時間：2023-06-22 09:23:29
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一、行政許可訴訟原告資格的界定
根據(jù)行政許可爭議的性質(zhì)，可將行政許可訴訟原告的資格界定為以下四類：（一）具體行政許可行為直接針對的人，即行政許可申請人或權(quán)利人，就其許可申請或其已得到的許可權(quán)被否認、被拖延或被撤銷而引發(fā)爭議并依法提起行政訴訟的人；（二）具體行政許可行為影響了其在該行政管理領(lǐng)域內(nèi)的公平競爭權(quán)而引發(fā)爭議并依法提起行政訴訟的人；（三）具體行政許可行為影響了其在其他行政管理領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)益（如相鄰權(quán)）而引發(fā)爭議并依法提起行政訴訟的人；（四）具體行政許可行為影響了其他人基于對該具體行政許可行為的信任而權(quán)益受到侵害的人，如衛(wèi)生行政部門給不具備行醫(yī)資格的人頒發(fā)行醫(yī)執(zhí)照，其他人基于對該具體行政許可行為的信任到該處就診，由于行醫(yī)者不具備專業(yè)能力而造成就診者傷亡而引發(fā)爭議并依法提起行政訴訟的人。行政許可法第七條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)實施行政許可，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟；其合法權(quán)益因行政機關(guān)違法實施行政許可受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。”但現(xiàn)行行政訴訟制度只對前三類作出明文規(guī)定，而對第四類行政爭議的提起人是否具有原告資格無明文規(guī)定。若參照原則性規(guī)定，即“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟”，則在理論上尤其在審判實踐中會出現(xiàn)爭議：法律上有利害關(guān)系的人究竟是誰？哪一種關(guān)系才算法律上的關(guān)系？關(guān)于這一點，無論行政許可法還是行政訴訟法都沒有明確的說法。即使法官根據(jù)自己的認識認定其有法律上利害關(guān)系，行政訴訟的時效也制約著被侵害人通過司法救濟來保護其合法權(quán)益。如衛(wèi)生行政主管部門為不具備行醫(yī)資格的人頒發(fā)了行醫(yī)執(zhí)照，就診者基于對該行政行為的信賴而受到庸醫(yī)的傷害，因為傷害結(jié)果可能發(fā)生在法定起訴期限以外，很可能法院依照法律有關(guān)訴訟時效的規(guī)定，以超出訴訟時效為由不予受理，則被侵害人合法享有的權(quán)益被隨意剝奪，卻得不到救濟和監(jiān)督。這不符合行政許可法的立法目的和宗旨。
二、行政許可訴訟被告資格的界定
行政許可法規(guī)定：“行政許可依法由地方人民政府兩個以上部門分別實施的，本級人民政府可以確定一個部門受理行政許可申請并轉(zhuǎn)告有關(guān)部門分別提出意見后統(tǒng)一辦理?！边@是所謂的“并聯(lián)審批”，其目的在于減少審批手續(xù)，方便申請人。同時，行政許可法確立了審批與監(jiān)管并重原則，一方面，上級行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)加強對下級行政機關(guān)實施行政許可的監(jiān)督；另一方面，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)加強對被許可人從事許可活動的監(jiān)督。立法者的初衷是制度改進后使得腐敗現(xiàn)象減少，社會收益增多，但現(xiàn)行行政訴訟制度與之不銜接。行政機關(guān)依據(jù)行政許可法第六十二條規(guī)定，對行政相對人從事行政許可事項的活動履行監(jiān)督責(zé)任，如對被許可人生產(chǎn)經(jīng)營的產(chǎn)品依法進行抽樣檢查、檢驗、檢測，對其生產(chǎn)經(jīng)營場所依法進行實地檢查，對直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施進行定期檢驗等。這些執(zhí)法權(quán)在原有行政機關(guān)仍然存在的情況下，被行政許可法授予其他行政機關(guān)行使，在針對這些行政行為的訴訟中，行政許可訴訟被告的資格如何認定？其行政主體地位與現(xiàn)行行政訴訟制度職權(quán)法定原則有沖突。
三、行政許可受害人的法律救濟
