時(shí)間：2023-06-27 15:56:12
序論：在您撰寫民事訴訟法與行政訴訟法時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
三大訴訟法的共同點(diǎn)：
刑事訴訟法與民事訴訟法、行政訴訟法同屬于程序法，都是進(jìn)行訴訟活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守的法律規(guī)范，都是為正確實(shí)施實(shí)體法而制定的，有著很多共同適用的原則和制度，如司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)，以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，審判公開，
以民族語言文字進(jìn)行訴訟、合議制，在程序上實(shí)行二審終審制，有一審程序、二審程序以及對已生效裁判的審判監(jiān)督程序等。Www.133229.cOM
三大訴訟法的區(qū)別：
一、因三大訴訟法所要觖決的實(shí)體問題不同，故在訴訟主體、原則、制度、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)和具體程序上，三大訴訟法有著不同的特點(diǎn)。（一）刑事訴訟法保證刑法的正確實(shí)施，所要解決的實(shí)體問題是追訴犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任問題。（二）民事訴訟法保證民商法、經(jīng)濟(jì)法的正確實(shí)施，所要解決的問題是雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)的爭議糾紛問題。（三）行政訴訟法保證行政法的正確實(shí)施所要解決的問題是公民、法人和其他組織與行政機(jī)關(guān)之間因具體行政行為發(fā)生的爭議糾紛，即維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)公民和法人組織合法權(quán)益的問題。
二、三大訴訟法所解決的實(shí)體內(nèi)容不同，決定了各自的訴訟原則、制度、程序上有很大差異。例如：刑事訴訟法與民事訴訟法的區(qū)別是：（一）刑事訴訟多數(shù)由檢察機(jī)關(guān)行使起訴權(quán)，民事訴訟則由直接利害關(guān)系人行使起訴權(quán)；（二）刑事訴訟實(shí)行國家干預(yù)原則，民事訴訟實(shí)行當(dāng)事人處分原則；（三）兩者在證明責(zé)任的劃分、證明標(biāo)準(zhǔn)的要求、訴訟階段等方面也不相同。又如：刑事訴訟法與行政訴訟法的區(qū)別有：（一）刑事訴訟依法由公、檢、法三機(jī)關(guān)進(jìn)行而行政訴訟只能由人民法院進(jìn)行；（二）在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人一般不負(fù)舉證責(zé)任而在行政訴訟中由被告一方負(fù)舉證責(zé)任；（三）刑事訴訟解決的問題是被告人的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)否給予刑事懲罰和給予什么懲罰的問題，而行政訴訟所解決的問題是國家行政機(jī)關(guān)與公民、法人之間的行政糾紛，并不是犯罪方面的問題。綜合所述，三大訴訟法的區(qū)別具體表現(xiàn)如下：
第一，訴訟主體方面：（一）刑事訴訟法規(guī)定的國家專門機(jī)關(guān)為人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)，而民事訴訟法、行政訴訟法為人民法院。（二）當(dāng)事人在刑事訴訟中為被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附帶民事訴訟的原告人、被告人，而在民事訴訟和行政訴訟中為原告、被告以及第三人。
第二，訴訟原則方面：（一）刑事訴訟法特有的原則是：未經(jīng)人民法院依法判決對任何人都不得確定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)；（二）民事訴訟法特有原則是：當(dāng)事人平等原則、調(diào)解原則、處分原則；（三）行政訴訟法特有原則是：對具體行政行為進(jìn)行合法性審查原則，不適用調(diào)解原則。
第三，證據(jù)制度方面：（一）在舉證責(zé)任上：刑事訴訟法實(shí)行控訴方負(fù)舉證責(zé)任，被告方不負(fù)舉證責(zé)任；民事訴訟法實(shí)行誰主張誰舉證，原告、被告都負(fù)有舉證責(zé)任；行政訴訟法實(shí)行被告負(fù)舉證責(zé)任。（二）在證明標(biāo)準(zhǔn)上：刑事訴訟法是犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分；民事訴訟法是合法證據(jù)優(yōu)勢；行政訴訟法是事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿。
第四，強(qiáng)制措施方面：（一）刑事訴訟法規(guī)定對犯罪嫌疑人、被告人采取的強(qiáng)制措施有：拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕；（二）民事訴訟和行政訴訟，對訴訟參與人和其他人可采取訓(xùn)誡、罰款、拘留、責(zé)令具結(jié)悔過。
第五，訴訟程序方面：（一）民事訴訟、行政訴訟的程序分為第一審、第二審、審判監(jiān)督程序和執(zhí)行程序；（二）刑事訴訟，要復(fù)雜許多，審判前有立案、偵查和起訴程序，審判程序中另有死刑復(fù)核程序。
黑龍江省北安市人民法院 田永東
刑事訴訟法與民事訴訟法、行政訴訟法同屬于程序法，都是進(jìn)行訴訟活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守的法律規(guī)范，都是為正確實(shí)施實(shí)體法而制定的，有著很多共同適用的原則和制度，如司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)，以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，審判公開，以民族語言文字進(jìn)行訴訟、合議制，在程序上實(shí)行二審終審制，有一審程序、二審程序以及對已生效裁判的審判監(jiān)督程序等。
三大訴訟法的區(qū)別：
一、因三大訴訟法所要觖決的實(shí)體問題不同，故在訴訟主體、原則、制度、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)和具體程序上，三大訴訟法有著不同的特點(diǎn)。（一）刑事訴訟法保證刑法的正確實(shí)施，所要解決的實(shí)體問題是追訴犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任問題。（二）民事訴訟法保證民商法、經(jīng)濟(jì)法的正確實(shí)施，所要解決的問題是雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)的爭議糾紛問題。（三）行政訴訟法保證行政法的正確實(shí)施所要解決的問題是公民、法人和其他組織與行政機(jī)關(guān)之間因具體行政行為發(fā)生的爭議糾紛，即維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)公民和法人組織合法權(quán)益的問題。
二、三大訴訟法所解決的實(shí)體內(nèi)容不同，決定了各自的訴訟原則、制度、程序上有很大差異。例如：刑事訴訟法與民事訴訟法的區(qū)別是：（一）刑事訴訟多數(shù)由檢察機(jī)關(guān)行使起訴權(quán)，民事訴訟則由直接利害關(guān)系人行使起訴權(quán)；（二）刑事訴訟實(shí)行國家干預(yù)原則，民事訴訟實(shí)行當(dāng)事人處分原則；（三）兩者在證明責(zé)任的劃分、證明標(biāo)準(zhǔn)的要求、訴訟階段等方面也不相同。又如：刑事訴訟法與行政訴訟法的區(qū)別有：（一）刑事訴訟依法由公、檢、法三機(jī)關(guān)進(jìn)行而行政訴訟只能由人民法院進(jìn)行；（二）在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人一般不負(fù)舉證責(zé)任而在行政訴訟中由被告一方負(fù)舉證責(zé)任；（三）刑事訴訟解決的問題是被告人的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)否給予刑事懲罰和給予什么懲罰的問題，而行政訴訟所解決的問題是國家行政機(jī)關(guān)與公民、法人之間的行政糾紛，并不是犯罪方面的問題。綜合所述，三大訴訟法的區(qū)別具體表現(xiàn)如下：
第一，訴訟主體方面：（一）刑事訴訟法規(guī)定的國家專門機(jī)關(guān)為人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)，而民事訴訟法、行政訴訟法為人民法院。（二）當(dāng)事人在刑事訴訟中為被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附帶民事訴訟的原告人、被告人，而在民事訴訟和行政訴訟中為原告、被告以及第三人。
第二，訴訟原則方面：（一）刑事訴訟法特有的原則是：未經(jīng)人民法院依法判決對任何人都不得確定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)；（二）民事訴訟法特有原則是：當(dāng)事人平等原則、調(diào)解原則、處分原則；（三）行政訴訟法特有原則是：對具體行政行為進(jìn)行合法性審查原則，不適用調(diào)解原則。
第三，證據(jù)制度方面：（一）在舉證責(zé)任上：刑事訴訟法實(shí)行控訴方負(fù)舉證責(zé)任，被告方不負(fù)舉證責(zé)任；民事訴訟法實(shí)行誰主張誰舉證，原告、被告都負(fù)有舉證責(zé)任；行政訴訟法實(shí)行被告負(fù)舉證責(zé)任。（二）在證明標(biāo)準(zhǔn)上：刑事訴訟法是犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分；民事訴訟法是合法證據(jù)優(yōu)勢；行政訴訟法是事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿。
《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定：“同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”由于法律對第三人的這一規(guī)定比較概括，存在一定的模糊性，因此學(xué)術(shù)界對第三人概念有較大爭議。這些爭議主要集中第三人的范圍上，顯示在兩個(gè)方面：第一，行政訴訟法中所指的“與具體行政行為有利害關(guān)系”是否僅限在有直接利害關(guān)系，還是也包括了與訴訟結(jié)果有關(guān)系的情況。第二，行政訴訟第三人是否涵蓋行政機(jī)關(guān)。目前學(xué)術(shù)界仍未給出“行政訴訟第三人”的準(zhǔn)確概念，但是在行政訴訟第三人的特征上，學(xué)術(shù)界的意見還是比較一致的。(1)同提起的具體行政訴訟行為有利害關(guān)系。②第三人參訴需以本訴為法院受理并且尚未終結(jié)為前提。⑧第三人具有等同于當(dāng)事人的訴訟地位。
2行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的比較
由于行政訴訟有著和民事訴訟不同的立法宗旨和目標(biāo)，故兩者雖在第三人制度上有相同之處，但存在更多的不同。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的相同點(diǎn)。(第三123人參訴的目的。訴訟第三人無論是與案件本身或與裁判結(jié)果有利害關(guān)系，還是支持原告或被告，其參與到訴訟中都是為了維護(hù)自己的利益。同時(shí)，有第三人的參加，人民法院可廣開言路，徹底了解案情，從而客觀地審辦案件。(參加訴訟的時(shí)間。第三人參訴是以他人之訴正在進(jìn)行中為前提，故其參與到訴訟中的時(shí)間也就限定在他人訴訟開始之后裁判終結(jié)之前，這是第三人性質(zhì)所決定的。⑨參加訴訟的方式。行政訴訟第三人可根據(jù)本人申請經(jīng)過法院予以準(zhǔn)許參加到訴訟中或由法院通知其參訴。
