時(shí)間：2023-06-28 16:51:58
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關(guān)鍵詞:金融衍生品;股票指數(shù);股票指數(shù)期貨
二十世紀(jì)八十年代以來,股指期貨逐漸成為風(fēng)險(xiǎn)管理、交易、投資和促進(jìn)市場流動(dòng)性的重要工具,被譽(yù)為二十世紀(jì)“最激動(dòng)人心的金融創(chuàng)新。股指期貨交易對(duì)完善股票市場交易、降低交易成本、健全股票市場價(jià)格機(jī)制以及為股票投資者提供價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避機(jī)制等方面均有積極的作用。200年4月6日,歷經(jīng)四年多的等待與煎熬,我國首批四個(gè)滬深300股票指數(shù)期貨合約于中國金融期貨交易所上市交易。
一、股指期貨交易的基礎(chǔ)概念
股指期貨交易作為一種新興的金融衍生產(chǎn)品交易,為進(jìn)一步明確其法律屬性和法律特征,我們有必要先行探討并明確股票指數(shù)、股票指數(shù)期貨的概念。
股票指數(shù)tock Index即股票價(jià)格指數(shù),是由金融管理機(jī)構(gòu)或者股票市場服務(wù)機(jī)構(gòu)編制的表明股票市場行情變化的一種供參考的指示數(shù)字――即股票市場上某一時(shí)刻股票價(jià)格的平均數(shù)與某一基期價(jià)格平均數(shù)的比值。股票指數(shù)綜合反映整個(gè)股票市場上各種股票之市場價(jià)格的總體水平及其變動(dòng)情況的一種指標(biāo),是證券市場的基準(zhǔn),也是市場趨勢(shì)的表征。隨著證券市場的成熟與發(fā)展,股票指數(shù)成為現(xiàn)代金融技術(shù)和投資管理實(shí)踐的基礎(chǔ)工具,部分著名的股票價(jià)格指數(shù),如道•瓊斯工業(yè)平均指數(shù)、標(biāo)準(zhǔn)普爾500指數(shù)、恒生指數(shù)等已成為證券市場的“晴雨表。
股票指數(shù)期貨tock Index utures,簡稱股指期貨,是指以某個(gè)股票指數(shù)為基礎(chǔ)資產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)化金融期貨合約。股票指數(shù)期貨屬于金融衍生品的一種,它是買賣雙方根據(jù)事先的約定,同意在未來某一個(gè)特定的時(shí)間按照雙方事先約定的股價(jià)進(jìn)行股票指數(shù)交易的一種標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)議。
二、股指期貨交易的法律性質(zhì)
所謂期貨交易,是指期貨交易當(dāng)事人依法在期貨交易所以買賣標(biāo)準(zhǔn)化期貨合約的形式買賣實(shí)物商品、金融商品和期貨選擇權(quán)的行為。期貨交易當(dāng)事人雙方以期貨交易所提供的標(biāo)準(zhǔn)化期貨合同為基礎(chǔ),期貨合同成為期貨交易形式上的交易對(duì)象,實(shí)質(zhì)上的交易對(duì)象是期貨合約中載明的期貨商品。與之相一致,股指期貨交易是指在期貨交易所進(jìn)行的股指期貨合約的買賣,股指期貨合約是指按照期貨交易所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)條款和方法設(shè)立的當(dāng)事人雙方約定在將來一定時(shí)間交收款項(xiàng)的協(xié)議。
美國聯(lián)邦商品期貨交易委員會(huì)CC編制的《派生市場、產(chǎn)品和金融中介的國際管理:共同分析框架和管理規(guī)定提要匯總表993)》,不僅把期貨、期權(quán)交易規(guī)定為派生產(chǎn)品交易,還認(rèn)為“派生物是規(guī)定以某此基礎(chǔ)手段、投資、貨幣、產(chǎn)品、指數(shù)、權(quán)利或服務(wù)為基礎(chǔ)的權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。派生物本身并不授予或轉(zhuǎn)移基礎(chǔ)權(quán)益;當(dāng)基礎(chǔ)權(quán)益到期或履行時(shí),才產(chǎn)生基礎(chǔ)權(quán)益、權(quán)利的轉(zhuǎn)移?！稗D(zhuǎn)移是作為一項(xiàng)單獨(dú)交易的組成部分而發(fā)生的。
988年日本《金融期貨交易法》第2條第4項(xiàng)規(guī)定:“本法所稱金融期貨交易,是指依循金融期貨交易所規(guī)定之基準(zhǔn)及方法,于金融期貨市場中,為下述交易:a.當(dāng)事人于將來一定時(shí)期內(nèi),約定接受通貨等及其對(duì)價(jià)之買賣交易,而于轉(zhuǎn)賣或買回該買賣標(biāo)的之通貨等時(shí),得接受差額以為結(jié)算之交易。b當(dāng)事人約定,就作為金融指標(biāo)之?dāng)?shù)值,預(yù)先約定之?dāng)?shù)值下稱約定數(shù)值,與將來一定時(shí)期該金融指標(biāo)實(shí)數(shù)值之差,而基此差額計(jì)算金錢接受之交易。c.當(dāng)事人授予他人金融選擇權(quán),而他方支付對(duì)價(jià)之交易。
我國《國債期貨交易管理暫行辦法》規(guī)定:“本辦法所稱國債期貨交易是指以國債為合約標(biāo)的物的期貨合約買賣。因此可見,國債期貨交易是通過國債期貨合約買賣的形式以實(shí)現(xiàn)買賣國債的最終目的。
綜上,筆者認(rèn)為,金融期貨交易雖然在形式上是金融期貨合約和金融期貨選擇權(quán)的買賣實(shí)質(zhì)上卻是金融標(biāo)的、金融選擇權(quán)的交易。與之相應(yīng),股指期貨交易雖然形式上是對(duì)股指期貨合約的買賣,實(shí)質(zhì)上是對(duì)指數(shù)標(biāo)的的買賣。不難理解,股指期貨合約具有雙重身份:其一是股指期貨交易據(jù)以進(jìn)行的當(dāng)事人雙方按照期貨交易所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)條款和方法所訂立的合同形式;其二是股指期貨交易的形式上的對(duì)象,而事先約定的標(biāo)的物才是實(shí)質(zhì)上的交易對(duì)象。
三、股指期貨交易的法律特征
股指期貨交易與股票交易、商品期貨交易緊密相聯(lián),交易制度也頗為相似。因交易標(biāo)的、交易方式不同,股指期貨交易與股票交易、商品期貨交易相比,股指期貨交易又具有其獨(dú)特的法律特征:
一股指期貨交易與股票交易
股指期貨交易和股票交易都是證券市場交易的組成部分,具體交易技術(shù)手法幾乎一致。但鑒于股指期貨的期貨特性,其又具有以下鮮明特征:
.交易標(biāo)的不同
股指期貨交易是以股票指數(shù)期貨合約為交易標(biāo)的,股票交易是以上市公司股票為交易標(biāo)的。股票交易目的在于投資,獲取收益;股指期貨交易目的主要為套期保值、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)或投資獲利。
2.資金杠桿率不同
股指期貨交易實(shí)行保證金制度,保證金一般為5%―0%左右,投資者只需按合約價(jià)值交付少量的保證金就可以進(jìn)行交易,具有杠桿效應(yīng)。股票交易則為實(shí)盤交易,即“一分錢,買一分貨,不存在資金杠桿操作。
3.交易風(fēng)險(xiǎn)不同
股指期貨交易實(shí)行保證金制度,投資者可以只交納很少一部分保證金即參與交易,交易風(fēng)險(xiǎn)被資金桿杠效應(yīng)無限放大。股票交易的風(fēng)險(xiǎn)以投入的資金為限,交易損失不可能超過投入資金。
4.信用機(jī)制不同
由于風(fēng)險(xiǎn)巨大,與股票現(xiàn)貨交易相比,股指期貨交易采用多重信用保證機(jī)制,如會(huì)員資格審批制度、保證金制度、每日無負(fù)債結(jié)算制度、漲跌停制度、限倉制度、大戶報(bào)告制度、強(qiáng)行平倉制度等多項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)管理制度。
5.交易流動(dòng)性不同
股指期貨合約交易必須在交易所中進(jìn)行,期貨合約、交割期限標(biāo)準(zhǔn)化;同時(shí),因股指期貨交易比股票交易投資額小,可以吸引市場外的游離資金積極入市。從各國股指期貨市場實(shí)踐來看,股指期貨市場的流動(dòng)性明顯高于股票現(xiàn)貨市場。
6.結(jié)算方式不同
股指期貨采用保證金交易,實(shí)行每日盈余結(jié)算、當(dāng)日無負(fù)債制度,如果賬面金額不足需要追加保證金,否則會(huì)強(qiáng)制賣出合約。股票交易中,投資者買入股票后,賣出前賬面盈虧無需結(jié)算。
二股指期貨交易與商品期貨交易
股指期貨交易原理與商品期貨交易類似,均是關(guān)于某一標(biāo)的物的未來交割的標(biāo)準(zhǔn)化合約交易。但由于交易標(biāo)的不同,二者的具體交易規(guī)則又有所不同。因此,與商品期貨交易相比,股指期貨交易具有以下幾方面的特征:
.基礎(chǔ)標(biāo)的物不同
股指期貨交易屬于金融期貨合約交易,其標(biāo)的物為無形的股票價(jià)值指數(shù);商品期貨交易的基礎(chǔ)標(biāo)的物為相應(yīng)商品,基礎(chǔ)標(biāo)的物會(huì)發(fā)生相關(guān)倉儲(chǔ)費(fèi)用。
2.交易周期不同
商品期貨交易的價(jià)格容易受季節(jié)影響,具有季節(jié)周期性,比如大豆期貨,每年的9月收獲月時(shí),大豆期貨的9月合約價(jià)格一般都較低;商品期貨的季節(jié)周期性是投資者對(duì)商品期貨的價(jià)格走勢(shì)判斷的重要因素。股指期貨交易不存在周期性。
3.風(fēng)險(xiǎn)控制不同
相對(duì)來說,商品期貨市場更容易出現(xiàn)逼倉情況,即如果該期貨標(biāo)的物屬于小品種,投資者的資金實(shí)力強(qiáng)大,其可以通過在現(xiàn)貨市場上的囤積居奇操縱期貨市場價(jià)格。股指期貨交易中,因股票指數(shù)包括幾十種乃至上百種股票,且每只指數(shù)股的流通數(shù)量都較大,使得投機(jī)者很難操縱股票指數(shù);股指期貨交易實(shí)行現(xiàn)金交割,買賣雙方是資金的對(duì)抗,不存在交割時(shí)貨源不足的問題,因而基本可杜絕交割月逼倉現(xiàn)象,維護(hù)市場運(yùn)行秩序。
4.交割方式不同
股指期貨交易交割采用現(xiàn)金結(jié)算,因股指期貨交易標(biāo)的物為無形的股票指數(shù),無法進(jìn)行現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)交割,實(shí)際交易時(shí),只需把股票指數(shù)按點(diǎn)數(shù)換算成現(xiàn)金進(jìn)行交易,合約到期時(shí)以股票市場的收市指數(shù)作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn),操作方式簡捷靈活。商品期貨交易實(shí)行實(shí)物交割,一旦買方被迫接貨,將會(huì)收到大批量現(xiàn)貨商品。
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關(guān)鍵詞：大宗商品；中遠(yuǎn)期；期貨交易；變相期貨交易
中圖分類號(hào)：F832
一、我國衍生市場發(fā)展目前面臨的主要問題
目前，我國衍生市場發(fā)展面臨的主要問題有以下兩個(gè)方面。
（一）場內(nèi)期貨市場一直受大宗商品中遠(yuǎn)期市場變相期貨交易的困擾
我國大宗商品交易市場發(fā)展始終受到“變相期貨”問題的困擾。十五經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃明確提出要大力發(fā)展大宗商品交易后，以廣西白糖、海南橡膠、吉林淀粉批發(fā)市場為代表的全國性、網(wǎng)絡(luò)化、規(guī)范化的大宗商品電子交易市場相繼成立，國家質(zhì)檢總局在2002年制定了國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T18769-2002《大宗電子商品交易規(guī)范》?！洞笞谏唐冯娮咏灰滓?guī)范》采用當(dāng)日無負(fù)債的結(jié)算、保證金等期貨交易市場采用的制度。由于其“準(zhǔn)期貨痕跡”受到抨擊。2003年出臺(tái)了GB/T 18769-2003《大宗商品電子交易規(guī)范》明確了大宗商品電子交易現(xiàn)貨交易的性質(zhì)，并刪除了某些交易制度的表述，盡可能劃清與期貨交易的界限。但由于缺乏有效監(jiān)管，實(shí)踐中，大宗商品電子交易中許多中遠(yuǎn)期合約交易實(shí)際上都演變成了變相賭博或變相期貨交易，市場操縱和欺詐惡性案件頻繁發(fā)生。
自2006年開始，打擊變相期貨交易就成為我國整頓規(guī)范市場秩序的一個(gè)重要內(nèi)容。2006年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于印發(fā)2006年全國整頓和規(guī)范市場秩序工作要點(diǎn)的通知》中就提出（國辦法（2006）21號(hào)）（十五）就提出要“取締地下錢莊和變相期貨市場”。我國2007年《期貨交易管理?xiàng)l例》（以下簡稱條例）提出了一個(gè)“變相期貨交易”的概念?！稐l例》第89條對(duì)變相期貨交易作了如下定義，即變相期貨交易是指采用以下交易機(jī)制或者具備以下交易機(jī)制特征之一的交易：（1）為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔(dān)保的；（2）實(shí)行當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度和保證金制度，同時(shí)保證金收取比例低于合約（或者合同）標(biāo)的額20%的。鑒于2007年《期貨交易管理?xiàng)l例》關(guān)于變相期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在的嚴(yán)重缺陷， 2011年的清理整頓實(shí)際上是中止了相關(guān)規(guī)定的實(shí)施，采用了38號(hào)文及配套文件規(guī)定的政策標(biāo)準(zhǔn)而非法律標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定變相期貨交易依據(jù)，負(fù)責(zé)清理整頓領(lǐng)導(dǎo)工作也由證監(jiān)會(huì)牽頭、各部委參加的聯(lián)席會(huì)議取代了法律上規(guī)定的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，聯(lián)席會(huì)議一個(gè)重要職能就是對(duì)違法證券期貨交易活動(dòng)性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。2007年4月13日商務(wù)部《關(guān)于大宗商品交易市場限期整改有關(guān)問題的通知》，規(guī)定凡未經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，而采用集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化交易的機(jī)構(gòu)或市場，應(yīng)當(dāng)對(duì)照《期貨交易管理?xiàng)l例》第89條規(guī)定進(jìn)行檢查。商務(wù)部在對(duì)大宗商品交易市場進(jìn)行整頓同時(shí)，也試圖為該市場發(fā)展制定出明確行業(yè)規(guī)范，在2008年3月27日了《大宗商品電子交易規(guī)范》（征求意見稿）草案，征求公眾意見。2009年中央開始對(duì)大宗商品電子交易市場進(jìn)行清理整頓，效果并不理想。2010年2月，商務(wù)部、公安部、工商總局、法制辦、銀監(jiān)會(huì)和證監(jiān)會(huì)六部委下發(fā)了《中遠(yuǎn)期交易市場整頓規(guī)范意見》，六部委試圖聯(lián)合監(jiān)管執(zhí)法，協(xié)調(diào)處理變相期貨交易的問題，但其實(shí)效仍然不理想，未能有效遏制變相期貨交易泛濫。