經(jīng)行政許可的經(jīng)營活動在現(xiàn)實生活中造成他人損害的情形經(jīng)常發(fā)生，當(dāng)加害人以已經(jīng)行政許可為抗辯時，受害人如何尋求法律救濟？當(dāng)加害人提起經(jīng)行政許可的抗辯時，受害人提起對行政許可的合法性審查。接下來的問題是，隨著審查結(jié)果的不同，該類案件應(yīng)該如何進一步予以解決？具體說，如果行政許可合法，判決維持，那么受害人的行政訴訟沒有解決任何實質(zhì)性問題。因為根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟制度，行政裁判只有維持、撤銷、改判、確認、重作等幾種形式；而且具體行政行為合法，根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟制度無法給予國家賠償，受害人的損失得不到救濟。如果行政許可違法，雖說可以一并解決賠償問題，但還會引起行政機關(guān)向加害人追償，依然不能在一次訴訟中全部解決問題。如果受害人直接以加害人為被告提起民事訴訟，民事訴訟必然要對行政許可進行實質(zhì)性審查，即構(gòu)成審判權(quán)（主要指民事審判權(quán)）對行政權(quán)的不當(dāng)干預(yù)，混淆了民事訴訟和行政訴訟的界限，尤其是對法院內(nèi)部行政庭和民事庭的劃分造成了沖擊。
四、無過錯的行政許可申請人或權(quán)利人，就其許可申請或其已得到的許可權(quán)被否認、被撤銷、被確認無效時的法律救濟
筆者曾遇到這樣一個案例：一戶農(nóng)民承包了三十畝土地，期限三十年，與村委會簽訂了承包合同，并經(jīng)鄉(xiāng)政府批準(zhǔn)，由鄉(xiāng)政府頒發(fā)了《土地承包經(jīng)營權(quán)證書》。之后，該戶農(nóng)民向農(nóng)田投入了十余萬元基本建設(shè)資金。承包不足五年，村委會要收回土地進行土地調(diào)整，糾紛產(chǎn)生。鄉(xiāng)政府對爭議作了處理決定，撤銷鄉(xiāng)政府頒發(fā)的土地承包經(jīng)營權(quán)證書，理由是未按河南省委辦公廳豫辦199825號文件第三條規(guī)定的程序辦理，頒發(fā)《土地承包經(jīng)營權(quán)證書》之前未制定調(diào)整方案，未經(jīng)三分之二以上村民通過，未召開村民大會和村民代表會討論決定，未對人口基數(shù)、土地面積、調(diào)地方案、延包方案結(jié)果進行三榜公布，直接發(fā)證，《土地承包經(jīng)營權(quán)證書》上沒有鄉(xiāng)政府法定代表人簽字、證書沒有編號。該案經(jīng)過復(fù)議起訴至法院。調(diào)整方案、村民大會和村民代表會記錄被告沒有提供，原告以這些證據(jù)是由被告保存為由不能提供，因為被告主張沒有發(fā)生，法院不能依職權(quán)責(zé)令提交，所以法院認定沒有調(diào)整方案、會議記錄；全鄉(xiāng)《土地承包經(jīng)營權(quán)證書》上都沒有鄉(xiāng)長簽字，證書都沒有編號，都沒有履行頒發(fā)證的程序。最終法院認定鄉(xiāng)政府頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證書程序違法，只好判決維持鄉(xiāng)政府撤銷土地承包經(jīng)營權(quán)證書的處理決定。通過這個案例可以看到，農(nóng)民對鄉(xiāng)政府頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證書的行政行為程序違法沒有任何過錯，作為簽訂承包合同的農(nóng)民沒有權(quán)利、也沒有能力去審查承包合同和鄉(xiāng)政府頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證書的行政行為程序是否違法，或要求鄉(xiāng)政府規(guī)范證書。鄉(xiāng)政府發(fā)證發(fā)的有道理，撤證撤的也有道理，想發(fā)就發(fā)，想撤就撤。沒有過錯的行政許可權(quán)利人的合法權(quán)益得不到保障，如果想提起行政賠償又沒有一個確認行政行為違法的判決支持，以現(xiàn)行行政訴訟制度，其利益得不到法律救濟。若對發(fā)證行為起訴，則面臨舉證、訴訟時效等諸多問題。
2001年2月18日，某縣級市市政府根據(jù)某鎮(zhèn)政府審核的附有某村民委員會意見的上報材料，對該村村民孫某申請的宅基地予以批準(zhǔn)。孫某遂持有關(guān)審批文件使用該地建設(shè)住宅。鄰居張某以鎮(zhèn)政府給其頒發(fā)的《土地承包經(jīng)營證》為據(jù)，制止孫某的建房行為。孫某以宅基地審批文件為據(jù)向市法院提起民事訴訟，請求排除張某侵權(quán)妨礙。在庭審中，張某出具了其作為該塊土地承包經(jīng)營者、鎮(zhèn)政府1994年簽章作為鑒證機關(guān)但沒有土地發(fā)包方簽章的《土地承包經(jīng)營證》。法庭以訴爭土地發(fā)生使用權(quán)爭議為由，中止審理。
其后，孫某向法院提起行政訴訟，要求確認張某持有的《土地承包經(jīng)營證》無效，法院駁回了孫某的。張某向法院提起行政訴訟，要求確認市政府批準(zhǔn)孫某使用宅基地行為違法，批準(zhǔn)文件應(yīng)予撤銷。法院認為，經(jīng)實地勘驗，張某的土地承包經(jīng)營證與孫某的宅基地審批文件所確定的土地部分重疊，產(chǎn)生使用權(quán)爭議，事實清楚，證據(jù)充分。依據(jù)《土地管理法》第十六條規(guī)定，土地使用權(quán)爭議由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。個人之間的爭議由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理。當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以向人民法院。本案的爭議屬張某與孫某兩人之間的土地權(quán)屬爭議，而不應(yīng)提起行政訴訟。故裁定駁回張某的。