民事訴訟中分為有獨(dú)立請求權(quán)和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，其中無獨(dú)立請求權(quán)的第三人也存在這兩種參訴方式。(提高訴訟效率。第三人參加訴訟引起的參加之訴與本訴的合并，同時(shí)可以避免第三人因沒有參加訴訟而提起新的訴訟，造成審判資源的浪費(fèi)，從而及時(shí)、有效的處理案件。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的不同點(diǎn)。①第三人范圍的不同。因?qū)π姓V訟第三人的“利害關(guān)系”不同的理解產(chǎn)生的不同。民事訴訟上第三人是指對原告和被告所爭議的訴訟標(biāo)的主張獨(dú)立的請求權(quán)，或者雖無獨(dú)立的請求權(quán)，但從法律視角來看案件的處理結(jié)果與其存在利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中的第三人存在有無獨(dú)立請求權(quán)之分。另外，行政訴訟法規(guī)定，允許與提訟的行政行為之間存在利害關(guān)系的利益主體(包括公民、法人、其他組織)作為訴訟的第三人參與案件審理。那么此處的“利害關(guān)系”是可以準(zhǔn)用民事訴訟法中的范圍(即包括直接和間接的利害關(guān)系)還是窄于民事訴訟法第三人的范圍，而僅指直接利害關(guān)系?這個(gè)問題也是上面提到過的學(xué)術(shù)界存在爭議的焦點(diǎn)之一。在實(shí)務(wù)中，對“利害關(guān)系”的認(rèn)定也沒有局限在與具體行政行為有“直接利害關(guān)系”中，還包括了與案件的判決結(jié)果的利害關(guān)系。同時(shí)我國行政法及其解釋并沒有把“利害關(guān)系”只規(guī)定在直接利害關(guān)系上。②對民事訴訟第三人范圍的擴(kuò)大。由于民事訴訟是解決平等主體之間的爭議，所以不存在行政機(jī)關(guān)成為第三人的情形。而在行政訴訟當(dāng)中，其解決的是行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織在行政管理過程中發(fā)生的爭議。由于行政機(jī)關(guān)的參訴，會(huì)區(qū)別于民事訴訟第三人的范圍。因此這里會(huì)涉及到行政機(jī)關(guān)是否可以成為行政訴訟第三人的問題，基于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追加被告但原告未許可的，人民法院應(yīng)通知其作為第三人參與訴訟。可以看出當(dāng)行政機(jī)關(guān)作為機(jī)關(guān)法人參加訴訟時(shí)，就可以作為行政訴訟第三人。⑧第三人類型的不同。
行政訴訟第三人是否能夠與民事訴訟第三人一樣，存在有無獨(dú)立請求權(quán)之分呢?行政訴訟第三人提出的主張存在三種情況：第一，原告與被告的主張均不同意；第二，原告與被告的主張都同意；第三，無主張，當(dāng)其支持的當(dāng)事人敗訴，可能被判決承擔(dān)某種義務(wù)。由于行政訴訟的情形和制度與民事訴訟的不同，無法簡單的參照民事訴訟中對第三人的“二分法”來對行政訴訟第三人進(jìn)行劃分?，F(xiàn)在學(xué)術(shù)界對行政訴訟第三人的劃分還沒有形成一致的意見。學(xué)者提出的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種：～類是與民事訴訟法第三人的劃分進(jìn)行比較，以第三人提出的不同訴訟主張進(jìn)行劃分；一類是借鑒德國、日本、臺(tái)灣等大陸法國家對行政訴訟法第三人的劃分，按第三人與案件處理的利害關(guān)系進(jìn)行劃分。由于行政訴訟制度很多脫胎于民事訴訟制度，很多學(xué)者仍借鑒民事訴訟第三人，但不是簡單根據(jù)有無獨(dú)立的請求權(quán)進(jìn)行二分，而是根據(jù)第三人不同的訴訟主張將行政訴訟第三人分為：有獨(dú)立請求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。有獨(dú)立請求權(quán)的第三人其訴訟主張與原告、被告的訴訟主張都不同，即既反對原告又反對被告，則為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人；無獨(dú)立請求權(quán)的第三人包括兩種，一種是站在被告一方支持被告主張，在訴訟中輔助被告進(jìn)行訴訟，另一種是提出的訴訟主張與原告一致，輔助原告進(jìn)行訴訟。也有學(xué)者借鑒德國、日本和臺(tái)灣等大陸法國家對行政訴訟第三人的類型劃分，根據(jù)第三人與案件處理利害關(guān)系及其在案件審理中的作用，將行政訴訟第三人分為：獨(dú)立第三人、準(zhǔn)獨(dú)立第三人和輔助第三人。以上對行政訴訟第三人的分類都可以為理論和實(shí)踐提供指導(dǎo)，同時(shí)也可以看出其與民事訴訟法第三人的分類是很不相同的。
3結(jié)語
為此，筆者針對婚姻法司法解釋三第一條提出了修改意見，即在民事訴訟中設(shè)立“婚姻成立或不成立之訴”，解決婚姻效力糾紛（詳見《聚焦婚姻法司法解釋三——婚姻登記瑕疵糾紛訴訟路徑立法構(gòu)想及理由》）。這里補(bǔ)充闡述其理由。
一、婚姻效力糾紛處理渠道立法和司法現(xiàn)狀
關(guān)于婚姻效力糾紛的處理渠道和程序，目前主要由婚姻法、行政法規(guī)和相關(guān)司法解釋分別規(guī)定。
根據(jù)婚姻法第11條和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第7、8、9條規(guī)定，我國對婚姻效力糾紛實(shí)行的是“雙軌主管制”，即婚姻登記機(jī)關(guān)與法院都有管轄權(quán)。但婚姻登記機(jī)關(guān)主管的范圍僅限于撤銷脅迫結(jié)婚，除此之外，其他任何請求宣告婚姻無效或者撤銷婚姻的糾紛都不受理。而法院對四種法定無效婚姻（重婚、近親屬、疾病、未達(dá)婚齡者結(jié)婚）和一種可撤銷婚姻（脅迫結(jié)婚）均有管轄權(quán)。上述規(guī)定解決了法定無效婚姻和可撤銷婚姻的主管問題，但對于婚姻登記程序違法的婚姻效力糾紛，諸如他人結(jié)婚、他人冒名登記結(jié)婚、欺詐結(jié)婚、使用虛假身份結(jié)婚、使用虛假證明材料結(jié)婚、違反地域管轄登記結(jié)婚等，其主管和訴訟程序沒有完全解決。具體說，民政機(jī)關(guān)根據(jù)《婚姻登記條例》和《婚姻登記工作暫行規(guī)范》不再主管婚姻登記程序違法的婚姻效力糾紛之后，這類糾紛由誰主管，按照什么程序處理？沒有明確規(guī)定，存在法律漏洞。
盡管現(xiàn)行婚姻法及其相關(guān)的行政法規(guī)只規(guī)定了婚姻登記機(jī)關(guān)可以受理撤銷脅迫結(jié)婚一種情形，但由于對婚姻登記程序違法的婚姻效力糾紛的主管和訴訟程序規(guī)定不明，目前在司法實(shí)踐中，對于因婚姻登記程序違法引起的婚姻效力糾紛，主要解決途徑是當(dāng)事人先找婚姻登記機(jī)關(guān)，請求其撤銷婚姻；對于婚姻登記機(jī)關(guān)不撤銷，或者對其處理不服的，再提起行政訴訟。具有準(zhǔn)司法解釋性質(zhì)的《人民司法》雜志的“司法信箱”欄目，在2008年的答復(fù)中仍是這一觀點(diǎn)。 也是這種意見。如前所述，由于行政法規(guī)已明確規(guī)定婚姻登記機(jī)關(guān)無權(quán)處理此類糾紛，婚姻登記機(jī)關(guān)一般不受理或不處理此類糾紛。于是，當(dāng)事人便以婚姻登記機(jī)關(guān)作為被告提起行政訴訟，通過行政訴訟程序撤銷婚姻登記。因而，婚姻效力糾紛事實(shí)上的處理渠道，不僅有婚姻登記機(jī)關(guān)與法院共同主管的“外雙軌”，也在法院內(nèi)部存在行政訴訟與民事訴訟的“內(nèi)雙軌”。
這種解決婚姻效力糾紛的“雙軌制”本身存在嚴(yán)重缺陷，加之法律法規(guī)與具體執(zhí)行又相矛盾，在司法實(shí)踐中暴露出諸多弊端。
二、婚姻登記機(jī)關(guān)和行政訴訟難以處理婚姻登記瑕疵糾紛
（一）婚姻登記機(jī)關(guān)無權(quán)處理且難以處理婚姻登記瑕疵糾紛
第一，民政機(jī)關(guān)無權(quán)處理婚姻效力糾紛。
婚姻登記機(jī)關(guān)過去處理婚姻效力糾紛，有其歷史背景或原因。一是當(dāng)時(shí)沒有婚姻無效制度，有些婚姻在法律上不能承認(rèn)其效力，需要通過撤銷婚姻登記予以否認(rèn)。因而，婚姻登記機(jī)關(guān)撤銷婚姻登記實(shí)際上起到宣告婚姻無效的作用，在一定意義上是對婚姻無效制度的補(bǔ)充。二是過去人們一般都把婚姻登記當(dāng)作行政許可行為，因婚姻登記行為引起的糾紛，自然認(rèn)為需要經(jīng)過行政復(fù)議或行政訴訟解決。行政許可法出臺(tái)，已經(jīng)澄清了婚姻登記不是行政許可。
目前，我國婚姻法設(shè)立了無效婚姻和可撤銷婚姻制度。無效婚姻和可撤銷婚姻有其嚴(yán)格的條件，在這種情況下，如果允許婚姻登記機(jī)關(guān)再任意撤銷婚姻登記，將會(huì)間接宣告婚姻無效，擴(kuò)大婚姻無效的范圍。為了維護(hù)法制的統(tǒng)一，防止婚姻登記機(jī)關(guān)任意撤銷婚姻登記，行政法規(guī)已經(jīng)取消了婚姻登記機(jī)關(guān)撤銷婚姻登記的權(quán)力。因而，民政機(jī)關(guān)已經(jīng)無權(quán)處理此類糾紛。
第二，民政機(jī)關(guān)無力處理婚姻效力糾紛。
民政機(jī)關(guān)辦理婚姻登記的主要職責(zé)是審查申請材料的形式真實(shí)性，并對形式真實(shí)和合法的婚姻申請予以登記，不具有判斷婚姻關(guān)系實(shí)質(zhì)上有無效力的相應(yīng)職權(quán)，更沒有對爭議的調(diào)處、裁決權(quán)。那么，在當(dāng)事人提出撤銷婚姻時(shí)，民政機(jī)關(guān)是一律撤銷呢？還是有選擇地撤銷呢？如果是有選擇地撤銷，民政機(jī)關(guān)就需要判斷，而判斷則涉及調(diào)查或?qū)嵸|(zhì)裁決，民政機(jī)關(guān)沒有這個(gè)職權(quán)。因而，民政機(jī)關(guān)無力處理婚姻效力糾紛。要民政機(jī)關(guān)處理此類糾紛，實(shí)際上是行使審判機(jī)關(guān)的職權(quán)。
第三，由民政機(jī)關(guān)處理婚姻效力糾紛，將會(huì)把民政機(jī)關(guān)推向“兩難”的境地。
首先，如果民政機(jī)關(guān)以無權(quán)處理為由拒絕處理，則會(huì)以不作為被推上行政訴訟的被告席。其二，民政機(jī)關(guān)如果處理，也會(huì)被推上行政訴訟的被告席。一是如果民政機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，則需要當(dāng)事人提供有關(guān)實(shí)質(zhì)真實(shí)的材料，這有“附加其他義務(wù)”之嫌。當(dāng)事人不僅可以拒絕提供，甚至?xí)赃`法或侵權(quán)為由而起訴民政機(jī)關(guān)。因?yàn)楦鶕?jù)《婚姻登記條例》第3條規(guī)定：婚姻登記機(jī)關(guān)辦理婚姻登記時(shí)， 除形式審查外，“不得附加其他義務(wù)”。二是如果民政機(jī)關(guān)只進(jìn)行單純的形式審查，又難免出現(xiàn)實(shí)質(zhì)判斷錯(cuò)誤。而且對于雙方有爭議的婚姻登記，民政機(jī)關(guān)無論處理正確與否，將有一方提起行政訴訟。即使雙方?jīng)]有爭議，單純的形式審查，也難以保證撤銷婚姻登記的正確性。如夫妻雙方為了逃避債務(wù)，虛構(gòu)撤銷婚姻登記的事由和事實(shí)，民政機(jī)關(guān)通過單純的形式審查可能會(huì)難以發(fā)現(xiàn)虛假而撤銷婚姻登記。這樣，債權(quán)人發(fā)現(xiàn)后則又將起訴民政機(jī)關(guān)。民政機(jī)關(guān)始終難以擺脫由當(dāng)事人牽著鼻子當(dāng)被告的困境。
由此可見，民政機(jī)關(guān)無權(quán)處理；你硬要它處理，它也無力處理。那么，在這種情況下，你怎么非要民政機(jī)關(guān)當(dāng)被告不可？民政機(jī)關(guān)處理婚姻效力糾紛，其結(jié)果只能是無端滋生行政訴訟，造成惡性循環(huán)，浪費(fèi)社會(huì)資源。
（二）行政訴訟的功能難以適用婚姻登記糾紛
婚姻登記效力糾紛行政訴訟至少有十大缺陷，對此我又專門論述，在此不再贅述，可參看《聚焦婚姻法司法解釋三——婚姻登記效力糾紛行政訴訟的十大缺陷》。
三、行政訴訟的缺陷在民事訴訟中完全可以解決
由于婚姻糾紛屬于民事案件，按行政案件處理，難免有許多障礙，但將該類糾紛回歸民事，按民事案件處理，則順理成章，一切問題迎刃而解，行政訴訟中的障礙均不復(fù)存在。
