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抵押權(quán)效力的范圍取決于當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)的約定和登記。
房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)時，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
抵押權(quán)效力的范圍取決于當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)時，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
一、合并抵押不成立法定抵押權(quán)
法律規(guī)定土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)一并抵押的，并不成立法定抵押權(quán)。所謂法定抵押權(quán)，是指不需要當(dāng)事人設(shè)定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據(jù)法律規(guī)定直接發(fā)生抵押效力的抵押權(quán)。觀諸世界各國的抵押權(quán)制度，法定抵押權(quán)的情形主要有下列幾種：
1、公法性質(zhì)的法定抵押權(quán)。如瑞士《民法典》第836條規(guī)定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規(guī)定的不動產(chǎn)抵押權(quán)，除另有規(guī)定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權(quán)是為了確保國家稅收等權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
2、基于和抵押人之間的特殊關(guān)系的法定抵押權(quán)。比如法國《民法典》第2121條規(guī)定，夫妻一方對另一方的財(cái)產(chǎn)，未成年人與受監(jiān)護(hù)的成年人對監(jiān)護(hù)人或者法定管理人的財(cái)產(chǎn)，國家、省、市鎮(zhèn)行政公共機(jī)構(gòu)對稅收人員和會計(jì)人員的財(cái)產(chǎn)等享有法定抵押權(quán)。這類法定抵押權(quán)的目的是為了保護(hù)夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮(zhèn)等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監(jiān)護(hù)人、特殊的國家工作人員的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樵谏鲜鲋黧w關(guān)系中，夫妻另一方、監(jiān)護(hù)人、稅收人員或者會計(jì)人員在很大程度上掌握著另一方的財(cái)產(chǎn)，存在利用這種優(yōu)勢侵吞另一方利益從而增加自己財(cái)產(chǎn)的極大風(fēng)險(xiǎn)與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護(hù)。
法定抵押權(quán)的目的在于對特殊債權(quán)給予特別保護(hù)，除特別的公法上的債權(quán)外，其原因大多在于，該債權(quán)的產(chǎn)生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權(quán)，就不會有抵押物的現(xiàn)存價值，所以，如果不規(guī)定法定抵押權(quán)，就會導(dǎo)致特定債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)充當(dāng)了其他債權(quán)人的擔(dān)保，從而破壞了債權(quán)人之間的利益平衡；而且，也不利于激發(fā)債權(quán)人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規(guī)定了法定抵押權(quán)，允許該債權(quán)人不經(jīng)合意、不需登記，就可以獲得抵押權(quán)。但是，我國土地和房屋一并抵押的規(guī)定，卻顯然與上述兩種情況無關(guān)，它解決的不是債權(quán)和抵押物的價值的關(guān)系問題，而是土地和土地之上建筑物的關(guān)系問題。
二、房地合并抵押絕對化會造成嚴(yán)重的后果
1、土地和地上建筑關(guān)系的民法模式
關(guān)于土地和土地上建筑的關(guān)系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認(rèn)為，土地與建筑物是一個物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規(guī)定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉(zhuǎn)，以至出現(xiàn)權(quán)利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認(rèn)為，建筑物和土地是兩個獨(dú)立的不動產(chǎn)。我國臺灣地區(qū)也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實(shí)上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當(dāng)土地和房屋所有權(quán)不能歸屬于一人時，就只能通過地上權(quán)的關(guān)系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設(shè)定地上權(quán)的方式解決建筑物的占地問題。在當(dāng)事人沒有達(dá)成約定的情況下，視為已有法定地上權(quán)的設(shè)定。如我國臺灣民法典第876條規(guī)定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時，視為已有地上權(quán)之設(shè)定，其地租由當(dāng)事人協(xié)議定之，協(xié)議不諧時，須申請法院定之。
2、我國采取的民法模式
我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅(jiān)持認(rèn)為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅(jiān)持土地公有制，而房屋卻一直是私有財(cái)產(chǎn)，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅(jiān)持房屋與土地的分離，對于實(shí)現(xiàn)房屋的流轉(zhuǎn)，維護(hù)房屋所有人的合法權(quán)益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強(qiáng)化。
但是，事實(shí)上二者又無法分離，如果土地使用權(quán)和房屋不能歸屬于一人時，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權(quán)利來解決房屋所有人和土地使用權(quán)人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規(guī)定法定地上權(quán)，反而為了回避權(quán)利沖突，規(guī)定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務(wù)院頒布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十四條規(guī)定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第31條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。
3、我國采取立法的原因
立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權(quán)的做法來解決土地和房屋權(quán)利的沖突，不得而知。我認(rèn)為主是為了方便司法。因?yàn)樵谝话闱闆r下，土地和房屋在自然上不可區(qū)分，所以當(dāng)權(quán)利人將土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或者抵押時，將它們一并轉(zhuǎn)讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個原因：
1）、當(dāng)時立法者乃至整個學(xué)界對法定地上權(quán)制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》頒布實(shí)施的時候，我國的土地使用權(quán)剛剛開始有限度的流轉(zhuǎn)，民法研究非常膚淺，法定地上權(quán)的精湛設(shè)計(jì)對大多人來說聞所未聞。
2）、我國實(shí)行土地公有制，私人不擁有土地所有權(quán)，私有的房屋是建立在土地使用權(quán)（類似傳統(tǒng)的地上權(quán)）基礎(chǔ)之上的，而土地使用權(quán)年限相比來說較短，如果在土地使用權(quán)上再設(shè)定土地使用權(quán)或者地上權(quán)，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點(diǎn)。
3）、當(dāng)時土地使用權(quán)制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)更多的是限制。使用權(quán)流轉(zhuǎn)導(dǎo)致的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同主體的情況基本上還沒有進(jìn)入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押產(chǎn)生的后果
這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分離的現(xiàn)實(shí)沒有改變；另一方面，法律不是為此現(xiàn)實(shí)提供解決辦法，而是不顧這一現(xiàn)實(shí)，采取將土地和房屋強(qiáng)行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內(nèi)部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉(zhuǎn)的日益頻繁，我國土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的權(quán)利沖突也就日益嚴(yán)重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅(jiān)持房地合并抵押的做法就會產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。
1）、無法確定土地權(quán)利抵押權(quán)設(shè)定的時間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權(quán)抵押登記哪一個要優(yōu)先進(jìn)行，導(dǎo)致了土地使用權(quán)抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權(quán)抵押的，其范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機(jī)關(guān)辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實(shí)際上又是重復(fù)的。
根據(jù)一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個抵押權(quán)是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當(dāng)事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。
2）、給債務(wù)人利用重復(fù)擔(dān)保進(jìn)行欺詐提供了可乘之機(jī)?，F(xiàn)實(shí)中很多房地產(chǎn)開發(fā)商在將土地使用權(quán)抵押貸款后，在房屋建成后再到房產(chǎn)部門辦理抵押貸款。根據(jù)《擔(dān)保法》第三十五條的規(guī)定，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時，其價值的計(jì)算并沒有除去已被抵押的土地使用權(quán)的價值，因此，在土地使用權(quán)部分是重復(fù)抵押的，這很顯然違反了《擔(dān)保法》第三十五條的規(guī)定。即使我們從學(xué)理出發(fā)允許重復(fù)抵押，但是，重復(fù)抵押的進(jìn)行，后順位的抵押權(quán)人只有在前抵押順位的抵押權(quán)人獲得優(yōu)先受償后才能就其余額優(yōu)先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于前順位的抵押權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，后順位的抵押權(quán)人會提高對債務(wù)人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風(fēng)險(xiǎn)，適當(dāng)提高貸款的利率。但是，在我國現(xiàn)有分別登記的情形下，后順位的抵押權(quán)人卻無從知曉自己的風(fēng)險(xiǎn)。債務(wù)人沒有支付重復(fù)抵押的代價，卻獲得了重復(fù)抵押的收益，這對后順位抵押權(quán)人是不公平的。債務(wù)人的做法也違背了權(quán)利義務(wù)相一致的公平原則。