《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》（國發(fā)[2011]38號(hào)）則籠統(tǒng)地列舉了認(rèn)定各種變相金融交易的標(biāo)準(zhǔn)，如買入或賣出時(shí)間價(jià)格（買賣同一交易品種間隔不少于5個(gè)交易日）、集中競價(jià)等。
很顯然，國務(wù)院認(rèn)為，要解決變相期貨交易認(rèn)定的問題，首先就必須解決期貨交易的定義問題，必須對(duì)什么是期貨交易作出了明確規(guī)定，才能夠?yàn)樽兿嗥谪浗灰椎恼J(rèn)定建立一套適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。鑒于此，2012年修訂后的《條例》刪除了有關(guān)“變相期貨交易”的規(guī)定，而在續(xù)訂后《條例》第2條增加了關(guān)于期貨交易的定義。它規(guī)定：期貨交易“是指采用公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進(jìn)行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易活動(dòng)”?！稐l例》緊接著將期貨合約定義為“是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時(shí)間和地點(diǎn)交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約”。期貨合約包括商品期貨合約和金融期貨合約及其他期貨合約?！稐l例》將期權(quán)合約定義為“是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定買方有權(quán)在將來某一時(shí)間以特定價(jià)格買入或者賣出約定標(biāo)的物（包括期貨合約）的標(biāo)準(zhǔn)化合約”。修訂后的《條例》第6條第2款規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個(gè)人不得設(shè)立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關(guān)活動(dòng)?！苯Y(jié)合上述規(guī)定，可以推導(dǎo)出，盡管取消了“變相期貨交易”的規(guī)定，但修訂后《條例》實(shí)際上是擴(kuò)大了“變相期貨交易”的外延，即所有在未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或者國務(wù)院監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的期貨交易所場所以任何形式組織的期貨交易及相關(guān)活動(dòng)都屬于“變相期貨交易”。
（二）金融衍生市場及監(jiān)管碎片化阻礙了金融創(chuàng)新
從我國場外衍生品市場發(fā)展現(xiàn)狀來說具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：①場外金融衍生品市場包括銀行間柜臺(tái)市場和證券公司金融衍生柜臺(tái)市場，主要集中在銀行間市場，證券公司金融衍生柜臺(tái)市場目前還處于建設(shè)初期；②從上市品種和規(guī)?？矗y行間柜臺(tái)市場還處在發(fā)育階段，交易產(chǎn)品品種少和規(guī)模相對(duì)較小；③銀行間場外衍生品市場的規(guī)范主要依靠人民銀行和銀監(jiān)會(huì)部委規(guī)章，處于無法可依的狀態(tài)；④人民銀行、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、銀行間交易商協(xié)會(huì)、證券業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)于銀行間柜臺(tái)衍生市場、證券公司金融衍生柜臺(tái)市場監(jiān)管職能分工及其協(xié)調(diào)關(guān)系上還不清晰。
總的說來，我國柜臺(tái)衍生品市場和監(jiān)管都處于市場分割、多頭監(jiān)管的碎片化的狀態(tài)。這給我國衍生市場發(fā)展及監(jiān)管帶來以下幾個(gè)問題：①場內(nèi)與場外衍生品缺乏明晰區(qū)分和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，就為變相期貨交易在場外滋生和泛濫提供了便利；②在證券合約、期貨合約、遠(yuǎn)期合約的區(qū)分與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明晰的情況下，市場分割和多頭監(jiān)管很容易引發(fā)監(jiān)管上的沖突或監(jiān)管上重疊，同時(shí)也很容易產(chǎn)生監(jiān)管縫隙和漏洞，這就為非法的衍生交易活動(dòng)和非法證券交易活動(dòng)滋生和泛濫創(chuàng)造了條件；③金融創(chuàng)新會(huì)不斷削弱場內(nèi)與場外、證券合約與期貨合約之間的界限，在市場分割和多頭監(jiān)管的條件下，如果缺乏有效的協(xié)調(diào)機(jī)制，任何具有跨產(chǎn)品、跨市場特征的產(chǎn)品創(chuàng)新都可能遭遇到多頭監(jiān)管的障礙，并引起多頭監(jiān)管機(jī)構(gòu)間管轄沖突。
二、現(xiàn)行期貨交易認(rèn)定及法律規(guī)范存在的主要問題
現(xiàn)行立法關(guān)于期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定、監(jiān)管執(zhí)法和司法實(shí)踐中關(guān)于期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中存在如下問題。
（一）現(xiàn)行立法關(guān)于期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定
現(xiàn)行采納形式意義上定義無法為監(jiān)管執(zhí)法過程中對(duì)期貨交易認(rèn)定或變相期貨交易（非法期貨交易）的認(rèn)定提供一個(gè)準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）監(jiān)管執(zhí)法和司法實(shí)踐中關(guān)于期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
從表4可以看出，監(jiān)管執(zhí)法和司法實(shí)踐豐富和發(fā)展了立法上關(guān)于期貨交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，尤其是法院提出目的測(cè)試、整個(gè)情形分析的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但其缺陷仍然十分明顯：
第一，標(biāo)準(zhǔn)化的定義及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)含糊不清。
第二，作為目的測(cè)試一個(gè)重要要件，對(duì)沖平倉與實(shí)物交收認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒有闡釋清楚，缺乏明確區(qū)分的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
第三，集中化交易方式?jīng)]有加以定義，但現(xiàn)行立法沒有對(duì)“集中交易方式”、“國務(wù)院期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)規(guī)定其他交易方式”做出解釋，監(jiān)管執(zhí)法和司法實(shí)踐也沒有對(duì)此作出明確闡釋或認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。
第四，交易場所。交易場所是區(qū)分期貨交易與其他非期貨交易，如遠(yuǎn)期交易、證券交易、柜臺(tái)衍生交易的一個(gè)重要因素。2012年《期貨交易管理?xiàng)l例》關(guān)于期貨交易的定義中，規(guī)定了集中交易或規(guī)定，期貨交易必須在期貨交易所和期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的交易場所進(jìn)行交易，但它并沒有交易所和其他交易場所加以定義或做出解釋，沒有一個(gè)明確的認(rèn)定交易所或其他交易場所的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這就無法為區(qū)分合法交易所或交易場所交易期貨交易、合法柜臺(tái)衍生交易與非法變相期貨交易之間提供一個(gè)明確判斷標(biāo)準(zhǔn)。
第五，從當(dāng)前發(fā)展趨勢(shì)來看，遠(yuǎn)期、期貨、證券、場內(nèi)與場外市場立法和監(jiān)管的碎片化現(xiàn)象隨著我國金融市場的發(fā)展在不斷惡化，新近推出的證券公司金融衍生柜臺(tái)市場和2011年開展的各種交易所的清理整頓都是最好的例證。
三、政策建議
基于上文的分析，政策建議如下。
（一）期貨交易的定義
立法上關(guān)于期貨交易的定義實(shí)際上是兩個(gè)概念的定義，一是期貨合約的定義，二是期貨市場的定義；三是關(guān)于商品的定義。期貨交易的定義可以通過這三個(gè)概念的定義加以明確，無需單獨(dú)對(duì)期貨交易下定義。
我國將來期貨立法可以對(duì)這三個(gè)概念加以定義,不再單獨(dú)對(duì)期貨交易下定義。期貨合約的定義除應(yīng)期貨將來債務(wù)、價(jià)值性的特征、合約標(biāo)準(zhǔn)化和合約與期貨市場關(guān)系闡述清楚，更重要的應(yīng)該將區(qū)分期貨合約與遠(yuǎn)期合約之間最重要的一個(gè)特征，通常也是認(rèn)定交易目的（是投機(jī)或避險(xiǎn)），還是真實(shí)進(jìn)行商品買賣的特征，即是否可以對(duì)沖平倉作為期貨合約構(gòu)成要件。目前《期貨交易管理暫行條例》的定義遺漏了這一重要特征，可以將其修改為：“期貨合約，是指根據(jù)期貨交易所或期貨交易市場統(tǒng)一規(guī)定的、規(guī)定在將來某一特定時(shí)間和地點(diǎn)交割一定數(shù)量商品并允許在合約到期時(shí)按照期貨市場交易規(guī)則或慣例通過對(duì)沖平倉和結(jié)算差價(jià)方式取代實(shí)際交付的標(biāo)準(zhǔn)化合約。”
對(duì)于期貨市場的定義，則可借鑒新加坡的立法 ，②將期貨市場定義為：“期貨市場是指能夠接受多邊買賣期貨合約的報(bào)價(jià)并按照事先確定的程序和交易規(guī)則自動(dòng)對(duì)報(bào)價(jià)進(jìn)行撮合和匹配的場所或設(shè)施（包括電子交易設(shè)施）。但不包括下列設(shè)施或場所：（1）只為一個(gè)人使用的進(jìn)行買賣報(bào)價(jià)或接受買賣報(bào)價(jià)；（2）當(dāng)事方能夠?qū)霞s重要條款（除價(jià)格外）進(jìn)行談判，合約重要條款（除價(jià)格外）不是由該場所或設(shè)施事先根據(jù)交易規(guī)則或慣例擬定好的?！?/p>
對(duì)于“商品”，則可定義為，“是指任何可以作為期貨合約標(biāo)的物的資產(chǎn)、比率（包括利率和匯率）、權(quán)利與權(quán)益?！?/p>
（二）立法上對(duì)期貨交易與遠(yuǎn)期交易、證券交易、場外交易區(qū)分的解決方案
立法上對(duì)期貨交易與遠(yuǎn)期交易、證券交易、場外交易區(qū)分有如下解決方案。
1.對(duì)于期貨交易與遠(yuǎn)期交易、場外期貨交易及變相期貨交易的認(rèn)定
立法上可以授權(quán)期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以將某些商品合約交易納入到期貨交易的范疇或排除在外。如可以在期貨合約的定義后緊接著規(guī)定加一個(gè)限定條款，規(guī)定：“期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以通過規(guī)定解釋性的規(guī)定，將符合上一款規(guī)定的合約排除，或?qū)⒉辉谏峡钜?guī)定范疇內(nèi)的合約認(rèn)定為本法意義上的期貨合約?！?/p>
這樣就可以為實(shí)際監(jiān)管執(zhí)法中，期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以在期貨交易的認(rèn)定上，重實(shí)質(zhì)，輕形式，在期貨交易與遠(yuǎn)期交易區(qū)分與變相期貨交易識(shí)別的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，采取功能意義上與形式意義上的相結(jié)合的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。即除審查合約是否具備標(biāo)準(zhǔn)化和場內(nèi)交易外在特征外，還可以結(jié)合當(dāng)事人的身份、地位分析當(dāng)事人交易目的，以此作出更為準(zhǔn)確的認(rèn)定。
就目的認(rèn)定而言，可借鑒國外普遍采用以下的目的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)：①當(dāng)事人是否具有交付或接受交付能力；②是否具有實(shí)際需要對(duì)沖的風(fēng)險(xiǎn)；③合約約定是否具有交付或接受交付的意圖。
2.證券與期貨交易的區(qū)分
在證券與期貨的區(qū)分上，可以有兩種選擇：一是如果是將來允許證券交易所與期貨交易所交叉上市證券期貨產(chǎn)品，則可以《證券法》第2條第3款后增加一款，即在“證券衍生品發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法原則的規(guī)定”增加一款，規(guī)定：“不包括在期貨市場上市的期貨合約”。二是如果仍然沿襲目前市場分開、立法分開與分別監(jiān)管的體制，則可以在《證券法》第2條第3款后增加一款規(guī)定：“上款規(guī)定的證券衍生品，不包括期貨合約”。
3.監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制的建立與健全
在監(jiān)管執(zhí)法協(xié)調(diào)機(jī)制建立健全上，可在2011年清理整頓基礎(chǔ)上讓期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)作為牽頭方，建立健全協(xié)調(diào)機(jī)制，建立和完善明晰期貨交易、遠(yuǎn)期交易、證券交易、場內(nèi)交易與場外交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，建立健全協(xié)調(diào)監(jiān)管機(jī)制。
（三）期貨交易的法律規(guī)范
期貨交易與遠(yuǎn)期交易、證券交易、場內(nèi)與場外的區(qū)分本質(zhì)上要解決它們之間法律適用與監(jiān)管協(xié)調(diào)的問題，在這方面，應(yīng)堅(jiān)持一個(gè)基本原則，即功能相同的產(chǎn)品也應(yīng)該在法律適用和監(jiān)管上采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能消除監(jiān)管套利。
1.明確期貨交易或場內(nèi)交易優(yōu)先原則