對于孫某、張某的訴請和法院的判決，存在以下兩種意見：
第一種意見認為，法院的判決事實清楚，證據(jù)充分，裁定駁回張某并指出應(yīng)由孫某與張某協(xié)商解決土地使用權(quán)爭議或者由縣鄉(xiāng)兩級政府之一作出土地使用權(quán)爭議的處理決定，是正確的。第二種認為，在孫某依法應(yīng)當(dāng)取得新批宅基地。且市政府審批宅基地程序合法的情況下，法院應(yīng)向原告張某釋明，將村民委員會及鎮(zhèn)政府列為共同被告或者第三人后，再予審理該案，并確認張某所持《土地承包經(jīng)營證》無效，維持市政府對批準(zhǔn)孫某宅基地行政行為的合法性。
分析
1984年，村民李某與村委會簽訂了第一輪土地承包合同，承包了若干畝土地，承包期15年。后來，李某將其中的5．95畝耕地自愿交于村民杜某耕種，耕地相關(guān)承包費用由杜某直接向村委會繳納。1997年，李某與杜某協(xié)商一致，將這5．95畝耕地全部登記在杜某名下，并記入村委會土地登記臺賬。1999年，農(nóng)村第二輪土地承包開始后，杜某與李某協(xié)商并經(jīng)村委會同意，李某自愿放棄了這5．95畝耕地的承包經(jīng)營權(quán)，由杜某承包。其后，杜某與村委會簽訂了第二輪承包合同，區(qū)政府于1999年9月為杜某頒發(fā)了集體土地使用證。
2006年，當(dāng)?shù)卣媱澱魇赵摯逋恋?。李某以村委會第二輪承包中?．95畝耕地承包給杜某違反有關(guān)法律、政策，政府為其頒發(fā)土地使用證的行為違法為由，訴至法院，要求撤銷杜某集體土地使用證。
法院就如何裁判有兩種意見：一種意見認為，此案屬土地確權(quán)案，按照法律規(guī)定，復(fù)議為訴訟的必經(jīng)程序。李某未經(jīng)復(fù)議直接，屬程序不當(dāng)，法院應(yīng)裁定駁回。
另一種意見認為，此案不屬復(fù)議前置案，無須先行復(fù)議，李某可以直接，法院可根據(jù)庭審情況作出實體判決。理由是：土地糾紛復(fù)議前王的前體條件是“行政確認”，此案所涉及的具體行政行為屬于行政許可行為，而非行政確認行為。因為本案中區(qū)政府對李某的土地使用權(quán)登記為初始登記，頒發(fā)土地使用證是政府賦予李某使用此土地的一種許可行為，而不是對其既有土地使用權(quán)的確認。因此，李某無須先行復(fù)議，可直接向人民法院提起行政訴訟。
分析
筆者同意第一種意見，李某不可以直接，必須先行復(fù)議。理由如下：根據(jù)《行政訴訟法》第三十七條的規(guī)定，對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服的，再向人民法院提訟；也可以直接向人民法院提訟。法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服再向人民法院提訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。《行政復(fù)議法》第三十條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)侵犯其已經(jīng)合法取得的土地、礦藏、水流、森林、草原、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議”。最高人民法院《關(guān)于適用第三十條第一款有關(guān)問題的批復(fù)》也規(guī)定：“根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)確認土地、礦藏、水流、森林、草原、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為，侵犯其已經(jīng)取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，經(jīng)行政復(fù)議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對涉及自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行政處罰，行政強制措施等具體行政行為提起行政訴訟的，不適用《中華人民共和國行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定。”
時間：2003-6-8 16：50：11 摘自：忠誠網(wǎng) 本文已閱讀32次
原告：張有財，男，1949年1月5日出生，漢族，農(nóng)民，住白云縣朋口鎮(zhèn)文坊村第10村民小組。
被告：福建省白云縣朋口鎮(zhèn)人民政府。 法定代表人：吳大東，鎮(zhèn)長。
第三人：曹福根，男，1963年1月26日出生，漢族，農(nóng)民，住白云縣朋口鎮(zhèn)文坊村第10村民小組。