3）、在當(dāng)事人明確約定只抵押土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)的情況下，仍然強(qiáng)行規(guī)定房地合并抵押的做法，大大限制了當(dāng)事人的意志自由，削弱了當(dāng)事人的物權(quán)合意在物權(quán)變動中的作用，不利于當(dāng)事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風(fēng)險(xiǎn)。眾所周知，抵押的范圍是和債務(wù)人的代價緊密相關(guān)的，抵押人僅僅以土地使用權(quán)作抵押還是以土地使用權(quán)以及地上的房屋所有權(quán)一并抵押來擔(dān)保債務(wù)，和債務(wù)的內(nèi)容，尤其和債務(wù)人支付的利息等是密切相關(guān)的。擔(dān)保物的價值越高，債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)越小，主債務(wù)人承擔(dān)的代價相應(yīng)越小。反之，擔(dān)保物的價值越低，債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)越大，主債務(wù)人的代價相應(yīng)增加。所以，抵押物的范圍和價值是和債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)、債務(wù)人的代價成正比的。在債務(wù)人的代價未變的情況下，片面擴(kuò)張抵押物的范圍，增加抵押物的價值，減少債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)，對債務(wù)人是非常不公平的。所以，從權(quán)利義務(wù)相一致的公平角度來講，對當(dāng)事人未設(shè)定抵押的部分，如果承認(rèn)其也屬于抵押范圍，是不合適的。
三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉(zhuǎn)讓的混淆
上文已經(jīng)提到，我國關(guān)于房地合并抵押的規(guī)定，是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同主體導(dǎo)致的矛盾。但是，只有在土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓時，包括當(dāng)事人約定轉(zhuǎn)讓以及債務(wù)人無法清償債務(wù)，法院為了實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)而拍賣土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓，才會出現(xiàn)這種情況。但是，轉(zhuǎn)讓和抵押畢竟不同。轉(zhuǎn)讓是現(xiàn)實(shí)的轉(zhuǎn)讓，而抵押只是以抵押物充當(dāng)債權(quán)的擔(dān)保，如果到期債務(wù)人無法清償債務(wù)，就對抵押物實(shí)行拍賣，以拍賣所得的價款優(yōu)先受償。如果到期債務(wù)人履行了債務(wù)，抵押權(quán)作為從屬性權(quán)利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權(quán)登記。也就是說，抵押權(quán)的設(shè)定只是意味著在債務(wù)人無法清償債務(wù)時變賣抵押物以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的可能性，并不一定會發(fā)生權(quán)利的轉(zhuǎn)移。
在沒有轉(zhuǎn)移的情況下，所謂房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)易其主體的問題就不會發(fā)生。所以，即使我們承認(rèn)房地合并轉(zhuǎn)移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉(zhuǎn)移的合理性還有待于商榷呢？
四、當(dāng)事人僅僅約定就房屋或土地設(shè)定抵押權(quán)時，強(qiáng)行規(guī)定抵押權(quán)效力擴(kuò)張到未約定抵押的土地使用權(quán)或房屋，是對抵押權(quán)性質(zhì)的誤解
抵押權(quán)是一種價值權(quán)利，它所支配的是抵押物的價值。即使我們承認(rèn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時應(yīng)將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權(quán)人可以就全部的變賣價值優(yōu)先受償。抵押物價值的實(shí)現(xiàn)和抵押物的價值絕對不是一回事，不能因?yàn)榈盅何锏膬r值的變現(xiàn)需要同時轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和地上建筑物，就可以違背當(dāng)事人的約定，任意擴(kuò)張抵押權(quán)可以支配的抵押物價值的范圍。在這方面，土地上已經(jīng)建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權(quán)的，和土地使用權(quán)抵押后又建有房屋的處理方法應(yīng)該是一致的。因?yàn)槎咴O(shè)定抵押權(quán)的合意都只是針對土地使用權(quán)或者地上的房屋所有權(quán)，二者都牽涉抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時如何避免土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)異其主體的問題。根據(jù)《擔(dān)保法》第三是五條的規(guī)定，城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。單獨(dú)以土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，也應(yīng)參照此規(guī)定辦理。也就是說抵押權(quán)的范圍仍然是單獨(dú)設(shè)定抵押的土地使用權(quán)，但是在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，需要拍賣土地使用權(quán)時，可以將土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)一起拍賣，但對未設(shè)定抵押權(quán)的部分，抵押權(quán)人沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
例如：當(dāng)事人甲用自己建有房屋的土地使用權(quán)，以擔(dān)保丙的債務(wù)為目的為債權(quán)人乙設(shè)定抵押權(quán)，甲乙二人約定僅就土地使用權(quán)部分設(shè)定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記?，F(xiàn)在債務(wù)人丙到期無法清償債務(wù)，抵押權(quán)人乙主張。盡管房屋所有權(quán)部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據(jù)法律規(guī)定，土地上原有的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)應(yīng)該一并抵押，抵押權(quán)人應(yīng)該就拍賣所得的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的價值總和優(yōu)先受償。而抵押人則認(rèn)為，抵押權(quán)的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權(quán)部分，對房屋所有權(quán)，雖然可以一同拍賣，但是債權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。
上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)應(yīng)該一并抵押，抵押權(quán)人應(yīng)該就拍賣所得的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的價值總和優(yōu)先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關(guān)規(guī)定。
五、當(dāng)事人僅僅約定就房屋或土地設(shè)定抵押權(quán)時，強(qiáng)行規(guī)定抵押權(quán)擴(kuò)張到未約定抵押的土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)，是對《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》有關(guān)房地合并轉(zhuǎn)讓、抵押的規(guī)范性質(zhì)的誤解
1、我國對于房地抵押的法律規(guī)定
檢諸《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第31條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十六條的相關(guān)規(guī)定（前文已述），《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規(guī)定了土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，所以，適用這一條并沒有法律依據(jù)；而另外兩條所規(guī)定的情形，只是針對抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的情形。房屋所有權(quán)人抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的，因?yàn)榉课荼仨毥⒃谝欢ǖ耐恋刂?，必須有一定的土地?quán)利基礎(chǔ)，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產(chǎn)交易關(guān)系，法律規(guī)定了土地使用權(quán)的一并轉(zhuǎn)讓和抵押。但是，法律并沒有規(guī)定轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán)的時候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉(zhuǎn)讓。
2、我國房地抵押、轉(zhuǎn)讓的法律分析
1）、按照法理來說，抵押、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)都有一個單獨(dú)抵押、轉(zhuǎn)讓還是房地一起抵押、轉(zhuǎn)讓的問題，為什么《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》只規(guī)定房屋轉(zhuǎn)讓時，土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，立法者當(dāng)時的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔(dān)保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個規(guī)范總要有一個規(guī)范群，立法者不會無緣無故的組成一個規(guī)范群，規(guī)范群內(nèi)部的邏輯聯(lián)系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學(xué)上，體系解釋是一個非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨(dú)設(shè)定房屋或者土地使用權(quán)的抵押，土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)也隨之抵押的話，就是抵押權(quán)效力的擴(kuò)張。本條應(yīng)該規(guī)定在《擔(dān)保法》第三章第三條抵押的效力一節(jié)，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節(jié)，在這一節(jié)所要解決的問題不是抵押權(quán)擴(kuò)張的問題，而是什么情況下，哪些財(cái)產(chǎn)可以充當(dāng)?shù)盅何锏膯栴}。