在現(xiàn)有體制下，在法律適用與監(jiān)管上，明確期貨交易或場內(nèi)交易優(yōu)先原則。①期貨交易、遠(yuǎn)期交易與證券交易發(fā)生重疊與交叉時(shí)期貨交易優(yōu)先。所謂期貨交易優(yōu)先，就是該交易應(yīng)優(yōu)先作為期貨交易來監(jiān)管。②場內(nèi)與場外發(fā)生交叉和重疊時(shí)，場內(nèi)交易優(yōu)先。場內(nèi)交易優(yōu)先是指凡適合場內(nèi)交易的適格衍生品，應(yīng)要求必須進(jìn)場交易，不能在場外進(jìn)行。在場外與場內(nèi)衍生品區(qū)分及管轄劃分上，可以采取凡是適合場內(nèi)交易的足夠標(biāo)準(zhǔn)化和具有足夠流動(dòng)性（主要依據(jù)交易量、價(jià)格發(fā)現(xiàn)功能）的適格衍生品（無論是期貨，還是互換等柜臺(tái)衍生產(chǎn)品）都必須在組織化交易平臺(tái)，所有組織化交易平臺(tái)都應(yīng)納入統(tǒng)一立法和統(tǒng)一監(jiān)管的體制下。
2.明確交易所或其他負(fù)責(zé)場內(nèi)交易執(zhí)行的交易設(shè)施的概念與外延
明確交易所或其他負(fù)責(zé)場內(nèi)交易執(zhí)行的交易設(shè)施的概念與外延，逐步實(shí)現(xiàn)組織化交易平臺(tái)法律與監(jiān)管上協(xié)調(diào)統(tǒng)一，開放組織化交易平臺(tái)在產(chǎn)品上交叉上市，活躍市場競爭，推動(dòng)金融創(chuàng)新。
3. 建立健全多層次商品交易市場和多層次資本市場法律體系和監(jiān)管
從長遠(yuǎn)來看，建立健全多層次商品交易市場和多層次資本市場法律體系和監(jiān)管，確保其協(xié)調(diào)統(tǒng)一才是最有效解決期貨交易、遠(yuǎn)期交易、證券交易、場內(nèi)與場外交易之間因監(jiān)管差異所導(dǎo)致各種監(jiān)管套利問題，無論我國今后是選擇美國模式，還是選擇新加坡或澳大利亞模式，期貨立法、金融衍生立法、商品交易立法、證券立法都必須有整體構(gòu)思、整體設(shè)計(jì)，在監(jiān)管執(zhí)法上應(yīng)該完善的運(yùn)轉(zhuǎn)高效的協(xié)調(diào)機(jī)制。
注釋：
①筆者找到上海一個(gè)法院2010年審結(jié)有關(guān)非法黃金期貨交易的案件。在這個(gè)案件中，法院適用了2007年《期貨交易管理?xiàng)l例》89條關(guān)于變相期貨交易的規(guī)定，認(rèn)定被告從相期貨交易，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案歷時(shí)兩年，在2009年經(jīng)過兩審后，發(fā)揮重審，重審經(jīng)理兩審終結(jié)。在認(rèn)定變相期貨交易商，法院不僅審查交易法律與技術(shù)特征，而且審查交易的目的，是為了從市場價(jià)格波動(dòng)中獲得風(fēng)險(xiǎn)利潤，還是為了獲得黃金實(shí)物所有權(quán)。在本案審理過程中，也有人認(rèn)為，《期貨交易管理?xiàng)l例》89條規(guī)定變相期貨的認(rèn)定權(quán)屬于監(jiān)管機(jī)構(gòu)，而上海法院認(rèn)為，《憲法》第126條固定，人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉，案件定性是一個(gè)法律適用的過程，是審判權(quán)的重要內(nèi)容，要求行政主管部門對(duì)個(gè)別案件的定性意見作為定案前提的做法違背了上述憲法原則。案件的主審法院還提出，認(rèn)定變相交易不但要審查交易行為特征是否符合《期貨交易管理?xiàng)l例》規(guī)定的變相期貨交易的行為特征，還要綜合全案證據(jù)及事實(shí)，判斷交易目的是否是對(duì)沖合約獲取風(fēng)險(xiǎn)利潤。如果交易的合約到期應(yīng)當(dāng)被依法、全面、適當(dāng)履行，當(dāng)事人不能擅自變更或解除，并且交易不具備變相期貨交易的特征或特征不明顯的，則是現(xiàn)貨交易。（于書生：“非法境外黃金合約買賣與變相期貨交易的認(rèn)定”，《人民司法》2011年8期，19頁。）不過值得注意的是，上述案件只是個(gè)案，并不能反映大多數(shù)法院的立場。實(shí)際上，一些法院在適用2007年《期貨交易管理?xiàng)l例》有關(guān)變相期貨交易的規(guī)定時(shí)，就堅(jiān)持認(rèn)為，對(duì)于是否屬于變相期貨交易的認(rèn)定，只有證監(jiān)會(huì)才有此權(quán)力，法院無權(quán)或也無能力作出認(rèn)定。2006年，浙江嘉興市大江南絲綢有限公司作為原告中國繭絲綢交易市場和嘉興中國繭絲綢市場交易結(jié)算有限責(zé)任公司，指控其非法組織蠶絲變相期貨交易，并通過串通交易、操縱交易價(jià)格等行為侵占客戶保證金。在相關(guān)爭議中，法院拒絕涉案交易是否是變相期貨交易作出司法認(rèn)定，理由是“認(rèn)定變相期貨須經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)調(diào)查”。大江南公司提出，2005年2月期間，原告持有2005年3月干繭合約420手，經(jīng)結(jié)算公司撮合，與某會(huì)員協(xié)議平倉200手，之后原告實(shí)際交割了241手，但被告――交易市場按其自行制定的有關(guān)規(guī)則，在原告未違約情況下，于同年4月7日和4月26日向原告扣收了違約罰金796.5萬元和11.9萬元。2005年11月，被告串通個(gè)別會(huì)員無交易保證金下達(dá)成交指令并成交合約，被告突然多次違規(guī)變更交易規(guī)則，將交易保證金比例從5%提高到20%至40%，并據(jù)此將原告的在手合約全部強(qiáng)行平倉，將原告的交易保證金全部扣收，導(dǎo)致原告巨額經(jīng)濟(jì)損失。原告經(jīng)調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，被告結(jié)算公司只有對(duì)企業(yè)間現(xiàn)貨交易進(jìn)行結(jié)算和擔(dān)保的經(jīng)營資格，沒有期貨交易結(jié)算資格。被告違反了我國《期貨交易管理?xiàng)l例》的禁止性規(guī)定和現(xiàn)行的《大宗商品電子交易規(guī)范》，已造成對(duì)原告的民事侵權(quán)。
②新加坡《證券與期貨法》將期貨交易所定義為“期貨交易所”“是指實(shí)質(zhì)獲得批準(zhǔn)的從事期貨市場運(yùn)營的交易所。”期貨市場，附表第一部分的定義：“在本法中，‘期貨市場’是指一個(gè)地方或設(shè)施（無論是電子或其他）通過它采取集中化方式經(jīng)常性的發(fā)出要約或邀請(qǐng)出售、購買或交易期貨合約， 該要約邀請(qǐng)是故意或可合理預(yù)見到，無論是直接或間接，被接受，或會(huì)收到受邀請(qǐng)方出售或購買期貨合約的要約（無論是否通過該場所或設(shè)施或其他渠道）。本法意義上的“期貨市場”不包括：（a）只為一個(gè)人使用的（i）經(jīng)常性發(fā)出買賣或交易期貨合約的要約或邀請(qǐng)的；或（ii）經(jīng)常性接受買賣或交易期貨合約的要約的。（b）能夠讓人們對(duì)實(shí)質(zhì)性談判條款（除價(jià)格外）進(jìn)行談判，并達(dá)成交易的場所或設(shè)施，期貨合約重大條款（除價(jià)格外）是任意性，不是由該場所或設(shè)施事先根據(jù)規(guī)則或慣例擬定好的。
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關(guān)鍵詞：期貨合同；期貨交易；權(quán)益；實(shí)現(xiàn)
中圖分類號(hào)：F83 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
收錄日期：2015年10月10日
一、從期貨交易看期貨合同的概念
鮮明、完整且準(zhǔn)確的定義期貨交易關(guān)系到我國期貨業(yè)的發(fā)展，期貨交易的定義目前有以下兩種見解：
一是日本學(xué)者所支持的期貨交易買賣的標(biāo)的物是商品，現(xiàn)貨交易和期貨交易的區(qū)別是交易當(dāng)事人觀念不同而造成兩者的功能不同，與交易標(biāo)的物沒有關(guān)系，期貨的交易標(biāo)的不是標(biāo)準(zhǔn)合約或標(biāo)準(zhǔn)合同。作為交易所制定的期貨合同標(biāo)準(zhǔn)條款的標(biāo)準(zhǔn)合約只有在交易當(dāng)事人通過競價(jià)的方式確定了數(shù)量和價(jià)格條款后才成立了真正的期貨合同。現(xiàn)實(shí)中的期貨交易是根據(jù)交易所規(guī)定的方法和條件而進(jìn)行的當(dāng)事人承諾將來一定時(shí)間交收根據(jù)標(biāo)的物約定價(jià)格、當(dāng)事人承諾在一定時(shí)間交付標(biāo)的物及其價(jià)款的買賣與當(dāng)時(shí)實(shí)際價(jià)格之差計(jì)算的款項(xiàng)的交易和當(dāng)事人之間將可單方面決定的前兩項(xiàng)所述交易權(quán)利賦予對(duì)方，對(duì)方為此支付的權(quán)利金的交易，而并不是買賣期貨標(biāo)準(zhǔn)合約。
二是所謂期貨交易就是期貨合約的買賣。期貨交易與一般意義上的現(xiàn)貨交易有運(yùn)作方式和功能的不同。期貨交易的典型特征是附有標(biāo)準(zhǔn)合約條款的期貨合約買賣。這樣的認(rèn)識(shí)有助于正確描述期貨交易的過程，同時(shí)由于和國際上通常的提法一致而有助于運(yùn)用法律規(guī)范對(duì)期貨交易進(jìn)行管理。
二、期貨合同法律責(zé)任與期貨交易者權(quán)益的實(shí)現(xiàn)
（一）違反期貨法律義務(wù)的行為。違反法律義務(wù)與一般和具體的行為主體相關(guān)聯(lián)，期貨法律義務(wù)主題表現(xiàn)形式有以下幾點(diǎn)：
1、期貨交易所違反法定義務(wù)的行為。作為期貨交易管理者和組織者的期貨交易所的義務(wù)有維持交易程序的正常以便交易能夠正常進(jìn)行、配備好切割設(shè)備和交割制度以便組織好交割以及履行好執(zhí)行交易規(guī)則的義務(wù)。
2、會(huì)員行為。連接期貨投資者和期貨交易所的會(huì)員不僅履行如要遵守交易規(guī)則、繳納會(huì)費(fèi)和其他費(fèi)用以及接受交易所管理等義務(wù)之外，還要盡到作為期貨交易者面對(duì)客戶的義務(wù)。
3、期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的行為。他們普遍是期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)的雇傭或工作人員，他們違反的期貨法律義務(wù)行為法律會(huì)根據(jù)有關(guān)法人雇傭或工作人員責(zé)任的規(guī)定處理。而期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)需要承擔(dān)屬于其單位的非期貨從業(yè)人員所有的行為責(zé)任。
4、客戶的行為。由于客戶的行為而給期貨經(jīng)紀(jì)商造成了經(jīng)濟(jì)損失，需要其承擔(dān)法律責(zé)任。行為包括欺詐期貨經(jīng)紀(jì)公司、不及時(shí)交納保證金和其他費(fèi)用而給經(jīng)紀(jì)公司造成損失以及其他給經(jīng)紀(jì)公司造成經(jīng)濟(jì)損失的行為。
（二）違反約定義務(wù)的行為。屬于民商法律規(guī)范的期貨法律應(yīng)該貫徹“意思自治”的原則。會(huì)員單位與期貨交易所之間有關(guān)義務(wù)的約定主要表現(xiàn)在交易所的章程中。章程的內(nèi)容體現(xiàn)了全體會(huì)員的意志，也同時(shí)是交易所的行動(dòng)綱領(lǐng)。如果會(huì)員和交易所沒有按照交割制度、結(jié)算制度、交易規(guī)則、章程或其他協(xié)議履行義務(wù)而給對(duì)方造成經(jīng)濟(jì)損失，則必須承擔(dān)對(duì)應(yīng)的法律責(zé)任。
期貨合同法律責(zé)任規(guī)定為期貨交易各方提供了法律上的保障，同時(shí)期貨合同是保障的基礎(chǔ)。
三、期貨合同交易費(fèi)用的性質(zhì)和種類
（一）期貨交易費(fèi)用的性質(zhì)。期貨合約簽訂、監(jiān)督、執(zhí)行和買賣過程中發(fā)生的各種費(fèi)用以及期貨商品實(shí)物轉(zhuǎn)移過程中發(fā)生的各種費(fèi)用構(gòu)成期貨交易費(fèi)用。相比商品的生產(chǎn)成本，涉及到許多與交易有關(guān)的組織和個(gè)人的期貨交易費(fèi)用與獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)單位之間的交易活動(dòng)有關(guān)，而商品生產(chǎn)成本大多與單個(gè)企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)活動(dòng)有關(guān)。
直接期貨交易費(fèi)用的一部分是交易者為購買交易服務(wù)而向中介機(jī)構(gòu)支付的費(fèi)用和為補(bǔ)償交易管理而向期貨交易監(jiān)管部門支付的費(fèi)用。
在資金流通方面，從事期貨合約買賣的交易者最終支付了期貨交易費(fèi)用。一方支付的期貨交易費(fèi)用進(jìn)而轉(zhuǎn)化為期貨經(jīng)紀(jì)公司、期貨交易所等投資咨詢機(jī)構(gòu)和信息服務(wù)機(jī)構(gòu)的收益。套期保值者向投資者提供稱為權(quán)利金的風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償金轉(zhuǎn)化為投機(jī)者的風(fēng)險(xiǎn)利益。
（二）期貨合同交易費(fèi)用種類。期貨交易中的顯易費(fèi)用是指交易者參與期貨合約買賣過程中實(shí)際支付的包括席位費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)基金和保證金等在內(nèi)的各種費(fèi)用。交易費(fèi)用的變化影響期貨交易，同時(shí)也由制度和市場決定。
1、保障金費(fèi)用。作為期貨市場主要資金存量和流量的保證金會(huì)因?yàn)槠谪泝r(jià)格的漲落而在會(huì)員和客戶之間、會(huì)員之間重新流動(dòng)，它會(huì)從虧損的交易者賬戶流入盈利的交易者賬戶并源源不斷地補(bǔ)充資金到期貨市場。保證金不僅是期貨交易重要的經(jīng)濟(jì)量之一，還是客戶與經(jīng)濟(jì)公司和會(huì)員與交易協(xié)約關(guān)系的保障機(jī)制。
2、手續(xù)費(fèi)。買賣雙方期貨合約成交后分別向經(jīng)紀(jì)公司或交易所繳納的費(fèi)用組成期貨合約交易手續(xù)費(fèi)。作為期貨交易中最直觀的交易費(fèi)用之一的交易手續(xù)費(fèi)用于交易所或經(jīng)紀(jì)公司提供交易管理、服務(wù)的費(fèi)用。期貨關(guān)系鏈中的手續(xù)費(fèi)變化具備連鎖關(guān)系。由交易確定的手續(xù)費(fèi)水平位于起點(diǎn)位置，而理論上初創(chuàng)的期貨交易所或盈利性期貨交易所手續(xù)費(fèi)的起點(diǎn)比較高。競爭或壟斷的激烈程度影響經(jīng)紀(jì)公司向客戶收取的手續(xù)費(fèi)高低。一般來說，處于壟斷地位的經(jīng)紀(jì)公司手續(xù)費(fèi)偏高。
四、總結(jié)
認(rèn)定期貨法律責(zé)任的基礎(chǔ)是期貨合同，期貨法律關(guān)系主體因不履行約定的或法定的義務(wù)，或者違反期貨合同而造成損害的需要承擔(dān)法律責(zé)任。期貨合同和其交易費(fèi)用影響并決定著期貨交易權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。
主要參考文獻(xiàn)：
[1]李麗.期貨交易中逼倉行為的民事責(zé)任研究[D].西南財(cái)經(jīng)大學(xué)，2005.