1981年10月，張有財取得白云縣人民政府核發(fā)的第61221號自留山經(jīng)營證。1992年9月，張有財與白云縣朋口供銷合作社、朋口鄉(xiāng)文坊村委會訂立發(fā)展毛竹商品生產(chǎn)基地有償扶持合同，期限為30年，即從1992年8月至2021年12月止?；氐牧职嗵枮榕罂谧C1林班13小班，面積為16畝。1993年2月，白云縣人民政府做出白政（1993）3號《關(guān)于319國道公路擴建工程征地、拆遷的若干決定》，確定征地拆遷范圍為道路寬度及路基兩側(cè)各20米的開發(fā)地帶。1994年8月，白云縣朋口鎮(zhèn)人民政府與朋口鎮(zhèn)文坊村委會訂立征地協(xié)議書，征用小賴坑至石門甲的山地面積74畝作為319國道松毛嶺隧道接線工程建設(shè)用地。為此，張有財領(lǐng)取了果樹補償費計人民幣937.60元。1996年5月，第三人曹福根以原住房因319國道擴建被征用為由向被告申請在朋口鎮(zhèn)文坊村塔車甲建房用地面積為150平方米。該地在319國道擴建工程建設(shè)中，被填土用作搭建工棚和堆放建筑材料，距離319國道邊溝外緣20米之外。經(jīng)白云縣林業(yè)委員會鑒定確認屬朋口證1986年林業(yè)基本圖1林班13小班內(nèi)。曹福根在建房用地申請表村民小組意見欄中擅自填寫了“以上情況屬實，請上級給予批準(zhǔn)” 的內(nèi)容。文坊村委會、朋口鎮(zhèn)土管所和村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理站均蓋章同意曹福根在離319國道邊溝20米以外的山坡地建房。1996年6月14日，白云縣朋口鎮(zhèn)人民政府核批準(zhǔn)曹福根在文坊村塔車甲使用150平方米山坡地建房的申請。為此，張有財以白云縣朋口鎮(zhèn)人民政府的上述行為侵犯其土地承包經(jīng)營權(quán)為由，于1996年7月30日向白云縣人民法院起訴，訴請撤銷被上訴人審批曹福根建房用地的行為。
原告訴稱：被告1996年6月14日批給曹福根建房的用地150平方米屬其自留山，有1981年白云縣人民政府頒發(fā)的61221號自留山經(jīng)營證為據(jù)。該地塊系其承包經(jīng)營的毛竹生產(chǎn)基地，有1992年與朋口供銷合作社、朋口鎮(zhèn)文坊村委會簽訂的發(fā)展毛竹商品生產(chǎn)基地有償扶持合同為憑。故被告審批曹福根建房用地的行為侵犯其土地承包經(jīng)營權(quán)。訴請判決撤銷被告的具體行政行為。
被告辯稱：原告61221號自留山經(jīng)營證的范圍與審批給曹福根建房用地的范圍不一致；原告雖承包該地生產(chǎn)毛竹，但被告在擴建319國道工程中征用了該地，原告也領(lǐng)取了補償費937.60元；曹福根的建房申請經(jīng)村民小組、村委會和鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃站審查同意，被告予以審批合法，沒有侵犯原告的土地承包經(jīng)營權(quán)。 第三人辯稱：原告認為第三人建房侵犯其土地承包經(jīng)營權(quán)缺乏事實根據(jù)，第三人經(jīng)審批建房之地并非原告生產(chǎn)毛竹合同所規(guī)定的地點，第三人原住房因319國道擴建被征用，申請建房理由正當(dāng)，建房申請經(jīng)村委會和鎮(zhèn)政府審批合法。請求依法判決，維護其合法權(quán)益。
「審判
白云縣人民法院經(jīng)審理認為，原告張有財承包經(jīng)營的土地屬村集體所有。因國家建設(shè)公路需要，已向村委會征用，并補償了原告的竹木損失。已征用的土地不屬于原告承包經(jīng)營的范圍，原告可與發(fā)包單位協(xié)商解決承包經(jīng)營的土地面積。被告白云縣朋口鎮(zhèn)人民政府利用公路建設(shè)剩余的土地安置拆遷戶合理合法，亦未侵犯原告的承包經(jīng)營權(quán)。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項的規(guī)定，該院于1996年10月24日做出判決： 維持白云縣朋口鎮(zhèn)人民政府1996年6月14日做出的同意曹福根在白云縣朋口鎮(zhèn)文坊村八錢亭自然村塔車甲建房的批復(fù)。
審判后，張有財不服判決，向龍巖地區(qū)中級人民法院提起上訴，訴稱：白云縣朋口鎮(zhèn)人民政府批復(fù)曹福根在塔車甲建房的用地屬其自留山，1981年白云縣人民政府已核發(fā)了自留山經(jīng)營證；該地塊距離319國道邊緣水溝23米之外，沒有被征用；其領(lǐng)取的937.60元屬公路建設(shè)范圍內(nèi)的毛竹和果樹補償費；曹福根采取自己簽署村民小組意見的欺騙手段騙取村、鎮(zhèn)審批違法；原判認定事實不清，證據(jù)不足。訴請撤銷原判，依法改判。被上訴人白云縣朋口鎮(zhèn)人民政府辯稱：第三人的建房用地經(jīng)征用后屬國家所有，被上訴人有權(quán)審批；第三人系319國道改建工程的拆遷戶，建房申請的有關(guān)內(nèi)容經(jīng)其所在的村民委員會、鎮(zhèn)土管和規(guī)劃部門勘察審查同意，申請面積也沒有超越法定標(biāo)準(zhǔn)，被上訴人予以批準(zhǔn)合理合法；上訴人認為被上訴人的審批行為侵犯其土地承包經(jīng)營權(quán)證據(jù)不足；原審判決維持被上訴人對第三人做出的具體行政行為正確。第三人曹福根辯稱：上訴人的上訴理由缺乏事實根據(jù)，不能成立；原判認定事實清楚，適用法律正確，程序合法。要求駁回上訴，維持原判。