《擔(dān)保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。本條第二款規(guī)定，以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規(guī)定出讓土地使用權(quán)的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權(quán)并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權(quán)的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內(nèi)的劃撥國有土地使用權(quán)也就應(yīng)該同時抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的體積土地使用權(quán)問題做出了特別規(guī)定，不允許單獨(dú)抵押，但是，如果以企業(yè)建筑物抵押的，占用范圍內(nèi)的集體土地使用權(quán)同時抵押。所以，我認(rèn)為，主張《擔(dān)保法》的本條規(guī)定擴(kuò)張了抵押權(quán)的效力，可能是一個誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權(quán)或者集體土地使用權(quán)的抵押或者流轉(zhuǎn)問題，而不是在于擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。
但是，學(xué)生雖然很喜歡學(xué)習(xí)法律知識，但又感覺法律知識太難學(xué)了，許多知識既難懂又難記，學(xué)起來非常吃力。學(xué)生在濃厚的學(xué)習(xí)興趣和強(qiáng)烈求知欲的驅(qū)使下，怎么還會覺得法律知識難學(xué)呢？作為教師，應(yīng)該反思我們的教學(xué)，分析其中存在的問題，并尋求對策。
一、初中法律知識教學(xué)中存在四大問題
（一）教師理解《標(biāo)準(zhǔn)》欠準(zhǔn)，容易導(dǎo)致教學(xué)中舍本求末
課程標(biāo)準(zhǔn)是教師進(jìn)行教學(xué)活動的行動指南，教材是教學(xué)活動的基本載體。教學(xué)活動前應(yīng)充分研究課程標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)要求，以及教材的基本情況，這樣才能使我們的教學(xué)活動能夠做到有的放矢。這樣看來，教師對課程標(biāo)準(zhǔn)的理解是否正確、全面和充分，會對教學(xué)活動產(chǎn)生極大的影響。
從《標(biāo)準(zhǔn)》中有關(guān)法律知識教學(xué)目標(biāo)的表述來看，其對法律知識部分的教學(xué)要求是重在培養(yǎng)學(xué)生們的法律意識，而不是掌握足夠的法律知識。而在實(shí)際教學(xué)中，有的教師由于對《標(biāo)準(zhǔn)》研讀不透，未能準(zhǔn)確領(lǐng)會和掌握《標(biāo)準(zhǔn)》的意圖和宗旨，從而導(dǎo)致教學(xué)導(dǎo)向上的錯誤，使得他們在教學(xué)中過于注重法律知識的傳授，而忽略了對學(xué)生進(jìn)行法律意識的培養(yǎng)。
（二）教師法律知識儲備不足，教學(xué)需要難以滿足
“學(xué)高為師，身正為范”，這似乎是每一個從事教師職業(yè)的人最熟悉不過的話了。當(dāng)然，這里的“學(xué)高”不應(yīng)該指單純的學(xué)歷“高”，而是在更廣泛的意義上說明教師的知識儲備應(yīng)該比學(xué)生更豐富，知識面應(yīng)該比學(xué)生更廣。
俗話說：“大河漲水小河滿?！弊鳛榻處?，“要想給學(xué)生一碗水，那就要有一桶水”?，F(xiàn)實(shí)中的初中思想品德課程教師隊(duì)伍中，沒有系統(tǒng)學(xué)習(xí)過法律知識的大有人在，加上近年來，我國法律隨著社會不斷發(fā)展的需要而進(jìn)行修正和完善以及不斷制定新的法律，教師已有的法律知識遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足教學(xué)的需要。
（三）授課時間較少，教學(xué)活動難以深入展開
任何活動都是在一定的時間和空間內(nèi)進(jìn)行的，學(xué)校的課堂教學(xué)活動尤其需要得到時間和空間的保證。人教版《思想品德》中的法律知識主要集中在八年級下學(xué)期，該學(xué)期一般只有4個月的教學(xué)時間，相對于八年級上學(xué)期少了差不多一個月的時間。這使得該學(xué)期的教學(xué)時間相對緊張，而初中思想品德課授課時間就更顯得捉襟見肘，受整個知識體系的制約，法律知識教學(xué)時間就顯得十分少了，許多法律知識不能深入學(xué)習(xí)，開展相關(guān)實(shí)踐活動的時間更難保證，使學(xué)生在學(xué)習(xí)中存在的困惑較多。
（四）學(xué)生法律知識匱乏，課程教學(xué)難度較大
在教學(xué)中，現(xiàn)在的教師越來越重視對“學(xué)情”的分析，重視在了解“學(xué)情”的基礎(chǔ)上進(jìn)行備課，設(shè)計(jì)教學(xué)過程。在“學(xué)情”分析中，學(xué)生對即將要學(xué)習(xí)的相關(guān)基礎(chǔ)知識的了解和掌握情況，是其中的重要組成部分。
在初中法律知識教學(xué)中，教師常常面臨“學(xué)情”的困惑。初中學(xué)生有著較強(qiáng)的法律意識，遇事動輒就是“我上法院告你去”。但是，他們對法律知識的了解卻十分少，頭腦中的法律知識相當(dāng)匱乏，有的只是模糊、籠統(tǒng)的認(rèn)識。因而，在法律知識教學(xué)中，經(jīng)常都是“零起步”，經(jīng)常得從“啟蒙教育”開始，并且由于學(xué)生認(rèn)知水平有限，對一些法律的專用術(shù)語難以理解和領(lǐng)會，于是覺得這些知識既難懂又難記。在這樣的情況下，課程教學(xué)難度就可想而知了。
二、解決法律知識教學(xué)問題的有效辦法
（一）教師應(yīng)潛心研讀《標(biāo)準(zhǔn)》，準(zhǔn)確理解《標(biāo)準(zhǔn)》的宗旨和要求
《標(biāo)準(zhǔn)》是教師在課程教學(xué)中必須遵守的總法則，脫離了《標(biāo)準(zhǔn)》要求的教學(xué)是盲目的教學(xué)，教學(xué)中容易對教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行“隨意化”，就難以實(shí)現(xiàn)既定的教學(xué)目標(biāo)。因而，教師應(yīng)潛心研讀《標(biāo)準(zhǔn)》，準(zhǔn)確理解《標(biāo)準(zhǔn)》的宗旨和要求，在課程教學(xué)中做到有的放矢。當(dāng)然，在理解《標(biāo)準(zhǔn)》的過程中，或許會遇到一些困惑，這時應(yīng)積極向?qū)＜?、同行請教，以達(dá)到最準(zhǔn)確的理解，使教學(xué)目標(biāo)得到較好地落實(shí)和完成。
（二）教師要樹立終身學(xué)習(xí)觀念，不斷充實(shí)自己的知識系統(tǒng)并優(yōu)化知識結(jié)構(gòu)
信息時代的到來，知識更新的速度之快，令人乍舌。然而，我們不能因此而放棄學(xué)習(xí)。俗話說：“活到老學(xué)到老。”現(xiàn)代社會的發(fā)展，要求我們必須樹立“終身學(xué)習(xí)”的觀念。我們是“人類靈魂的工程師”，更應(yīng)該努力克服惰性，堅(jiān)持學(xué)習(xí)，不斷補(bǔ)充新知識。法律知識儲備不足并不可怕，可怕的是不求上進(jìn)，在教學(xué)中“做一天和尚撞一天鐘”，應(yīng)付差事，得過且過。只要我們不斷學(xué)習(xí)法律知識，增加自己的法律知識儲備，努力為教學(xué)工作打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，就能在課程教學(xué)中
做到“得心應(yīng)手，游刃有余”。
（三）教師應(yīng)對教學(xué)內(nèi)容作適當(dāng)處理和合理安排，以提高課堂教學(xué)效率
幾乎所有的初中思想品德課程教師都有同感：法律知識教學(xué)內(nèi)容多、時間少。在不能增加教學(xué)時間的前提下，教師只有通過潛心研讀《標(biāo)準(zhǔn)》，在準(zhǔn)確把握法律知識體系的基礎(chǔ)上，精心篩選教學(xué)內(nèi)容，利用典型的案例進(jìn)行教學(xué)，在課堂教學(xué)中做到精講、精練，提高課堂效率。
此外，課堂效率的提高，還有賴于我們對課堂教學(xué)過程的控制與把握。這是教師在課堂教學(xué)中應(yīng)逐步提高并不斷完善的基本技能。
（四）學(xué)?？梢越柚喾N途徑增加學(xué)生的法律知識
對于初中生而言，課堂教學(xué)是法律知識學(xué)習(xí)的主要途徑。但是，學(xué)校也可以在更多、更廣的途徑上，增加學(xué)生的法律知識儲備，為促進(jìn)課堂教學(xué)的有效生成發(fā)揮積極的作用。
―、調(diào)查概況
本次調(diào)查主要采取抽樣調(diào)查、發(fā)放問卷的方式進(jìn)行。本次問卷的設(shè)計(jì)分兩部分：第一部分是被調(diào)查對象的基本情況和信息，包括被調(diào)查對象的性別、年齡、民族、專業(yè)等共四項(xiàng)。設(shè)計(jì)性別選項(xiàng)的目的在于了解性別對法律意識的影響；設(shè)計(jì)年齡的目的在于了解不同的年齡段對法律意識的影響因素；設(shè)計(jì)民族的目的在于限定這次的調(diào)查對象；設(shè)計(jì)專業(yè)的目的在于排除法學(xué)專業(yè)的大學(xué)生參與此次調(diào)查問卷；第二部分共計(jì)26道問題，可以分為六類：第一類(1～5題) 問題的設(shè)計(jì)目的在于研究被調(diào)查者的法律知識。第二類(6～9題)問題設(shè)計(jì)的目的在于研究被調(diào)查者的法律理想。第三類(10～14題)問題設(shè)計(jì)的目的在于研究被調(diào)查者的法律情感。第四類(15～16題)問題設(shè)計(jì)的目的在于研究被調(diào)查者的法律意志。第五類(17～23題) 問題設(shè)計(jì)的目的在于研究被調(diào)查者的法律評價。第六類(24～26題) 問題設(shè)計(jì)的目的在于研究被調(diào)查者的法律信仰。
為保證答卷內(nèi)容的真實(shí)性，被調(diào)查者以匿名的方式答卷。我們共發(fā)放問卷500份，實(shí)收478份，其回收率為95．6％，符合統(tǒng)計(jì)要求，保證了抽樣調(diào)查的可靠性。
二、被調(diào)查對象的基本情況分析
被調(diào)查對象的基本情況和信息，包括被調(diào)查對象的性別、年齡、籍貫、專業(yè)等共四項(xiàng)。
性別問題的調(diào)查表明，性別因素并未對此次問卷調(diào)查產(chǎn)生任何實(shí)質(zhì)性的影響。由于本次調(diào)查是隨機(jī)抽取，這從另外一個側(cè)面也表明研究者設(shè)計(jì)這項(xiàng)調(diào)查項(xiàng)目是欠考慮的。
關(guān)于年齡問題的調(diào)查表明，被調(diào)查的民族地區(qū)的大學(xué)生，其年齡段都在18～22周歲之間，其中18～19周歲的有405人，占被調(diào)查總數(shù)的81％名。20周歲以上(包括20周歲)的有73人，占被調(diào)查總數(shù)的14．6％。這表明民族地區(qū)大學(xué)生從法律責(zé)任能力上來講，都是完全民事行為能力人。
因?yàn)楸敬窝芯空咧饕芯课鞑棵褡宓貐^(qū)民族大學(xué)生的法律意識問題，故而研究者在培訓(xùn)調(diào)查員的過程中就已經(jīng)明確指出被調(diào)查對象必須是民族地區(qū)大學(xué)生他們占被調(diào)查人數(shù)總數(shù)的100％。
關(guān)于專業(yè)問題的調(diào)查表明，專業(yè)和法律意識之間并沒有必然的因果關(guān)系。專業(yè)對法律意識的影響是非常小的，或者說幾乎不產(chǎn)生影響。
三、被調(diào)查對象對“法律知識”回答的相關(guān)分析
法律知識是人們關(guān)于社會法律現(xiàn)象科學(xué)認(rèn)識活動結(jié)果，它是人們關(guān)于法的一般理論和法律發(fā)生發(fā)展的歷史過程及其規(guī)律，以及一個國家和地區(qū)現(xiàn)行法律的內(nèi)容和特點(diǎn)等方面的知識的總和。法律知識是公民形成法律意識的知識和理性基礎(chǔ)。[2]顯然，法律知識也是民族地區(qū)大學(xué)生法律意識的認(rèn)識和理性基礎(chǔ)。
為此，我們設(shè)計(jì)了5道問題。它們包括：(1)您知道我們國家施行的《國家法》嗎?(2)您知道我們國家施行的《民族區(qū)域自治法》嗎?(3)您知道我們國家施行的《治安管理處罰法》嗎?(4)您知道我們國家正在準(zhǔn)備制定《民法典》嗎?(5)您知道我們國家已經(jīng)修訂了《公司法》和《合伙企業(yè)法》嗎?