法院經(jīng)審理查明被告九匯公司由湖北省宜昌市工商行政管理局登記設(shè)立，經(jīng)湖北省人民政府批復(fù)，該公司主要業(yè)務(wù)為白銀投資及經(jīng)營管理、白銀現(xiàn)貨電子交易服務(wù)、市場咨詢服務(wù)等；并要求該公司不得以集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易。九匯公司在網(wǎng)絡(luò)上開展“現(xiàn)貨白銀”交易，交易規(guī)則為標(biāo)桿比例保證金為1.5%，交易方式為T+O雙向無間斷交易，交易機(jī)制為做市商。托管銀行為中國建設(shè)銀行。2014年9月，九匯公司的806號(hào)會(huì)員單位向原告楊某推銷被告的“現(xiàn)貨白銀”業(yè)務(wù)。在獲得原告的身份證、銀行卡信息后，九匯公司為原告開通了交易賬戶號(hào)。之后，原告通過九匯貴金屬行情分析系統(tǒng)開始與被告進(jìn)行交易，虧損1007443.5元。
對(duì)此，原告楊某訴稱，被告通過欺詐和虛假宣傳，誘騙原告到被告處開設(shè)交易賬號(hào)。交易中，被告業(yè)務(wù)員通過網(wǎng)絡(luò)、電話等種種欺詐手段誘導(dǎo)原告頻繁交易、不斷追加保證金，導(dǎo)致虧損。請(qǐng)求確認(rèn)原告在被告九匯公司的開戶和全部交易無效，判令返還原告合同款并支付利息；判決被告樂安建行對(duì)前述款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任。被告九匯公司辯稱，其具有合法的主體資格和從業(yè)資格，系現(xiàn)貨白銀的電子交易平臺(tái)服務(wù)商，不參與客戶之間的直接交易，僅收取交易傭金，客戶之間交易的盈虧與其無關(guān)，僅與原告所屬會(huì)員單位形成服務(wù)關(guān)系。被告是否屬于變相期貨交易行為，應(yīng)由各地證監(jiān)局負(fù)有認(rèn)定。被告樂安建行辯稱，原告的損失與其無關(guān)，不存在與九匯公司惡意串通坑害原告的行為，并非原告與九匯公司簽訂的委托理財(cái)合同的相對(duì)方，不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
[審判]
法院審理認(rèn)為：從九匯公司電子合約品種的交易規(guī)則可以看出，涉案交易行為采用了期貨交易的規(guī)則，涉案交易行為之目的并非轉(zhuǎn)移現(xiàn)貨白銀的所有權(quán)，而是通過價(jià)格漲跌獲得利潤，與現(xiàn)貨交易存在本質(zhì)差別，九匯公司辯稱涉案交易行為屬于現(xiàn)貨交易，與事實(shí)不符，不予以采信。原告在九匯公司電子交易系統(tǒng)中的交易對(duì)手為被告九匯公司，且交易資金也受到被告九匯公司的管控，至于在交易系統(tǒng)中存在的會(huì)員單位，僅是為了區(qū)分客戶的來源。根據(jù)國務(wù)院頒布的《期貨交易管理?xiàng)l例》第四條、第六條規(guī)定，被告與原告的交易行為違反效力強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。根據(jù)《合同法》第五十六條及第五十八規(guī)定，判決被告返還原告的全部損失。被告樂安建設(shè)銀行不承擔(dān)連帶責(zé)任。（案情詳參江西省樂安縣人民法院民事判決書（2015）樂民初字第116號(hào)）
[評(píng)析]
本案的主要爭議焦點(diǎn)是：涉案交易行為是否構(gòu)成非法期貨交易？下面就非法期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、客戶與交易公司及其會(huì)員單位的關(guān)系、交易的合法性、交易的法律后果等問題進(jìn)行探討。
一、非法期貨交易的相關(guān)概念界定
（一）現(xiàn)貨交易、期貨交易與非法期貨交易的定義與特征
現(xiàn)貨交易，即通常我們所稱的貨物買賣，是指買方通過支付價(jià)款，獲得賣方轉(zhuǎn)移的標(biāo)的物所有權(quán)的行為。按照標(biāo)的物交付時(shí)間的不同，可分為即期現(xiàn)貨交易和遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易?，F(xiàn)貨市場是以滿足生產(chǎn)、流通為目的而進(jìn)行商品貨物交換的場所，其參與者一般是具有現(xiàn)貨背景的機(jī)構(gòu)。現(xiàn)貨市場不允許采用基于保證金制度上的集中對(duì)沖交易制度。
期貨市場是涉及社會(huì)公眾信用和利益的金融市場，期貨交易主要具有發(fā)現(xiàn)價(jià)格和套期保值的經(jīng)濟(jì)功能，是企業(yè)規(guī)避現(xiàn)貨交易價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)的工具，同時(shí)也是一種允許眾多以賺取買賣差價(jià)為動(dòng)機(jī)的投機(jī)者參與交易的投資工具。期貨交易是指在期貨交易所進(jìn)行的期貨合同及選擇權(quán)合同買賣。期貨交易的基本要素有期貨交易所設(shè)計(jì)、未來交割、標(biāo)準(zhǔn)化合約。2012年修改后的《期貨交易管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）第2條規(guī)定，期貨交易是指采用公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進(jìn)行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易活動(dòng)。期貨合約是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時(shí)間和地點(diǎn)交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約。期貨合約包括商品期貨合約和金融期貨合約及其他期貨合約。期權(quán)合約是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定買方有權(quán)在將來某一時(shí)間以特定價(jià)格買入或者賣出約定標(biāo)的物（包括期貨合約）的標(biāo)準(zhǔn)化合約。據(jù)此，結(jié)合《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實(shí)施意見》的相關(guān)禁止性規(guī)定，以及國內(nèi)實(shí)踐和境外經(jīng)驗(yàn)，期貨交易有四個(gè)主要特征是期貨交易的方式是公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式，投資者可以反向?qū)_了結(jié)持倉義務(wù)。關(guān)于集中交易方式，根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實(shí)施意見》的規(guī)定，集合競價(jià)、連續(xù)競價(jià)、電子撮合、匿名交易、做市商等交易方式都是集中交易方式。二是期貨交易的標(biāo)的是標(biāo)準(zhǔn)化合約，包括期貨合約和期權(quán)合約。標(biāo)準(zhǔn)化合約，是指由市場組織者事先制定并統(tǒng)一提供的，與期貨交易機(jī)制密切相關(guān)的一類特殊合同。標(biāo)準(zhǔn)化合約的條款一般包括交易商品的數(shù)量、交易保證金、交易時(shí)間、報(bào)價(jià)單位、最小變動(dòng)價(jià)位、交割質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、交割地點(diǎn)、交割時(shí)間等，合約要素中僅有價(jià)格項(xiàng)是事先未確定的，需要通過交易形成。采用集中交易方式交易標(biāo)準(zhǔn)化合約是期貨交易的本質(zhì)特征，是期貨市場區(qū)別現(xiàn)貨市場的本質(zhì)差別之一。現(xiàn)在隨著信息化技術(shù)的發(fā)展，電子交易平臺(tái)成為主要交易平臺(tái)，投資者可以散出各地，對(duì)集中交易的理解不能機(jī)械地理解為場所的集中，也可以理解為交易平臺(tái)等的集中。三是期貨交易采用保證金的交易機(jī)制。期貨市場是建立在保證金制度上的集中對(duì)沖交易，期貨交易允許投資者在沒有實(shí)物（或不需要實(shí)物）的情況下買多和賣空遠(yuǎn)期交貨合同。四是交易所作為中央對(duì)手方或者承擔(dān)中央對(duì)手方的職能，為期貨交易提供集中履約擔(dān)保。因此，判斷一項(xiàng)交易是否構(gòu)成期貨交易，形式上應(yīng)具備標(biāo)準(zhǔn)化合約、集中交易、保證金制度、對(duì)沖交易等期貨交易規(guī)則，實(shí)質(zhì)上應(yīng)不以轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)為目的，而是期望在價(jià)格波動(dòng)中賺取差額利潤。凡符合上述特征的交易活動(dòng)均可依法認(rèn)定為期貨交易，未經(jīng)依法批準(zhǔn)的即為非法期貨交易活動(dòng)。在最高人民法院（2011）民二終字第55號(hào)判決書中，也認(rèn)為“以集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易是變相期貨的基本特征。” 而非法期貨交易，顧名思義，是指未經(jīng)國家主管部門的批準(zhǔn)，一些地方機(jī)構(gòu)、企業(yè)甚至個(gè)人，假借現(xiàn)貨交易或其他交易形式的名義實(shí)際采用期貨市場的運(yùn)行機(jī)制和交易規(guī)則、方式，是未經(jīng)批準(zhǔn)的期貨交易的違法行為。按照《條例》對(duì)期貨的定義，凡屬期貨交易定義范圍內(nèi)的交易活動(dòng)均可依法認(rèn)定為期貨交易，未經(jīng)依法批準(zhǔn)的即為非法期貨交易活動(dòng)。非法期貨交易是我國法律嚴(yán)厲禁止的一種非法商業(yè)行為。非法期貨交易也常被稱之為變相期貨交易，2007年《條例》第89條規(guī)定“任何機(jī)構(gòu)或者市場，未經(jīng)國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，采用集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，同時(shí)采用以下交易機(jī)制或者具備以下交易機(jī)制特征之一的，為變相期貨交易為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔(dān)保的；實(shí)行當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度和保證金制度，同時(shí)保證金收取比例低于20%合約（或者合同）標(biāo)的額的。”2012年《條例》修改時(shí)，規(guī)定凡屬期貨交易定義范圍內(nèi)的交易活動(dòng)均可依法認(rèn)定為期貨交易，未經(jīng)依法批準(zhǔn)的即為非法期貨交易活動(dòng)，刪去了有關(guān)“變相”期貨交易的規(guī)定。
目前，市場上非法期貨交易的主要特征是”（1）打著“現(xiàn)貨交易”的合法外衣誘騙客戶簽約操作。這些非法期貨公司（交易平臺(tái)）往往經(jīng)過政府有關(guān)部門的合法注冊(cè)和批準(zhǔn)從事現(xiàn)貨交易，以此為合法外衣，假借現(xiàn)貨交易、電子商務(wù)或其他某種交易形式的名義，并不自稱或也不承認(rèn)其為期貨交易。實(shí)行會(huì)員制，其會(huì)員單位也多經(jīng)過工商注冊(cè)，內(nèi)部職能分工明確，有專門的分析師團(tuán)隊(duì)和服務(wù)團(tuán)隊(duì)。聘請(qǐng)年輕女子通過炒股QQ群、微信群等招攬客戶，通過精心設(shè)計(jì)的流程，以投資黃金、白銀、原油等現(xiàn)貨市場“門檻更低、手續(xù)簡便和高額收益”為餌，刻意隱瞞交易風(fēng)險(xiǎn)、夸大投資回報(bào)率等方式吸引客戶加入。會(huì)員單位內(nèi)部多設(shè)有講師，定期以“分析師”的身份為投資者講解所謂操作技巧，在讓投資人短暫盈利后接著讓投資人經(jīng)歷虧損，之后再強(qiáng)烈鼓動(dòng)投資人為挽回前期損失而追加投資，就此步入圈套、越陷越深。（2）采用高倍率杠桿保證金制度、集中交易、當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度、標(biāo)準(zhǔn)化合約、未來交易等期貨交易基本規(guī)則。（3）做市商制度。交易公司（交易平臺(tái)）做“市商”，根據(jù)國際貨物價(jià)格漲跌與客戶對(duì)賭，同時(shí)交易公司收取交易的手續(xù)費(fèi)、點(diǎn)差、過夜費(fèi)等費(fèi)用，會(huì)員單位按客戶的交易量獲得交易公司返還的傭金。因此，為了更多賺取客戶資金，會(huì)出現(xiàn)暗箱操作，更改交易價(jià)格等。
（二）現(xiàn)貨交易與期貨交易的區(qū)別
期貨交易與現(xiàn)貨交易二者之間存在著本質(zhì)區(qū)別：（1）交易目的不同?，F(xiàn)貨交易的目的是讓渡或取得標(biāo)的物的所有權(quán)；而期貨交易的目的是為轉(zhuǎn)移現(xiàn)貨市場的價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)或者從期貨市場的價(jià)格波動(dòng)中獲取利潤，既不存在，也不需要實(shí)物交割，交易期貨合約通過對(duì)沖平倉的方式了結(jié)。交易目的不同是兩者的本質(zhì)區(qū)別，這決定了相關(guān)交易制度的設(shè)計(jì)與安排。（2）交易功能不同?，F(xiàn)貨交易功能主要是促進(jìn)商品的流轉(zhuǎn)，而期貨交易中主要功能是套期保值、發(fā)現(xiàn)價(jià)格和投資管理。（3）交易性質(zhì)不同?，F(xiàn)貨交易的性質(zhì)是傳統(tǒng)的商品交換，期貨交易性質(zhì)是金融投資工具。（4）交易方式不同?，F(xiàn)貨交易一般是交易雙方分散、不公開、一對(duì)一地協(xié)商并最終敲定交易全部內(nèi)容，進(jìn)而簽訂合同，屬于場外交易。期貨交易的形式是在特定的場所，即期貨交易所集中買賣，實(shí)行保證金、當(dāng)日無負(fù)債等制度。期貨交易必須在期貨交易所內(nèi)公開進(jìn)行并完成，屬于場內(nèi)交易。（5）是否需要嚴(yán)管不同。期貨行業(yè)是個(gè)特許行業(yè)，法律規(guī)定了嚴(yán)格的審批和監(jiān)管措施，期貨交易所、期貨公司等市場主體的設(shè)立，期貨交易品種、交易規(guī)則、期貨公司業(yè)務(wù)范圍等各項(xiàng)業(yè)務(wù)制度和活動(dòng)，均需要經(jīng)有關(guān)部門嚴(yán)格審批和監(jiān)管?，F(xiàn)貨交易通常不需要嚴(yán)格監(jiān)管。
二、交易行為的定性——非法期貨交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
（一）非法期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
結(jié)合現(xiàn)貨和期貨的本質(zhì)區(qū)別及前文對(duì)非法期貨交易的定義，可以得出非法期貨的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 是未經(jīng)我國國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)；二是在組織交易和交易過程中是采用期貨交易規(guī)則和途徑。三是不以取得標(biāo)的物所有權(quán)為交易目的，而以投機(jī)交易為主的交易行為。
1.“未經(jīng)我國國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)”是認(rèn)定其違法性的基本依據(jù)。合法的期貨交易受到政府的嚴(yán)格監(jiān)管，非經(jīng)批準(zhǔn)不得進(jìn)行?！稐l例》第6條規(guī)定：“設(shè)立期貨交易所，由國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審批。未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個(gè)人不得設(shè)立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關(guān)活動(dòng)。”第4條規(guī)定：“期貨交易應(yīng)當(dāng)在依照本條例第六條第一款規(guī)定設(shè)立的期貨交易所、國務(wù)院批準(zhǔn)的或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他期貨交易場所進(jìn)行。禁止在前款規(guī)定的期貨交易場所之外進(jìn)行期貨交易。”這些規(guī)定都充分表明，只有經(jīng)過有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的企業(yè)和個(gè)人才有期貨從業(yè)資格。目前，經(jīng)國務(wù)院同意并有中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)批準(zhǔn)的可以開展期貨交易的場所只有上海期貨交易所、鄭州商品交易所、大連商品交易所和中國金融期貨交易所。在“恒泰大通黃金投資有限公司訴王冬凌合同糾紛案”（2014）高民申字第2739號(hào)）北京市高級(jí)人民法院裁定認(rèn)為“期貨交易應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的期貨交易所、國務(wù)院批準(zhǔn)的或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他期貨交易場所進(jìn)行。恒泰大通公司未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立黃金交易平臺(tái)進(jìn)行黃金期貨交易，其行為違反了我國法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。”
