方的付款義務(wù)會有何變化。根據(jù)上文的分析，在此三種情況下，買方的付款義務(wù)均恢復，賣方有權(quán)直接向買方要求付款，也可以要求銀行承擔損害賠償責任（不可抗力或政策變更可能有例外）。但賣方不得從銀行或買方獲得雙重賠償。
五、總結(jié)
（一）買方的開證義務(wù)與付款義務(wù)
綜上所述，買方開立了信用證是否免除了付款義務(wù)，對于這個問題，現(xiàn)有的國際貿(mào)易規(guī)則并沒有規(guī)定，但實踐中基本否認了“絕對的付款”學說，各國紛紛選擇“有條件的付款”和“完全不是付款”理論來處理此問題。本文認為，信用證并非用銀行信用代替了商家信用，而是在商家信用前多加了一層保障。因此，本文傾向于認為信用證屬于“附屬的擔?！?，但并不否認銀行付款義務(wù)的第一性。
（二）信用證獨立于買賣合同，買賣合同不獨立于信用證
另外，信用證獨立原則是單方向的，即信用證獨立于買賣合同，但買賣合同不獨立于信用證，若買賣雙方均按照與基礎(chǔ)合同不同的信用證行事，則相當于對基礎(chǔ)合同進行了修改。因此，買賣雙方在信用證的開立、接受、放棄不符點等環(huán)節(jié)，都應(yīng)該格外謹慎。
（三）對國際貿(mào)易中賣方的建議
信用證出現(xiàn)問題時，賣方“應(yīng)本著損失最小化的原則，嘗試各種有效途徑，制定靈活、務(wù)實的減損方案，嘗試各種有效途徑積極減損”[12]。
1. 信用證條款與合同不符時，若加重了賣方義務(wù)或?qū)贤瑮l款進行了基礎(chǔ)變更，受益人/賣方必須堅持改證或者要求開證申請人/買方予以澄清[13]。
2. 信用證條款與合同不符時，若減輕了賣方義務(wù)，受益人/賣方可以接受信用證，但履行時要按照合同條款進行履行。
3. 若開證行錯誤拒付，應(yīng)積極向開證行抗辯追索，要求開證行按信用證約定立即履行付款義務(wù)。如開證行以“單證不符”為由拒付，應(yīng)與買方聯(lián)系，爭取要求買方接受“不符點”，并指示開證行履行付款義務(wù)[12]。
4. 若買方不同意通過信用證對基礎(chǔ)合同進行的修改，則既可以要求銀行退單，也可以通過履行合同義務(wù)或其他請求權(quán)基礎(chǔ)（如不當?shù)美┮筚I方付款。
注釋：
① 案情與判決參考劉會利.信用證被撤銷不能免除買方付款義務(wù)[N].國際商報， 2003年1月13日（第6版）；圖片為作者根據(jù)案情整理制作。
② 《國際貨物銷售合同公約》（CISG）第53條規(guī)定：“買方必須按照合同和本公約規(guī)定支付貨物價款和收取貨物”。第54條規(guī)定：“買方支付價款的義務(wù)包括根據(jù)合同或任何有關(guān)法律和規(guī)章規(guī)定的步驟和手續(xù)，以便支付價款”。
③ 《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》，其中第2條規(guī)定：“人民法院審理信用證糾紛案件時，當事人約定適用相關(guān)國際慣例或者其他規(guī)定的，從其約定；當事人沒有約定的，適用國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》或者其他相關(guān)國際慣例”。第3條規(guī)定：“開證申請人與開證行之間因申請開立信用證而產(chǎn)生的欠款糾紛、委托人和受托人之間因委托開立信用證產(chǎn)生的糾紛、擔保人為申請開立信用證或者委托開立信用證提供擔保而產(chǎn)生的糾紛以及信用證項下融資產(chǎn)生的糾紛，適用本規(guī)定”。
④ 我國《合同法》第159條規(guī)定：“買受人應(yīng)當按照約定的數(shù)額支付價款。對價款沒有約定或者約定不明確的，適用本法第61條、第62條第二項的規(guī)定”。第160條規(guī)定：“買受人應(yīng)當按照約定的地點支付價款。對支付地點沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，買受人應(yīng)當在出賣人的營業(yè)地支付，但約定支付價款以交付標的物或者交付提取標的物單證為條件的，在交付標的物或者交付提取標的物單證的所在地支付”。第161條規(guī)定：“買受人應(yīng)當按照約定的時間支付價款。對支付時間沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，買受人應(yīng)當在收到標的物或者提取標的物單證的同時支付”。
⑤ W.J. Alan & Company Ltd v El Nasr Export & Import Co [1972] .L.R. 02/03.