研究者在這里用“聽說”、“知道”、“知道該法的原則精神”、“熟知”和“不知道”來驗(yàn)證被調(diào)查者對于上述問題的認(rèn)知狀況。按照《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋“聽說”是指“聽人說”，[3]也就是聽別人說；“知道”的解釋是“對于事實(shí)或者道理有認(rèn)識”；[4]“熟知”在《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋是“清楚地知道”。[5]按照語言學(xué)的一般常識，我們得知五者認(rèn)知程度的一般關(guān)系是：“熟知”>“知道”>“知道該法的原則精神”>“聽說”>“不知道”。
通過調(diào)查，研究者得出的初步結(jié)論是：
(一)愛國和維護(hù)祖國統(tǒng)一意識非常強(qiáng)烈
眾所周知，《國家法》是我們國家對臺政策的法律化，而其本身也是對臺政策的新發(fā)展，體現(xiàn)了我黨執(zhí)政水平的發(fā)展和提高，獲得了世界絕大多數(shù)國家的理解，為反對和遏制“”分裂勢力作出了重大貢獻(xiàn)。[6]從調(diào)查結(jié)果來看，回答“聽說”者占調(diào)查總數(shù)的26．9％，回答“知道”者占調(diào)查總數(shù)的37．1％，回答“知道該法的原則精神”者占調(diào)查總數(shù)的12．8％，回答“熟知者”占調(diào)查總數(shù)的22％，回答“不知道”者僅占調(diào)查總數(shù)的1％。這說明民族地區(qū)民族大學(xué)生對于國家政治層面的大事是十分關(guān)注的，這體現(xiàn)出其完美的政治理想、強(qiáng)烈的愛國精神和強(qiáng)烈的維護(hù)祖國統(tǒng)一的精神。
(二)《民族區(qū)域自治法》深入人心
我們知道，《民族區(qū)域自治法》頒布實(shí)施20多年來，對于保障各少數(shù)民族的平等權(quán)利和自治權(quán)利，促進(jìn)民族自治地方經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，維護(hù)國家統(tǒng)一、加強(qiáng)民族團(tuán)結(jié)、保持社會穩(wěn)定，鞏固和發(fā)展平等、團(tuán)結(jié)、互助的社會主義民族關(guān)系，保證民族自治地方的改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進(jìn)行，發(fā)揮了重要作用。而考察民族地區(qū)大學(xué)生對于這項(xiàng)法律的認(rèn)知程度，從一定意義上說，就是考察他們法律意識的基礎(chǔ)問題。從調(diào)查的結(jié)果來看，回答“聽說”者占調(diào)查總數(shù)的25．6％，回答“知道”者占調(diào)查總數(shù)的42．3％，回答“知道該法的原則精神”者占調(diào)查總數(shù)的10．2％，回答“熟知者”占調(diào)查總數(shù)的21．2％，回答“不知道”者僅占調(diào)查總數(shù)的0．5％。這說明民族地區(qū)大學(xué)生除了極個別的同學(xué)不知道外，99．5％的同學(xué)最低限度均知曉這項(xiàng)法律，而這對于他們將來在民族平等、民族團(tuán)結(jié)和民族共同繁榮，在保障民族自治地方的自利，鞏固和發(fā)展平等、團(tuán)結(jié)、互助的社會主義民族關(guān)系，促進(jìn)民族自治地方的改革、發(fā)展和穩(wěn)定，提高各民族的政治、經(jīng)濟(jì)、文化地位，維護(hù)國家統(tǒng)一等方面無疑具有非常重要的作用。
(三)與自身有直接的利害關(guān)系之法律法規(guī)了解和掌握甚多
從“您知道我們國家施行的《治安管理處罰法》嗎?”這一設(shè)問的調(diào)查來
看，回答“聽說”者占調(diào)查總數(shù)的19．2％，回答“知道”者占調(diào)查總數(shù)的55．1％，回答“知道該法的原則精神”者占調(diào)查總數(shù)的11．5％，回答“熟知者”占調(diào)查總數(shù)的7％，回答“不知道”者僅占調(diào)查總數(shù)的7％。這說明對于像《治安管理處罰法》這樣與民族地區(qū)的大學(xué)生之間有切身的影響和關(guān)系的法律，即便是新修訂的，他們也會及時的予以關(guān)注。所以他們回答不知道者僅占總數(shù)的7％，這也就不足為怪了。
(四)對個別部門法了解甚少，部門法意識較為淡薄
我國著名的民法學(xué)學(xué)者蘇永欽教授認(rèn)為，民法典至少有五個方面的歷史功能：統(tǒng)一國法、揭橥價值、建立體系、集中資訊、整套繼受。[7]對于這樣一部對于每個人都息息相關(guān)的民法典來說，民族地區(qū)大學(xué)生群體應(yīng)該了解和掌握。但從問題的回答來看，回答“聽說”者占調(diào)查總數(shù)的23％，回答“知道”者占調(diào)查總數(shù)的17．9％，回答“知道該法的原則精神”者占調(diào)查總數(shù)的3．8％，回答“熟知者”占調(diào)查總數(shù)的1．2％，回答“不知道”者竟然占調(diào)查總數(shù)的53．8％。這說明民族地區(qū)大學(xué)生對于僅次于憲法的基本部門法的民法的相關(guān)內(nèi)容并不十分了解，雖然知道民法與自己有很大的關(guān)系。這反映出我們在對新法律法規(guī)的宣傳和教育工作及最新的法律法規(guī)動態(tài)方面還存在不足。這從另一個層面說明了西部民族地區(qū)大學(xué)生群體對于我國部分法律的漠視，法制意識在某些部門法中相對較淡薄，還說明了民族院校在《法律基礎(chǔ)》課程的教學(xué)中相關(guān)內(nèi)容并沒有及時更新，教師在講授時也缺乏對新知識的吸納。
四、最終結(jié)論和討論
通過對作為形成西部民族地區(qū)民族大學(xué)生群體法律意識的知識和理性基礎(chǔ)的法律知識的調(diào)查和分析，我們得出的結(jié)論是：
(一)西部民族地區(qū)民族大學(xué)生群體對法律知識的吸納主要來源于《思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)知識》課程的講授，故而對《思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)知識》進(jìn)行改革以適應(yīng)新形式和新時代的需要就顯得尤為必要。有學(xué)者建議，對《法律基礎(chǔ)》課程改革要做到以下幾點(diǎn)：首先對教材的內(nèi)容進(jìn)行新的編排，可將教材的內(nèi)容分為五部分：政治行為編；經(jīng)濟(jì)行為編；日常行為編；家庭行為編；專業(yè)部分。其次是教學(xué)方式的改革，在教學(xué)中要突出四種教學(xué)方式：一是與社會的重大時事熱點(diǎn)結(jié)合起來；二是通過讓學(xué)生更多的走出課堂，參觀公開的司法行政部門的活動；三是設(shè)立相關(guān)校外法律實(shí)踐基地；四是指在課堂教學(xué)中亦應(yīng)將單向的法律知識灌輸式方式轉(zhuǎn)變?yōu)殡p向互動的模式；最后需要改善的方面是考試模式應(yīng)采取開放的命題形式。[8]對此，筆者甚以為然。
(二)西部民族地區(qū)民族大學(xué)生群體雖然有著強(qiáng)烈的愛國熱情和維護(hù)祖國統(tǒng)一的決心，但對于諸如像《民族區(qū)域自治法》這樣與其將來從事的工作息息相關(guān)的法律缺乏相關(guān)的認(rèn)知度。如上文所指出的調(diào)查結(jié)果，“知道該《民族區(qū)域自治法》的原則精神”者僅占調(diào)查總數(shù)的10．2％，這樣的結(jié)果是不能令人滿意的。因此，我們認(rèn)為，在民族地區(qū)的高等院校中，加大諸如像《民族區(qū)域自治法》這樣與其將來從事的崗位或者工作息息相關(guān)的法律法規(guī)的宣傳力度，并通過相關(guān)的知識競賽、社團(tuán)活動等形式來更為深入的學(xué)習(xí)和交流是非常有必要的。因?yàn)槿缟纤?，西部民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)的振興、文化的發(fā)展、社會管理秩序的維護(hù)主要是靠現(xiàn)在還在民族地區(qū)院校的大學(xué)生尤其是民族地區(qū)的大學(xué)生。
(三)西部民族地區(qū)民族大學(xué)生群體受市場經(jīng)濟(jì)“利益”價值取向影響較大，應(yīng)在實(shí)際工作中對此群體予以必要的正面引導(dǎo)。從對《治安管理處罰法》回答“不知道”者僅占調(diào)查總數(shù)的7％這個調(diào)查結(jié)果來看，有93％的民族大學(xué)生群體“知道”或者“聽說”或者“熟知”這項(xiàng)法律，這是一個令人欣慰的數(shù)據(jù)。而這樣的調(diào)查結(jié)果與西方法社會學(xué)中對于這個問題提出的兩種基本的解釋視角是基本吻合的。
西方法社會學(xué)認(rèn)為，在研究人們的法律意識中有兩種可供選擇的視角：一種是工具性視角，即認(rèn)為人們之所以服從法律，是基于實(shí)際利益的考慮，人們是否服從法律，取決于他們在法律服從過程中所獲取的收益和所付出的代價。另一種是規(guī)范性視角，即認(rèn)為法律服從的動因是內(nèi)在的價值取向。人們之所以服從法律，不是因?yàn)檫@樣做對自己“有用”，而是因?yàn)檎J(rèn)為這樣做是“正義的”，是“正確的”，是“應(yīng)該的”。[9]顯然，民族地區(qū)的大學(xué)生群體從法律意識縱向結(jié)構(gòu)之法律知識的角度來看，更多的是工具性視角，在他們的“顯意識層面上涌動的是道德符號，而在潛意識層面上涌動的則是利益追求”。[10]這說明，市場經(jīng)濟(jì)中過多的追求效率，過多的追求利益的價值觀念已經(jīng)影響到了“象牙塔”內(nèi)的學(xué)子，而這樣的價值觀念應(yīng)該重新引起人們的反思和探討。