2.“不以取得標(biāo)的物所有權(quán)為交易目的”是區(qū)別期貨交易與現(xiàn)貨交易的實(shí)質(zhì)要件，在實(shí)踐中的具體表現(xiàn)便是實(shí)物交割率。期貨交易中實(shí)物交割不是目的，如芝加哥商品交易所（CBOT）的小麥期貨實(shí)物交收量基本上在0.5%以下。而現(xiàn)貨交易的目的是實(shí)物和價(jià)值的交換，即使遠(yuǎn)期合約交易，現(xiàn)貨交易的實(shí)物交收量也很大，實(shí)物交收應(yīng)該在99%以上，只有少數(shù)無法履約的，采用放棄保證金的形式。非法期貨交易雖然刻意規(guī)避“期貨”二字，突出強(qiáng)調(diào)其為現(xiàn)貨市場或遠(yuǎn)期現(xiàn)貨市場，但實(shí)際上并無現(xiàn)貨交割。非法期貨交易的目的不是為了商品價(jià)值的轉(zhuǎn)移，同時(shí)不具備轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的目的，惟一的目的是在不規(guī)范的運(yùn)作環(huán)境下，為少數(shù)人牟取非法利益?！?.“主要采用期貨交易的交易機(jī)制”是認(rèn)定為非法期貨交易的重要依據(jù)。在國家有關(guān)機(jī)關(guān)開展的清理整頓各類交易場所歷次專項(xiàng)活動(dòng)中，依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》（國發(fā)[2011]38號(hào)）、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實(shí)施意見》（[2012]37號(hào)）所確定六條清理整頓的標(biāo)準(zhǔn)：不得將任何權(quán)益拆分為均等份額公開發(fā)行；不得采取集中競價(jià)、做市商等集中交易方式進(jìn)行交易；不得將權(quán)益按照標(biāo)準(zhǔn)化交易單位持續(xù)掛牌交易，任何投資者買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時(shí)間間隔不得少于5個(gè)交易日，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，權(quán)益持有人累計(jì)不得超過200人；不得以集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易；未經(jīng)國務(wù)院相關(guān)金融管理部門批準(zhǔn)，不得設(shè)立從事保險(xiǎn)、信貸、黃金等金融產(chǎn)品交易的交易場所，其他任何交易場所也不得從事保險(xiǎn)、信貸、黃金等金融產(chǎn)品交易。歸納來看，就是不得采取集中交易、標(biāo)準(zhǔn)化合約、保證金制度、當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度（當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度，是指交易平臺(tái)在每日交易結(jié)束后，根據(jù)當(dāng)日結(jié)算價(jià)計(jì)算客戶當(dāng)日的持倉盈虧，如有持倉虧損必須于下一交易日前補(bǔ)足，否則客戶在手合約會(huì)被強(qiáng)制平倉。）等期貨交易的基本方式進(jìn)行交易。
非法期貨交易采取期貨交易的主要交易方式，但為了為了逃避整頓，會(huì)有所調(diào)整或改變，但本質(zhì)上還是期貨交易的方式。在聯(lián)泰公司黃金期貨一案中，中國證監(jiān)會(huì)出具了《關(guān)于對(duì)上海聯(lián)泰黃金制品有限公司經(jīng)營行為認(rèn)定意見的函》，指出聯(lián)泰公司的主要經(jīng)營特征有四點(diǎn)：打電話的方式招攬公眾投資者參與交易；對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)化合約；交易和對(duì)沖機(jī)制；杠桿效應(yīng)。中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)為，這些特征與期貨交易特征基本相符，故認(rèn)定為非法期貨交易。檢察機(jī)關(guān)在公訴時(shí)也指出，聯(lián)泰公司買賣的直接對(duì)象不是黃金實(shí)物本身，而是期貨的合約；交易的目的不是黃金實(shí)物，而是投機(jī)獲利；結(jié)算的方式不是貨到款清，而是每日結(jié)算盈虧的期貨交易結(jié)算方式；這些形式以及從交易的方式、交易的場所、交易的保障制度、交易的商品范圍等方面，都符合期貨交易的一般規(guī)定。因此認(rèn)為聯(lián)泰公司的經(jīng)營行為符合期貨交易的本質(zhì)特征，僅個(gè)別形式不同于正常的期貨交易，依法認(rèn)定為非法期貨交易。
在實(shí)踐中，法院在認(rèn)定非法期貨交易時(shí)，可以按照以上三條標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定：在交易手法上，著重審查是否采取期貨交易的基本規(guī)則，是否符合期貨的基本特征，不應(yīng)受制于章程、制度的文字有無期貨之名。即使有關(guān)合同在文字上以“現(xiàn)貨合同訂購”或“合同訂購交易”名稱代替了“期貨交易”字樣，但其規(guī)則內(nèi)容采取期貨的基本規(guī)則制度，這類交易名為現(xiàn)貨訂購交易，實(shí)為非法期貨交易，這是一種規(guī)避法律的行為。海淀區(qū)法院認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)化合約、公開交易、集中交易、未來交付、以保證金做擔(dān)保、以對(duì)沖方式完成交易則為期貨交易。二是綜合審查全案證據(jù)及事實(shí)，判斷交易目的是否是對(duì)沖合約獲取風(fēng)險(xiǎn)利潤，是否有實(shí)物交割。如果交易平臺(tái)沒有國家主管部門批準(zhǔn)，以現(xiàn)貨的名義開展“以保證金為基礎(chǔ)的遠(yuǎn)期標(biāo)準(zhǔn)化合同的集中交易”，在交易過程中沒有實(shí)物交割，必然是非法期貨交易。
一、期貨交易的法律性質(zhì)問題
期貨交易的法律性質(zhì)問題是期貨交易首先需要解決的問題。對(duì)這個(gè)問題有兩種主張，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為期貨交易屬于傳統(tǒng)的貨物買賣合同關(guān)系的范疇，雖然它帶有某些特殊性；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為期貨交易顯著區(qū)別于傳統(tǒng)的貨物買賣，已不能歸入貨物買賣關(guān)系的范疇。我們傾向于后一種觀點(diǎn)。從期貨交易與傳統(tǒng)貨物買賣的如下比較即可看出，用普遍性與特殊性來比喻傳統(tǒng)的貨物買賣與期貨交易的關(guān)系已經(jīng)很不恰當(dāng)了。
第一，目的不同。傳統(tǒng)的貨物買賣是以獲得合同的標(biāo)的為交易的目的。而在期貨交易中雖然買進(jìn)合約的投資者如在合約到期時(shí)不能平倉，要收取合約所代表的貨物、賣出合約的交易者如在合約到期前不能平倉，要承擔(dān)交付貨物的義務(wù)，雖然期貨交易中也有實(shí)物交割現(xiàn)象的存在，但這種現(xiàn)象是很少出現(xiàn)的，一般來說只有2－3％左右的合約需要通過實(shí)際交割貨物來完成交易。在期貨交易中，由于合約頻繁的倒手，貨物流轉(zhuǎn)額經(jīng)常呈天文數(shù)字，大大超過了現(xiàn)貨市場的流通數(shù)量，從傳統(tǒng)貨物買賣的角度來考察期貨交易是無法理解這一現(xiàn)象的。期貨交易的目的視交易者的不同可分為兩類：投機(jī)和套期保值。套期保值是一部分商品生產(chǎn)者、銷售者從事期貨交易的目的。他們通過在期貨市場上取得一個(gè)與現(xiàn)貨市場相反的買賣地位的，來防止因市場價(jià)格變化而造成的損失。他們避免風(fēng)險(xiǎn)的方法也一般不是在期貨市場上交割實(shí)物，而是在合約到期前將其對(duì)沖掉，以期貨、現(xiàn)貨市場盈方的相互彌補(bǔ)避免價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。另一部分投機(jī)者就更不會(huì)進(jìn)行實(shí)物交割了，他們交易的目的在于從買賣合約的差價(jià)中獲利。大量投機(jī)者的參與對(duì)于期貨市場來說至關(guān)重要，投機(jī)者的加入使期貨交易的風(fēng)險(xiǎn)得以有人承擔(dān)，并增加了市場的交易量，增強(qiáng)了市場的活力。大量投機(jī)者的存在也是期貨交易與傳統(tǒng)貨物買賣的區(qū)別之一。
第二，合同成立方式不同。傳統(tǒng)貨物買賣都是由買方、賣方直接磋商，對(duì)合同條款達(dá)成一致后成交。要約、承諾是合同成立的必要階段。但如果把這種交易方式搬入期貨交易，交易雙方的行為卻恰恰構(gòu)成對(duì)交易規(guī)則的違反。期貨交易中，買賣雙方并不見面，他們都通過在場內(nèi)的經(jīng)紀(jì)人交易。買（賣）方并不知道也不關(guān)心賣（買）方是誰，他的信譽(yù)如何，商品質(zhì)量怎樣，而這些在傳統(tǒng)貨物買賣中都是確定買賣是否成交的關(guān)鍵因素。在傳統(tǒng)貨物買賣關(guān)系中，交易價(jià)格由雙方協(xié)商確定；而期貨交易的價(jià)格是經(jīng)過充分競爭之后達(dá)成的競爭性價(jià)格，所有的交易都必須由場內(nèi)經(jīng)紀(jì)人在交易所內(nèi)通過公開喊價(jià)等方式，經(jīng)過公開競爭后達(dá)成。一對(duì)一的交易為法律所禁止。正由于這種交易方式，才在一定程度上避免了傳統(tǒng)交易方式中買賣方之間欺詐、脅迫、乘人之危的弊端，有助于期貨交易價(jià)格發(fā)現(xiàn)功能的實(shí)現(xiàn)。
第三，交易的場所不同。法律對(duì)傳統(tǒng)貨物買賣達(dá)成協(xié)議的場所并無限制，而期貨交易則必須在期貨交易所內(nèi)完成。場外交易為法律所禁止。
第四，合同標(biāo)的物不同。傳統(tǒng)貨物交易的商品不一定都適于期貨交易，而期貨商品也不一定能進(jìn)行現(xiàn)貨交易。一般地，期貨商品應(yīng)當(dāng)具備如下一些特點(diǎn)：（1）商品的質(zhì)量、等級(jí)、規(guī)格容易劃分確定；（2）期貨商品必須是交易量大而價(jià)格容易波動(dòng)的商品；（3）期貨商品必須是擁有眾多買者和賣者的商品；（4）期貨商品必須是能貯藏相當(dāng)長一段時(shí)期適于運(yùn)輸?shù)纳唐?。并且，自本世紀(jì)70年代起，期貨開始興起并迅速發(fā)展，匯率、利率、股價(jià)指數(shù)等都成為期貨交易的對(duì)象，甚至出現(xiàn)了期權(quán)交易即期貨合約選擇權(quán)交易，這些交易方式在傳統(tǒng)貨物買賣中都是不可能進(jìn)行交易的。
第五，合同標(biāo)準(zhǔn)化程度不同。傳統(tǒng)貨物交易，合同條款都是由買賣雙方協(xié)商確定，而期貨合約是標(biāo)準(zhǔn)化合約，交易的商品的質(zhì)量、數(shù)量、交割時(shí)間、交割地點(diǎn)都是確定的，唯一變動(dòng)的是價(jià)格。合約的標(biāo)準(zhǔn)化是期貨交易區(qū)別于傳統(tǒng)貨物交易的一個(gè)重要特征。標(biāo)準(zhǔn)合約的出現(xiàn)，簡化了交易手續(xù)，減少了交易成本，在一定程度上防止了交易雙方因合同條款理解的不同而發(fā)生的爭議和糾紛，更重要的是，標(biāo)準(zhǔn)合約為期貨交易中大量的投機(jī)活動(dòng)提供了便利條件，對(duì)期貨交易的發(fā)展具有重要意義。
相比之下，期貨交易與證券交易有更多的相似之處。例如，二者都是在特定的場所-交易所內(nèi)進(jìn)行交易；交易所都采用會(huì)員制；在交易中，有部分的投資者，更有大量的投機(jī)者的存在；投機(jī)是兩者發(fā)展共同的促進(jìn)因素；金融期貨的出現(xiàn)更反映出期貨、金融兩大行業(yè)的共通之處和融合趨勢(shì)。
世界大多數(shù)國家，包括我國，都把證券交易定性為一種具有自身特殊性的獨(dú)立的交易，并不試圖把它歸于某個(gè)傳統(tǒng)法律關(guān)系的范疇，體現(xiàn)在立法上也一般是由專門法規(guī)加以調(diào)整。我們認(rèn)為如同證券交易一樣，期貨交易是一種獨(dú)特的交易方式，期貨交易關(guān)系是一種區(qū)別于傳統(tǒng)貨物買賣關(guān)系的獨(dú)立的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由專門的法律加以調(diào)整。
二、期貨交易主要當(dāng)事人
1.期貨交易所
期貨交易所，就其作用而言系專門供期貨交易者買賣期貨合約的場所，就其法律性質(zhì)而言系非盈利性會(huì)員制法人組織。
期貨交易所是期貨交易的專門場所不僅意味著給交易者提供了交易的“地方”，而且包括（1）期貨交易所制定本交易所的交易規(guī)則和其它規(guī)章制度，報(bào)國家期貨管理部門批準(zhǔn)后，對(duì)交易者具有約束力。所有交易行為必須按交易規(guī)則規(guī)范地進(jìn)行。（2）期貨交易所制定本交易所的標(biāo)準(zhǔn)合約，有利于減少交易者因?qū)ζ谪浐霞s本身理解不同而引起的糾紛。（3）為交易所會(huì)員提供合約履行及財(cái)物方面的擔(dān)保。凡在交易所內(nèi)簽定、買賣的期貨合約只要符合交易所的有關(guān)規(guī)定即可獲得此種擔(dān)保。在交易所內(nèi)達(dá)成的交易，如果買賣一方違約，有交易所替代違約方履行合約責(zé)任，相應(yīng)地，交易所向違約方主張有關(guān)權(quán)利，并通過強(qiáng)行平倉、動(dòng)用結(jié)算保證金、擔(dān)?；鸬却胧┓乐故聭B(tài)進(jìn)一步惡化、擴(kuò)展。因此，交易者不必?fù)?dān)心由于對(duì)方違約而受到難以彌補(bǔ)的損失。（4）交易所設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)，對(duì)會(huì)員以及會(huì)員與客戶之間的爭議做出裁決，該裁決一般為終局裁決。（5）期貨交易所公布即時(shí)行情，根據(jù)場內(nèi)成交情況編制包括期貨商品的成交量、最高價(jià)和最低價(jià)、開盤價(jià)和收盤價(jià)、結(jié)算價(jià)等交易信息的日?qǐng)?bào)表、周報(bào)表、月報(bào)表和年報(bào)表，使場內(nèi)、場外交易者能了解有關(guān)信息，使交易價(jià)格具有公開性，有利于期貨交易價(jià)格發(fā)現(xiàn)功能的實(shí)現(xiàn)。
期貨交易所一般是會(huì)員制的股份有限公司，其注冊(cè)資本劃分為均等份額，由會(huì)員認(rèn)購。交易所是非營利性法人組織，主要是從事期貨交易的人士基于共同的利益和需要，自愿組織起來的。交易所為維持期貨交易順利進(jìn)行而提供的交易場所和各種設(shè)施以及雇傭工作人員等方面的所有開支，主要來源于交易所會(huì)員交納的會(huì)費(fèi)和向交易者收取的手續(xù)費(fèi)，而不是盈利。期貨交易所除為實(shí)現(xiàn)其職能而從事必要的業(yè)務(wù)活動(dòng)外，不得從事其他業(yè)務(wù)活動(dòng)。
期貨交易所由會(huì)員自愿組成，會(huì)員認(rèn)購交易所股份，因此應(yīng)當(dāng)由會(huì)員管理和經(jīng)營交易所。全體會(huì)員組成的會(huì)員大會(huì)是期貨交易所的權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定交易所的重大方針及事項(xiàng)。在會(huì)員大會(huì)下，是負(fù)責(zé)貫徹執(zhí)行會(huì)員大會(huì)所制定的各項(xiàng)方針的理事會(huì)，理事會(huì)是會(huì)員大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。理事會(huì)之下設(shè)有各種會(huì)員委員會(huì)，以保證和協(xié)助理事會(huì)有效地履行其職責(zé)。交易所的日常行政事務(wù)由總裁、副總裁負(fù)責(zé)處理，另外，為監(jiān)督理事、總裁、副總裁遵守法律、行政法規(guī)和交易所章程、業(yè)務(wù)規(guī)則的情況，檢查理事會(huì)、總裁執(zhí)行會(huì)員大會(huì)、理事會(huì)決議的情況、檢查期貨交易所的財(cái)務(wù)情況之目的，交易所還設(shè)有監(jiān)事會(huì)。完善的組織機(jī)構(gòu)是期貨交易所正常運(yùn)行的重要保障。期貨交易所雖然是會(huì)員為共同利益、目的而自愿設(shè)立的非營利性法人組織，但各國法律都對(duì)期貨交易所的設(shè)立規(guī)定了較為嚴(yán)格的條件，包括實(shí)質(zhì)性條件和程序性條件。一般來說，期貨交易所應(yīng)具備下列條件方可設(shè)立：（1）設(shè)立地應(yīng)具有較好的流通、通訊、金融條件，即有設(shè)立期貨交易所的必要和可能；（2）注冊(cè)資本符合法律規(guī)定，一般大大高于普通法人組織的注冊(cè)資本；（3）有一定數(shù)量的具有法人資格的機(jī)構(gòu)作為發(fā)起人；（4）有與其交易規(guī)模相適應(yīng)的場地、設(shè)施和通訊設(shè)備；（5）有健全的章程和業(yè)務(wù)規(guī)則。并且，國家的期貨交易主管部門對(duì)期貨交易所的設(shè)立加以監(jiān)督，要求其提交設(shè)立申請(qǐng)書、章程、業(yè)務(wù)規(guī)則、驗(yàn)資證明等文件，對(duì)符合法律規(guī)定的方予批準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞： 期貨；；行紀(jì)