⑥ Saffron v. Societe Miniere Cafrika（1958） 100 C.L.R. at page 243.原文為：a provision for payment by irrevocable and confirmed letter of credit. might not unreasonably be regarded as a stipulation for the liability of the confirming bank in place of that of the buyer.
⑦ Soproma S.p.A v. Marine & Animal By-Products Corp.[1966]1 Lloyd′s Rep. 367 at page 386.原文為：the buyer performs his obligation as to payment if he provides for the sellers a reliable and solvent paymaster.
⑧ Hindley v. Tothill [1894]13 NZLR 13 at page 2.原文為：the seller had the liability “of the bank in the first instance， and on the bank′s default， that of the defendants（the buyers）”.
⑨ Greenough v. Munroe（1931） 53 Fed. Reports. 2nd Ser. 362 at page 365.原文為：the authorities favour the view that there is no presumption that the seller takes a draft drawn under a letter of credit in absolute payment of the buyers′ obligation to pay for the merchandise： hence upon default by the bank upon its draft， the seller may look to the buyer.
⑩ Newman Industries Ltd v. Indo-British Industries Ltd. [1956] 2 Lloyd′s Rep. 219 at page 236.
B11 Peacock v. Purcell（1863） 14 CB.， NS. 728.
B12 Pennsylvanian Bell v. Mors，（1839） 5 Wharton 189 at page 203.
B13 參見中國國投國際貿(mào)易有限公司與SHREE RADHA VALLABH EXIM PRIVATE LIMITD國際貨物買賣合同糾紛二審民事判決書。
B14 參見環(huán)匯有限公司與福建省農(nóng)資集團廈門進出口公司國際貨物買賣合同糾紛一審民事判決書。
B15 Soproma S.p.A v. Marine & Animal By-Products Corp.[1966] 1 Lloyd′s Rep. 367.
B16 UCP 500第14條或UCP 600第16條規(guī)定：“當按照指定行事的被指定銀行、保兌行（如有）或開證行確定提示不符時，可以拒絕兌付或議付。當開證行確定提示不符時，可以依據(jù)其獨立的判斷聯(lián)系申請人放棄有關(guān)不符點”。
B17 《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定：“開證行有獨立審查單據(jù)的權(quán)利和義務(wù)，有權(quán)自行作出單據(jù)與信用證條款、單據(jù)與單據(jù)之間是否在表面上相符的決定，并自行決定接受或者拒絕接受單據(jù)與信用證條款、單據(jù)與單據(jù)之間的不符點。開證行發(fā)現(xiàn)信用證項下存在不符點后，可以自行決定是否聯(lián)系開證申請人接受不符點。開證申請人決定是否接受不符點，并不影響開證行最終決定是否接受不符點。開證行和開證申請人另有約定的除外。開證行向受益人明確表示接受不符點的，應(yīng)當承擔付款責任。開證行拒絕接受不符點時，受益人以開證申請人已接受不符點為由要求開證行承擔信用證項下付款責任的，人民法院不予支持”。
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[關(guān)鍵詞]京津冀；服務(wù)貿(mào)易；合作機制
[DOI]1013939/jcnkizgsc201637209
1京津冀協(xié)同發(fā)展中三地服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的現(xiàn)狀及優(yōu)勢分析11北京服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展現(xiàn)狀及優(yōu)勢分析