研究者認(rèn)為，當(dāng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度，“效率優(yōu)先、兼顧公平”的價值理念就應(yīng)該隨著社會經(jīng)濟(jì)的變化而與時俱進(jìn)，強(qiáng)調(diào)“效率”、“利益”等價值觀念對于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用無疑是十分重要的，但是當(dāng)越來越多的人以“利益”等價值觀念來衡量對人或者物的取舍時，我們是否已經(jīng)意識到，這樣一種單一的價值觀已經(jīng)越來越不適應(yīng)構(gòu)建“和諧社會”的要求?當(dāng)現(xiàn)代社會的各個群體把利益的追求推向極端，異化成為一種“利益拜物教”的時候，這樣的價值觀念是否應(yīng)該引起我們長久的反思?而事實(shí)上，已經(jīng)有很多學(xué)者在這方面進(jìn)行了相關(guān)的探討。①學(xué)術(shù)界的探討應(yīng)該和實(shí)務(wù)界結(jié)合起來才能起應(yīng)有的作用，否則就是閉門造車。而在實(shí)際的教學(xué)活動過程中，對價值觀重新認(rèn)識無疑能夠給西部民族地區(qū)的民族大學(xué)生樹立正確的價值觀起到必要的引導(dǎo)作用。
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(一)當(dāng)前中職學(xué)生的法律信仰缺失。法律信仰是指基于社會主體通過對法律現(xiàn)象的感受而形成的內(nèi)心對法律的認(rèn)同，對法律的堅(jiān)定信念和尊重，是公眾自覺守法的升華。生活中一些特殊人群的奢侈腐敗，權(quán)錢交易，導(dǎo)致當(dāng)代中國法律不僅沒有被普遍認(rèn)同，反而成為了社會公眾嘲弄的對象，甚至走向?qū)α?，?dǎo)致部分中職學(xué)生崇尚權(quán)力，迷戀金錢，認(rèn)為有了權(quán)力和金錢就能為所欲為，從而顛倒是非，不惜以身試法，如用刀捅人、偷盜等，從而走上犯罪道路。
(二)當(dāng)前中職學(xué)生的法律觀念淡薄。他們有的只對與自己切身利益有關(guān)的法律知識感興趣;有的動輒惡語相對，看不順眼就動手，漠視對方的權(quán)益，無事生非，造謠中傷;有的當(dāng)自己的權(quán)益被他人侵犯時，又只是忍氣吞聲;并普遍認(rèn)為自己很難遇到法律問題。在對中職學(xué)生法律意識的調(diào)查中，我們設(shè)計(jì)了涉及憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法及知法、懂法、用法、守法等內(nèi)容的調(diào)查問卷。調(diào)查結(jié)果顯示，法律意識強(qiáng)的占13．3%，法律意識較強(qiáng)的占28．6%。法律意識一般的占32．1%，法律意識弱的占26%。由此可以推斷，中職學(xué)生對法律的了解不多，對法律的掌握不深，對法律的運(yùn)用少，法律意識淡薄。據(jù)網(wǎng)上調(diào)查資料顯示，在中職學(xué)生中，有違法傾向(強(qiáng)行索要、毆打他人)的約占27%，有厭學(xué)傾向的占40%，其他不良行為的約占13%，問題學(xué)生中女生約占15%，此外，還有部分學(xué)生與社會人員往來密切。
(三)當(dāng)前中職學(xué)生的法律知識水平普遍不高。中職學(xué)校是以技術(shù)教育為主的學(xué)校，法律教育作為公共基礎(chǔ)課程來開設(shè)，中職學(xué)校普遍在第一學(xué)期開設(shè)每周兩課時的法律課，由于課時量小，法律教學(xué)只能蜻蜓點(diǎn)水，對學(xué)生的法律教育無法深入持久，法律教育對學(xué)生沒有實(shí)現(xiàn)潛移默化的作用，導(dǎo)致學(xué)生對法律缺乏信任感和依賴感。同時受應(yīng)試教育局限，他們所知道的法律知識，也僅限于課堂上教師灌輸所得，他們認(rèn)為“只要不違法犯罪，知不知法無所謂”，因而將學(xué)習(xí)法律看著是一種負(fù)擔(dān)，從不會主動積極地學(xué)習(xí)法律，關(guān)心法律事件。殊不知，中職生法律素質(zhì)的高低，不僅關(guān)系到他們自身的命運(yùn)和前途，而且關(guān)系到中華民族的振興，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會的進(jìn)步，關(guān)系到偉大中國夢的實(shí)現(xiàn)。
(四)當(dāng)前中職學(xué)生重視自身利益，忽視自身責(zé)任。部分中職學(xué)生只關(guān)注自己的感受而很少考慮別人的感受;希望得到別人的尊重，卻很少去尊重別人;希望得到別人的關(guān)心幫助，卻不愿意去關(guān)心幫助別人。不少學(xué)生認(rèn)為“人不為己，天誅地滅”，價值觀問題突出。人際交往中以自我為中心，自私自利心理普遍。不僅如此，這些學(xué)生還缺少禮儀熏陶，對同學(xué)、師長甚至父母，都不夠尊敬。在路上相遇，很少會主動向師長問好;在家里，對父母呼來喝去;在校園，買飯插隊(duì)，廢物隨處亂丟，課桌上亂寫亂畫，墻壁上亂踏腳印。
二、當(dāng)代中職學(xué)生法律意識存在問題的原因
(一)學(xué)生自身心理因素的影響。這是中職學(xué)生法律意識薄弱的主要原因。中職學(xué)生處于青春期，情緒不穩(wěn)定，情緒的自我控制能力較弱，容易出現(xiàn)偏激的情緒和極端的行為，沖動而缺乏理智，對人對事的態(tài)度冷漠，近乎“冷酷無情”。加之在家庭生活中長期以自我為中心，養(yǎng)成的隨意支配，指使別人的習(xí)慣，面對學(xué)校的制度和國家法律不能適應(yīng)，客觀上對法律和制度產(chǎn)生抵觸。
(二)社會消極文化的影響。在現(xiàn)實(shí)生活中，由于權(quán)力濫用而滋生的腐敗現(xiàn)象普遍存在，加之有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)，法律效力低下等問題，使部分中職生面對社會的主流與支流、精華與糟粕、真善美與假惡丑等問題分辨不清，追捧“金錢萬能，享樂主義”。
(三)中職學(xué)校對中職學(xué)生法律教育的薄弱。受中職學(xué)校教學(xué)計(jì)劃的限制，學(xué)生不能系統(tǒng)學(xué)習(xí)法律法規(guī)，導(dǎo)致中職學(xué)生整體上法律知識水平不高，與社會接觸出現(xiàn)許多法律盲點(diǎn)。課堂教育形式單一，教師以講解、案例分析為主，學(xué)生被動接受知識，因而缺乏學(xué)習(xí)興趣，部分學(xué)生上課還打瞌睡、玩手機(jī)、吃東西。
三、培養(yǎng)中職學(xué)生法律意識的必要性
中職學(xué)生作為社會的一個特殊群體，他們的年齡大都在十四到十七歲，社會閱歷淺、經(jīng)歷少，對法律的認(rèn)識和理解處于模糊階段。從知識經(jīng)歷上看，他們之前沒有經(jīng)過系統(tǒng)的法制教育，對法律一知半解。從心里素質(zhì)上看，他們的情感和思想還很脆弱，心理承受能力較差。從社會關(guān)系上看，他們是家中的寵兒，中考、高考的失敗者。基于上述分析，中職學(xué)生確實(shí)需要加強(qiáng)法律意識的培養(yǎng)，提高對法律的認(rèn)識水平。
四、提高中職學(xué)生法律意識的對策
首先，培養(yǎng)中職學(xué)生法律意識的認(rèn)同感和法律信仰。法律信仰是中職學(xué)生樹立法律意識和法律觀念的基礎(chǔ)，學(xué)生如果缺乏對法律的信仰，法律規(guī)范就不能轉(zhuǎn)化為內(nèi)在的動力，不能轉(zhuǎn)化到自發(fā)的行動中去。法律雖然是一些條文和規(guī)則，但法律條文和規(guī)則背后深深隱藏著道德關(guān)切，寄托著深切的信仰。當(dāng)學(xué)生在對法律產(chǎn)生認(rèn)同并建立了法律信仰之后，遵守法律條文和規(guī)則就會成為學(xué)生的自覺行為。在對中職學(xué)生進(jìn)行法律知識的教育過程中，應(yīng)當(dāng)注重要求學(xué)生運(yùn)用現(xiàn)念來評判和思考法律條文體現(xiàn)的價值觀、現(xiàn)代社會正義觀、民主與平等、對青少年的保護(hù)、對廣大人民群眾利益的保護(hù)。只有這樣，才能使學(xué)生對法律的感情和發(fā)自內(nèi)心的對正義的信仰達(dá)到一種心靈的契合，中職學(xué)生才能從自身的利益出發(fā)遵守法律、尊重法律。最終完成對法律意識的理念升華。其次，提高中職學(xué)生的社會責(zé)任感，促進(jìn)法治教育的自覺性。只有中職學(xué)生對社會產(chǎn)生高度的責(zé)任感，他們才會自覺自愿地接受社會的約束。加強(qiáng)中職學(xué)生愛國主義思想教育，引導(dǎo)中職學(xué)生正確認(rèn)識自我，認(rèn)識社會，樹立正確的人生觀、價值觀以及正確的人生追求目標(biāo)，是促進(jìn)中職學(xué)生法治教育自覺性的重要保障。再次，借助校園文化努力營造良好的校園法治環(huán)境。校園文化是以學(xué)生為主題，以校園為主要空間，以育人為主要對象，以精神文化、環(huán)境文化、行為文化和制度文化建設(shè)等為主要內(nèi)容，以校園精神文明為主要特征的一種群體文化。