1、在民事訴訟中，沒有訴訟時(shí)效的障礙。在民事訴訟中，對于婚姻撤銷有明確的除斥期限，超過除斥期間，則不予撤銷。這不僅適用脅迫結(jié)婚，也適用于與脅迫相似的婚姻等。這樣，在民事訴訟中就不會(huì)產(chǎn)生對超過除斥期間而不該撤銷的婚姻予以撤銷問題。對于婚姻無效，在民事訴訟中，明確規(guī)定不受一般訴訟時(shí)效限制，有請求權(quán)的人，任何時(shí)候都可以申請宣告婚姻無效。而婚姻不成立與婚姻無效具有相同性質(zhì)，亦不受一般訴訟時(shí)效的限制。這在法理上非常明確，外國和我國臺(tái)灣的民法中都有明確的規(guī)定。因而，在民事訴訟中，婚姻效力糾紛的訴訟時(shí)效，不僅沒有障礙，而且清楚明了，容易掌握。
2、在民事訴訟中，沒有判決功能障礙。對婚姻訴訟糾紛按民事案件處理，主要審查婚姻關(guān)系是否成立或有效，其評判標(biāo)準(zhǔn)與行政訴訟不同，一些有程序違法瑕疵的婚姻，只要符合婚姻的實(shí)質(zhì)要件，在民事上可能會(huì)認(rèn)定婚姻成立有效，這可以彌補(bǔ)行政訴訟既要確認(rèn)婚姻登記行為違法，又要確認(rèn)婚姻關(guān)系成立有效，其功能不足的缺陷。
3、在民事訴訟中不存在相互否定和矛盾判決。在民事訴訟中，當(dāng)事人可以就離婚、婚姻有效與無效等一并提起，或者提起反訴。法院可以對各種婚姻關(guān)系合并審理，避免矛盾判決。如原告提出婚姻不成立或無效之訴，被告可以反訴事實(shí)婚姻成立有效；或者原告提出離婚之訴，被告可以反訴婚姻不成立（或不存在），或者反訴婚姻無效。如在同一婚姻關(guān)系中，存在登記婚姻與事實(shí)婚姻時(shí)，法院可以合并審理，在同一民事訴訟程序中解決登記婚姻與事實(shí)婚姻的效力問題，避免相互矛盾判決。
4、在民事訴訟中，可以集中審理，一次性解決糾紛。在民事訴訟中，不僅可以對各種婚姻關(guān)系和并解決，還可以就財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等附帶之訴與婚姻之訴合并審理，集中一次性解決。這樣，可以將婚姻訴訟和婚姻附帶訴訟“一網(wǎng)打盡”，其訴訟程序方便、快捷、經(jīng)濟(jì)。
5、在民事訴訟中，可以對不涉及婚姻登記違法的婚姻糾紛進(jìn)行解決。對于如前所述的不涉及婚姻登記違法，難以納入行政訴訟管轄范圍的婚姻糾紛，都可以納入民事訴訟程序予以解決。如蔣某（女）自稱，自1993年年底以來，就與某行政單位職工朱某對外以夫妻名義同居生活至1999年朱某因公犧牲，二人已經(jīng)形成事實(shí)婚姻關(guān)系，是朱某的配偶。根據(jù)《因公犧牲公安民警特別補(bǔ)助金和特別慰問金管理暫行規(guī)定》的規(guī)定，蔣某可以以朱某配偶的身份享受某行政單位發(fā)放的朱某因公犧牲后的特別慰問金。而某行政單位認(rèn)為，蔣某未提供其與朱某生前系合法夫分妻關(guān)系的證明，且本行政單位無權(quán)確認(rèn)蔣某與朱某是否構(gòu)成事實(shí)婚姻關(guān)系。 像這樣的婚姻關(guān)系確認(rèn)糾紛，只能通過民事訴訟途徑解決。
6、在民事訴訟中，可以適用身份法的特殊規(guī)則和法理處理婚姻關(guān)系?；橐鲫P(guān)系主要由身份法調(diào)整，身份法的有些特殊規(guī)則和法理，只能在民事訴訟中才有斟酌和適用的余地。
四、婚姻行政訴訟向民事訴訟“并軌“之可行性
婚姻效力糾紛的性質(zhì)是民事糾紛，民事糾紛按行政程序處理必然弊端甚多。因而，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行徹底改革，實(shí)行“并軌”，由雙軌制改為單軌制，即將婚姻糾紛全部納入法院的民事訴訟軌道處理。但考慮到目前的法制現(xiàn)狀，可以分兩步走，即“事實(shí)并軌”與“法律并軌”，分步完成。
（一）關(guān)于“法律并軌”問題
“法律并軌”，就是通過立法途徑，修改現(xiàn)行立法和補(bǔ)充立法，由雙軌制改為單軌制。
1、取消民政機(jī)關(guān)主管撤銷脅迫結(jié)婚的規(guī)定，改由法院統(tǒng)一主管。目前，在法律上明確規(guī)定由民政機(jī)關(guān)主管的婚姻案件，事實(shí)上只有婚姻法第11條和與之相關(guān)的婚姻登記條例等，但所規(guī)定的主管范圍有限，就是撤銷脅迫結(jié)婚。而撤銷脅迫結(jié)婚法院主管更有利，規(guī)定由民政機(jī)關(guān)與法院共同主管意義并不大。因?yàn)楦鶕?jù)婚姻登記條例規(guī)定，當(dāng)事人向民政機(jī)關(guān)申請撤銷脅迫結(jié)婚，應(yīng)當(dāng)出具“能夠證明被脅迫而結(jié)婚的證明材料”。北京市民政局還規(guī)定，當(dāng)事人要提供“公安機(jī)關(guān)出具的解救證明、人民法院作出的有受脅迫結(jié)婚內(nèi)容的判決書或者其他能夠證明受脅迫結(jié)婚的證明材料”，“且不涉及子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)問題的”，民政機(jī)關(guān)才受理。據(jù)一些民政部門的同志介紹，民政機(jī)關(guān)撤銷脅迫結(jié)婚實(shí)際上是名存實(shí)亡，基本上沒有受理這類案件。因而，保留民政機(jī)關(guān)主管此類案件沒有多大實(shí)際意義，取消民政機(jī)關(guān)與法院共同主管，改由法院專門主管是完全可以的。
2、通過立法或司法解釋明確婚姻登記程序違法糾紛由法院主管。目前，對于婚姻登記程序違法糾紛的主管規(guī)定不明，造成當(dāng)事人在民政機(jī)關(guān)與法院之間“打轉(zhuǎn)”。對此，應(yīng)當(dāng)明確由法院主管。而且不能開口子，一開口子就容易對一些糾紛產(chǎn)生相互推諉，弊端甚多。
3、明確規(guī)定除了婚姻行政侵權(quán)案件外，其他一切涉及婚姻成立與不成立，或者有效與無效的案件，包括不涉及行政違法的婚姻案件，都由人民法院按民事訴訟程序處理。也就是說，只有單純的行政侵權(quán)案件（包括作為與不作為，如隨意撤銷婚姻登記、拒絕婚姻登記、在登記中亂收費(fèi)等）由婚姻登記機(jī)關(guān)處理，對其處理不服的，可以申請復(fù)議，或向人民法院提起行政訴訟。凡是涉及當(dāng)事人之間婚姻關(guān)系性質(zhì)之爭，或是否存在婚姻關(guān)系之爭的，都由法院按民事案件處理。
（二）關(guān)于“事實(shí)并軌”問題
所謂“事實(shí)并軌”， 就是在司法實(shí)踐中，先廢除民政機(jī)關(guān)主管婚姻糾紛和通過行政訴訟處理婚姻糾紛程序，把涉及婚姻成立與不成立、有效與無效的糾紛，統(tǒng)一歸口于民事訴訟程序?qū)徖?，?shí)行事實(shí)上的單軌制。
1、實(shí)行“事實(shí)并軌”無法律障礙。目前，實(shí)行事實(shí)上的并軌，在法律上并無障礙。因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，民政機(jī)關(guān)主管的婚姻案件，只有婚姻法第11條規(guī)定的脅迫結(jié)婚，而人民法院對脅迫結(jié)婚也有管轄權(quán)。因而，在實(shí)踐中，由法院統(tǒng)一主管該類案件是完全可以的。至于婚姻行政訴訟，從目前法律上看，并沒有婚姻行政訴訟的規(guī)定。而且根據(jù)行政訴訟法第11條規(guī)定的8種行政訴訟案件，也難以囊括婚姻效力糾紛。將婚姻效力糾紛作為行政訴訟案件，實(shí)屬勉強(qiáng)。因而，廢除婚姻行政訴訟不僅沒有法律障礙，而且更加合理。
2、實(shí)行“事實(shí)并軌”已有判例可循。事實(shí)上，我們在司法實(shí)踐中，業(yè)已在全國率先進(jìn)行了“并軌“試驗(yàn)，即在民事訴訟中，運(yùn)用婚姻成立與不成立之訴， 直接處理婚姻登記效力糾紛。其效果很好，值得肯定和推廣。如2010年4月，宜昌市點(diǎn)軍區(qū)人民法院判決的劉紅玲使用其姐姐身份證登記結(jié)婚案，就是如此。劉紅玲因未到婚齡而懷孕，便用其姐姐劉路英的身份證，用自己的照片與趙光武登記結(jié)婚。2006年底，趙光武外出打工，從此再未與劉紅玲取得聯(lián)系。2009年12月11日劉紅玲向宜昌市點(diǎn)軍區(qū)法院起訴與趙光武離婚，并要求法院發(fā)司法建議請民政部門撤銷其婚姻登記。經(jīng)過法院釋明，劉紅玲變更訴訟請求為：請求法院確認(rèn)劉紅玲與趙光武存在婚姻關(guān)系，劉路英與趙光武不存在婚姻關(guān)系，并確認(rèn)劉紅玲與趙光武的婚姻成立有效；判決劉紅玲與趙光武離婚；女兒趙寒晶由劉紅玲負(fù)責(zé)監(jiān)護(hù)。
宜昌市點(diǎn)軍區(qū)法院審理認(rèn)為，原告劉紅玲因未達(dá)法定婚齡，借用其姐姐劉路英的身份證與被告趙光武辦理結(jié)婚登記和子女出生證明，其行為是錯(cuò)誤的。但原告劉紅玲與被告趙光武具有共同結(jié)婚的合意和行為，且雙方以夫妻身份共同生活；劉路英與趙光武沒有結(jié)婚的合意，也沒有以夫妻身份共同生活的事實(shí)。因此，劉紅玲與被告趙光武的婚姻關(guān)系成立，劉路英與趙光武的婚姻關(guān)系不成立。現(xiàn)原告劉紅玲與被告趙光武均已達(dá)法定婚齡，其婚姻無效的情形已經(jīng)消失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其婚姻成立有效。因被告趙光武下落不明已兩年有余，夫妻關(guān)系名存實(shí)亡，故對原告劉紅玲的離婚請求，本院予以支持。經(jīng)親子鑒定，登記為趙光武與“劉路英”之女的趙寒晶與原告劉紅玲的血緣關(guān)系概率大于99.99%，應(yīng)認(rèn)定劉紅玲系趙寒晶生母，劉路英不是趙寒晶生母。據(jù)此，依法判決如下：一、原告劉紅玲與被告趙光武的婚姻成立有效；劉路英與趙光武的婚姻關(guān)系不成立。二、準(zhǔn)予原告劉紅玲與被告趙光武離婚。三、趙寒晶由原告劉紅玲負(fù)責(zé)監(jiān)護(hù)。
本案判決的真正價(jià)值是：首次運(yùn)用婚姻成立與不成立之訴，在民事訴訟程序中成功地解決了婚姻登記效力糾紛。盡管對本案認(rèn)定劉紅玲與趙光武的婚姻成立有效可能仍然存在爭議，但運(yùn)用婚姻成立與不成立之訴，在民事訴訟程序中解決婚姻登記效力糾紛，其價(jià)值和意義是不可否認(rèn)的。它說明不僅完全可以運(yùn)用民事訴訟解決此類糾紛，而且比行政訴訟更科學(xué)，更順暢、簡捷、徹底。以劉紅玲案為例，劉紅玲既可以起訴請求法院確認(rèn)她與趙光武的婚姻成立有效，然后解決離婚和子女撫養(yǎng)費(fèi)、財(cái)產(chǎn)分割問題；也可以起訴請求確認(rèn)她與趙光武的婚姻不成立（當(dāng)然是否成立由法院審查決定），然后解決子女撫養(yǎng)費(fèi)和財(cái)產(chǎn)分割問題；劉紅玲、劉路英姐妹如果與趙光武之間是否存在婚姻關(guān)系發(fā)生爭議時(shí)，還可以單獨(dú)起訴確認(rèn)與趙光武的婚姻成立或不成之訴。比如姐姐劉路英結(jié)婚遇到障礙時(shí)，可以單獨(dú)起訴確認(rèn)與趙光武的婚姻不成立之訴；劉紅玲如果遇到趙光武否認(rèn)婚姻時(shí)，可以單獨(dú)起訴確認(rèn)與趙光武的婚姻成立之訴。此外，假如趙光武不是下落不明的人，在劉紅玲直接提起離婚之訴時(shí)，趙光武認(rèn)為婚姻不成立，還可以提起婚姻不成立之反訴。法院可以將離婚本訴與婚姻不成立反訴合并審理。在民事訴訟中，即使確認(rèn)劉紅玲與趙光武的婚姻不成立或無效，也可以直接對子女和財(cái)產(chǎn)問題進(jìn)行處理，比行政訴訟要簡捷得多。
同時(shí)，有關(guān)婚姻關(guān)系的民事判決，具有既判力擴(kuò)張的特點(diǎn)，即擴(kuò)張其效力范圍，不僅對當(dāng)事人有約束力，對第三人亦有約束力，這在一些國家和地區(qū)的民事訴訟法中有明確規(guī)定。就劉紅玲離婚案而言，劉路英雖然沒有參加訴訟，但在判決確認(rèn)劉紅玲與趙光武的婚姻成立時(shí)，劉路英與趙光武的婚姻自然不成立，其判決效力對劉路英有拘束力。劉路英不得另行主張與趙光武的婚姻成立，也無需主張與趙光武的婚姻不成立。民政機(jī)關(guān)可以根據(jù)法院生效判決，在原婚姻登記檔案中注明真正的結(jié)婚人是“劉紅玲”，并將判決書存檔。這樣也不會(huì)影響“劉路英”的結(jié)婚問題。
由此可見，在司法實(shí)踐中，對于婚姻效力糾紛實(shí)行“事實(shí)并軌”是完全可行的。
（三）“法律并軌”與“事實(shí)并軌”兩步走
“法律并軌”與“事實(shí)并軌”是兩種不同性質(zhì)、不同途徑的并軌?！胺刹④墶睂儆诹⒎▽用娴牟④?，“事實(shí)并軌” 屬于司法層面的并軌?！胺刹④墶鄙婕胺芍贫群腕w制上的重大改革問題，特別是需要修改婚姻法第11條關(guān)于行政機(jī)關(guān)主管婚姻登記糾紛及其相關(guān)的行政法規(guī)。這需要最高人民法院會(huì)同民政部及相關(guān)國家機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)研，然后通過立法程序予以解決，是一項(xiàng)較為緩慢的工作。