龍巖地區(qū)中級人民法院經(jīng)審理認為，被上訴人白云縣朋口鎮(zhèn)人民政府批準(zhǔn)曹福根建房使用的150平方米土地，屬上訴人張有財1992年至2021年合法承包經(jīng)營的毛竹基地。因該地位于319國道邊溝外緣20米之外，不屬于白云縣人民政府白政（1993）3號決定中確定319國道擴建工程征用范圍。被上訴人認為該地已被征用主要證據(jù)不足。因此，被上訴人批準(zhǔn)曹福根在該地建房侵犯了張有財?shù)耐恋爻邪?jīng)營權(quán)，依法應(yīng)予撤銷。原審法院以張有財領(lǐng)取果樹補償費人民幣937.60元為由認定該地已被征用，不屬其承包經(jīng)營的范圍，與事實不符，判決維持被上訴人1996年6月14日批準(zhǔn)曹福根在文坊村塔車甲建房的行為，與法相悖。原判認定事實不清，適用法律錯誤。上訴有理，訴請應(yīng)予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第1目、第2目和第六十一條第（三）項之規(guī)定，該院于1997年3月27日做出判決： 1.撤銷白云縣人民法院（1996）白法行初字第3號行政判決。 2.撤銷白云縣朋口鎮(zhèn)人民政府1996年6月14日批準(zhǔn)曹福根在文坊村塔車甲使用150平方米土地建房的具體行政行為。
「評析
1.關(guān)于原告的土地承包經(jīng)營權(quán)是否屬法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的問題。 《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條第（三）項規(guī)定：人民法院受理公民、法人和其他組織認為行政機關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)提起的訴訟。本案原告認為被告批準(zhǔn)曹福根建房用地的行為侵犯其土地承包經(jīng)營權(quán)而向白云縣人民法院提起行政訴訟。白云縣人民法院也是以侵犯土地承包經(jīng)營權(quán)立案受理本案。那么，原告的土地承包經(jīng)營權(quán)是否屬于法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)呢？土地承包經(jīng)營權(quán)是指單位或個人通過合同的方式，取得對集體土地或國有土地從事農(nóng)、林、牧、漁業(yè)經(jīng)營并獲得收益的權(quán)利。原告通過與朋口鎮(zhèn)文坊村委會、朋口供銷社簽訂發(fā)展毛竹商品生產(chǎn)基地有償扶持合同取得對朋口證1林班13小班16畝集體土地從事林業(yè)經(jīng)營并獲得收益的權(quán)利，屬土地承包經(jīng)營權(quán)。《中華人民共和國土地管理法》第十二條規(guī)定：“集體所有的土地，可以由集體或者個人承包經(jīng)營，從事農(nóng)、林、牧、漁業(yè)生產(chǎn)?！保巴恋氐某邪?jīng)營權(quán)受法律保護?！薄吨腥A人民共和國民法通則》第八十條規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定，原告享有的土地承包經(jīng)營權(quán)屬法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)。
2.關(guān)于被告的行為是否侵犯原告的土地承包經(jīng)營權(quán)的問題。 被告批準(zhǔn)曹福根建房的用地屬原告1992年至2021年向文坊村委會承包、由朋口供銷社貸款扶持生產(chǎn)毛竹的基地。一、二審法院對此沒有異議，分歧在于該地在319國道擴建工程中是否被依法征用。一審法院以原告頒取補償費為由認為該地已被征用，原告喪失了該地的承包經(jīng)營權(quán)。二審法院則認定該地不屬征用范圍，被告的審批行為侵犯原告的土地承包經(jīng)營權(quán)。從本案事實證據(jù)來看，一審法院認定該地已被征用的主要依據(jù)為文坊村委會果樹補償花名冊。但該依據(jù)僅有被補償人的姓名、補償金額和被補償人領(lǐng)取補償費的簽名。顯然無法證實原告領(lǐng)取的人民幣937.60元系征用該地的補償費用。依照《中華人民共和國土地管理法》第二十五條規(guī)定：國家建設(shè)征用土地必須經(jīng)縣級以上人民政府審批。白云縣人民政府批準(zhǔn)319國道公路擴建工程征地拆遷的范圍為道路寬度及路基兩側(cè)各20米的開發(fā)地帶。經(jīng)實地勘測，該地距離319國道邊溝23米?？梢?，該地不屬319國道公路擴建工程征地范圍，原告領(lǐng)取的人民幣937.60元系道路寬度及路基兩側(cè)各20米開發(fā)地帶這一征用范圍內(nèi)的補償費。因此，二審法院以被告審批曹福根建房的行為侵犯原告依法享有的土地承包經(jīng)營權(quán)為由，判決撤銷原判和被訴的具體行政行為是正確的。