它包括校園建筑設(shè)計(jì)、校園景觀、綠化美化這種物化形態(tài)的內(nèi)容，也包括學(xué)校的傳統(tǒng)、校風(fēng)、學(xué)風(fēng)、人際關(guān)系、集體輿論、心理氛圍以及學(xué)校的各種規(guī)章制度和學(xué)校成員在共同生活交往中形成的非明文規(guī)范的行為準(zhǔn)則。健康的校園文化，可以陶冶學(xué)生的情操、啟迪學(xué)生心智;健康的校園文化，是宣傳法律知識的重要陣地;健康的校園文化對于提高師生員工的凝聚力，培養(yǎng)良好的校風(fēng)，培養(yǎng)“四有”新人都具有重要的意義。編輯校園文化故事集，組建學(xué)生社團(tuán)，開展豐富多彩的社團(tuán)活動，3．5學(xué)雷鋒活動，3．15消費(fèi)者權(quán)益日宣傳活動，5．25心理健康教育月活動，12．9愛國主義教育活動，法制安全教育月活動，廉政文化進(jìn)校園活動，校園大合唱，校園歌手，朗誦演講，繪畫比賽，體育比賽，“藝術(shù)節(jié)”，“技能節(jié)”，“體育節(jié)”等活動，舞動青春，放飛夢想，在師生合力中湊出動人的樂章，錘煉、熏陶學(xué)生的綜合素養(yǎng)，使學(xué)校形成十分濃厚的校園文化育人環(huán)境。潤物細(xì)無聲，潛移默化學(xué)生的道德觀、價值觀和自律行為。最后，打破傳統(tǒng)的教學(xué)模式，注重知識的應(yīng)用性和實(shí)踐性教學(xué)。課堂教學(xué)是對學(xué)生進(jìn)行法律意識教育的最有效的途徑，教師通過有代表性、貼近學(xué)生生活的案例或社會關(guān)注的重大事件等，運(yùn)用多媒體課件教學(xué)，增強(qiáng)教學(xué)的直觀性，引起學(xué)生的共鳴，使學(xué)生主動接受教育，增強(qiáng)教學(xué)效果。堅(jiān)持課堂教學(xué)創(chuàng)新，讓學(xué)生在做中學(xué)，在解決問題中成長。運(yùn)用情景教學(xué)模式，如情景劇，庭審等活動，讓學(xué)生身臨其境成為學(xué)習(xí)的主體，煥發(fā)出無限的學(xué)習(xí)熱情。
[摘要]職業(yè)院校培養(yǎng)學(xué)生的法律意識，對學(xué)生個人的成長及發(fā)展，以及對推動和促進(jìn)社會主義物質(zhì)文明和精神文明建設(shè)具有重要意義。學(xué)生的法律意識現(xiàn)狀堪憂，主要原因是學(xué)生的法律意識水平低。對高職學(xué)生進(jìn)行法律意識教育的重點(diǎn)應(yīng)勞動維權(quán)意識教育上，應(yīng)采取相應(yīng)具體的措施，這對推進(jìn)和促進(jìn)社會的長治久安和和平發(fā)展具有重要的意義。
[關(guān)鍵詞]職業(yè)院校學(xué)生；法律意識；勞動維權(quán)意識；內(nèi)容框架
一、問題研究的緣起
法律意識是人們關(guān)于法的現(xiàn)象的思想、觀點(diǎn)和心理的總稱，是社會意識的一種特殊形式。它時一個與法律文化研究有緊密聯(lián)系的概念，是法律文化的重要組成部分。法律意識是從法律的角度感覺、認(rèn)知、評價并且用以支配行為方式的意識，是人們將自己置身于法律世界、法律生活和法律秩序中的自覺性。
德國法學(xué)家魯?shù)婪?馮?耶林在他的法學(xué)名著《為權(quán)利而斗爭》中寫道：“自己權(quán)利受到侵害，不問來自何方，是來自個人乎，來自政治乎，來自外國乎，若對之毫無感覺，必是該國人民沒有權(quán)利情感。是故反抗侵害，不是因?yàn)榍趾儆谀且环N類，而是懸于權(quán)利感情之有無?！边@種權(quán)利感情就是法律意識。
西方國家一般具有較長時間的法治傳統(tǒng)，使得社會成員中逐漸形成了不同層次的法律意識，權(quán)利維護(hù)的意識實(shí)質(zhì)是一種傳統(tǒng)，少見專門予以教化的情形。而在中國人治的傳統(tǒng)形成民眾缺乏法律意識的狀況。所以關(guān)于法律意識教育的研究在國內(nèi)就有很大的必要性，這在高職學(xué)生的法律意識問題上表現(xiàn)尤為明顯。
國家十一五發(fā)展計(jì)劃提出將大力發(fā)展職業(yè)教育的計(jì)劃，我國職業(yè)教育規(guī)模日漸擴(kuò)大，逐漸向教育體系的主流位置挺進(jìn)，對關(guān)于職業(yè)教育的研究愈來愈受重視。然而社會對職業(yè)教育始終抱有偏見，職業(yè)教育被認(rèn)為是“學(xué)業(yè)失敗者”的教育，加之學(xué)生本身很多方面無法否認(rèn)的原因，導(dǎo)致職業(yè)教育被看作是次等教育。高職院校的學(xué)生從文化素質(zhì)上看的確與重點(diǎn)院校，多數(shù)本科層次的院校的學(xué)生有一定的差距，因此從某種意義上說應(yīng)該給高職生更多的關(guān)注。不能否認(rèn)我們的學(xué)生步入社會會受到一定的冷遇，權(quán)益受損的幾率遠(yuǎn)大于其
他類別的學(xué)生，所以要讓我們的“產(chǎn)品”在“出爐”之前就具有較強(qiáng)的法律意識，讓法律
的權(quán)利義務(wù)的雙向調(diào)整機(jī)制在他們身上發(fā)揮強(qiáng)大的作用。
二、高職院校學(xué)生法律意識現(xiàn)狀
中國政法大學(xué)研究生院董瑤輿教授通過他的法律意識調(diào)查報(bào)告顯示出：“人們的法律意識水平的高低與其文化程度成正比。
我們針對所在學(xué)院06級新生和04級即將畢業(yè)的學(xué)生抽樣調(diào)查讓他們回答相同的問題：(1)你認(rèn)為高職生是否有必要接受法律意識教育?(2)當(dāng)勞動權(quán)益受到侵害時如何維權(quán)?兩組學(xué)生的答卷基本沒有什么差異：90％以上的學(xué)生認(rèn)為沒有必要進(jìn)行法律意識教育，不知道勞動權(quán)益受到侵害時如何維權(quán)。這預(yù)示法律意識教育對高職新生沒有什么吸引力，對接受過相關(guān)法律知識教育的畢業(yè)班的學(xué)生來說也沒有達(dá)到預(yù)定的目的。
調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)高職學(xué)生法律意識最為薄弱的環(huán)節(jié)是勞動維權(quán)意識。勞動維權(quán)意識是指在勞動權(quán)益受到侵害時，能感覺、認(rèn)知、評價并且能用法律作為手段維護(hù)合法權(quán)益的意識，是法律意識的一種。勞動維權(quán)意識的狀況是一個社會的勞動者整體素質(zhì)的折射，更能反映一個社會法治水平。所以高職院校必須加強(qiáng)高職生的法律意識教育尤其重點(diǎn)加強(qiáng)勞動維權(quán)意識的教育。
三、高職院校學(xué)生法律意識教育的重點(diǎn)
高職院校學(xué)生法律意識教育的重點(diǎn)在于勞動維權(quán)意識教育。勞動維權(quán)意識教育能有效促成學(xué)生多層次法律意識的形成，使學(xué)生有意識地運(yùn)用法律去觀察、評價社會問題，在合法權(quán)益受到損害的時候能主動、積極地運(yùn)用法律武器予以維護(hù)，為其職業(yè)生涯奠定基礎(chǔ)。
宏觀上說，職業(yè)院校學(xué)生具備勞動維權(quán)意識是貫徹依法治國基本方略的需要。依法治國作為基本方略，這在我國是具有歷史意義的巨變。它表明白改革開放以來，我國社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化全面發(fā)展，這種巨大變化，在客觀上要求我們的學(xué)生要樹立法律意識，要學(xué)會用法律的精神看待社會，學(xué)會維護(hù)自己的合法權(quán)益，尤其是勞動權(quán)益。
微觀上看，樹立勞動維權(quán)意識是職業(yè)院校學(xué)生自身的需要。職業(yè)院校學(xué)生是社會生活中一個具有特性的群體，文化素質(zhì)上的確與重點(diǎn)院校，多數(shù)本科層次的院校的學(xué)生有一定的差距?；谏鐣钠?，高職學(xué)生權(quán)益受損的幾率遠(yuǎn)大于其他類別的學(xué)生，所以作為一種“準(zhǔn)弱勢群體”他們需要具有較其他人更強(qiáng)的法律意識。增強(qiáng)權(quán)利意識，是學(xué)生自身的需要，另外從深層面上看，也是職業(yè)院校生存的基礎(chǔ)。
四、勞動維權(quán)意識教育途徑與內(nèi)容
(一)勞動維權(quán)意識教育可采途徑分析
勞動維權(quán)意識教育的途徑常見的有三種：(1)定期的知識講座，采用專題的方式，今天一個話題，明天一個提醒。這種途徑最大的缺點(diǎn)是缺乏系統(tǒng)性和完整性；(2)畢業(yè)前的集中培訓(xùn)，這是典型的應(yīng)急措施，難以收到預(yù)期的效果，所以給人的印象是純粹走過場；(3)專門開設(shè)勞動維權(quán)意識教育必修課?；就緩綖椋阂浴斗苫A(chǔ)》課為知識鋪墊，開設(shè)勞動維權(quán)意識教育方面的課程，并且將該課程作為所有學(xué)生的必修課。在整個高職學(xué)段的中間學(xué)期開設(shè)。在目前沒有系統(tǒng)教材可供直接使用的情況下，自編教材。
通過比較，我認(rèn)為專門開設(shè)必修課的方式合理且實(shí)用：能克服匆忙過場的應(yīng)付式教育的弊端，利于學(xué)生掌握系統(tǒng)的知識，利于學(xué)生的消化和吸收，達(dá)到預(yù)期的目的。其實(shí)勞動維權(quán)意識教育必修課的開設(shè)比現(xiàn)時很多強(qiáng)制的所謂的必修課的實(shí)用價值不知要高出多少!