一、期貨經(jīng)紀(jì)商的法律內(nèi)涵
期貨經(jīng)紀(jì)商是各國期貨法規(guī)范的重點(diǎn)之一。各國期貨立法對(duì)“期貨經(jīng)紀(jì)商”的規(guī)定因政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境的不同而各異。美國的期貨經(jīng)紀(jì)商包括期貨傭金商（FuturesCommissionMerchant，簡稱FCM）和場內(nèi)經(jīng)紀(jì)人（FloorBrokers，簡稱FB）?！睹绹谪浗灰追ā返?條a（定義）（12）款規(guī)定：“期貨傭金商是指根據(jù)合同市場規(guī)則招攬或收受商品的期貨買賣訂單；根據(jù)該招攬和收受的訂單，接受作為交易或合同的或由于交易和合同所需的保證金、擔(dān)保和保證的資金、證券或財(cái)產(chǎn)（或能替代資金、證券和財(cái)產(chǎn)的信譽(yù)）的個(gè)人、社團(tuán)、合伙企業(yè)、公司或信托行?！币来艘?guī)定，美國期貨傭金商的特征是：（1）承接期貨交易訂單；（2）接受作為擔(dān)保的現(xiàn)金或其他資產(chǎn)。同時(shí)，《美國期貨交易法》第2條a（8）款還規(guī)定：“場內(nèi)經(jīng)紀(jì)人，是指在同行人能面議的交易池、交易廳、交易站或在合同市場提供的地方或其周圍，依據(jù)合同市場的規(guī)則為其他人買賣期貨合同的人”。場內(nèi)經(jīng)紀(jì)人有兩種：一種是會(huì)員期貨經(jīng)紀(jì)商的職員；另一種是享有期貨交易所會(huì)員資格的個(gè)人，他不受雇于任何組織而獨(dú)立營業(yè)。由此可見，當(dāng)美國的場內(nèi)經(jīng)紀(jì)人是獨(dú)立的個(gè)人時(shí)，他實(shí)際上就是期貨經(jīng)紀(jì)商。因此，美國的期貨經(jīng)紀(jì)商既有法人期貨經(jīng)紀(jì)商，也有個(gè)人期貨經(jīng)紀(jì)商。
《新加坡期貨交易所法》則將期貨經(jīng)紀(jì)商稱為期貨經(jīng)紀(jì)人，該法的第2條規(guī)定：“期貨經(jīng)紀(jì)人（FuturesBrokers）：指委托或，從事征購或接受任何交易所或期貨市場的期貨合同買賣訂單的人，接受金錢、有價(jià)證券或財(cái)產(chǎn)（或?yàn)樘娲o予信貸）以為由訂單產(chǎn)生的或可能產(chǎn)生的交易或合同作保證或擔(dān)保?！痹摲P(guān)于期貨經(jīng)紀(jì)商的規(guī)定與美國期貨交易法的規(guī)定有著相似之處。但根據(jù)該法第12條（3）（a）款規(guī)定：期貨經(jīng)紀(jì)人執(zhí)照只能授予股份公司，即只授予法人，自然人不能成為期貨經(jīng)紀(jì)商。
我國《期貨交易管理暫行條例》第24條規(guī)定：“期貨經(jīng)紀(jì)公司接受客戶的委托，以自己的名義為客戶進(jìn)行期貨交易，交易結(jié)果由客戶承擔(dān)。”由此可見，我國期貨經(jīng)紀(jì)商具有如下特點(diǎn)：（1）必須是公司法人，自然人不能成為期貨經(jīng)紀(jì)商；（2）以自己的名義為客戶進(jìn)行期貨交易；（3）交易結(jié)果由客戶承擔(dān)。
我國臺(tái)灣《國外期貨交易法》第4條規(guī)定，期貨經(jīng)紀(jì)商是指“受期貨交易人委托向境外期貨交易所為期貨交易的行紀(jì)或居間者?！庇纱丝梢?，臺(tái)灣的期貨經(jīng)紀(jì)商具有如下特點(diǎn)：（1）必須是受期貨交易人的委托；（2）必須向境外期貨交易所為期貨交易，這是因?yàn)榕_(tái)灣島內(nèi)尚未成立期貨交易所；（3）必須是從事行紀(jì)或居間活動(dòng)。
綜上所述，可見期貨經(jīng)紀(jì)商具有如下特征：（1）期貨經(jīng)紀(jì)商須依法設(shè)立；（2）期貨經(jīng)紀(jì)商須以自己的名義為委托人從事期貨交易；（3）期貨經(jīng)紀(jì)商必須在期貨交易所內(nèi)從事期貨交易。這里的期貨交易所是境內(nèi)期貨交易所，也有的是境外期貨交易所；（4）期貨經(jīng)紀(jì)商是企業(yè)（公司）法人，也有的是個(gè)人。
二、英美法系與大陸法系的期貨經(jīng)紀(jì)商法律性質(zhì)比較分析
關(guān)于期貨經(jīng)紀(jì)商的性質(zhì)在國外，也有不同規(guī)定，而不同規(guī)定源于兩大法系制度的差異。英美法系制度構(gòu)筑于“等同說”的基礎(chǔ)上，即將通過他人所為的行為視為自己所為的行為[1].英美法系關(guān)心的并非人究竟以的身份還是以本人的名義與第三人為民事法律行為這一表面形式，它所關(guān)心的是最終由誰來承擔(dān)人與第三人所為民事法律行為之后果這一實(shí)質(zhì)內(nèi)容。從第三人的角度看，英美法系的有三種：（1）人在交易中既公開本人的存在，又公開其姓名的顯名；（2）人在交易中公開本人的存在，但不公開其姓名的隱名；（3）不公開本人身份的，人在交易中不公開本人的存在，以自己名義為民事法律行為。因此，英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論其法律行為效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人，均為。故英美法系國家的居間人、行紀(jì)人都具有人地位。
而大陸法系的制度則構(gòu)筑于“區(qū)別論”的基礎(chǔ)上，即嚴(yán)格區(qū)分委任與授權(quán)[2].委任是指本人與人之間的合同，調(diào)整本人與人之間的關(guān)系。授權(quán)則指人代表本人與第三人為法律行為之權(quán)利，調(diào)整本人和人與第三人之間的外部關(guān)系。本人對(duì)人在其授權(quán)范圍內(nèi)所為民事法律行為的后果負(fù)責(zé)。因此人以本人的名義為民事法律行為是大大陸法系制度的本質(zhì)特征。此種與英美法系的顯名相類似。故大陸法系國家，采用狹義概念。其所稱僅指人以被人的名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人。如，《日本民法典》第99、100條規(guī)定：“人于其權(quán)限內(nèi)明示為本人而進(jìn)行的意思表示，直接對(duì)本人發(fā)生效力?！?，“人未明示為本人而進(jìn)行的意思表示，視為為自己所為?！蔽覈睹穹ㄍ▌t》承襲大陸法系傳統(tǒng)，采用狹義說。至于英美法系的后兩種，大陸法系則設(shè)行紀(jì)制度調(diào)整，如《德國民法典》第383條規(guī)定：“行紀(jì)商是指以自己的名義為他人（委托人）購買或銷售貨物、有價(jià)證券，并以其作為職業(yè)性經(jīng)營的人?！薄度毡旧谭ā返?51條規(guī)定：“所稱行紀(jì)人，指以自己的名義為他人出賣或買入物品為業(yè)的人?！?/p>
比較兩大法系制度可知，英美法系制度包括直接和間接。而大陸法系制度規(guī)定的只有直接，又稱顯名，而不包括間接，對(duì)此，大陸法系設(shè)行紀(jì)制度調(diào)整。而行紀(jì)制度具有與制度不同的特點(diǎn)[3]：（1）行為名義不同。行紀(jì)是行紀(jì)人以自己名義，在委托人指示的權(quán)限范圍內(nèi)，從事活動(dòng)。的受托人是以委托人的名義，從事民事活動(dòng)。（2）行紀(jì)人與人的身份不同。行紀(jì)人為特定行為能力的經(jīng)濟(jì)組織。如，證券公司，均須具有特定商號(hào)身份。人為一般民事主體，無須特定身份。（3）行紀(jì)行為系有償法律行為，行紀(jì)人為委托人經(jīng)辦行紀(jì)業(yè)務(wù)，需收取一定傭金或報(bào)酬。可有償，也可無償。（4）行紀(jì)行為的法律范圍不同。行紀(jì)人基于法律授權(quán)或者限制，從事法律允許經(jīng)營的業(yè)務(wù)。如，德國法的行紀(jì)限于為商品或有價(jià)證券的買賣行為。范圍無具體法律限制。（5）行紀(jì)與的法律行為結(jié)果，轉(zhuǎn)移給委托人的方式不同。行紀(jì)人為委托人利益為法律行為，其行為結(jié)果直接歸屬于行紀(jì)人，間接歸屬于委托人。人的行為結(jié)果直接歸屬于本人。此為行紀(jì)與的根本區(qū)別。
據(jù)此推論，期貨經(jīng)紀(jì)商接受投資者委托，以其名義入市交易，在英美法系國家，其法律性質(zhì)是商，而在大陸法系國家，其法律性質(zhì)則是行紀(jì)商。
三、我國期貨經(jīng)紀(jì)商的法律性質(zhì)分析
“經(jīng)紀(jì)”一詞，在我國現(xiàn)有法律、法規(guī)中尚找不出一個(gè)明確的定義。關(guān)于期貨經(jīng)紀(jì)商的法律性質(zhì)，我國期貨界、法學(xué)界因受英美國家的影響，普遍認(rèn)為是關(guān)系。江平著《西方國家民商法概要》中認(rèn)為：“經(jīng)紀(jì)商與顧客之間的法律關(guān)系是人和委托人的關(guān)系?！盵4]我國期貨界、政府的政策、行政法規(guī)中大多采用說，如“經(jīng)紀(jì)公司就是指專門從事接受非期貨交易所會(huì)員（客戶）的委托進(jìn)行期貨交易并收取傭金的居間公司?！?jīng)紀(jì)公司……通過它的經(jīng)紀(jì)活動(dòng)廣大客戶參加期貨交易?！盵5]“經(jīng)紀(jì)公司就是專門非交易所會(huì)員進(jìn)行期貨交易并收取傭金的公司?！盵6]“經(jīng)紀(jì)行是買賣雙方的機(jī)構(gòu)。”[7]《上海期貨市場管理規(guī)定》第31條規(guī)定：“會(huì)員可以從事期貨交易業(yè)務(wù)。”第38條規(guī)定：“非會(huì)員的期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)……辦妥有關(guān)手續(xù)后方可從事期貨交易業(yè)務(wù)。”第35條規(guī)定：“期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)是以營利為目的，接受客戶的委托，從事期貨交易業(yè)務(wù)的企業(yè)法人?！薄稄V東聯(lián)交所交易規(guī)則》第49條規(guī)定：“交易是指會(huì)員單位經(jīng)證監(jiān)會(huì)和交易所的批準(zhǔn)，受理其他單位（客戶）的委托并指派其出市代表在場內(nèi)進(jìn)行交易的行為。”《鄭州商品交易所交易交易規(guī)則》第7章7.1規(guī)定：“經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)是交易所會(huì)員在交易所指定的交易場所為客戶交易活動(dòng)?！薄渡虾＝饘俳灰姿芾硪?guī)定》《蘇州商品交易所交易規(guī)則》等均采用了說?！镀谪浗?jīng)紀(jì)公司登記管理暫行辦法》和《國債期貨交易管理暫行辦法》未對(duì)期貨經(jīng)紀(jì)商的性質(zhì)予以規(guī)定。
我國的期貨經(jīng)紀(jì)商的法律性質(zhì)是否為商？我國《期貨交易管理暫行條例》第22條規(guī)定：“設(shè)立期貨經(jīng)紀(jì)公司，必須經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，取得中國證監(jiān)會(huì)頒發(fā)的期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)許可證，并在國家工商行政管理局登記注冊(cè)?！钡?4條規(guī)定：“期貨經(jīng)紀(jì)公司接受客戶的委托，以自己的名義為客戶進(jìn)行期貨交易，交易結(jié)果由客戶承擔(dān)。”從以上規(guī)定可見：（1）我國期貨經(jīng)紀(jì)公司的設(shè)立，需中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，其身份為特定行為能力的經(jīng)濟(jì)組織。（2）期貨經(jīng)紀(jì)公司代客交易的事務(wù)屬特定事務(wù)，僅限于買賣期貨的活動(dòng)，不包括事實(shí)行為。（3）經(jīng)紀(jì)公司是以自己的名義而不是以客戶的名義代為交易的，在期貨交易所記錄中反映出的買者和賣者，是經(jīng)紀(jì)公司而不是客戶，交易所和第三人并不知道客戶的姓名或名稱。（4）經(jīng)紀(jì)公司代客交易的法律后果首先是由經(jīng)紀(jì)公司承擔(dān)，然后經(jīng)紀(jì)公司再按與客戶訂立的“委托買賣協(xié)議書”的規(guī)定轉(zhuǎn)移給客戶，第三人不得以任何理由向客戶主張權(quán)利。（5）經(jīng)紀(jì)公司代客交易，收取傭金，不存在無償?shù)那闆r。從以上分析可以看出，我國期貨經(jīng)紀(jì)商不符合的一般條件，因而其法律性質(zhì)不是?？墒侨绻覀儗⑵浞商卣髋c行紀(jì)相比較，就可以發(fā)現(xiàn)期貨經(jīng)紀(jì)商與行紀(jì)十分相似。另外，《中華人民共和國合同法》第414條也規(guī)定：“行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的合同?！睋?jù)此，在我國期貨立法中應(yīng)將期貨經(jīng)紀(jì)商的法律性質(zhì)定性為行紀(jì)，而非。
將我國期貨經(jīng)紀(jì)商定性為行紀(jì)的重要意義在于：一是期貨交易委托人只能與期貨經(jīng)紀(jì)商發(fā)生直接關(guān)系，不涉及該交易之對(duì)方（第三人），即使發(fā)生交易糾紛或交易事故，其本人無權(quán)超越期貨經(jīng)紀(jì)商，直接向第三人求償，也即糾紛發(fā)生時(shí)，本人不能將第三人列為被告；反之亦然。二是在期貨交易中，被委托人低于委托人指定的價(jià)格賣出或高于指定的價(jià)格買入時(shí)，如果將期貨經(jīng)紀(jì)商定性為行紀(jì)人，則“行紀(jì)人補(bǔ)償其差額的，該買賣對(duì)委托人發(fā)生效力?！盵8]如果將期貨經(jīng)紀(jì)商定性為人，如發(fā)生上述情況，按我國《民法通則》規(guī)定，這屬于超越權(quán)的無效，委托人可以向被委托人請(qǐng)求賠償損失。同一事實(shí)因行紀(jì)制度與制度的不同，則會(huì)產(chǎn)生不同法律效果。
四、我國期貨經(jīng)紀(jì)商的法律規(guī)制