3.關(guān)于曹福根應(yīng)否列為本案第三人的問題。 《中華人民共和國行政訴訟法》第二十七條規(guī)定：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”1996年6月14日被告批準(zhǔn)曹福根在文坊村塔車甲使用150平方米土地建房，就與曹福根產(chǎn)生了行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。原告的訴訟請求要求判決撤銷被告對曹福根做出的具體行政行為，因此，曹福根同提起訴訟的具體行政行為有法律上的利害關(guān)系。一審法院在立案后通知曹福根作為第三人參加本案訴訟是合法的。
虛構(gòu)其他事實，寫作文書如下：
原告：項惠金，男，1949年1月5日出生，漢族，農(nóng)民，住連城縣朋口鎮(zhèn)文坊村第10村民小組。
被告：福建省連城縣朋口鎮(zhèn)人民政府。法定代表人：吳大東，鎮(zhèn)長。
第三人：曹永進，男，1963年1月26日出生，漢族，農(nóng)民，住連城縣朋口鎮(zhèn)文坊村第10村民小組。
1981年10月，項惠金取得連城縣人民政府核發(fā)的第61221號自留山經(jīng)營證。1992年9月，項惠金與連城縣朋口供銷合作社、朋口鄉(xiāng)文坊村委會訂立發(fā)展毛竹商品生產(chǎn)基地有償扶持合同，期限為30年，即從1992年8月至2021年12月止?；氐牧职嗵枮榕罂谧C1林班13小班，面積為16畝。1993年2月，連城縣人民政府作出連政（1993）3號《關(guān)于319國道公路擴建工程征地、拆遷的若干決定》，確定征地拆遷范圍為道路寬度及路基兩側(cè)各20米的開發(fā)地帶。1994年8月，連城縣朋口鎮(zhèn)人民政府與朋口鎮(zhèn)文坊村委會訂立征地協(xié)議書，征用小賴坑至石門甲的山地面積74畝作為319國道松毛嶺隧道接線工程建設(shè)用地。為此，項惠金領(lǐng)取了果樹補償費計人民幣937.60元。1996年5月，第三人曹永進以原住房因319國道擴建被征用為由向被告申請在朋口鎮(zhèn)文坊村塔車甲建房用地面積為150平方米。該地在319國道擴建工程建設(shè)中，被填土用作搭建工棚和堆放建筑材料，距離319國道邊溝外緣20米之外。經(jīng)連城縣林業(yè)委員會鑒定確認屬朋口證1986年林業(yè)基本圖1林班13小班內(nèi)。曹永進在建房用地申請表村民小組意見欄中擅自填寫了“以上情況屬實，請上級給予批準(zhǔn)”的內(nèi)容。文坊村委會、朋口鎮(zhèn)土管所和村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理站均蓋章同意曹永進在離319國道邊溝20米以外的山坡地建房。1996年6月14日，連城縣朋口鎮(zhèn)人民政府核批準(zhǔn)曹永進在文坊村塔車甲使用150平方米山坡地建房的申請。為此，項惠金以連城縣朋口鎮(zhèn)人民政府的上述行為侵犯其土地承包經(jīng)營權(quán)為由，于1996年7月30日向連城縣人民法院起訴，訴請撤銷被上訴人審批曹永進建房用地的行為。
原告訴稱：被告1996年6月14日批給曹永進建房的用地150平方米屬其自留山，有1981年連城縣人民政府頒發(fā)的61221號自留山經(jīng)營證為據(jù)。該地塊系其承包經(jīng)營的毛竹生產(chǎn)基地，有1992年與朋口供銷合作社、朋口鎮(zhèn)文坊村委會簽訂的發(fā)展毛竹商品生產(chǎn)基地有償扶持合同為憑。故被告審批曹永進建房用地的行為侵犯其土地承包經(jīng)營權(quán)。訴請判決撤銷被告的具體行政行為。
被告辯稱：原告61221號自留山經(jīng)營證的范圍與審批給曹永進建房用地的范圍不一致；原告雖承包該地生產(chǎn)毛竹，但被告在擴建319國道工程中征用了該地，原告也領(lǐng)取了補償費937.60元；曹永進的建房申請經(jīng)村民小組、村委會和鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃站審查同意，被告予以審批合法，沒有侵犯原告的土地承包經(jīng)營權(quán)。第三人辯稱：原告認為第三人建房侵犯其土地承包經(jīng)營權(quán)缺乏事實根據(jù)，第三人經(jīng)審批建房之地并非原告生產(chǎn)毛竹合同所規(guī)定的地點，第三人原住房因319國道擴建被征用，申請建房理由正當(dāng)，建房申請經(jīng)村委會和鎮(zhèn)政府審批合法。請求依法判決，維護其合法權(quán)益。
「審判
連城縣人民法院經(jīng)審理認為，原告項惠金承包經(jīng)營的土地屬村集體所有。因國家建設(shè)公路需要，已向村委會征用，并補償了原告的竹木損失。已征用的土地不屬于原告承包經(jīng)營的范圍，原告可與發(fā)包單位協(xié)商解決承包經(jīng)營的土地面積。被告連城縣朋口鎮(zhèn)人民政府利用公路建設(shè)剩余的土地安置拆遷戶合理合法，亦未侵犯原告的承包經(jīng)營權(quán)。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項的規(guī)定，該院于1996年10月24日作出判決：維持連城縣朋口鎮(zhèn)人民政府1996年6月14日作出的同意曹永進在連城縣朋口鎮(zhèn)文坊村八錢亭自然村塔車甲建房的批復(fù)。