(二)勞動維權(quán)意識教育的內(nèi)容框架
1、最基本的法律知識。高校都開設(shè)有《法律基礎(chǔ)》課程，盡管這門課程的內(nèi)容越來越少，教材越來越薄，但卻是學(xué)生接觸法律基礎(chǔ)知識的重要媒介。職業(yè)院?？梢愿鶕?jù)實(shí)際的需要拓展這方面的教學(xué)內(nèi)容。
2、勞動法律、法規(guī)和相關(guān)政策。國家的勞動法律、法規(guī)和相關(guān)政策，毫無疑問應(yīng)該成為學(xué)生勞動維權(quán)意識教育中的最基本內(nèi)容，同時還必須涉及地方的勞動法規(guī)與政策。
筆者曾專門研究過相關(guān)的案例，同樣的爭議在不同的地方因政策上的差異，處理的結(jié)果也相差甚遠(yuǎn)。
關(guān)于勞動者的養(yǎng)老保險(xiǎn)爭議屬不屬于勞動爭議、進(jìn)入訴訟中應(yīng)不應(yīng)受理?有認(rèn)為社會保險(xiǎn)爭議屬于勞動爭議案件的受案范圍的，也有認(rèn)為不屬于勞動爭議案件的。
關(guān)于6個月的時效問題、追討工資的時間的問題，各地做法各異。大部分地方根據(jù)勞動法規(guī)定當(dāng)事人申請勞動爭議仲裁的期限是6O天，所以實(shí)踐中勞動報(bào)酬只保護(hù)60天，對工資的追索也以此為限。可上海地區(qū)的司法實(shí)踐卻與此不
同，有自己獨(dú)特的做法。
應(yīng)當(dāng)教育學(xué)生到任何一個地方工作務(wù)必特別關(guān)注本地的勞動政策與法規(guī)，這種關(guān)注在中國現(xiàn)時特定的環(huán)境中甚至應(yīng)當(dāng)甚于對國家法律、法規(guī)和政策的關(guān)注。這需要教師付出很大的努力，著力搜集各地主要的勞動政策與法規(guī)，匯總編輯，羅列比較。這是一項(xiàng)長期的、艱苦的工作，整理的材料應(yīng)當(dāng)是開放性的。通過自編材料的教學(xué)，可以讓學(xué)生舉一反三，大致了解如何理解地方的勞動政策與法規(guī)，能積極主動地發(fā)現(xiàn)其特別之處。這樣學(xué)生走出校門后就能自覺地對這方面予以必要的關(guān)注。
(3)救濟(jì)的途徑。我國目前處理勞動爭議案件的程序?yàn)橐徊枚徶?。其?shí)勞動權(quán)益受侵害時，還有一種救濟(jì)途徑：勞動監(jiān)察，并且勞動監(jiān)察辦案時不向當(dāng)事人收費(fèi)。
3、基本的合同知識。勞動合同雖然受《勞動法》調(diào)整，但關(guān)于合同的基本內(nèi)容還是同《合同法》密切關(guān)聯(lián)的。學(xué)一些《合同法》的知識非常必要。
4、某些習(xí)慣的養(yǎng)成教育。教育學(xué)生養(yǎng)成留存相關(guān)勞動關(guān)系的等方面證明文件的習(xí)慣也應(yīng)該成為勞動維權(quán)意識教育的重要內(nèi)容，也就是養(yǎng)成保留證據(jù)的習(xí)慣。
5、時間觀念教育。勞動爭議仲裁時效是指勞動者或用人單位在法定期間不向勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，而喪失請求勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)保護(hù)其權(quán)利實(shí)現(xiàn)之權(quán)利的制度。建立這一制度的目的是為了促使勞動爭議中的權(quán)利被侵害當(dāng)事人盡早申請仲裁，不至于使仲裁時效起點(diǎn)長久或無限后延。這一制度有利于市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)和社會秩序的穩(wěn)定。雖然勞動爭議申請仲裁的時效制度并不合理，但在現(xiàn)行法修訂之前，一定要嚴(yán)格遵守時效的規(guī)定，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。
關(guān)鍵詞:職校生 法律常識 教育
從事職業(yè)教育多年,筆者感到勞動者權(quán)益保護(hù)和打架斗毆、違反校紀(jì)校規(guī),甚至違反法律是職業(yè)學(xué)校學(xué)生遇到較多的兩個法律問題。
一、勞動者權(quán)益保護(hù)問題
1.學(xué)生遇到的勞動者權(quán)益保護(hù)問題
職業(yè)學(xué)校學(xué)生大多來自農(nóng)村和城市貧困家庭,家庭經(jīng)濟(jì)狀況不好,很多學(xué)生有著迫切就業(yè)或邊上學(xué)邊打工的心理,這就導(dǎo)致很多學(xué)生在找工作時的盲目性,出現(xiàn)很多問題,主要表現(xiàn)為以下幾方面。
一是工作時間長。學(xué)生缺乏實(shí)際經(jīng)驗(yàn),大多只能從事簡單工作,個別不法單位利用學(xué)生這一弱勢,要求學(xué)生長時間超負(fù)荷工作,榨取學(xué)生的剩余價值。比如,學(xué)生在飯店、超市當(dāng)服務(wù)員,在生產(chǎn)企業(yè)擔(dān)任基層員工等。
二是不按規(guī)定支付工資。有些實(shí)習(xí)學(xué)生并不看重報(bào)酬而重實(shí)踐經(jīng)歷,用人單位利用這一心理支付極低報(bào)酬。教育部關(guān)于學(xué)生勤工儉學(xué)的有關(guān)文件都規(guī)定,學(xué)生勤工儉學(xué),用人單位支付的報(bào)酬不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。
三是克扣、拖欠工資報(bào)酬。部分不法單位利用學(xué)生維權(quán)能力弱、維權(quán)成本高這一特點(diǎn),違反約定拒付或拖欠工資,很多學(xué)生無奈只能充當(dāng)免費(fèi)勞動力。
四是用人單位利用強(qiáng)勢簽訂不公平勞動合同。這在工作實(shí)習(xí)期、勞動培訓(xùn)等方面很常見。
五是人身權(quán)利受到侵害。大學(xué)生由于未與單位簽訂合同,出現(xiàn)工傷事故而難以舉證和自我保護(hù)。
在學(xué)校經(jīng)常有學(xué)生向教師咨詢外出打工要注意的問題,很多就涉及上述情況。
2.學(xué)生簽訂勞動合同遇到的違法案例
2009年6月,正值學(xué)生畢業(yè)時間,有幾個學(xué)習(xí)焊工、鉗工的學(xué)生拿來一份勞動合同讓老師看是否有問題,其中有一條款違法非常明顯。這份勞動合同第二條就規(guī)定學(xué)生在簽合同進(jìn)廠工作時,要把畢業(yè)證、技術(shù)登記證押在單位,這無疑是用工單位為了掌控勞動者而實(shí)施的違法行為?！秳趧雍贤ā返诰艞l規(guī)定:“用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財(cái)物”。第八十四條規(guī)定:“用人單位違反本法規(guī)定,扣押勞動者居民身份證等證件的,由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人,并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。用人單位違反本法規(guī)定,以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動者收取財(cái)物的,由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人,并以每人500元以上2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款;給勞動者造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動者依法解除或者終止勞動合同,用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的,依照前款規(guī)定處罰?！?/p>
3.學(xué)生打工遇到拖欠工資報(bào)酬的違法案例
2010年9月初,有幾個服裝班的女生來找老師咨詢一些法律問題。她們幾個都來自農(nóng)村,為了減輕家庭負(fù)擔(dān),利用暑假留在學(xué)校附近的一個飯店打工。老板以她們是暑期工、兩個月時間太短為由,不與其簽訂勞動合同。兩個月后,她們要求老板支付工資時,老板以現(xiàn)在飯店資金緊張無法立即支付為由給她們打了一個欠條。此后學(xué)生多次去要工資都被老板拒絕,學(xué)生無奈想走法律途徑解決。老師聽到學(xué)生的經(jīng)歷后十分氣憤,不能讓幾個單純的學(xué)生白白工作兩個月,后來經(jīng)學(xué)校通過勞動部門交涉問題才得以
解決。
二、打架斗毆的問題
學(xué)生遇到的第二個法律問題就是打架斗毆的問題。職業(yè)學(xué)校學(xué)生大多為中考或高考落榜者,學(xué)習(xí)成績不好,在中學(xué)階段就養(yǎng)成了不愛學(xué)習(xí)、不愿受紀(jì)律約束、為所欲為的壞習(xí)氣。加上現(xiàn)在學(xué)生獨(dú)生子女多,家庭過分寵愛使他們養(yǎng)成以自我為中心的思維方式和行為習(xí)慣。進(jìn)入職業(yè)學(xué)校以后,他們沒有了升學(xué)的壓力,于是各種不良習(xí)氣和缺點(diǎn)就暴露無遺。違反校紀(jì)校規(guī)甚至是違反法律事件屢有發(fā)生,偏離了正常生活的軌道。筆者在職業(yè)學(xué)校工作多年,遇到過幾次學(xué)生打架事件,最嚴(yán)重的還造成學(xué)生較重的人身傷害。這引起了我們的高度關(guān)注和認(rèn)真反思,如何教育學(xué)生遵紀(jì)守法一直是我們關(guān)心的問題。
公安部門的一個做法很值得我們借鑒?！皻蛩?10日拘留+500元罰款+3000元醫(yī)藥費(fèi)+100元護(hù)理費(fèi)+200元營養(yǎng)費(fèi)+500元誤工費(fèi)+50元交通費(fèi)?！痹谀呈袇^(qū)部分娛樂場所、車站、批發(fā)市場等公共場所,出現(xiàn)了一種寫有上述內(nèi)容的小卡片。這就是警方的“打人成本清單”,旨在提醒人們預(yù)防因斗毆而引起的系列社會問題,為暴力犯罪預(yù)警。警方公布“毆打他人成本計(jì)算法”的原因,緣于當(dāng)?shù)匾黄鹦〖m紛,當(dāng)?shù)鼐用駞悄澈透吣骋驗(yàn)橐徊渴謾C(jī)充電器而發(fā)生了爭執(zhí),在爭執(zhí)中,吳某突然情緒失控,揮拳打向高某,造成對方胸腔縱隔氣腫,經(jīng)鑒定構(gòu)成重傷,吳某不僅賠償了2萬元的醫(yī)療費(fèi),還被法院判處三年緩刑。事后,吳某面對辦案民警懊悔不已,痛哭流涕地說:“都怪我遇事不冷靜,今年本來想報(bào)名參軍的,現(xiàn)在沒有任何希望了……”
筆者所在的學(xué)校今年上半年發(fā)生了一例學(xué)生打架事件,被打?qū)W生的醫(yī)療費(fèi)和整形費(fèi)加起來近1萬元。打人學(xué)生來自農(nóng)村,家庭經(jīng)濟(jì)情況不好,事發(fā)后不僅自己違法受到處分,同時也連累了家里,增加了家庭負(fù)擔(dān)。該生為此后悔不已。
教師結(jié)合這個事件把這個“打人成本清單”告知學(xué)生,讓他們知道沖動打架的嚴(yán)重后果是什么。輕易動手毆打他人,將付出高額的“暴力成本”,包括自由成本(判刑、拘留)、經(jīng)濟(jì)成本(罰款、賠償)、政治成本(不能參加公務(wù)員招錄、不能參加服兵役征招)、情感成本(讓家人擔(dān)驚受怕)等。如果法醫(yī)鑒定受害人為輕微傷,責(zé)任方所需付出的代價可能就會低于上面公布的“成本”;若被鑒定為重傷,“打架成本”就相應(yīng)增加,便需要重新核算了。《中華人民共和國刑法》第234條規(guī)定:“故意傷害他人身體的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致人重傷的,處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！薄吨腥A人民共和國治安管理處罰法》第四十三條規(guī)定:“毆打他人的,或者故意傷害他人身體的,處五日以上十日以下拘留,并處二百元以上五百元以下罰款;情節(jié)較輕的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款;具有多次毆打等較重情節(jié)的,處十日以上十五日以下拘留,并處五百元以上一千元以下罰款?！贝撕?學(xué)生之間因?yàn)楝嵤露鍪执蚣艿氖虑樯倭撕芏?沒有發(fā)生一起造成較嚴(yán)重人身傷害的事件。
【關(guān)鍵詞】人民監(jiān)督員 法律釋明 司法大眾化
人民監(jiān)督員制度中的釋明是指檢察機(jī)關(guān)工作人員在人民監(jiān)督員監(jiān)督案件過程中，就有關(guān)法律適用問題向人民監(jiān)督員進(jìn)行客觀公正地解釋，以便人民監(jiān)督員正確、有效地履行監(jiān)督職責(zé)的一種制度。由于人民監(jiān)督員并非法律專業(yè)人士，在監(jiān)督過程中對人民監(jiān)督員進(jìn)行法律適用及其他相關(guān)問題的釋明是司法實(shí)踐中客觀存在的現(xiàn)實(shí)問題，但是法律釋明是必須釋明還是可以釋明，法律釋明的界限應(yīng)該在哪里等都是值得研究的問題。
一、人民監(jiān)督員法律釋明的應(yīng)然性分析
最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理偵查案件實(shí)行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定(試行)》第五條規(guī)定了人民監(jiān)督員應(yīng)當(dāng)具備的條件，其中第4款要求人民監(jiān)督員，作風(fēng)正派，堅(jiān)持原則，有良好的政治素質(zhì)和較高的政策、法律水平。按照最高人民檢察院的規(guī)定，目前人民監(jiān)督員制度被定位為社會監(jiān)督，而不是精英監(jiān)督。少部分的法律精英不能代表廣大的普通的社會群眾，與其由少部分的法學(xué)精英來實(shí)行監(jiān)督，還不如召開專家、教授的法律適用研討會或座談會來得方便和靈活?？梢娙嗣癖O(jiān)督員制度采用的是司法民眾化模式。在這種模式下，人民監(jiān)督員不可能皆為法律精英人士，精通法律知識。?1?