國內(nèi)關(guān)于期貨經(jīng)紀(jì)商，因政出多門，導(dǎo)致稱謂不一、定義各異。1993年4月，國家工商行政管理局（1993）第11號(hào)令《期貨經(jīng)紀(jì)公司登記管理暫行辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱期貨經(jīng)紀(jì)公司，是指依照國家法律、法規(guī)及本辦法設(shè)定的接受客戶委托，用自己的名義進(jìn)行期貨買賣，以獲取傭金為業(yè)的公司。除已經(jīng)取得期貨交易所會(huì)員資格的公司，可以依照本辦法的規(guī)定申請(qǐng)兼營期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)外，其他公司一律不得兼營期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)”。由此規(guī)定可見，期貨經(jīng)紀(jì)公司的特點(diǎn)是：（1）依法設(shè)立。該《辦法》對(duì)期貨經(jīng)紀(jì)公司的設(shè)立采準(zhǔn)則制，即期貨經(jīng)紀(jì)公司只要符合該《辦法》第3條關(guān)于期貨經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)當(dāng)具備的基本條件，即可設(shè)立期貨經(jīng)紀(jì)公司；（2）接受客戶的委托，用自己的名義進(jìn)行期貨買賣并收取傭金；（3）期貨經(jīng)紀(jì)商為公司法人。1993年6月，國家外匯管理局下發(fā)的《外匯期貨業(yè)務(wù)管理試行辦法》第3條規(guī)定：“辦理外匯期貨交易的機(jī)構(gòu)必須是經(jīng)國家外匯管理局核準(zhǔn)的具有經(jīng)營代客外匯買賣業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，或由金融機(jī)構(gòu)合資設(shè)立的外匯期貨經(jīng)紀(jì)公司。”由此規(guī)定可見，外匯期貨經(jīng)紀(jì)商的特點(diǎn)是：（1）依法設(shè)立。該《辦法》對(duì)外匯期貨經(jīng)紀(jì)商的設(shè)立采許可制，核準(zhǔn)機(jī)關(guān)為國家外匯管理局；（2）代客經(jīng)營外匯期貨買賣業(yè)務(wù)；（3）外匯期貨經(jīng)紀(jì)公司必須為金融機(jī)構(gòu)或與金融機(jī)構(gòu)合資設(shè)立。1994年4月河南省人大常委會(huì)通過《河南省期貨市場管理?xiàng)l例（試行）》第37條規(guī)定：“期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)是指依法成立的期貨經(jīng)紀(jì)公司及經(jīng)過批準(zhǔn)可以從事期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)員?！庇纱艘?guī)定可見，期貨經(jīng)紀(jì)商的特點(diǎn)是：（1）期貨經(jīng)紀(jì)商的成立須依法設(shè)立；（2）期貨經(jīng)紀(jì)商可以是期貨經(jīng)紀(jì)公司（該《條例》對(duì)此類期貨經(jīng)紀(jì)商的設(shè)立采準(zhǔn)則制，也可以是能從事期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的交易所會(huì)員（該《條例》對(duì)此類期貨經(jīng)紀(jì)商的設(shè)立采許可制）。1994年12月上海市人民政府的《上海市期貨市場管理規(guī)定》第35條規(guī)定：“期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)是以營利為目的，接受客戶的委托，從事期貨交易業(yè)務(wù)的企業(yè)法人?！痹摗兑?guī)定》的期貨經(jīng)紀(jì)商具有以下特點(diǎn)：（1）期貨經(jīng)紀(jì)商是企業(yè)法人，其設(shè)立采準(zhǔn)則制；（2）期貨經(jīng)紀(jì)商是以營利為目的；（3）期貨經(jīng)紀(jì)商是從事客戶委托的期貨交易業(yè)務(wù)。1995年2月，中國證監(jiān)會(huì)和財(cái)政部聯(lián)合《國債期貨交易管理暫行辦法》第12條規(guī)定：“國債期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)是指經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的，主要接受客戶委托進(jìn)行國債期貨交易并提供相關(guān)服務(wù)的期貨經(jīng)紀(jì)公司和有證券經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)。未經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)批準(zhǔn)，任何機(jī)構(gòu)不得從事國債期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)?！痹摗掇k法》的期貨經(jīng)紀(jì)商具有以下特點(diǎn)：（1）國債期貨經(jīng)紀(jì)商須由中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)批準(zhǔn)，由此可見，該《辦法》對(duì)國債期貨經(jīng)紀(jì)商的設(shè)立采許可制；（2）期貨經(jīng)紀(jì)商的主要業(yè)務(wù)是接受客戶委托進(jìn)行國債期貨交易，并提供與期貨交易相關(guān)的服務(wù)；（3）國債期貨經(jīng)紀(jì)商可以是期貨經(jīng)紀(jì)公司，也可以是有證券經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)。
由上述我國幾個(gè)規(guī)范性文件對(duì)期貨經(jīng)紀(jì)商的規(guī)定可以看出，他們對(duì)期貨經(jīng)紀(jì)商的規(guī)定不僅定義各異而且存在相互矛盾的問題。如國家工商行政管理局的《期貨經(jīng)紀(jì)公司管理暫行辦法》中明確規(guī)定：“除已取得期貨交易所會(huì)員資格的公司可以依照本辦法的規(guī)定申請(qǐng)兼營期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)外，其他公司一律不得兼營期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。”但是國家外匯管理局下達(dá)的《外匯期貨管理試行辦法》第2條規(guī)定：“外匯期貨交易作為一項(xiàng)外匯金融業(yè)務(wù)，只能由經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立、經(jīng)國家外匯管理局核準(zhǔn)可以經(jīng)營代客外匯買賣業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)或經(jīng)批準(zhǔn)由金融機(jī)構(gòu)合資設(shè)立的外匯期貨公司才可申請(qǐng)開辦該項(xiàng)業(yè)務(wù)，其他機(jī)構(gòu)一律不得辦理?！痹撘?guī)定在這一點(diǎn)上很明確，那就是經(jīng)營代客外匯買賣業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)不需是會(huì)員，只要依法被核準(zhǔn)，也可以兼營外匯期貨業(yè)務(wù)。又如，《國債期貨管理暫行辦法》第12條規(guī)定（見上）中我們也可以看出，有證券經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)，只要經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，不必是期貨交易所會(huì)員，也可以兼營期貨業(yè)務(wù)。因此，在我國的期貨立法過程中，應(yīng)重視對(duì)期貨經(jīng)紀(jì)商的法律規(guī)制。
首先，關(guān)于期貨經(jīng)紀(jì)商的名稱，依我國《合同法》的規(guī)定，應(yīng)為行紀(jì)商，立法時(shí)應(yīng)稱為“期貨行紀(jì)公司”。稱“期貨經(jīng)紀(jì)公司”、“期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)”、“期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)”既無法律依據(jù)，又不能完全反映期貨行紀(jì)商的性質(zhì)。另外，期貨行紀(jì)商的名稱中，應(yīng)冠有“行紀(jì)”字樣，以示區(qū)別期貨交易的其他機(jī)構(gòu)。如以前成立的“中國期貨有限公司”、“廣東萬通期貨公司”、“上海潤豐商品期貨有限公司”等，其實(shí)都是期貨行紀(jì)公司，但因未冠“行紀(jì)”字樣，實(shí)難辯出它是期貨行紀(jì)公司。
其次，關(guān)于期貨行紀(jì)商的設(shè)立，應(yīng)統(tǒng)一采用許可制，即期貨行紀(jì)公司的設(shè)立，必須由期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)，其他任何機(jī)構(gòu)不得批準(zhǔn)設(shè)立期貨行紀(jì)公司。不宜因期貨品種的不同而采用不同的設(shè)立體制。
第三，關(guān)于我國兼營期貨行紀(jì)商。我國兼營期貨行紀(jì)商包括如下幾類：（1）既從事期貨自營業(yè)務(wù)又從事受托業(yè)務(wù)的期貨行紀(jì)公司；（2）取得期貨交易所會(huì)員資格的生產(chǎn)、加工和貿(mào)易公司，依法取得兼營期貨行紀(jì)業(yè)務(wù)后，也屬于兼營期貨經(jīng)紀(jì)商的范圍；（3）有證券經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)，經(jīng)批準(zhǔn)，既可以從事（國債）期貨交易，又可以從事證券交易。今后的立法是否肯定這種現(xiàn)狀，目前存在不同的觀點(diǎn)。對(duì)第一類既從事期貨自營業(yè)務(wù)又從事受托業(yè)務(wù)的期貨行紀(jì)公司，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“不應(yīng)允許期貨經(jīng)紀(jì)商從事自營業(yè)務(wù)。”[9]但筆者認(rèn)為，以前我國期貨行紀(jì)商從事自營業(yè)務(wù)出現(xiàn)的弊端，主要是因?yàn)榉ㄒ?guī)不健全、管理不規(guī)范造成的。只要我們?cè)诮窈蟮牧⒎ㄖ?，健全法?guī)，規(guī)范管理，如實(shí)行自營帳戶與客戶帳戶分設(shè)制度，是能夠有效的解決好這些問題的。因此，沒有必要嚴(yán)禁期貨行紀(jì)公司從事自營業(yè)務(wù)。對(duì)于第二類和第三類兼營期貨行紀(jì)商，存在兩種不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)此兩類期貨行紀(jì)商應(yīng)控制在現(xiàn)有的規(guī)模內(nèi)，且通過更高的條件方式，逐步將其淘汰；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，沒有理由，也沒有必要淘汰此兩類期貨行紀(jì)商，因?yàn)閺膰H上看，很多期貨行紀(jì)商都屬于這一類，它們運(yùn)作良好、管理規(guī)范。而且從中國的現(xiàn)實(shí)情況來看，限制這些期貨行紀(jì)商，將使交易量萎縮。筆者認(rèn)為，對(duì)后兩類期貨行紀(jì)商應(yīng)具體分析。主營現(xiàn)貨商品的生產(chǎn)、加工、貿(mào)易業(yè)務(wù)的公司依法取得期貨交易所的會(huì)員資格后，可以依法繼續(xù)讓其兼營期貨行紀(jì)業(yè)務(wù)，這樣規(guī)定，既有利于生產(chǎn)商、加工商、貿(mào)易商利用期貨市場套期保值，又可避免交易量的萎縮。而對(duì)金融機(jī)構(gòu)兼營期貨行紀(jì)業(yè)務(wù)，特別是有證券經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)兼營期貨行紀(jì)業(yè)務(wù)的情形，以前考慮到監(jiān)管的難度，予以禁止。但從長遠(yuǎn)看，特別是美國在1999年11月4日通過《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》（FinancialServiceModernizationActof1999），取消《格拉斯-斯蒂格爾法》（Glass-SteagallAct），意味著世界金融業(yè)將邁向一個(gè)混業(yè)經(jīng)營的新時(shí)代，我國已成為WTO的一員，金融業(yè)即將與國際接軌，禁止金融機(jī)構(gòu)兼營期貨行紀(jì)業(yè)務(wù)決非良策。
五、結(jié)論與討論
期貨行紀(jì)商制度對(duì)于期貨市場的重要性不言而喻，中國期貨行紀(jì)商制度是在借鑒和移植西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上建立起來的。但是，根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，即制度創(chuàng)新是由正式規(guī)則、非正式約束和實(shí)施機(jī)制共同決定的。我們可以在很短時(shí)間通過學(xué)習(xí)西方創(chuàng)立嶄新的法律制度，但這并不意味著我們已成功實(shí)現(xiàn)了制度的創(chuàng)新。事實(shí)上，我國期貨行紀(jì)商賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)遠(yuǎn)未達(dá)到西方發(fā)達(dá)國家的程度，要建立和完善中國期貨行紀(jì)商制度，還需要我們付出長期和艱辛的努力。在司法實(shí)踐中，期貨行經(jīng)商與投資人之間的糾紛，是適用我國《民法通則》關(guān)于的法律規(guī)定，還是適用《合同法》關(guān)于行紀(jì)的法律規(guī)定，仍存在歧議，值得學(xué)界作進(jìn)一步研究。
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[8] 《中華人民共和國合同法》第418條。
[關(guān)鍵詞]：期貨交易 ；期貨合同 ；客體 ；對(duì)沖平倉
一、既有理論的困惑
一位美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家曾說 ，期貨市場 ，對(duì)于那些很少研究它的經(jīng)濟(jì)學(xué)家來說 ，是一個(gè)
反常的東西 ；對(duì)于研究它稍多一些的經(jīng)濟(jì)學(xué)家來說 ，是一個(gè)落伍的東西 ；對(duì)于研究它最多的經(jīng)濟(jì)學(xué)家來說 ，是一個(gè)討厭的東西。法學(xué)研究者在研究期貨市場和期貨交易1 時(shí) ，可能會(huì)有同樣的感覺。
關(guān)于期貨交易的概念 ，從經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)和法學(xué)等不同的角度 ，有不同的定義和理解。僅從法學(xué)角度來看 ，在筆者查閱的國內(nèi)外有關(guān)期貨的法律文獻(xiàn)中 ，學(xué)者認(rèn)識(shí)也不盡相同。歸納起來 ，主要有三種觀點(diǎn) ，即買賣期貨說、買賣期貨合約說和折衷說。
（一）買賣期貨說
買賣期貨說認(rèn)為 ，期貨交易是交易者在期貨交易所內(nèi)通過訂立標(biāo)準(zhǔn)化期貨合約進(jìn)行商品期貨買賣的行為。期貨合約是高度標(biāo)準(zhǔn)化的遠(yuǎn)期雙務(wù)合同 ，合同的標(biāo)的是給付行為 ，標(biāo)的物是實(shí)物與金錢。交易各方競價(jià)的行為可以看作是要約與承諾的過程 （即便是電子交易也如此 ） ，而對(duì)價(jià)格條款的確定 ，相當(dāng)于期貨交易者就整個(gè)期貨合同達(dá)成雙方一致的意思表示。期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)是期貨交易的保證人 ，它為合同雙方的債務(wù)提供擔(dān)保。
〔1〕 （P5— 8）我國的《期貨交易法》草案第二稿采納了這一觀點(diǎn)1 .經(jīng)濟(jì)學(xué)史告訴我們 ，期貨交易作為一種現(xiàn)代高級(jí)交易方式 ，是由商品即期和遠(yuǎn)期交易發(fā)展而來的。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為 ，在不確定性普遍存在的經(jīng)濟(jì)生活中 ，風(fēng)險(xiǎn)是與收益相伴的“敵人”。當(dāng)現(xiàn)貨市場日趨成熟和發(fā)達(dá)的時(shí)候 ，交易者們?yōu)榱藢で箢A(yù)期價(jià)格 ，回避市場風(fēng)險(xiǎn) ，期貨交易便應(yīng)運(yùn)而生 ，從而期貨市場成為并行于現(xiàn)貨市場的一種市場組織形式。
有了期貨交易市場 ，生產(chǎn)者或投資者就可以專心致力于自己擅長的業(yè)務(wù)領(lǐng)域 ，而將不可預(yù)見、自己不欲承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)通過一定的市場價(jià)格轉(zhuǎn)移給風(fēng)險(xiǎn)專家。這些投資者或生產(chǎn)者就是期貨交易的套期保值者 ，而風(fēng)險(xiǎn)專家則是以承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)為趣的投機(jī)獲利者。真正意義上的期貨市場 ，無論是商品期貨 ，抑或是金融期貨 ，都必須以現(xiàn)貨市場為基礎(chǔ) ，否則 ，期貨交易就會(huì)淪變?yōu)榉?hào)交易 ，期貨市場將成為投機(jī)充斥的賭博性市場 ，期貨市場的經(jīng)濟(jì)功能 （發(fā)現(xiàn)價(jià)格、套期保值、投機(jī)獲利 ）將無法實(shí)現(xiàn) ，從而失去其存在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)價(jià)值 2 .買賣期貨說把期貨交易的客體界定為“商品期貨”，反映出了期貨交易與傳統(tǒng)商品交易的歷史淵源和內(nèi)在聯(lián)系 ，有效地把握住了期貨交易的經(jīng)濟(jì)本質(zhì) ，應(yīng)當(dāng)說較為妥當(dāng)。但此說也面臨不少問題 ：首先 ，在中外期貨交易實(shí)務(wù)中 ，實(shí)物交割量僅占交易總量的 1— 5%左右 ，且交易保證金也只有合約面值的 3— 1 0 %.如期貨合約都實(shí)際履行 ，其交割量和價(jià)款將大大超出期貨交易者所有。由此推斷 ，絕大多數(shù)期貨合約是自始客觀履行不能的。其次 ，從交易者的主觀目的來看 ，交易雙方進(jìn)行“買空賣空”操作 ，并非想真正進(jìn)行商品買賣 ，他們對(duì)實(shí)物交收通常也沒有興趣和能力 ，而是希望通過價(jià)格波動(dòng)帶來的基差來轉(zhuǎn)嫁價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)或獲取風(fēng)險(xiǎn)收益 ，從而達(dá)到套期保值或投機(jī)獲利的目的。再者 ，在期貨交易中 ，交易者基本都是通過對(duì)沖平倉行為來終止其權(quán)利義務(wù) ，從而結(jié)束交易的。
關(guān)于對(duì)沖平倉的法律性質(zhì) ，買賣期貨說未能給出令人滿意的解釋。最后 ，對(duì)于傳統(tǒng)上的實(shí)物商品期貨交易來說 ，期貨作為一種 （即便是未來才有的 ）實(shí)物商品 ，比較容易理解 ；
可是 ，對(duì)于股指期貨、利率期貨、匯率期貨等交易來說 ，并無實(shí)物商品存在 ，那么期貨又在何處呢 ？如何進(jìn)行買賣和交付呢 ？
買賣期貨說的理論缺陷為買賣期貨合約說的盛行提供了空間。
（二 ）買賣期貨合約說