審判后，項惠金不服判決，向龍巖地區(qū)中級人民法院提起上訴，訴稱：連城縣朋口鎮(zhèn)人民政府批復(fù)曹永進在塔車甲建房的用地屬其自留山，1981年連城縣人民政府已核發(fā)了自留山經(jīng)營證；該地塊距離319國道邊緣水溝23米之外，沒有被征用；其領(lǐng)取的937.60元屬公路建設(shè)范圍內(nèi)的毛竹和果樹補償費；曹永進采取自己簽署村民小組意見的欺騙手段騙取村、鎮(zhèn)審批違法；原判認定事實不清，證據(jù)不足。訴請撤銷原判，依法改判。被上訴人連城縣朋口鎮(zhèn)人民政府辯稱：第三人的建房用地經(jīng)征用后屬國家所有，被上訴人有權(quán)審批；第三人系319國道改建工程的拆遷戶，建房申請的有關(guān)內(nèi)容經(jīng)其所在的村民委員會、鎮(zhèn)土管和規(guī)劃部門勘察審查同意，申請面積也沒有超越法定標(biāo)準(zhǔn)，被上訴人予以批準(zhǔn)合理合法；上訴人認為被上訴人的審批行為侵犯其土地承包經(jīng)營權(quán)證據(jù)不足；原審判決維持被上訴人對第三人作出的具體行政行為正確。第三人曹永進辯稱：上訴人的上訴理由缺乏事實根據(jù)，不能成立；原判認定事實清楚，適用法律正確，程序合法。要求駁回上訴，維持原判。
龍巖地區(qū)中級人民法院經(jīng)審理認為，被上訴人連城縣朋口鎮(zhèn)人民政府批準(zhǔn)曹永進建房使用的150平方米土地，屬上訴人項惠金1992年至2021年合法承包經(jīng)營的毛竹基地。因該地位于319國道邊溝外緣20米之外，不屬于連城縣人民政府連政（1993）3號決定中確定319國道擴建工程征用范圍。被上訴人認為該地已被征用主要證據(jù)不足。因此，被上訴人批準(zhǔn)曹永進在該地建房侵犯了項惠金的土地承包經(jīng)營權(quán)，依法應(yīng)予撤銷。原審法院以項惠金領(lǐng)取果樹補償費人民幣937.60元為由認定該地已被征用，不屬其承包經(jīng)營的范圍，與事實不符，判決維持被上訴人1996年6月14日批準(zhǔn)曹永進在文坊村塔車甲建房的行為，與法相悖。原判認定事實不清，適用法律錯誤。上訴有理，訴請應(yīng)予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第1目、第2目和第六十一條第（三）項之規(guī)定，該院于1997年3月27日作出判決：1.撤銷連城縣人民法院（1996）連法行初字第3號行政判決。2.撤銷連城縣朋口鎮(zhèn)人民政府1996年6月14日批準(zhǔn)曹永進在文坊村塔車甲使用150平方米土地建房的具體行政行為。
「評析
1.關(guān)于原告的土地承包經(jīng)營權(quán)是否屬法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的問題?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第十一條第（三）項規(guī)定：人民法院受理公民、法人和其他組織認為行政機關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)提起的訴訟。本案原告認為被告批準(zhǔn)曹永進建房用地的行為侵犯其土地承包經(jīng)營權(quán)而向連城縣人民法院提起行政訴訟。連城縣人民法院也是以侵犯土地承包經(jīng)營權(quán)立案受理本案。那么，原告的土地承包經(jīng)營權(quán)是否屬于法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)呢？土地承包經(jīng)營權(quán)是指單位或個人通過合同的方式，取得對集體土地或國有土地從事農(nóng)、林、牧、漁業(yè)經(jīng)營并獲得收益的權(quán)利。原告通過與朋口鎮(zhèn)文坊村委會、朋口供銷社簽訂發(fā)展毛竹商品生產(chǎn)基地有償扶持合同取得對朋口證1林班13小班16畝集體土地從事林業(yè)經(jīng)營并獲得收益的權(quán)利，屬土地承包經(jīng)營權(quán)?！吨腥A人民共和國土地管理法》第十二條規(guī)定：“集體所有的土地，可以由集體或者個人承包經(jīng)營，從事農(nóng)、林、牧、漁業(yè)生產(chǎn)。”，“土地的承包經(jīng)營權(quán)受法律保護?！薄吨腥A人民共和國民法通則》第八十條規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定，原告享有的土地承包經(jīng)營權(quán)屬法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)。
【關(guān)鍵詞】行政合同 救濟制度 完善措施
隨著行政合同適用范圍的不斷擴展，我國的行政合同制度得到了很大發(fā)展，成為我國各級行政機關(guān)的一種基本行政手段，但在另一方面，我國行政合同制度無論是在理論研究還是相關(guān)立法方面，特別是在行政合同的救濟制度方面，都存在需解決的問題。因此，對如何完善我國行政合同救濟制度進行探討，意義重大。