但是，面對法律知識技術(shù)化的今天，人民監(jiān)督員應(yīng)該在什么程度上了解和掌握法律，何為較高的法律水平呢?
從20世紀(jì)70年代末開始，一場由國家推動的法制建設(shè)運(yùn)動在華夏大地上轟轟烈烈地展開，在“為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航”的口號下，數(shù)以萬計(jì)的規(guī)范性文件被頒布實(shí)施，從西方舶來的理念和制度經(jīng)由法學(xué)家的雙手成為衡量法治進(jìn)程的標(biāo)準(zhǔn)，持續(xù)的法制宣傳和普法教育不斷促進(jìn)著民眾的法律需求，但是這場法制建設(shè)的結(jié)果卻是，在一定程度上導(dǎo)致了國家法律系統(tǒng)與民眾社會生活之間的斷裂。2
由于許多法學(xué)研究領(lǐng)域都是全新的，并沒有什么本土經(jīng)驗(yàn)可以借鑒，法學(xué)家們在早期的研究中就必須大量地參考和翻譯國外的相關(guān)立法、制度和理論，而時間一長，中國的法學(xué)研究就漸漸養(yǎng)成了“言必稱希臘”的學(xué)術(shù)習(xí)慣。?這樣的直接后果，就是使當(dāng)代中國的法律知識變成了一種脫離社會現(xiàn)實(shí)的高度理論化和技術(shù)化的知識。它與符號化的立法一起被寫入了法學(xué)教科書，被搬上了法學(xué)院的課堂，然后傳遞到眾多法學(xué)畢業(yè)生的頭腦里。法律話語變得艱深難懂，很難直達(dá)普通民眾的內(nèi)心。
正是在這種背景下，人民監(jiān)督員對檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪案件的監(jiān)督，就需要有人來對他們就“艱深難懂”的法律規(guī)定、法律知識、法律術(shù)語進(jìn)行釋明，讓他們可以在同樣的司法話語背景下進(jìn)行案件監(jiān)督。
二、人民監(jiān)督員法律釋明的或然性分析
人民監(jiān)督員需要具有良好的政治素質(zhì)和較高的政策、法律水平，在面對“艱深難懂”法律時，需要進(jìn)行法律釋明，但是這一定是必須的么？
我國人民監(jiān)督員的監(jiān)督權(quán)來自憲法的“人民主權(quán)”原則——國家的一切權(quán)力最終來自“人民”，“ 一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)”，普通民眾所構(gòu)成的人民的絕大部分對法律卻是所知了了，但他們同樣有權(quán)對案件表達(dá)意見、發(fā)表評論。
近日，湖北巴東女服務(wù)員鄧玉嬌刺死官員一案引起強(qiáng)烈反響。一時，各類媒體、網(wǎng)絡(luò)上民意沸騰，鄧玉嬌雖然殺人，在“仇官”、“仇富”的大多數(shù)網(wǎng)民心目中，她不僅行為可以原諒，而且是一位“替天行道”、“為民除害”的“巾幗英雄”，因而根本不應(yīng)該以殺人罪起訴她。這一現(xiàn)象被中國青年報(bào)評論為“全民法官”時代的開啟。
人民監(jiān)督員在監(jiān)督案件過程中承擔(dān)的作用和地位同樣如此。這一制度是司法大眾化和司法民主化的產(chǎn)物，對法律的所知了了或許正是人民監(jiān)督員不同與職業(yè)法律人的優(yōu)勢所在，也是人民監(jiān)督員站在民眾角度監(jiān)督案件的優(yōu)勢。
人民監(jiān)督員制度為民意和法治架起一座橋梁，民意沒有必要和法律對立，民意可以是推動法治進(jìn)步的力量。在絕大多數(shù)情況下，民意所要求的結(jié)果也正是法律所要求的結(jié)果，依法查辦職務(wù)犯罪是體現(xiàn)民意的最可靠保障。人民監(jiān)督員對案件出于“常識、常情、常理”的把握，在結(jié)果上應(yīng)當(dāng)與依法辦案是殊途同歸的。
同時，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督、查辦職務(wù)犯罪案件追求法律效果和社會效果的辯證統(tǒng)一，這是法律監(jiān)督活動的內(nèi)在要求，又是檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督活動服務(wù)于建設(shè)和諧社會總體目標(biāo)的具體體現(xiàn)。注重法律監(jiān)督中法律效果與社會效果的辯證統(tǒng)一，就是要堅(jiān)持做到既注重法律監(jiān)督的法律效果，又注重法律監(jiān)督的社會效果。在強(qiáng)化法律效果的同時，積極追求社會效果，把社會效果作為法律監(jiān)督活動的深層目標(biāo)和最終結(jié)果。要做到法律監(jiān)督中法律效果與社會效果的辯證統(tǒng)一，就必須把公正價值觀貫穿法律監(jiān)督活動的始終。3社會主義法治理念提出公平正義的要求，盡管公正價值觀是觀念形態(tài)的概念，但公正價值觀的內(nèi)涵卻受制于客觀實(shí)在的環(huán)境。公正價值觀實(shí)質(zhì)是一個與時俱進(jìn)的概念，不同歷史階段賦予公正觀不同的內(nèi)涵。檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪時必修充分考慮社會公眾對法律實(shí)施的內(nèi)在要求和社會公眾對公正觀念的合理理解，緊緊地按照現(xiàn)實(shí)的公正價值目標(biāo)。人民監(jiān)督員“作風(fēng)正派，堅(jiān)持原則，有良好的政治素質(zhì)和較高的政策、法律水平”，在這里，人民監(jiān)督員對公平正義的把握對“作風(fēng)正派，堅(jiān)持原則，有良好的政治素質(zhì)和較高的政策水平”依賴性明顯會超過對“較高法律水平”，人民監(jiān)督員監(jiān)督檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪案件的法律釋明就變得并不哪么迫切了。
三、人民監(jiān)督員法律釋明制度設(shè)計(jì)
最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理偵查案件實(shí)行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定(試行)》對人民監(jiān)督員并沒有要求更高的法律水平，這就說明，人民監(jiān)督員但對法律的掌握并不要求精深，所以，人民監(jiān)督員的法律釋明就應(yīng)該有一定的限制和原則。
（一）釋明的主體，包括人民監(jiān)督員辦公室工作人員和案件承辦人及檢察機(jī)關(guān)其它相關(guān)檢察人員。檢察機(jī)關(guān)任何相關(guān)的檢察官面對人民監(jiān)督員的法律釋明要求時都有義務(wù)對法律條文、法律概念、法律解釋予以詳細(xì)的解答。
(二)釋明的內(nèi)容包括法律、司法解釋、證明標(biāo)準(zhǔn)等，既包括實(shí)體法問題，也包括程序法問題，還包括證據(jù)規(guī)則問題以及其他和法律適用相關(guān)的法律問題。如對犯罪未遂、中止、單位犯罪、共同犯罪、累犯、自首、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、意外事件、法條競合、吸收犯、牽連犯等實(shí)體法律問題的釋明；對逮捕條件、撤銷案件條件、不起訴種類、起訴條件等程序法律問題的釋明；對證明標(biāo)準(zhǔn)、非法證據(jù)排除規(guī)則、證據(jù)種類及其可采性、證人條件等證據(jù)法律問題的釋明等等。
（三）釋明的啟動由人民監(jiān)督員提起。法律釋明應(yīng)該因監(jiān)督員對法律存在疑問而啟動，“有疑即釋，無疑不釋”。檢察機(jī)關(guān)相關(guān)檢察人員不應(yīng)主動釋疑，只能依申請對相關(guān)法律進(jìn)行釋明。這是因?yàn)椋阂环矫妫惺怪鲃?、積極的進(jìn)行法律釋明，容易造成對人民監(jiān)督員的不恰當(dāng)誘導(dǎo)；另一方面，不論初衷多么公正，積極的釋明總是容易引起人們對人民監(jiān)督員辦公室及人民監(jiān)督員中立性、公正性的懷疑。4
（四）釋明的原則，應(yīng)遵守詳略恰當(dāng)、客觀公正的原則。人民監(jiān)督員畢竟不是專業(yè)法律人員，在法律釋明時并不需要太過于具體和詳細(xì)，把握好法律釋明詳略恰當(dāng)?shù)亩龋茸屓嗣癖O(jiān)督員能夠了解和把握足夠的相關(guān)知識，又不至于太過繁瑣，讓人民監(jiān)督員無所適從。同時，對人民監(jiān)督員太過詳細(xì)的法律還可能會讓人民監(jiān)督員形成檢察機(jī)關(guān)工作人員誘導(dǎo)人民監(jiān)督員對案件監(jiān)督的印象，而這是最高人民檢察院《關(guān)于實(shí)行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定(試行)》第30條規(guī)定明確禁止的?？陀^公正檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪的要求和追求，是法律釋明的原則和追求。
1周永年：《人民監(jiān)督員制度中的法律釋明問題研究》，《政治與法律》2008年第3期
2劉思達(dá)：《法律變革的困境：當(dāng)代中國法制建設(shè)反思》，載于《領(lǐng)導(dǎo)者》雜志第15輯，收于《失落的城邦：當(dāng)代中國法律職業(yè)變遷》，北京大學(xué)出版社，2008年1月版