而“事實(shí)并軌”，不僅沒有法律上障礙，在實(shí)踐中，也具有可操作性。比如，婚姻登記機(jī)關(guān)事實(shí)上受理的撤銷脅迫結(jié)婚的案件很少，將其納入法院統(tǒng)一主管只是一個(gè)制度存面的問題，在實(shí)踐中實(shí)際上已經(jīng)不是問題。至于其他婚姻效力糾紛，法律本身就沒有規(guī)定婚姻登記機(jī)關(guān)主管，也沒有規(guī)定按行政訴訟處理。而且這類婚姻糾紛，已如前述，性質(zhì)上屬于民事糾紛，按照行政訴訟程序難以解決。將其統(tǒng)一納入民事訴訟程序處理，是一個(gè)順理成章的事情，在實(shí)踐中完全可行，并已被實(shí)踐判例所證明，毋庸置疑。
關(guān)鍵詞：偽證罪；民事訴訟；行政訴訟
我國《刑法》第305條規(guī)定的偽證罪將作為犯罪處理的偽證行為嚴(yán)格地限制在刑事訴訟中。但由于功利主義的影響，民事、行政訴訟中當(dāng)事人舉證的負(fù)面效應(yīng)也逐漸暴露，大量偽證行為存在嚴(yán)重的社會(huì)危害性。為此，筆者認(rèn)為應(yīng)將刑法中的偽證罪的適用范圍擴(kuò)大到民事、行政訴訟中，以便更好地打擊民事、行政訴訟中的偽證行為。
一、將民事、行政訴訟中的偽證行為規(guī)定為犯罪的理論基礎(chǔ)——具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性
（一）民事、行政訴訟中的偽證行為具有社會(huì)危害性
在我國刑法理論界，關(guān)于社會(huì)危害性的基本含義觀點(diǎn)不一，但是概括起來，代表性的對立意見主要有社會(huì)關(guān)系侵犯說和合法權(quán)益侵犯說兩種。前者認(rèn)為所謂社會(huì)危害性是指行為對我國社會(huì)主義初級階段的社會(huì)關(guān)系造成的實(shí)際危害和現(xiàn)實(shí)威脅；后者認(rèn)為社會(huì)危害性，是指行為對國家和人民利益的危害，既包括已經(jīng)造成的實(shí)際危害，也包括可能造成的危害。這兩種觀點(diǎn)雖然在表達(dá)上不盡一致，但是，在內(nèi)容闡述上，并沒有太大區(qū)別。[1]
因此，認(rèn)定某行為是否具有刑法上的社會(huì)危害性，首先應(yīng)當(dāng)看該行為是否對我國的社會(huì)關(guān)系或國家、人民的利益造成實(shí)際的危害和現(xiàn)實(shí)的威脅。訴訟證據(jù)是人民法院用來查明案件真實(shí)情況的依據(jù)，也是作出正確裁判的基礎(chǔ)。如果證據(jù)虛假，則會(huì)帶來一系列的危害后果：
1．妨害人民法院的正常審判活動(dòng)，影響辦案質(zhì)量和辦案效率。依據(jù)《民事訴訟法》第66條的規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。在審判中，如果一方當(dāng)事人舉出偽證，對方當(dāng)事人在質(zhì)證過程中肯定會(huì)提出異議并舉出相應(yīng)的證據(jù)予以抗辯；有時(shí)，即使一方當(dāng)事人提出的是真實(shí)的證據(jù)，對方當(dāng)事人為了某些利益可能故意提出偽證以達(dá)到非法目的。當(dāng)一方針對對方的偽證申請延期舉證時(shí)，法院為了查清事實(shí)，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)一般予以準(zhǔn)許；有時(shí)也會(huì)依據(jù)當(dāng)事人的申請或職權(quán)進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)查取證，再次開庭審理。如果法官未發(fā)現(xiàn)偽證，還會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)誤判決；即使在案件審理中發(fā)現(xiàn)了偽證而未導(dǎo)致錯(cuò)誤判決，作偽者最終受到了制裁，但法院畢竟付出了沉重的訴訟代價(jià)。
2．損害了對方當(dāng)事人的合法權(quán)益、名譽(yù)和身心健康。偽證在訴訟中尤其是庭審中出現(xiàn)，往往出乎對方當(dāng)時(shí)人的預(yù)料，為了抗辯出現(xiàn)的偽證，對方當(dāng)事人就要重新收集一些證據(jù)，有時(shí)由于證據(jù)的滅失或其他原因，對方當(dāng)時(shí)人面對偽證無可奈何，心理往往處于氣憤、受冤的狀態(tài)。而偽證一旦被法院采信作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，無疑就會(huì)使對方當(dāng)時(shí)人的合法權(quán)益和身心健康受到損害。如果偽證或案件內(nèi)容牽涉?zhèn)€人隱私，也必然會(huì)損害對方當(dāng)事人的名譽(yù)。 在行政訴訟中，如果作為訴訟一方的國家行政機(jī)關(guān)在訴訟中利用偽證勝訴，會(huì)使政府威信喪失，影響社會(huì)的穩(wěn)定。如果行政機(jī)關(guān)是偽證受害者，會(huì)使國家利益受損。
3．激化了當(dāng)事人之間的矛盾，助長了違法訴訟行為。民事、行政訴訟的任務(wù)是確認(rèn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事、行政違法行為，解決當(dāng)事人之間的矛盾糾紛，維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序。民事、行政偽證行為可能導(dǎo)致偽證行為的不利方的合法權(quán)益不能通過民事、行政訴訟途徑得到救濟(jì)或救濟(jì)不足，而偽證行為的有利方則免除或減輕了本來依法應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任；偽證行為的不利方承擔(dān)了本來依法無須承擔(dān)或超出了本來應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，而偽證方則得到了非法的利益。當(dāng)事人之間的矛盾糾紛非但沒有得到解決，反而會(huì)使矛盾激化、程度加深，影響了社會(huì)的穩(wěn)定。
（二）民事訴訟中的偽證行為的社會(huì)危害性具有嚴(yán)重性
違法行為與犯罪行為都具有社會(huì)危害性，但倆者的本質(zhì)區(qū)別在于犯罪是具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的行為，倆者在社會(huì)危害性的量上的區(qū)別導(dǎo)致了在質(zhì)上的區(qū)別。當(dāng)違法行為的社會(huì)危害性在量上發(fā)生了變化而達(dá)到嚴(yán)重的程度時(shí)，我們就應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定為犯罪，由刑法進(jìn)行調(diào)整。
偽證行為的社會(huì)危害性嚴(yán)重的最突出表現(xiàn)是嚴(yán)重?fù)p害了人民法院的司法權(quán)威。司法行為是國家行為，是社會(huì)正義的最后一道防線。司法公正與否直接關(guān)系到法律的正義性和司法機(jī)關(guān)的權(quán)威性。司法公正體現(xiàn)在每一個(gè)案件的審理過程和審理結(jié)果之中。如果偽證被采信而造成了錯(cuò)誤裁判，對于法院、法官來說，可能是百分之一、甚至是千分之一的遺憾，而對于當(dāng)事人來說，卻是百分之百的不公正。同時(shí)，偽證的被采用會(huì)使對方當(dāng)事人難以接受法院裁決，從而影響到裁判的執(zhí)行，進(jìn)而使執(zhí)行中的司法權(quán)威也遭到破壞。這樣，必然造成當(dāng)事人和人民法院對法律正義性和司法權(quán)威性產(chǎn)生懷疑，損害了人民法院的司法權(quán)威。這也是偽證行為人向司法權(quán)威挑戰(zhàn)的最嚴(yán)重的社會(huì)后果。
刑法具有保護(hù)權(quán)益的后盾性，“當(dāng)某項(xiàng)法律本身規(guī)定的制裁手段不足以保護(hù)該項(xiàng)法律規(guī)定的權(quán)益時(shí)，需要借助刑法的強(qiáng)制手段來保護(hù)?！盵2] 《民事訴訟法》第102條規(guī)定：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的；(二)以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買脅迫他人作偽證的；……人民法院對有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡?04條規(guī)定：“對個(gè)人的罰款金額，為人民幣1000元以下。對單位的罰款金額，為人民幣1000元以上30000元以下。拘留的期限，為十五日以下。……”《行政訴訟法》第49條規(guī)定：“訴訟參與人或其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重，予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過或者處以一千元以下的罰款、十五日以下的拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：……（二）偽造、隱藏、毀滅證據(jù)的；（三）指使、賄買、脅迫他人作偽證或威脅、阻止證人作證的?！焙茱@然，上述規(guī)定的強(qiáng)制措施不足以對偽證行為進(jìn)行約束，因?yàn)椋?、法律規(guī)范疏漏，約束不力?，F(xiàn)行的法律只是對有限的作偽證的表現(xiàn)形式作了簡單的列舉，并未針對偽證的具體情形作出相關(guān)規(guī)定，致使很多偽證行為排除在追究責(zé)任之外，如對當(dāng)事人故意作虛假陳述、證人故意作偽證問題沒有涉及。2、如果說上述缺陷可以通過完善《民事訴訟法》、《行政訴訟法》的方法來彌補(bǔ)的話，那么，《民事訴訟法》、《行政訴訟法》規(guī)定的強(qiáng)制措施給偽證人帶來的違法成本低于守法成本的缺陷是不能通過這倆部法律自身的完善得以解決的。按法律經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)，強(qiáng)有力的法律實(shí)施機(jī)制將使違法的成本極高，從而使任何違法行為變得不劃算。當(dāng)某人從事違法行為的預(yù)期效用超過將時(shí)間及其他資源用于其他活動(dòng)(守法和執(zhí)法)所帶來的效用時(shí)，他就有可能選擇違法。[3]隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民事案件的標(biāo)的數(shù)額越來越大，1996年是全國法院審結(jié)的經(jīng)濟(jì)糾紛案件最多，比1991年增加100萬件，上升1 .53倍，訴訟標(biāo)的金額達(dá)2699億，是1991年的12倍。同樣的五年里，海事法院共審結(jié)案件是12702件，年均遞增 32.9%，解決爭議標(biāo)的金額93億元，平均每件案件訴訟標(biāo)的金額為73萬元。隨著人民法律意識(shí)的增強(qiáng)，行政案件的數(shù)量也在增加。[4]面對強(qiáng)大的利益誘惑，即使《民事訴訟法》和《行政訴訟法》規(guī)定最嚴(yán)重的強(qiáng)制措施（拘留15日）對于偽證者而言真是“相形見細(xì)”。 偽證者提供偽證的目的無非是為了降低訴訟成本，取得依正當(dāng)訴訟手段無法取得的非法訴訟利益，如果通過立法將偽證責(zé)任者的風(fēng)險(xiǎn)提高，大大超過其因偽證而可能獲得的預(yù)期利益，則偽證行為會(huì)大大減少。因此，有必要把民事、行政訴訟中的偽證行為納入刑事犯罪的范圍。
（三）民事、行政訴訟中的偽證行為與刑事偽證行為性質(zhì)相同
偽證罪的本質(zhì)特征是對國家司法權(quán)的妨害及對司法權(quán)威的損害，而國家司法權(quán)包括民事、刑事、行政審判權(quán)以及非訟處理權(quán)。無論是刑事審判，還是民事或者行政審判，都是作為整體司法權(quán)的平等的組成部分。蔑視國家審判權(quán)任何組成部分，都會(huì)損害國家審判活動(dòng)的權(quán)威性和公正性，同時(shí)其行為本身也不會(huì)因發(fā)生在不同性質(zhì)的訴訟中而導(dǎo)致本質(zhì)的變化。因此，偽證行為本身并不會(huì)因?yàn)榘l(fā)生在不同性質(zhì)的訴訟中而性質(zhì)不同，只是在不同性質(zhì)的訴訟中可能造成的危害后果不同，進(jìn)而所引起的在刑法規(guī)定中的應(yīng)受刑罰懲罰的輕重不同。偽證行為對刑事審判權(quán)侵害的后果比其他后果要重，但在性質(zhì)上沒有根本差別，對同樣性質(zhì)的行為給予不同的法律處罰，有悖于現(xiàn)代法治的基本原則。所以，各種訴訟中的偽證行為都是對國家司法權(quán)的侵犯，法律應(yīng)當(dāng)對其提供平等的保護(hù)。