買賣期貨合約說則認(rèn)為 ，期貨交易就是在專門的場所對(duì)期貨合約的競價(jià)買賣。期貨合約是期貨交易行為所針對(duì)的對(duì)象 ，是期貨交易的客體 ，也是期貨的外在表現(xiàn)形式。
〔2〕 （P3 ）期貨交易的典型特征是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓 ，即對(duì)沖平倉行為。這種轉(zhuǎn)讓“由于是期貨合同任何一方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓 ，所以通俗地說成買賣合同”。
〔3〕 （P52 ）這一學(xué)說在我國甚為流行 ，成為當(dāng)今學(xué)界通說。我國新近頒布的《期貨交易管理暫行條例》采納的就是這種觀點(diǎn) 1 ，我國臺(tái)灣的期貨交易立法對(duì)此觀點(diǎn)也給予了支持 2 .此說把著眼點(diǎn)放在期貨合約上 ，具有一定的啟發(fā)性。的確 ，從外觀看 ，期貨交易的過程就是期貨合約被不同的交易者買來買去一樣。被買賣的期貨合約代表著一種權(quán)利或機(jī)會(huì) ，使得每個(gè)持有期貨合約的人都有可能利用所持的期貨合約實(shí)現(xiàn)套期保值或投機(jī)獲利的主觀目的。正是在此意義上 ，買賣期貨合約說認(rèn)為 ，期貨交易的客體實(shí)質(zhì)就是期貨合約 ，期貨交易就是買賣期貨合約的交易。
作為一種法律的解釋 ，買賣期貨合約說中的“買賣”實(shí)際是指合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。依此 ，對(duì)沖平倉就可用合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓來作法律定性。由于把期貨合約作為一個(gè)完整獨(dú)立的客體 ，而實(shí)物交割、交易目的和期貨交易商品等具體問題均被囊括于合約內(nèi)容之中 ，這樣 ，我們看到的最小單位就是一個(gè)個(gè)被“買賣”的期貨合約 ，故而避免了在期貨等具體概念上的討論不清。雖然這樣的處理擺脫了買賣期貨說的困境 ，但不免又陷入新的泥沼 ：
其一 ，按照傳統(tǒng)民法理論 ，作為雙務(wù)合同 ，合同一方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓應(yīng)征得合同相對(duì)人的同意 ，這在我國《合同法》中已有明確的規(guī)定3 .可在期貨交易中 ，似乎完全忽略了合同相對(duì)人的存在 ，合同的移轉(zhuǎn)只是合同一方當(dāng)事人與第三人之間的事情 ，而無需征求合同相對(duì)人的同意。那么 ，這種未經(jīng)合同相對(duì)方同意的轉(zhuǎn)讓 ，不就使得每一筆期貨交易都成了無效的民事行為了嗎 ？這樣 ，有序和安全的期貨交易又何從談起 ？也許可以解釋說 ，根據(jù)期貨交易的規(guī)則 ，可以推定合同一方當(dāng)然同意另一方的轉(zhuǎn)讓行為。我們姑且承認(rèn)這種推定。退一步來看 ，權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓方與受讓方 （第三人 ）是否有轉(zhuǎn)讓和受讓的意思表示或合意呢 ？
在實(shí)際交易中 ，交易者進(jìn)行對(duì)沖平倉操作時(shí) ，都是旨在訂立一份與自己已有倉位方向相反 （原為賣出 ，現(xiàn)為買入 ；原為買入 ，現(xiàn)為賣出 ）的合約 ，交易者 （轉(zhuǎn)讓方與受讓方 ）具有訂立 （與轉(zhuǎn)讓方已有倉位方向相反的 ）合約的意思表示 （這在雙方要約與承諾過程中得到了完全的體現(xiàn) ） ，而并無概括轉(zhuǎn)讓債權(quán)債務(wù)的意思表示或合意 （這在具體交易中無任何體現(xiàn) ）。因此 ，既然權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓方與受讓方并無轉(zhuǎn)讓和受領(lǐng)轉(zhuǎn)讓的意思表示 ，那么轉(zhuǎn)讓自然無從談起 ，更不用考慮合同相對(duì)人是否同意了。如果我們無視交易者 （轉(zhuǎn)讓方與受讓方 ）要約與承諾的意思表示過程 ，仍固執(zhí)地推定雙方當(dāng)然具有概括轉(zhuǎn)讓債權(quán)債務(wù)的合意 ，這樣的理論未免與實(shí)際行為偏差太遠(yuǎn) ，從而缺乏客觀性和操作性 ，難以應(yīng)用到實(shí)踐中去。可見 ，“期貨合約移轉(zhuǎn)”的觀點(diǎn)忽視了交易者的意思表示行為 ，歪曲了實(shí)際的交易過程 ，與現(xiàn)實(shí)生活不符。因此 ，這種觀點(diǎn)難為佳選。
其二 ，移轉(zhuǎn)期貨合同的前提是擁有期貨合同。溯其本源 ，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)邏輯問題 ：第一張被移轉(zhuǎn)的期貨合同是從何處移轉(zhuǎn)而來 ？買賣期貨合約說對(duì)此難以解釋。第一筆交易當(dāng)然無從轉(zhuǎn)讓或繼受。對(duì)此 ，有學(xué)者解釋說 ，“盡管任何品種的期貨交易都有第一筆 ，但更多的卻是這第一筆之后的第二筆、第三筆 ，以致千萬筆。正是這第一筆之后的所有交易 ，才是期貨交易性質(zhì)的最主要方面 ，從科學(xué)研究的需要出發(fā) ，可以將其省略 ，視為所有交易都是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓?！薄?〕 （P50 ）筆者認(rèn)為 ，這種觀點(diǎn)的產(chǎn)生是因?yàn)閷?duì)期貨交易缺乏深入了解 ，并受了期貨業(yè)和經(jīng)濟(jì)界人士非法律話語的影響所致 1 .實(shí)際上 ，在期貨交易中 ，交易者進(jìn)行的每一筆交易都是一個(gè)開倉的行為。這種開倉可能與已有倉位方向相同 ，也可能相反。如果方向相同 ，則持倉量增加 ；如果方向相反 ，則可能發(fā)生對(duì)沖平倉的效果 ，使持倉量減少。因此 ，若按買賣期貨合約說的解釋進(jìn)行推演 ，則每一筆交易都因是開倉交易而被省略不計(jì) ，那還留下什么供我們進(jìn)行“科學(xué)研究”？另外 ，這種“忽視”本身也是缺乏理論依據(jù)的 ，極易導(dǎo)致法律的真空和混亂。
（三 ）折衷說
折衷說為彌補(bǔ)以上兩說的缺陷 ，采取了靈活的態(tài)度。傳統(tǒng)拆衷說認(rèn)為 ，第一張被轉(zhuǎn)移的期貨合同是合同雙方買賣期貨商品的合同 ，買賣雙方擁有的是一種將來債權(quán)和債務(wù)。
此合同之后的所有對(duì)沖平倉操作 ，均可看作是此合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。
〔4〕 （P56— 57）也就是說 ，期貨交易的過程是成為新的買賣期貨合同和此合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓 ，當(dāng)轉(zhuǎn)讓結(jié)果最終出現(xiàn)合同主體合為一人時(shí) ，便發(fā)生債的混同 ，從而導(dǎo)致合同法律關(guān)系的終結(jié) ，完成整個(gè)交易流轉(zhuǎn)過程 ；如果轉(zhuǎn)讓結(jié)果并未導(dǎo)致合同主體歸于一人 ，則將來債權(quán)和債務(wù)的條件得以成就 ，于是產(chǎn)生實(shí)物交割的現(xiàn)實(shí)債權(quán)債務(wù)的生效。
可以看見 ，傳統(tǒng)折衷說實(shí)質(zhì)是對(duì)買賣期貨合約說的修正。它雖然為“第一張”期貨合同找到了出處 ，但因其基本點(diǎn)立足于買賣期貨合約說 ，故而仍需作概括轉(zhuǎn)讓意思表示的當(dāng)然性推定 ，背離了實(shí)際的意思表示行為 ，因此依然存在理論脫離實(shí)際的問題。并且 ，依此說 ，期貨交易既是買賣期貨商品 ，又是買賣期貨合約 ，這樣 ，期貨交易的概念和性質(zhì)就變得復(fù)雜且模糊 ，從而易導(dǎo)致理論上的矛盾 ，不利于立法及司法實(shí)務(wù)。
于是 ，有學(xué)者提出了新的折衷說。新說認(rèn)為 ：期貨交易并非是某一類型的標(biāo)準(zhǔn)化的購銷合同 ，并非只是一個(gè)層次上的合意 ，并非是一始貫終的。期貨交易不必非“買賣商品”便“買賣合約”，而是交易者在期貨交易所內(nèi)通過公開競價(jià)達(dá)成的合同 ，該合同的標(biāo)的是交易者同結(jié)算所達(dá)成中介合同的行為 ，中介合同確立了交易者在未來以標(biāo)準(zhǔn)合約為范式而成立買賣合同的締約權(quán)利和締約義務(wù)?！?〕 （P56— 57）
照此觀點(diǎn) ，期貨合同的標(biāo)的是交易雙方各自同結(jié)算所成立中介合同的行為 ，那么 ，作為一種雙務(wù)合同 ，交易雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系如何通過“成立中介合同的行為”相聯(lián)系和表述 ？期貨合同的哪一條款蘊(yùn)涵有成立“中介合同”的意思表示 ，所謂的“中介合同”又在何處 ？期貨合同與交割時(shí)成立的買賣合同在形式和內(nèi)容上有何區(qū)別 ？“買賣合同”在交割時(shí)成立是否違背了現(xiàn)有合同法的規(guī)定 ？有何法理依據(jù) ？此觀點(diǎn)帶有相當(dāng)程度的臆想成分 ，歪曲了現(xiàn)實(shí)法律生活過程。
此說基于結(jié)算所處于交易“中介人”的位置 ，提出“中介合同”的觀點(diǎn)。而事實(shí)上 ，結(jié)算所履行的是交易服務(wù)和交易管理職能 ，其職能存在的基礎(chǔ)是期貨交易所的委托授權(quán) 1 .因此 ，結(jié)算所的職權(quán)來自期貨交易所 ，在交易中享有的是“權(quán)力”和“責(zé)任”，而非作為“中介人”因“中介合同”而具有的“權(quán)利”和“義務(wù)”。這正是結(jié)算所在其會(huì)員保證金不足時(shí)可以進(jìn)行強(qiáng)制平倉的原因 ，也正是此說觀點(diǎn)錯(cuò)誤的根源所在。
買賣期貨說與買賣期貨合約說是關(guān)于期貨交易兩種不同的學(xué)說 ，一說的缺陷恰是另一說的長處 ，兩說之間具有不可調(diào)和的矛盾。折衷說則忽視了這一點(diǎn) ，試圖從兩說的結(jié)合中找出正確的答案。但事與愿違 ，已有的折衷說觀點(diǎn)不僅表述復(fù)雜 ，而且偏離實(shí)際 ，缺乏說服力 ，因而成為學(xué)界少數(shù)說。
二、期貨交易的客體探究
以上各說關(guān)于期貨交易法律概念的根本分歧點(diǎn)在于對(duì)期貨交易客體的認(rèn)識(shí)不同。期貨交易的客體到底是期貨 ，還是期貨合約 ？或兩者都是 ？或兩者都不是 ？
在民法理論中 ，民事法律關(guān)系均指向一定的對(duì)象 ，民事法律關(guān)系主體以此對(duì)象為媒介 ，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容而緊密相連。這個(gè)對(duì)象 ，一般被稱為民事法律關(guān)系的客體或標(biāo)的。
在債法和合同法的理論上 ，客體、標(biāo)的、內(nèi)容、目的都被用來指稱合同債權(quán)債務(wù)所指向的對(duì)象。德國學(xué)者往往采用“內(nèi)容”一詞 ，但其漢語意義過于寬廣 ，可被理解為權(quán)利義務(wù)的一切作用 ，因此難以準(zhǔn)確表達(dá)所指向的對(duì)象 ；日本學(xué)者通常使用“目的”一詞 ，這更易被理解為一種心理狀態(tài)或行為動(dòng)機(jī) ，從而缺乏客觀性2 .客體和標(biāo)的在合同債權(quán)債務(wù)中 ，并無實(shí)質(zhì)區(qū)別 ，可以混用。依此理解 ，期貨交易的客體 ，也可稱之為期貨交易的標(biāo)的 ，是指期貨交易主體權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象。
買賣期貨合約說認(rèn)為期貨交易的客體是期貨合約 ，折衷說認(rèn)為期貨交易的客體既是期貨又是期貨合約 ，或者既不是期貨也不是期貨合約。這兩種學(xué)說存在的問題 ，上文已作闡述 ，也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為 ，期貨交易的客體是保證金。顯而易見 ，保證金是為交易安全所設(shè)定的一種履行擔(dān)保 ，而非期貨交易雙方權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象 ，因此不能作為期貨交易的客體看待。
買賣期貨說認(rèn)為期貨 （或期貨商品 ）是期貨交易的客體 ，同時(shí)也是期貨合同 （合約 ）的標(biāo)的物。
隨著社會(huì)的發(fā)展 ，民事法律關(guān)系的客體呈現(xiàn)出多元化的趨勢(shì)。目前 ，學(xué)界流行的觀點(diǎn)有 ：（1 ）客體是物 ； （2 ）客體是物和行為 ； （3 ）客體是體現(xiàn)一定物質(zhì)利益的行為 ；
（4）客體是物、行為、智力成果和與人身不可分離的物質(zhì)利益?！?〕 （P1 1 6）從實(shí)證角度出發(fā) ，民事法律關(guān)系都是基于能夠滿足主體利益需要的一定對(duì)象-物質(zhì)財(cái)富、精神財(cái)富和其他社會(huì)財(cái)富而產(chǎn)生的?！?〕 （P88）因此 ，這些對(duì)象 ，包括物、行為、知識(shí)產(chǎn)品和人身利益等 ，均可作為民事法律關(guān)系的客體。
期貨當(dāng)然不是行為、知識(shí)產(chǎn)品或人身利益。那么 ，它就只能是物 ，并以此形式成為期貨交易的客體。接踵而來的問題是 ：對(duì)于實(shí)物商品期貨交易來說 ，期貨是某種 （即便是未來才有的 ）實(shí)物商品 ，這種說法比較容易理解 ；但對(duì)于股指、利率和匯率等期貨交易來說 ，并無實(shí)物商品存在 ，那期貨 （物 ）又在何處呢 ？如何進(jìn)行買賣和交付呢 ？
的確 ，股票指數(shù)、匯率和利率等都是無法交付的東西。因此 ，在期貨交易中只能以現(xiàn)金作為結(jié)算手段。但這并不妨礙我們認(rèn)為股票指數(shù)、匯率和利率都屬于期貨 ，或?qū)儆谖?。為說明此問題 ，有必要對(duì)“物”的概念稍作闡述。自德國民法典以來 ，大陸法系國家在民法上一般都將物限于有體物。在物之上 ，設(shè)定了各種各樣的權(quán)利。對(duì)于有體物 ，倘若其上之權(quán)利無實(shí)現(xiàn)之可能 （如對(duì)太陽、月亮的所有權(quán) ） ，亦不能成為法律上之物。隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)等的出現(xiàn) ，使得傳統(tǒng)理論對(duì)“物”的概念發(fā)生了動(dòng)搖 ，無體物也成為法律上認(rèn)可的一種物。
事實(shí)上 ，無體物在羅馬法中即得到了認(rèn)可。蓋尤斯認(rèn)為 ，有體物是具有實(shí)體存在 ，可以由觸覺而認(rèn)知的物體。無體物則指沒有實(shí)體存在 ，僅由人們擬制的物 ，即權(quán)利 ，如債權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)等。〔7〕 （P2 81 ）為什么無體物也能成為法律上的物 ？這是因?yàn)?nbsp;，物可以進(jìn)行法律上的擬制 ，而物上之權(quán)利恰是法律擬制的結(jié)果。換句話說 ，我們完全可以將一些看不到、摸不著、甚至不存在的東西擬制為法律上的物 ，只要在這些物上設(shè)定的權(quán)利是實(shí)在的、現(xiàn)實(shí)的、能給權(quán)利人帶來切實(shí)利益的。事實(shí)上 ，民法理論和實(shí)踐普遍認(rèn)為 ，“物的價(jià)值來源于我們能夠?qū)ξ镒鲂┦裁础薄?〕 （P8） ，人們關(guān)注的是物上的權(quán)利和由此享受到的切實(shí)利益 ，而非物本身。有些權(quán)利和利益的實(shí)現(xiàn)需要我們占有物本身 ，而有些則不然。也正緣于此 ，法律上允許權(quán)利同事實(shí)上的占有相分離。
于此 ，我們就可以理解為什么現(xiàn)實(shí)世界中存在的物 （日月星辰、原子電子等 ） ，法律上卻不予認(rèn)可。這正是因?yàn)檫@些物在現(xiàn)有的條件下還不能為人力所支配 ，設(shè)于其上的權(quán)利和利益是虛幻的、不可實(shí)現(xiàn)的。相反 ，盡管有些物是虛的 （如知識(shí)成果 ） ，但只要其權(quán)利和利益是實(shí)在的 ，法律就會(huì)給予認(rèn)可。由此 ，我們可以概括地總結(jié)出 ：物可以是實(shí)在的 ，也可以是虛擬的 ，但物上的權(quán)利和利益必須是實(shí)在的。
作為期貨合同的標(biāo)的物 ，期貨可以是實(shí)物 （小麥、大豆、銅等 ） ，也可以是擬制物（股指、利率、匯率等 ）。這種擬制物不能被感官覺察到 ，只能通過思維去想象。就像具體物一樣能夠在人們之間轉(zhuǎn)讓 ，經(jīng)常被買進(jìn)和賣出。〔8〕 （P5）當(dāng)然 ，對(duì)于擬制物 ，無法完成現(xiàn)實(shí)的交付。因此 ，實(shí)踐中采取了貨幣交割作為替代或補(bǔ)償。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看 ，這些擬制物代表的權(quán)利和利益不外乎是貨幣價(jià)值 ，用貨幣交割正是這一價(jià)值的直接體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)。
由以上分析 ，我們認(rèn)為 ，期貨是一種法律上實(shí)在的或擬制的物 ，理論上它可以充當(dāng)期貨交易的客體 ，同樣也可作為期貨合同的標(biāo)的物。
三、對(duì)沖平倉的法律性質(zhì)
把期貨交易看作期貨交易的客體 ，我們就自然站在了買賣期貨說的立場上。可是 ，對(duì)于買賣期貨說遇到的種種問題 ，我們又作何解答呢 ？