北京作為首都和國際化大都市，具有雄厚的經(jīng)濟發(fā)展水平，作為非港口的國際化貿(mào)易中心，有較強的服務(wù)貿(mào)易基礎(chǔ)和實力。在技術(shù)支持方面，全國頂尖的科研院所和大型企業(yè)的聚集也是其他區(qū)域所無法比擬的。在北京，科技含量高、服務(wù)水平好、國際競爭力強的新型綠色科技產(chǎn)業(yè)正在迅猛發(fā)展。北京的服務(wù)業(yè)以生產(chǎn)業(yè)為主，金融服務(wù)、保險服務(wù)、通信服務(wù)、郵政服務(wù)、信息服務(wù)、咨詢或廣告宣傳服務(wù)等高科技新興服務(wù)貿(mào)易成為主導。北京服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展具有以下兩方面的明顯優(yōu)勢。
第一，轉(zhuǎn)移國際服務(wù)貿(mào)易產(chǎn)業(yè)的重要平臺。2015年，北京服務(wù)貿(mào)易進出口總額達13028億美元，完成“十二五”規(guī)劃目標，同比增長178%，在北京對外貿(mào)易中的比重達29%。隨著經(jīng)濟全球化的進一步深入，發(fā)達國家向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移了部分重要的產(chǎn)業(yè)及相關(guān)配套產(chǎn)業(yè)。而北京不僅具有優(yōu)良的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及充足的科技、人才資源，而且具有完備的服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)鏈，強有力地支撐了離岸外包的發(fā)展。
第二，服務(wù)貿(mào)易的標準化、國際化水準較高。在標準化層面，北京關(guān)于服務(wù)貿(mào)易的法律、法規(guī)的體系框架基本形成。北京市政府2011年頒布的《首都標準化戰(zhàn)略綱要》和《北京市“十二五”時期標準化發(fā)展規(guī)劃》等文件中都把努力發(fā)展北京現(xiàn)代服務(wù)業(yè)作為了重點任務(wù)，并在信息、旅游、環(huán)保、創(chuàng)意文化產(chǎn)業(yè)等多領(lǐng)域都有標準化的科學管理規(guī)劃。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2012年8月，北京現(xiàn)有國家標準28802項，其中直接涉及服務(wù)業(yè)的有225項。在國際化層面，北京積極參與服務(wù)貿(mào)易的國際市場競爭，在國際服務(wù)貿(mào)易市場也具有一定的占有份額。北京因具有廣闊的服務(wù)貿(mào)易發(fā)展空間，吸引了大量國際高端的科學技術(shù)人才，為服務(wù)貿(mào)易的國際化提供了充足的人才資源儲備。
12天津服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展現(xiàn)狀及優(yōu)勢分析
天津作為直轄市，是環(huán)渤海地區(qū)的經(jīng)濟中心，天津濱海新區(qū)被譽為“中國經(jīng)濟第三增長極”。天津市服務(wù)貿(mào)易的進出口總額從2001年的255億美元增長到2013年的180億美元，進出口總額增長了6倍多。但在2008年進出口總額達到最大峰值之后出現(xiàn)了連年下降的趨勢，到2013年才勉強恢復到180億美元的水平。而天津在全國服務(wù)貿(mào)易進出口總額中的占比也從2008年的61%下降到了2013年的33%，比2001年的35%還低02個百分點。但天津發(fā)展服務(wù)貿(mào)易也具有其得天獨厚的優(yōu)越條件。
第一，區(qū)位和產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)優(yōu)勢明顯。根據(jù)《天津市城市總體規(guī)劃（2005―2020年）》的精神，天津就是要打造國際型先進港口城市、北方經(jīng)濟中心和生態(tài)中心。其作為亞歐大陸橋三條線路的起點，在運輸?shù)葒H服務(wù)貿(mào)易、服務(wù)產(chǎn)業(yè)集聚等方面具有明顯的區(qū)位優(yōu)勢。第二，服務(wù)外包業(yè)為天津服務(wù)貿(mào)易的騰飛提供了機遇。2009年天津被確立為中國服務(wù)外包示范城市之后，以濱海新區(qū)、保稅區(qū)、開發(fā)區(qū)為示范中心的天津服務(wù)外包業(yè)正向高端產(chǎn)業(yè)發(fā)展。
13河北服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展現(xiàn)狀及優(yōu)勢分析
河北現(xiàn)階段還是以貨物貿(mào)易為主，服務(wù)貿(mào)易的起步較晚，規(guī)模也有待提高。河北服務(wù)貿(mào)易仍然多集中于工程承包、勞務(wù)輸出、旅游等勞動密集型的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中。服務(wù)貿(mào)易的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不合理，在金融、保險、信息、咨詢、廣告等新興服務(wù)貿(mào)易產(chǎn)業(yè)的投資較少。但河北在京津冀區(qū)域中也有自己的優(yōu)勢。