二、將民事訴訟中的偽證行為規(guī)定為犯罪的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)
（一）法律協(xié)調(diào)與統(tǒng)一的需要
首先，我國《民事訴訟法》第102條和《行政訴訟法》第49條規(guī)定，“……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！比欢缎谭ā返?05條及第306條規(guī)定的對于偽造證據(jù)的行為的處罰都局限于刑事訴訟。這樣，除對于涉及偽造相關(guān)證件、濫用職權(quán)等犯罪的偽證行為可以處以刑罰之外，其他偽證的行為即使再嚴(yán)重也不得追究行為人的刑事責(zé)任。由此，《民事訴訟法》第102條的規(guī)定和《行政訴訟法》第49條的規(guī)定由于沒有《刑法》的配合而在某些情況下變成虛設(shè)。
其次，刑法第307條規(guī)定“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。對于該條款規(guī)定的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，刑法未將其限定在刑事訴訟中，因此，對于民事、行政訴訟中的幫助毀滅、偽造證據(jù)行為，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成犯罪。刑法僅規(guī)定地位較低的指示者、幫助制造偽證者有罪，而對“主角”偽證行為人沒有規(guī)定有罪。很明顯，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)顯然沒有直接作偽證的行為危害性大，如果對前者追究刑事責(zé)任而對后者不予追究的話，這顯然是不合理的。
再次，《刑法》第306條規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)妨害作證罪，也是限于刑事訴訟中。我們知道，刑事訴訟中的訴訟人是指接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定人的委托，以被人的名義參加訴訟，進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人。其存在于公訴、自訴和刑事附帶民事訴訟三類訴訟中，其中刑事附帶民事訴訟案件中的民事部分是屬于民事訴訟性質(zhì)的。它在實(shí)體法上，受民事法律規(guī)范的調(diào)整；在程序上，除刑事訴訟法有特殊規(guī)定的以外，適用民事訴訟法的規(guī)定，其訴訟原則、強(qiáng)制措施等原則和制度，都要遵循民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。按照《刑法》第306條的規(guī)定，在刑事附帶民事訴訟中，可能產(chǎn)生偽證罪，而在純粹的民事訴訟中不可能產(chǎn)生或存在偽證罪。這豈不自相矛盾?其實(shí)問題的癥結(jié)就在于沒有把民事偽證行為規(guī)定為犯罪。如果把民事偽證行為規(guī)定為犯罪，《刑法》第306條的辯護(hù)人、訴訟人妨害證據(jù)罪就可發(fā)生在民事訴訟中，前述問題也就不存在了，而且還可以平衡、協(xié)調(diào)相關(guān)規(guī)定。
（二）對國外成功立法的借鑒
運(yùn)用實(shí)證主義的研究方法，在論證某一問題時(shí)，我們可以從實(shí)證的角度考察其合理性。對于偽證罪，國外的立法也大多不局限于刑事訴訟中。如瑞士刑法第307條(偽證鑒定及虛偽翻譯)規(guī)定：“證人、鑒定人、翻譯人或通譯，于法院審理中，對事實(shí)為虛偽之證言、檢舉或鑒定報(bào)告或翻譯者，處五年以下重懲役或懲役。證言、檢驗(yàn)報(bào)告、鑒定報(bào)告和翻譯，系經(jīng)具結(jié)或經(jīng)舉手宣誓加以保證者，處五年以下重懲役或六月以上輕懲役?！盵5]《馬來西亞刑事法典》第193條規(guī)定：“任何人蓄意在一項(xiàng)司法審訊之任何階段作虛假證據(jù)、或捏造虛假證據(jù)，以在該項(xiàng)司法審訊之任何階段應(yīng)用者，必須判處以最高可達(dá)七年之監(jiān)禁，并可另加罰款。又任何人蓄意在任何其他案件作或捏造虛假證據(jù)，必須判處以最高可達(dá)三年之監(jiān)禁，并可另加罰款。”[6]其后對使用明知是虛假的證據(jù)等行為作了明確的規(guī)定。其“一項(xiàng)司法審訊”和 “在任何其他案件”均可說明其范圍是不僅限于刑事訴訟中的。
由此可見，《刑法》將“偽證罪”限于刑事訴訟中，顯然是既不符合我國法律的有關(guān)規(guī)定，也不符合實(shí)際情況，更不符合國際慣例，因此有擴(kuò)大的必要。
(三)將民事、行政訴訟中的偽證行為規(guī)定為偽證罪不會(huì)帶來負(fù)面影響
有學(xué)者認(rèn)為將民事、行政訴訟中的偽證行為確定為犯罪，這就是，以提起、參與民事、行政訴訟為緣由，結(jié)果卻以觸犯刑律、構(gòu)成犯罪受到刑罰處罰為結(jié)果，行為人所承擔(dān)的法律責(zé)任過重，會(huì)造成公民因害怕觸犯刑律而影響通過訴訟途徑解決民事、行政糾紛的情況出現(xiàn)。將民事、行政訴訟中的偽證行為作為犯罪處罰，是否會(huì)造成犯罪擴(kuò)大化?對此，不論從法律規(guī)定看，還是從司法實(shí)踐看，這種顧慮都沒有必要。
首先，以提起、參與民事、行政訴訟為緣由進(jìn)入訴訟，最終卻觸犯刑律，是在執(zhí)法過程中存在的正?，F(xiàn)象，《刑法》第307條、第308條、第313條、第314條的規(guī)定都說明了這一點(diǎn)。法律保護(hù)公民正當(dāng)、合法的權(quán)益，制裁公民違法行使權(quán)利義務(wù)。行為人的偽證行為是對訴訟權(quán)利的濫用，妨害了正常的司法活動(dòng)并侵犯了對方當(dāng)事人的合法權(quán)益，對其進(jìn)行制裁正是為了保護(hù)公民的合法權(quán)利。在此，制裁違法行為和維護(hù)合法權(quán)益是對立統(tǒng)一的。
第二，將民事、行政訴訟中的偽證行為規(guī)定為犯罪不會(huì)造成公民因害怕受到刑罰處罰而影響通過訴訟途徑解決爭議的情況。相反，會(huì)加強(qiáng)對偽證行為的打擊和對當(dāng)事人合法行使訴訟權(quán)利的保護(hù)，從另一個(gè)角度講，是對依法作證行為的鼓勵(lì)，因此，不但不會(huì)影響當(dāng)事人通過訴訟途徑解決紛爭，反而會(huì)對公民通過訴訟途徑解決糾紛產(chǎn)生積極的影響。
第三，不會(huì)造成犯罪擴(kuò)大化。有人認(rèn)為，將偽證罪的范圍擴(kuò)大到民事、行政訴訟中，有悖于刑法的謙抑性。筆者認(rèn)為，刑法的謙抑性要求不得已才可以動(dòng)刑，即確有規(guī)定刑罰的必要性。當(dāng)某行為在客觀上達(dá)到了處以刑罰的必要性的時(shí)候，該動(dòng)刑的還是要?jiǎng)有?，民事、行政偽證行為已經(jīng)愈演愈烈，而且產(chǎn)生嚴(yán)重的危害后果，刑法就應(yīng)及時(shí)作出反應(yīng)，來規(guī)制這種行為。我們不能狹隘的理解刑法的謙抑性，刑法的謙抑性與將某些行為的犯罪化的必要性是不矛盾的。
參考文獻(xiàn)
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[關(guān)鍵詞] 行政訴訟，附帶，民事訴訟，爭議交織
現(xiàn)代社會(huì)的到來，是伴隨著社會(huì)生活的日益復(fù)雜化和利益的多元化，這樣就使得行政權(quán)的不段深入擴(kuò)張，再加上大量民事糾紛的出現(xiàn)使得法院不堪重負(fù)。所以行政機(jī)關(guān)裁決民事糾紛的活動(dòng)應(yīng)運(yùn)而生。這樣，行政爭議與民事爭議往往就交織在一起。而對此，我國行政訴訟法并無直接的法律依據(jù)可循。所以在司法實(shí)踐中就出現(xiàn)了諸如轟動(dòng)一時(shí)的“高永善訴影視公司房產(chǎn)糾紛案”中圍繞三間房的所有權(quán)爭議，當(dāng)事人分別進(jìn)行了民事訴訟和行政訴訟，歷經(jīng)中院，高院，先后出現(xiàn)八份裁判但糾紛至今未解決的尷尬局面①。所以，學(xué)理界對如何合理解決該類民事，行政爭議交織案件提出了不少思路，其中以對行政訴訟附帶民事訴訟（以下簡稱行訴附帶民事）的討論尤為熱烈，并且形成了幾個(gè)爭議焦點(diǎn)。筆者在對這幾個(gè)爭議點(diǎn)簡要分析的基礎(chǔ)上提出了自己的一些看法。
第一爭議點(diǎn)：行政訴訟是否應(yīng)當(dāng)附帶民事訴訟
對此理論界有倆種截然不同的看法
（一）肯定論者主張：行訴應(yīng)當(dāng)附帶民事，而且認(rèn)為《行政訴訟法》中尚未明文規(guī)定實(shí)為憾事，應(yīng)在修訂《行政訴訟法》時(shí)將其納入。他們所持理由主要有：
1，行訴附帶民事所帶來的利益性：即它對行政，民事爭議的解決均有利或前一爭議的解決有利于后一爭議的解決。如在對行政裁決不服案中，法院在審理被訴行為時(shí)，必然要對涉及的民事案件進(jìn)行了解；行政侵權(quán)案中，行政行為合法性與否的認(rèn)定直接關(guān)聯(lián)侵權(quán)賠償能否實(shí)現(xiàn)。
2，確保法院裁判的一致性。行政，民事爭議交織往往使案件復(fù)雜化，再加上該問題在法律上的真空狀態(tài)，就容易使法院對同一案件作出相互矛盾的判決，損害司法權(quán)威性。有學(xué)者就以前述“高永善案”為例加以佐證。②
（二）否定論者則對該制度持根本反對態(tài)度。認(rèn)為：
1，“無法可依”：從《行政訴訟法[草案]》到《行政訴訟法》的正式實(shí)施再到99年最高院的司法解釋61條中采用“一并審理”的用語，都表明迄今為止行訴附帶民事仍未被立法者認(rèn)可。③
2，審理對象的不同往往會(huì)導(dǎo)致在行政案件審理時(shí)不予審查的事實(shí)，往往卻是分清民事責(zé)任的重要事實(shí)。④
3，舉證責(zé)任的不同可能會(huì)引起法庭規(guī)則的混亂⑤。
（三） 我個(gè)人認(rèn)為行政訴訟可以附帶民事訴訟，但也應(yīng)僅限于“可以”。
1，行訴可以附帶民事的主要理由可歸結(jié)為：具有可行性。具體地說：首先，行訴附帶民事并非完全無法律依據(jù)。誠然，從行訴法條文上可能無法查證到明確的法律依據(jù)。但從行政實(shí)體法的有關(guān)規(guī)定來看，現(xiàn)行許多行政管理法規(guī)都賦予行政機(jī)關(guān)對那些既違反行政法又造成他人損害的行為人以行政處罰和民事賠償雙重處理權(quán)。 [如《治安管理處罰條例》第8條等].相對人若對這種雙重處理決定不服起訴時(shí)，所帶來的法律后果就是行政附帶民事的適用。所以，如果說其欠缺法律依據(jù)，只能說目前還沒有在行政程序法上以明確的條文予以支持。這也是筆者呼吁在修訂《行政訴訟法》時(shí)立法者應(yīng)關(guān)注的地方之一。其次，附帶訴訟給司法所帶來的效益性，是我們不能完全放棄它的重要原因。不可否認(rèn)，附帶訴訟只是訴訟合并的一個(gè)特例，而合并審理存在的法理基礎(chǔ)即在于它的效益性和避免同一案件不同裁判結(jié)果所導(dǎo)致的對司法權(quán)威的損害。在行政，民事爭議交織案件中，法院在審理行政案件時(shí)事實(shí)上已經(jīng)對民事爭議進(jìn)行了審理。“雖然民事爭議的解決要依賴行政爭議的解決，但行政爭議的解決也不可能完全拋開民事爭議，法院在審查行政行為合法性過程中不可能無視當(dāng)事人間的民事爭議”。例如在大量的行政確權(quán)案和對行政許可不服案件中，無論當(dāng)事人還是法院均花了大量的精力來確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，然而依法律規(guī)定，法院只能作出維持或撤消判決。對已完全查清的民事爭議卻束手無策，而只能待爭議方另行提起民事訴訟。即所謂的“官了民不了”。這無疑不符合程序效益規(guī)則的要求。
2，我這里的“僅限于可以”意指：第一，拿附帶訴訟本身來說，其并非一種絕對必然的或必要的訴訟制度。刑訴附帶民事不是，行訴附帶民事也不是。以刑訴附帶民事為例，原蘇聯(lián)，德國等國和我國一樣采用該制度。而在美國`日本，對犯罪造成的損害要依民訴法單獨(dú)提起賠償訴訟⑥。著名的“辛普森案”就是例證：辛普森在刑訴中雖被認(rèn)定為無罪但在民事訴訟中卻敗訴，承擔(dān)了賠償責(zé)任?？梢?，在美國不僅不要附帶，且刑訴結(jié)果對民事案件的審理也并無約束力。第二，并非所有的行政，民事爭議交織案件都能適用行訴附帶民事來解決。具體如當(dāng)事人對進(jìn)入民事訴訟的規(guī)章等抽象行政行為的合法性有異議，從而產(chǎn)生雙重爭議的案件，原則上就應(yīng)由受理民事爭議的民事庭對抽象行政行為是否合法進(jìn)行鑒別，而不宜適用行訴附帶民事程序。另外有些爭議交織案件適用后并不能實(shí)現(xiàn)程序效益，也不宜適用該制度。例如在對行政裁決不服案中，民事糾紛的一方當(dāng)事人同時(shí)提請法院解決民事爭議時(shí)，若法院查明行政機(jī)關(guān)的具體行政行為違法但裁決的結(jié)果是正確的。這時(shí)適用行訴附帶民事的結(jié)果就是行訴中勝訴的原告在民訴中卻敗訴。對原告來講，他提起行訴是沒有任何效率的。第三，行政訴訟本身不同于刑事訴訟的特點(diǎn)使得同樣是附帶民事訴訟最終卻產(chǎn)生不同的效果。我們知道刑事追訴活動(dòng)是國家公權(quán)力主動(dòng)介入引起的，司法機(jī)關(guān)在啟動(dòng)刑事訴訟的同時(shí)也保護(hù)刑事被害人的賠償請求權(quán)。所以刑事附帶民事的適用便毫無滯礙。而行政訴訟是由享有行政訴權(quán)的人行使權(quán)利而啟動(dòng)的，這樣就有可能出現(xiàn)當(dāng)事人出于各種考慮放棄行政訴權(quán)而使得民事爭議無從適用行政附帶民事而得到解決。
第二爭議點(diǎn)：何謂行政附帶民事？
按照最一般的解釋，所謂行政附帶民事指法院在審理案件時(shí)附帶審理與行政案件相關(guān)聯(lián)的民事案件的訴訟制度。但作為一個(gè)研究行訴附帶民事制度建構(gòu)合理性的基本概念，這樣的定義顯然是尚嫌模糊的。所以學(xué)者門基于自己對 該制度的不同理解而給出了不同的定義。
（一）對不同定義的簡要分析。
觀點(diǎn)一認(rèn)為：是指在行政訴訟過程中，法院根據(jù)當(dāng)事人請求，受理與被訴具體行政行為密切相關(guān)的民事爭議，并將其合并處理的訴訟制度⑦。
觀點(diǎn)二認(rèn)為：應(yīng)界定為法院在審理行政案件時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人請求，附帶審理與行政爭議相關(guān)的民事爭議的特殊訴訟程序。并特別指出“相關(guān)”是指民事爭議引起行政爭議或者行政爭議引起民事爭議這倆種情況⑧。
觀點(diǎn)三認(rèn)為：應(yīng)指法院在審理行政案件時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人的請求，附帶解決由本案派生的民事賠償爭議的訴訟活動(dòng)⑨。
在上述對行政附帶民事制度的不同認(rèn)識(shí)中，觀點(diǎn)一將其與并案審理視為一體。筆者對此持有異議。我們知道，“并案審理”一語最早出現(xiàn)在99年最高院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉的解釋》第61條中，我認(rèn)為它與目前尚處于學(xué)理討論階段的行訴附帶民事還是有一定區(qū)別的：并案審理中的民事爭議是在具體行政行為作出前就已存在，民事爭議的產(chǎn)生可以說與該行政行為無關(guān)，當(dāng)然行政機(jī)關(guān)也不可能是民事爭議當(dāng)事人，也不會(huì)承擔(dān)民事責(zé)任。而行政附帶民事一般均表現(xiàn)為具體行政行為對民事爭議產(chǎn)生法律上的影響或者直接導(dǎo)致民事爭議出現(xiàn)，所以行政機(jī)關(guān)可能成為民事爭議的一方當(dāng)事人并最終可能承擔(dān)民事責(zé)任。觀點(diǎn)二的缺憾是將這種“相關(guān)性”擴(kuò)大到包括由民事爭議引起行政爭議的情況。筆者認(rèn)為這種爭議案件本質(zhì)上仍是民事案件，爭議發(fā)生在平等主體間，并非是由行政行為引起。只是由于行政行為的介入使案件變的復(fù)雜而已。所以不宜將該種情況納入行訴附帶民事的范疇之內(nèi)。觀點(diǎn)三則將行政侵權(quán)賠償與民事侵權(quán)賠償錯(cuò)混為一體，從而進(jìn)一步將單一的行政侵權(quán)賠償訴訟錯(cuò)用行政附帶民事制度來解決。
（二）筆者對行訴附帶民事概念的界定。
行訴附帶民事指法院在審理行政案件時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人請求，對由該具體行政行為引發(fā)的民事附帶審理的訴訟活動(dòng)和訴訟關(guān)系的總稱。這里要指出的是：1，這里的 “由該具體行政行為引發(fā)的民事爭議”具體是指倆種情況：其一指，行政爭議與民事爭議是由行政主體的同一行政行為引起。其二是指，行政行為的作出不僅未解決原有民事爭議反而又引起新的民事爭議。
第三爭議點(diǎn)：行政附帶民事的范圍應(yīng)如何界定？
由于對何謂行訴附帶民事作出了不同的注解。因此，在界定行訴附帶民事的適用范圍上，學(xué)理界就有了不同的聲音。主要集中在以下倆方面：
（一）對行政侵權(quán)賠償訴訟歸屬的爭議。有學(xué)者將行政訴訟法中有關(guān)行政侵權(quán)賠償責(zé)任歸入民事賠償責(zé)任范疇。這樣，要求行政賠償?shù)脑V訟與相關(guān)行政訴訟一旦合并審理，也就成了行政附帶民事⑩。有學(xué)者則從民事侵權(quán)責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任的主體，性質(zhì)，適用的法律和程序等方面比較后認(rèn)為兩者是有區(qū)別的，并以此說明行政侵權(quán)賠償訴訟不符合行訴附帶民事的基本特征。
我認(rèn)為：1，行訴法以專章規(guī)定了行政侵權(quán)賠償責(zé)任，就意味著該責(zé)任已從過去的民事賠償責(zé)任中剝離出來而歸入國家賠償責(zé)任，所以不應(yīng)將兩者混同。2，從我前述的個(gè)人對行訴附帶民事概念的理解出發(fā)，行政侵權(quán)賠償顯然不能用行訴附帶民事解決。3，該類型案件實(shí)際上就是單純的行政訴訟案件。不合法的具體行政行為是因，行政侵權(quán)賠償責(zé)任是果，而侵權(quán)賠償請求就是連接因與果的紐帶?！靶袨?請求-責(zé)任”的模式已完整構(gòu)成一個(gè)行政之訴所需的全部要素。所以在經(jīng)法院審理確認(rèn)具體行政行為違法并給行政相對人造成損害時(shí)，就應(yīng)直接在查明案情基礎(chǔ)上作出賠償判決，而不宜再由相對人附帶提起民事訴訟。
（二）對行政裁決引起的訴訟的歸順爭議。
有學(xué)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)居間裁決民事爭議所引起的訴訟中，民事爭議的解決與行政爭議的解決密不可分。適用行訴附帶民事既便捷又能徹底解決民事爭議；而有學(xué)者認(rèn)為行政裁決案件適用該制度不符合“附帶民事訴訟”的本意。其本意是僅指以行訴為主訴和前提，訴訟原本目的解決的是行政爭議，民事爭議只是與主訴相關(guān)才予以 “順便趁手”解決。認(rèn)為行政裁決引發(fā)的訴訟不具備該特征。
我認(rèn)為兩種認(rèn)識(shí)均有失偏頗，原因在于未對行政裁決加以細(xì)分。事實(shí)上不同的行政裁決行為引起的法律關(guān)系因個(gè)案的不同而有所差異。從筆者前述的行政附帶民事概念的角度出發(fā)，可將該類案件粗略地分為兩類：一類為不引起新的民事爭議的行政裁決案。對該類案件的訴訟中，行政相對人的行政請求中本身就內(nèi)含了對原民事爭議的請求，或者說當(dāng)事人的行政的實(shí)質(zhì)也在于滿足原告的民事請求。這樣，當(dāng)事人的民事權(quán)益請求已包含于并轉(zhuǎn)化為一種行政訴訟請求。所以仍應(yīng)將該類案件作為行訴案件來處理。只是在審理是涉及民事爭議的解決時(shí)參照適用民訴法相關(guān)規(guī)定即可。法院最終裁判也應(yīng)對當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)作出確定。另異類案件中，行政裁決作出后同時(shí)引發(fā)行政爭議和民事爭議或者在原有民事爭議未解決的前提下又引起了新的民事爭議。故對此應(yīng)適用行訴附帶民事。例如，甲毆打乙致乙身體受到傷害。公安機(jī)關(guān)裁決甲賠乙500元，甲以賠的太多為由起訴，乙則以賠的太少為由起訴。此時(shí)公安機(jī)關(guān)的行政裁決行為同時(shí)引發(fā)甲乙對裁決不服的行政爭議。這種情況下，甲乙任何一方的行政請求中不能完全內(nèi)含民事請求，所以不宜完全作為行政訴訟案件來處理。筆者認(rèn)為此時(shí)適用行訴附帶民事可以說是恰當(dāng)正時(shí)。
（三）行訴附帶民事的類型
在對上述兩種類型的案件具體分析的基礎(chǔ)上予以合理“揚(yáng)棄”后，筆者試圖進(jìn)一步廓清行訴附帶民事的適用范圍，認(rèn)為主要存在于下列案件中：
1，當(dāng)事人對具體行政行為不服起訴，但該行為卻預(yù)決著當(dāng)事人間的民事爭議或?qū)I(yè)已存在的民事爭議產(chǎn)生法律上的影響。如交通事故責(zé)任的認(rèn)定，公證，證明行為等。
2，行政相對人實(shí)施行政機(jī)關(guān)已許可的某行為時(shí)，第三方認(rèn)為該行政許可侵犯了自己的民事權(quán)益，提起行政訴訟過程中要求發(fā)育附帶解決民事爭議。
3，受害人和受處罰人均對行政處罰不服而起訴并同時(shí)要求解決民事爭議的。
參考文獻(xiàn)
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1、高科技性。視聽資料的信息載體具有較高的科技成分，其制作、保存、顯示分別需要專門的攝錄、存儲(chǔ)、播放設(shè)備，比其他證據(jù)形式具有更高的技術(shù)要求，帶有明顯的科學(xué)技術(shù)運(yùn)用性質(zhì)。
2、準(zhǔn)確性和逼真性。和其他證據(jù)形式描述、闡釋的方式相比，視聽資料在形成過程中受錄制人以及其他人主觀因素的影響較小，可以相對準(zhǔn)確地反映與案件有關(guān)的事實(shí)。而且通過視聽設(shè)備對音像數(shù)據(jù)的解讀，可以以聲音、圖象逼真地反映人和事物的各種狀態(tài)、運(yùn)動(dòng)和發(fā)展，這種對過往事實(shí)的生動(dòng)“還原”也是其他證據(jù)形式難以做到的。
3、動(dòng)態(tài)直觀性。視聽資料往往是對一定時(shí)間內(nèi)持續(xù)的音響、影像進(jìn)行錄制，當(dāng)這一動(dòng)態(tài)過程得到重現(xiàn)時(shí)，具有動(dòng)態(tài)的直觀性。如錄音資料，不但能夠反映說話人的語言所表達(dá)的內(nèi)容，還能夠反映說話人的語調(diào)、語速等特征。這對于準(zhǔn)確、全面地反映案件事實(shí)具有重要的實(shí)際意義。
4、易被偽造、篡改?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展不僅使視聽資料這一證據(jù)形式具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)越性，同時(shí)也使它比其他證據(jù)更容易被偽造和篡改，而且這種偽造和篡改并不像傳統(tǒng)的書證那樣會(huì)留有比較明顯的痕跡，其鑒定和甄別具有相當(dāng)?shù)碾y度。因此，對視聽資料的審查判斷也必須依賴一定的科學(xué)技術(shù)，這樣才能使視聽資料的證據(jù)價(jià)值不至于被其弱點(diǎn)所淹沒。
隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和錄音機(jī)、攝象機(jī)、錄音電話等攝錄設(shè)備的普及，視聽資料的制作已經(jīng)變得輕而易舉，其應(yīng)用范圍正在不斷擴(kuò)大。加之在我國的民事審判方式由職權(quán)主義模式向當(dāng)事人主義模式轉(zhuǎn)變的過程中，必然越來越強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，因此當(dāng)事人選擇視聽資料作為證據(jù)的情況也將會(huì)日益增多，在司法實(shí)踐中最易引起爭議的也正是當(dāng)事人私錄視聽資料的證據(jù)能力和證明力的問題。本文即圍繞這一問題，同時(shí)對作為該問題的基礎(chǔ)性問題的民事訴訟證據(jù)的合法性試作分析，求教于各界同仁。
作為討論的基礎(chǔ)，同時(shí)也是為了避免無謂的爭論，有必要在討論之前對私錄視聽資料的范圍加以界定。目前在理論上尚未見對私錄視聽資料的內(nèi)涵的明確概括，人們更多地是在約定俗成的前提下使用這一概念。我們認(rèn)為，所謂“私錄”之“私”是相對于國家機(jī)關(guān)來說的，是為了與國家機(jī)關(guān)的職權(quán)行為相區(qū)分，“私錄”這一提法本身并不包含價(jià)值判斷。從范圍上講，私錄視聽資料既包括經(jīng)對方同意的情況，有包括未經(jīng)對方同意的情況。本文的論述即在這一認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上展開。