一方面，資源優(yōu)勢明顯。所謂的資源優(yōu)勢包含了勞動力資源、旅游資源等。河北可以為京津冀協(xié)同發(fā)展提供較為豐富的中、低成本勞動力資源，立足工程承包、勞務(wù)派遣等優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，融入京津新興產(chǎn)業(yè)協(xié)調(diào)發(fā)展。另外，河北的長城文化、壩上草原、渤海之濱等優(yōu)勢旅游資源與京津旅游資源錯位開發(fā)，實現(xiàn)了京津冀一線式旅游服務(wù)，帶動了相關(guān)服務(wù)貿(mào)易的往來。另一方面，市場腹地空間廣闊。河北多個城市的現(xiàn)代城市化發(fā)展進一步提速，秦皇島、唐山、滄州的港口建設(shè)也有了突飛猛進的發(fā)展。河北重視提升自身的經(jīng)濟發(fā)展水平，完善基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，改善市場環(huán)境，在河北沿海港口城市紛紛加大了京、津跨區(qū)產(chǎn)業(yè)對接的合作項目建設(shè)。如，北京天竺綜合保稅區(qū)、北京亦莊保稅物流中心與曹妃甸綜合保稅區(qū)的合作模式，推動兩地保稅區(qū)協(xié)調(diào)聯(lián)動；中關(guān)村海淀園秦皇島分園的服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)園建設(shè)；承德縣華唐中科教育科技（北京）有限公司服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)園項目總投資6億元，已有1000余座席呼叫中心部分投入運營。因此，河北為京、津轉(zhuǎn)移部分高新技術(shù)服務(wù)貿(mào)易提供了廣闊的市場和項目對接空間。
2京津冀服務(wù)貿(mào)易合作的不足
21區(qū)域合作流于形式，本位發(fā)展無法抵御外部風險
京津冀服務(wù)貿(mào)易的協(xié)同發(fā)展缺乏統(tǒng)一的協(xié)調(diào)體系以及抵御外部風險機制。上文所談到的天津2008年服務(wù)貿(mào)易總額在達到階段性峰值的時候，直到2013年的5年間連續(xù)下挫。究其原因還是因為當時天津在區(qū)域發(fā)展中較為孤立，沒有利用好北京的服務(wù)貿(mào)易總部資源以及河北服務(wù)貿(mào)易的腹地，最終導致服務(wù)貿(mào)易的增長速度大幅波動。事實證明，區(qū)域間單一的發(fā)展模式容易受到國際市場環(huán)境的影響，服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的可持續(xù)性不足。
22相對貨物貿(mào)易而言，服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展還有巨大的空間
“十二五”期間京津冀三地的貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易都有顯著的增長，但還是貨物貿(mào)易的增長速度更勝一籌，兩者規(guī)模的差距還有逐漸拉大的趨勢。京津冀區(qū)域間服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展?jié)摿€有待進一步的挖掘。以北京為例，貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的差距從2倍增長到了4倍。與貨物貿(mào)易的順差相比，京津冀區(qū)域的服務(wù)貿(mào)易還呈現(xiàn)出結(jié)構(gòu)性逆差，這與旨在以現(xiàn)代服務(wù)業(yè)為實現(xiàn)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的總體目標還有很大差距。
3建立京津冀服務(wù)貿(mào)易合作機制的路徑
31建立完善的京津冀服務(wù)貿(mào)易法律體系、管理體系和協(xié)調(diào)制度完善的京津冀協(xié)同發(fā)展的服務(wù)貿(mào)易法律體系、管理體系和協(xié)調(diào)制度是京津冀服務(wù)貿(mào)易更好、更快向前發(fā)展的重要保障。在法律層面，除了主要依據(jù)的《對外貿(mào)易法》之外，還應(yīng)盡快出臺多部專門針對服務(wù)貿(mào)易以及區(qū)域間服務(wù)貿(mào)易合作的法律，建立完備的服務(wù)貿(mào)易法律體系。在協(xié)同發(fā)展中，應(yīng)建立分工明確的服務(wù)貿(mào)易管理結(jié)構(gòu)，并形成部門間有效的溝通協(xié)調(diào)機制。
32建立京津冀國際貿(mào)易轉(zhuǎn)移服務(wù)平臺，服務(wù)新興朝陽產(chǎn)業(yè)北京可以進一步打造國際貿(mào)易轉(zhuǎn)移服務(wù)平臺，并利用該平臺改變京津冀區(qū)域經(jīng)濟的增長方式，提高在國際化產(chǎn)業(yè)鏈中的地位和作用，最終獲得產(chǎn)業(yè)國際化的更多成果和利潤。在北京的示范帶動下，金融服務(wù)、保險服務(wù)、通信服務(wù)、郵政服務(wù)、信息服務(wù)、咨詢或廣告宣傳服務(wù)等高科技新興服務(wù)貿(mào)易應(yīng)成為核心產(chǎn)業(yè)。北京應(yīng)充分利用其得天獨厚的跨國公司資源，拉動外資注入京津冀三地，加大進出口規(guī)模，在此基礎(chǔ)上形成京津冀國際市場的規(guī)模，為區(qū)域合作提供充分的產(chǎn)業(yè)支持和龍頭帶動。在京津冀服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展中，北京有實力執(zhí)行好總部的職能。