一、民事訴訟證據(jù)合法性的內(nèi)涵
“證據(jù)”這一概念在不同的訴訟階段具有不同的涵義。一般認(rèn)為，沒有經(jīng)過質(zhì)證、認(rèn)證程序成為證明案件事實(shí)的依據(jù)的“證據(jù)”，應(yīng)稱為“證據(jù)材料”；而經(jīng)法官認(rèn)定為能夠據(jù)以證明案件事實(shí)的“證據(jù)”則應(yīng)稱為“定案證據(jù)”。證據(jù)材料要上升為定案證據(jù)，必須經(jīng)過法官認(rèn)證，即證據(jù)材料經(jīng)當(dāng)事人雙方質(zhì)證（依法不必質(zhì)證的應(yīng)屬例外）后，由審理案件的法官對其關(guān)聯(lián)性、合法性和真實(shí)性進(jìn)行審查判斷，從而確定證據(jù)材料是否具有證據(jù)能力以及具有證據(jù)能力的證據(jù)的證明力有多大?？梢?，法官認(rèn)證活動(dòng)的核心內(nèi)容就是對證據(jù)材料的關(guān)聯(lián)性、合法性以及真實(shí)性的審查判斷。其中關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)材料與待證事實(shí)之間存在著客觀的聯(lián)系，真實(shí)性則是指證據(jù)所反映的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的，客觀存在的。在對視聽資料的認(rèn)證問題上，關(guān)于關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性的認(rèn)證與其他證據(jù)并無顯著區(qū)別，理論上也無甚大爭議。惟有視聽資料的合法性問題，長期以來一直是爭論的焦點(diǎn)，而且這場爭論的范圍已經(jīng)超出了這一問題本身而深入到了整個(gè)民事證據(jù)制度的基本原則和價(jià)值取向方面。
合法性是證據(jù)的基本屬性之一，它體現(xiàn)了訴訟的階段性和程序法的獨(dú)立價(jià)值，也是案件客觀公正的機(jī)制保證，因此不具備合法性就意味著沒有可采性，就要依非法證據(jù)排除規(guī)則被排除在法官據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)之外。問題的關(guān)鍵在于如何理解證據(jù)的合法性、進(jìn)而劃定非法證據(jù)的范圍。我們認(rèn)為，對證據(jù)的合法性的把握應(yīng)從正確界定“合法”與“違法”入手。法理學(xué)的一般理論認(rèn)為，以法律規(guī)范為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，可以將人們的行為分為合法行為、違法行為和中性行為。一個(gè)人的行為如果僅僅是與法律明定的行為要件不相符合或者找不到法律上的依據(jù)，而并未直接與法律上明定的強(qiáng)制性規(guī)范相抵觸，那么這種行為雖然不是合法行為，但也不是違法行為，而是中性行為?？梢姡缓戏ú⒉坏扔谶`法，不合法的行為在外延上要大于違法行為，它包括了大量的中性行為。另外，這三類行為的法律后果即法律對這三類行為的評價(jià)是根據(jù)行為主體性質(zhì)的不同而區(qū)別對待的。對于作為公權(quán)主體的國家機(jī)關(guān)，由于其在物質(zhì)、制度等方面控制著大量的優(yōu)勢資源，同時(shí)執(zhí)掌著以普通公民的行為為行使對象的公共權(quán)力，因而，為了保證普通公民的自由與權(quán)利不受侵犯，必須為公權(quán)力的行使限定嚴(yán)格的條件，并使這種權(quán)力的行使效果具有明確的可預(yù)見性。據(jù)此，法律對國家機(jī)關(guān)的行為要求是“合法”，只有合乎法律明確規(guī)定的行為才能得到法律的承認(rèn)。與此形成鮮明對比的是，對于私權(quán)主體，權(quán)利至上和意思自治是自由的保障，民主國家不可能將法律的觸角伸入到廣闊的私法領(lǐng)域的每一個(gè)細(xì)小的方面，也不可能要求人們的行為嚴(yán)格恪守法律的明文規(guī)定，因?yàn)轱@而易見的問題是，在法律沒有明確規(guī)定（任何法律也不可能囊括私法領(lǐng)域的一切方面）的情況下人們將如何行為？而且，由于私權(quán)主體的法律地位是平等的，任何人都沒有在法律上支配、控制他人的優(yōu)勢，因此，“法無禁止即為權(quán)利”就成為界定私權(quán)范圍的著名法諺。也就是說，普通公民的行為只要沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，就會(huì)得到法律的承認(rèn)即依其自身意思發(fā)生效力，這既包括合法行為，也包括中性行為，可以概括為“不違法”。
我們認(rèn)為，對于證據(jù)的“合法性”，也應(yīng)該因取得證據(jù)的主體的不同而有不同的要求。總的來說，國家機(jī)關(guān)取得的證據(jù)應(yīng)該“合法”，普通公民取得的證據(jù)應(yīng)該“不違法”。在民事訴訟領(lǐng)域，雖然證明責(zé)任是在雙方當(dāng)事人之間分配的，當(dāng)事人要按照證明責(zé)任的要求收集證據(jù)，但是，為了彌補(bǔ)當(dāng)事人在收集證據(jù)的能力方面的缺陷，法院可以在當(dāng)事人申請并提供了明確的證據(jù)線索的情況下，調(diào)查收集當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，也可以根據(jù)審理案件的需要依職權(quán)調(diào)查收集有關(guān)證據(jù)。法院調(diào)查收集證據(jù)必須符合民事訴訟法規(guī)定的程序，不符合法定程序收集的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。對于當(dāng)事人收集的證據(jù)的“合法性”，相對于法院收集的證據(jù)來說，則應(yīng)當(dāng)作比較寬松的理解，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)當(dāng)事人通過中性行為即不違法的行為收集的證據(jù)的法律效力。有學(xué)者認(rèn)為，從這個(gè)意義上講，稱民事訴訟證據(jù)的合法性為“適法性”更為妥當(dāng)。當(dāng)一個(gè)行為不僅僅是因?yàn)檎也坏椒缮系囊罁?jù)，而是直接與明定的強(qiáng)制性規(guī)范相抵觸時(shí)，才可以算得上違法行為，由此而形成的證據(jù)材料才被稱做非法證據(jù)，這樣在判斷非法證據(jù)的時(shí)候才不會(huì)失之偏頗，也才不至于使大量適法證據(jù)被劃入非法證據(jù)的范疇，從而最大限度地調(diào)動(dòng)當(dāng)事人參與訴訟的積極性，最大限度地發(fā)掘出案件的客觀真實(shí)，實(shí)現(xiàn)程序公正與實(shí)體公正的和諧統(tǒng)一。[2]
有疑問的是，當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)的行為是否發(fā)生在私權(quán)領(lǐng)域？這直接決定著上述命題的真?zhèn)?。我們認(rèn)為，雖然民事訴訟法屬于公法范疇，但由于它與民事實(shí)體法緊密相連，特別是在變革中的當(dāng)代中國民事訴訟模式下，當(dāng)事人主義有逐漸加強(qiáng)的趨勢，因而它與同屬于公法范疇的刑法、刑事訴訟法等相比，仍有自己的特點(diǎn)，如在較大程度上尊重當(dāng)事人的意志，賦予了當(dāng)事人很多自由處分權(quán)。雖然在我國現(xiàn)行的民事訴訟制度下，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)以法律監(jiān)督者的身份提起民事訴訟，法院在當(dāng)事人申請撤訴時(shí)有權(quán)決定是否批準(zhǔn)，檢察院和法院對某些再審程序的提起也起決定作用，但在絕大多數(shù)情況下，民事訴訟程序的啟動(dòng)、運(yùn)行、終結(jié)都是以當(dāng)事人的意志為先導(dǎo)的。在證據(jù)制度方面，當(dāng)事人對自己所主張的案件事實(shí)舉證不能要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)的認(rèn)可即免除了另一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，這些都體現(xiàn)了當(dāng)事人的自主權(quán)利、平等權(quán)利和處分權(quán)利，正反映了私權(quán)的屬性。在民事訴訟中，當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)的行為仍然是發(fā)生在平等主體之間，所反映的也是私權(quán)之間的沖突與較量：一方面是一方當(dāng)事人為了使其訴訟請求所體現(xiàn)的實(shí)體性權(quán)利得到法律的承認(rèn)和保護(hù)而調(diào)查收集證據(jù)，另一方面是另一方當(dāng)事人或訴訟外的其他人出于自身利益的考慮對調(diào)查收集證據(jù)行為的本能防御。因此，為達(dá)到這兩方面利益的平衡，可以而且只能用處理私權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)則來處理。
二、視聽資料證據(jù)的合法性及非法視聽資料的排除
我國民事訴訟法把視聽資料規(guī)定為證據(jù)形式之一，要求司法機(jī)關(guān)取得視聽資料必須在職權(quán)范圍內(nèi)依照法定程序進(jìn)行，否則不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。但對普通當(dāng)事人私自錄制的視聽資料的證據(jù)效力并未作出規(guī)定。視聽資料制作過程的特殊性在于，如果錄制的對象是人的語言、行為等活動(dòng)，它可以通過不為被錄制人所知的秘密方式完成。這就產(chǎn)生了錄制視聽資料是否要經(jīng)被錄制人同意，以及未經(jīng)同意錄制的視聽資料的證據(jù)效力如何的問題。
最高人民法院在1995年3月給河北省高級人民法院的批復(fù)（法復(fù)[1995]2號）中認(rèn)為：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的依據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！保ㄏ路Q“95批復(fù)”）這是我國證據(jù)制度中的第一個(gè)非法證據(jù)排除規(guī)則。從審判實(shí)踐的效果看，這一排除標(biāo)準(zhǔn)對于民事證據(jù)來說過于嚴(yán)厲。在現(xiàn)實(shí)生活中，一方當(dāng)事人同意對方當(dāng)事人錄制其談話的情形是極其罕見的，對未經(jīng)同意錄制的視聽資料不加區(qū)分地一概否定其證據(jù)效力，就使得私錄的視聽資料幾無“合法”的可能，也使視聽資料的證據(jù)價(jià)值大打折扣。由于我國體制上的原因以及一般民事主體，特別是普通公民的個(gè)人能力有限，其對所需證據(jù)的調(diào)查收集本來就缺乏必要的可資利用的資源，更沒有強(qiáng)有力的取證手段，如果再以對司法機(jī)關(guān)取得證據(jù)的嚴(yán)格要求來要求普通當(dāng)事人，無疑會(huì)進(jìn)一步削弱當(dāng)事人的實(shí)際舉證能力，難以實(shí)現(xiàn)程序公正與實(shí)體公正的和諧統(tǒng)一，容易導(dǎo)致不公正的結(jié)果，也不利于對抗式訴訟模式的進(jìn)一步完善和發(fā)展。實(shí)際上，法官在審判實(shí)務(wù)中往往基于個(gè)案的衡平，通過各種途徑規(guī)避該司法解釋的適用，如迫使被告認(rèn)可視聽資料所反映的案件事實(shí)從而免除原告的舉證責(zé)任，或在調(diào)解中以該視聽資料去壓服對方以期達(dá)成調(diào)解協(xié)議，或當(dāng)證據(jù)薄弱事實(shí)難以認(rèn)定時(shí)通過法官的心證形成優(yōu)勢證據(jù)。[3]可見，法律和司法解釋如果脫離了其賴以生存和發(fā)揮作用的土壤，在實(shí)踐中就容易遭受被規(guī)避的厄運(yùn)，盡管這種做法從宏觀的法治理念上講并不值得贊同。
我們認(rèn)為，未經(jīng)被錄制人同意的私錄視聽資料能否作為證據(jù)使用，不能簡單地加以全盤肯定或否定，而應(yīng)當(dāng)對不同的情況具體問題具體分析。
首先，錄制者錄制的是自己與另一方訴訟當(dāng)事人之間的談話、行為等活動(dòng)，還是他人之間的活動(dòng)。這兩種錄制行為有著本質(zhì)的不同。不經(jīng)同意而秘密錄制他人之間的談話、行為等（即竊聽、竊錄）是只有特定的國家機(jī)關(guān)（通常是有刑事偵查職能的機(jī)關(guān)）在法定的特殊情況下（如追究嚴(yán)重刑事犯罪）才有權(quán)嚴(yán)格依法定程序采取的措施，普通公民無此權(quán)力。而一方當(dāng)事人錄制與對方當(dāng)事人彼此之間的民事活動(dòng)，不過是再現(xiàn)事實(shí)發(fā)生和發(fā)展過程的一種表達(dá)方式，與有關(guān)立法并無抵觸之處，而且是一種行之有效的保全證據(jù)的手段，是克服舉證能力局限性的必要手段和合理途徑。因此，一方當(dāng)事人錄制與對方當(dāng)事人彼此之間的談話或行為，只要不構(gòu)成對對方當(dāng)事人的隱私權(quán)或商業(yè)秘密等合法權(quán)益的侵害，不論是否經(jīng)對方同意，均應(yīng)可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。
其次，錄制的內(nèi)容是對具有法律意義的民事活動(dòng)的記錄還是涉及他人隱私、商業(yè)秘密等。對未經(jīng)對方同意而私錄的視聽資料一概否定其證據(jù)效力，這種觀點(diǎn)在很大程度上是出于對被錄制者的個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等合法權(quán)益的擔(dān)憂。但是這一問題完全可以通過具體的制度設(shè)計(jì)如非法證據(jù)排除規(guī)則來解決，沒有必要因噎廢食。而且從實(shí)踐來看，私錄視聽資料所記錄的內(nèi)容大都是雙方之間有法律意義的民事行為，如口頭協(xié)議等，一般并不構(gòu)成對他人合法權(quán)益的侵犯。
再次，被錄制者的表達(dá)是在意志自由的情況下作出的，還是受到了欺詐、威脅、利誘等惡意方式的不良影響。從證據(jù)材料反映的內(nèi)容上看，通過欺詐、威脅、利誘等手段取得的視聽資料所提供的信息多為虛假的，已不具備真實(shí)性，因此必須排除在定案證據(jù)之外。但是，如果被錄制者雖然對錄制活動(dòng)一無所知但其意志處于自由的狀態(tài)，其談話、行為等也是其內(nèi)心意思的自然流淌，而不是被迫作出于己不利的虛假陳述，那么對于這樣的視聽資料也一概因未經(jīng)對方同意而不能作為證據(jù)使用，對于取得視聽資料的一方當(dāng)事人來說難謂公允，對于另一方當(dāng)事人來說則無異于鼓勵(lì)其出爾反爾、踐踏誠信。
如上所述，在為私錄視聽資料的合法性劃定界限時(shí)不能不考慮以上因素。而排除非法視聽資料正是我們分析視聽資料證據(jù)的合法性的必然邏輯結(jié)果。相對于刑事訴訟制度而言，民事訴訟制度在確立非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)應(yīng)持較為寬容的態(tài)度，這是因?yàn)?，在刑事訴訟程序中，國家偵查機(jī)關(guān)在調(diào)查取證時(shí)既有先進(jìn)的技術(shù)手段，更有國家的強(qiáng)制力為依托，對犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成絕對的優(yōu)勢，而刑事制裁的手段又與人的自由、生命息息相關(guān)?；诒Ｗo(hù)基本人權(quán)這一現(xiàn)代刑事司法的基本理念，為了確保無辜的人不至于受到錯(cuò)誤的追究，刑事訴訟中對證據(jù)的要求相當(dāng)嚴(yán)格，從另一角度看就是被排除的非法證據(jù)的范圍比較寬。但在民事訴訟程序中，當(dāng)事人雙方的地位平等，在此基礎(chǔ)上所進(jìn)行的原告與被告之間的“攻擊”與“防御”也就能夠相對公平地進(jìn)行。而且由于民事訴訟所爭議的是當(dāng)事人的私益，往往與經(jīng)濟(jì)利益緊密相連，因此在決定應(yīng)予排除的非法證據(jù)時(shí)必須考慮到當(dāng)事人的取證成本與效率，必須考慮到當(dāng)事人取證的可能性與現(xiàn)實(shí)性。對于不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的證據(jù)持一種較為寬容的態(tài)度，正是民事訴訟的本質(zhì)屬性使然。經(jīng)過以上分析，我們認(rèn)為，民事訴訟中需要排除的非法視聽資料主要包括以下幾種類型：
第一，錄制他人之間的談話或行為，不能作為證據(jù)使用，除非征得被錄制各方的同意；
第二，視聽資料的內(nèi)容涉及他人隱私或商業(yè)秘密的，應(yīng)予排除；
第三，采取欺詐、威脅、利誘等惡意方式取得的視聽資料，不能作為證據(jù)使用。
有一種特殊情況需要強(qiáng)調(diào)，即以公開方式、在公開場合制作的視聽資料，如在海關(guān)、機(jī)場、銀行等場所安裝的攝錄設(shè)備是面向全社會(huì)的，其對象是所有過往人員和全體顧客，并不以被攝錄對象的明知或同意為前提。而且這種錄制多是針對特定的場所（如海關(guān)關(guān)口、機(jī)場登機(jī)處、銀行服務(wù)窗口等）而非針對特定的人，攝錄設(shè)備多為自動(dòng)控制，對錄制對象沒有選擇的余地。這種公開制作的視聽資料用以證明錄制者與被錄者之間的民事行為，與其他視聽資料并無不同。其真正的特殊性在于，由于它以為數(shù)眾多的不特定的人為攝錄對象，因而具備了錄制他人之間的活動(dòng)的可能。例如，銀行客戶在辦理存取款的同時(shí)與他人達(dá)成的口頭協(xié)議，在機(jī)場發(fā)生的乘客之間的侵權(quán)行為，都有可能被這些場所的攝錄設(shè)備錄制下來，雖然這種錄制是在無意中完成的。我們認(rèn)為這種情況可以不受前述第一點(diǎn)排除規(guī)則的限制，因?yàn)檫@類視聽資料錄制過程的公開性與無選擇性，已使它與竊聽、竊錄的行為產(chǎn)生了本質(zhì)的區(qū)別。因此，如果這些公開場所的攝錄設(shè)備記錄了有關(guān)他人之間的民事糾紛的事實(shí)，而當(dāng)事人又從這些場所取得了這些視聽資料，那么經(jīng)查證屬實(shí)，應(yīng)該可以作為定案的證據(jù)。
三、視聽資料證據(jù)的證明力
在民事訴訟過程中，法官對當(dāng)事人提供的證據(jù)材料的審查判斷可以分為兩個(gè)階段。第一階段的任務(wù)是確定哪些證據(jù)材料具有作為定案證據(jù)的資格，也叫證據(jù)能力。這一任務(wù)主要通過對證據(jù)材料的合法性的審查判斷來完成。第二階段的任務(wù)是在第一階段的基礎(chǔ)上確定有證據(jù)資格的證據(jù)材料各自的證明力有多大，進(jìn)而綜合判斷全案證據(jù)并據(jù)此對案件事實(shí)作出認(rèn)定。理論界關(guān)于視聽資料的討論多集中于視聽資料證據(jù)的合法性問題上，對其證據(jù)能力這一對理論及實(shí)務(wù)均有重大意義的問題似乎重視不夠。人們通常認(rèn)為視聽資料不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，必須結(jié)合其他物證、書證等相互印證，理由是視聽資料貯存信息的方式具有脆弱性，易被偽造、篡改。這種觀點(diǎn)也得到了立法的認(rèn)可。我國民事訴訟法第69條規(guī)定：“人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。”最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋[2001]33號）也對民事訴訟法的這一規(guī)定作了進(jìn)一步的發(fā)展。[4]視聽資料證據(jù)是否果真只能作為間接證據(jù)存在、起“印證”的作用？
我們認(rèn)為，由于視聽資料一方面具有準(zhǔn)確、直觀、動(dòng)態(tài)、逼真的優(yōu)點(diǎn)，另一方面又容易被偽造、篡改而損害其證明力，因此在這兩個(gè)極端之間存在著一個(gè)證明力由弱到強(qiáng)的相當(dāng)大的范圍，可以由法官根據(jù)自由心證對視聽資料的證據(jù)能力作出認(rèn)定，這里面應(yīng)該包括將可信度高的視聽資料直接作為認(rèn)定案件相關(guān)事實(shí)的依據(jù)的情況，也就是說，不需要其他證據(jù)佐證。而法官自由裁斷視聽資料證明力的幅度則可以通過證據(jù)規(guī)則來控制。實(shí)際上，視聽資料在很多情況下已經(jīng)不再只是作為保全物證、書證、證人證言等其他證據(jù)的手段，而是成為記錄民事活動(dòng)的第一手資料。在這種情況下如果仍然固守視聽資料只起印證作用的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，也許有些案件的某一方面的事實(shí)將面臨著沒有其他證據(jù)加以佐證、若直接以舉證不能讓負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)又顯失公平的窘境。至于視聽資料的脆弱性問題，一方面是一個(gè)可采性審查的問題，另一方面是一個(gè)鑒定的問題。對于那些根據(jù)普通人的生活經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)就可斷定是經(jīng)過剪輯、加工等方式偽造、篡改過的視聽資料，法官可以在證據(jù)資格審查階段就以欠缺真實(shí)性為由否定其可采性，沒有必要讓其進(jìn)入到證明力的審查階段。對于那些真?zhèn)坞y辨的視聽資料，由于視聽資料的剪接只有經(jīng)過復(fù)制才可能在載體材料上不著痕跡，而視聽資料在復(fù)制過程中是有一定的損耗的，在現(xiàn)有的技術(shù)條件下應(yīng)該可以通過技術(shù)鑒定得出比較準(zhǔn)確的結(jié)論。
總之，視聽資料的證明力問題因視聽資料自身的特點(diǎn)而比其他證據(jù)的證明力問題更顯得復(fù)雜，所以應(yīng)當(dāng)綜合考慮多種因素，根據(jù)具體個(gè)案的不同情況確定不同程度的證明力，不宜機(jī)械地認(rèn)為所有的視聽資料證據(jù)都是間接證據(jù)，都需要其他證據(jù)佐證才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。
四、總結(jié)
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》實(shí)際上正式確立了我國民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則。該規(guī)定第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！边@一規(guī)定顯然考慮到了違法與不合法的區(qū)別，其排除范圍要小于“95批復(fù)”的規(guī)定，是比較合理的。但是該規(guī)定仍然沒有就民事訴訟證據(jù)合法性的內(nèi)涵作出明確的界定。而且，該規(guī)定第65條把“證據(jù)的形式、來源是否符合法律規(guī)定”作為對單一證據(jù)的審核認(rèn)定的主要方面之一。而現(xiàn)行法律中并沒有明確規(guī)定當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)的程序、方式等，在這種情況下，對當(dāng)事人提供的證據(jù)的合法性審查應(yīng)如何把握？該規(guī)定第70條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力的幾種證據(jù)，其中之一是“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件”，但未經(jīng)對方同意而錄制的視聽資料是否屬于“以合法手段取得”的范疇，仍然語焉不詳。也就是說，該規(guī)定在事實(shí)上并沒有明確回答“95批復(fù)”的效力問題。盡管我們可以通過對蘊(yùn)涵在“證據(jù)規(guī)定”背后的基本精神與法理限制對“95批復(fù)”的適用，但這種做法畢竟是曖昧的。繼續(xù)完善我國民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則，使其在訴訟正義與訴訟效率之間達(dá)到合理的平衡，才能最大限度地發(fā)揮出民事訴訟法本身所承載的社會(huì)功能。
注釋：
[1]電子證據(jù)的地位或稱屬性，是理論界頗具爭議的問題。目前占主流地位的觀點(diǎn)主張將其歸入視聽資料的范疇，但近年來主張將電子證據(jù)作為一種新的證據(jù)類型的觀點(diǎn)越來越多。參見許康定《電子證據(jù)基本問題分析》，《法學(xué)評論》（武漢）2002年第3期，第94-99頁。本文所探討的視聽資料并不包含電子證據(jù)。
[2]黃明耀《民事訴訟證據(jù)的合法性》，《現(xiàn)代法學(xué)》（重慶）2002年第3期，第78-83頁。