33通過京津冀三次產(chǎn)業(yè)融合，來協(xié)調(diào)京津冀服務(wù)貿(mào)易和貨物貿(mào)易的內(nèi)在機制只有京津冀三次產(chǎn)業(yè)融合，才能在京津冀產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和優(yōu)化的內(nèi)在要求中實現(xiàn)京津冀服務(wù)貿(mào)易和貨物貿(mào)易的內(nèi)在協(xié)調(diào)發(fā)展。服務(wù)貿(mào)易和貨物貿(mào)易是辯證統(tǒng)一的關(guān)系，即京津冀貨物貿(mào)易的發(fā)展是服務(wù)貿(mào)易的原動力與內(nèi)在需求，而京津冀協(xié)同發(fā)展的服務(wù)貿(mào)易不僅可以實現(xiàn)與貨物貿(mào)易的雙贏，還有利于產(chǎn)業(yè)機構(gòu)的優(yōu)化，最終帶動貨物貿(mào)易的發(fā)展。而滯后的或不協(xié)調(diào)的服務(wù)貿(mào)易發(fā)展也勢必阻礙結(jié)構(gòu)調(diào)整、第三產(chǎn)業(yè)發(fā)展以及三次產(chǎn)業(yè)的協(xié)調(diào)。第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是生產(chǎn)社會化程度和社會勞動生產(chǎn)率提高的必然趨勢，有利于為第一、第二產(chǎn)業(yè)提供高效的服務(wù)和信息。同時，第三產(chǎn)業(yè)成為了外商投資服務(wù)企業(yè)的重要領(lǐng)域。京津冀可以以北京為服務(wù)業(yè)總部，以天津作為生產(chǎn)業(yè)的紐帶，以河北作為生產(chǎn)制造業(yè)的基地，這樣可以保障涵蓋京津冀所有產(chǎn)業(yè)的上、中、下游各個環(huán)節(jié)的產(chǎn)業(yè)部門，綜合提高服務(wù)環(huán)節(jié)的價值比重。注重“以人為本”的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)，關(guān)鍵在于提高服務(wù)的水平和質(zhì)量。由此，服務(wù)貿(mào)易逐漸成為了京津冀貿(mào)易發(fā)展的核心，而傳統(tǒng)的貨物貿(mào)易成為了一種載體，實現(xiàn)了服務(wù)貿(mào)易和貨物貿(mào)易的復合式統(tǒng)一。
34實踐“北京總部、金融科研，天津橋梁、國際港口，河北轉(zhuǎn)化、人力服務(wù)”的聯(lián)動產(chǎn)業(yè)鏈在京津冀服務(wù)貿(mào)易產(chǎn)業(yè)協(xié)同發(fā)展框架下，實踐“北京總部、金融科研，天津橋梁、國際港口，河北轉(zhuǎn)化、人力服務(wù)”的聯(lián)動產(chǎn)業(yè)鏈。從京津冀產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀來看，北京依托于高端企業(yè)總部、高端人才和高端服務(wù)形成了“創(chuàng)新驅(qū)動”“總部經(jīng)濟”“高端服務(wù)”的產(chǎn)業(yè)格局，作為首都和國際化大都市，其輻射力和影響力可以為京津冀金融服務(wù)外包的發(fā)展發(fā)揮強有力的示范和先導效應(yīng)，作為服務(wù)外包示范城市在市場布局和業(yè)務(wù)領(lǐng)域方面，逐漸形成了兩大服務(wù)外包聚集區(qū)；天津借助于濱海新區(qū)開發(fā)了“高端制造、研發(fā)轉(zhuǎn)化基地和國際港口”的產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢，充分利用天津京津冀服務(wù)貿(mào)易產(chǎn)業(yè)協(xié)同發(fā)展的橋梁作用，效仿濱海新區(qū)發(fā)展服務(wù)貿(mào)易的成功案例，結(jié)合京津冀發(fā)展特點，發(fā)展BPO等服務(wù)外包業(yè)務(wù)，而且天津可以直接受到北京的政策指導、國際化影響以及兩大外包聚集區(qū)的積極示范；河北可通過產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整推動城鎮(zhèn)化和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級，形成新能源、新材料、生物醫(yī)藥及現(xiàn)代農(nóng)業(yè)強勢發(fā)展的態(tài)勢，鑒于河北服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)發(fā)展的初級階段，應(yīng)鼓勵更多較低技術(shù)水平的勞動力從事ITO，為服務(wù)京津冀服務(wù)貿(mào)易發(fā)展提供廣闊的空間和基石。由此，完備的京津冀服務(wù)貿(mào)易聯(lián)動合作機制的建立可以實現(xiàn)，優(yōu)勢互補，共同抵御金融危機等外部風險的沖擊。
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