行政合同的功能
行政合同之所以能在現(xiàn)代行政中快速發(fā)展和廣泛運用，是與其具有的獨特功能緊密相關(guān)的。具體來說，行政合同具有以下兩個方面的功能：
調(diào)動行政相對人的積極性并保障其合法權(quán)益。在我國傳統(tǒng)行政活動中，國家管理職能事事都由國家包辦，其后果是國家沒有能力辦，也辦不好，不利于發(fā)揮人們的積極性和創(chuàng)造性，從而在經(jīng)濟生活、社會生活等方面缺少活力和生氣。在某些領(lǐng)域內(nèi)正確運用行政合同這一法律形式，既可以充分發(fā)揮人們的積極性和創(chuàng)造性，也可以使政府機關(guān)從大量繁重的具體事務(wù)性工作中解脫出來，兼顧了兩方面利益，同時又能保證國家利益的優(yōu)先實現(xiàn)。①訂立行政合同可以使當(dāng)事人雙方的爭議上告有門、解決有據(jù)，特別是對作為相對一方的個人或組織來說，這一點尤其重要。通過行政合同將雙方統(tǒng)一在一個具體的法律關(guān)系之中，在這種特定的行政法律關(guān)系中雙方在地位是明確的，權(quán)利義務(wù)關(guān)系是清楚的，在履行合同中如果發(fā)生爭議或造成損失，可以依照法定程序，請求法律保護或救濟。但目前，由于行政合同救濟途徑的不暢通，這一功能尚未得到充分的發(fā)揮。
有利于減輕行政負擔(dān)，保證行政目標(biāo)的實現(xiàn)。在市場經(jīng)濟條件下，行政主體對國家和社會公共事務(wù)的管理任務(wù)愈加繁重。僅靠政府大包大攬的傳統(tǒng)做法，已無法適應(yīng)社會各項事業(yè)快速發(fā)展的要求。因此，在經(jīng)濟和社會發(fā)展過程中，應(yīng)當(dāng)通過行政合同的方式，建立一種政府引導(dǎo)、社會參與、市場運作的機制，充分調(diào)動各種社會力量，共同參與公共事業(yè)的建設(shè)、維護，可以在不增加國家財政負擔(dān)的情況下，確保國家和社會公益目標(biāo)的實現(xiàn)，保證社會公共事業(yè)健康有序地發(fā)展。此外，行政合同作為一種柔性管理方式，也有利于保證行政相對人對國家政治活動、社會管理活動的參與，有利于增進政府與民眾的親和力，保證行政事務(wù)的順利進行。
行政合同的救濟方式
我國行政合同的糾紛不同于民事合同的糾紛，其法律救濟不應(yīng)適用民事訴訟程序。根據(jù)目前我國解決行政爭議的體制，行政合同糾紛有兩種救濟途徑，一是根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定提起行政復(fù)議，二是根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定提起行政訴訟。
明確了法院管轄權(quán)。法院是司法機關(guān)，擁有判斷一切法律關(guān)系主體的行為是否合法的權(quán)力。行政合同主體雙方的行為也不能例外，它應(yīng)當(dāng)接受法院的管轄。我國的《承包條例》、《租賃條例》、《邊界爭議處理條例》等法律、法規(guī)規(guī)定了法院管轄權(quán)的依據(jù)?！缎姓V訟法》第3條規(guī)定：“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件?！边@表明了法律對行政合同案件的管轄權(quán)有了統(tǒng)一規(guī)定。
適用行政訴訟程序規(guī)則。法院對行政合同的保護從實體法上適用行政法律規(guī)范，不能適用民事法律規(guī)范；從程序上適用行政訴訟程序規(guī)則，不能完全適用民事訴訟程序規(guī)則。
明確了具體審判機關(guān)。在我國，目前農(nóng)村承包合同糾紛、經(jīng)濟行政案件和租賃合同最早由經(jīng)濟審判庭審理，但《行政訴訟法》第11條規(guī)定，認為行政機關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自的案件由行政審判庭審理。這里的經(jīng)營自包括承包條例、租賃條例中規(guī)定的承包方與承租方的經(jīng)營自。這類案件均屬行政合同糾紛案件，由此可以推及其他種類行政合同案件均應(yīng)由行政審判庭適用行政訴訟程序，適用行政法原理來處理。
可采用行政裁決和行政復(fù)議等非訴訟方式。行政合同糾紛的解決除了訴訟途徑以外，還可以通過非訴訟形式加以解決，主要是行政裁決和行政復(fù)議兩種形式。行政合同自身的特點決定了它的非訴訟途徑不同于民事合同和經(jīng)濟合同的非訴訟途徑。這是因為，行政合同具有行政行為的特點，行政合同糾紛有通過行政補救制度加以解決的可能性和現(xiàn)實性。
西方國家對行政合同糾紛處理制度借鑒
行政合同在理論界普通認可其存在，但司法實踐中卻鮮見，法律、法規(guī)、最高法院的司法解釋也無明確規(guī)定，行政合同的法律適用在目前已成“盲區(qū)”，對行政合同的法律地位沒有予以確認，有關(guān)行政合同的救濟程序亦無明確規(guī)定。
西方國家對行政合同糾紛的解決方式有很多，具體制度包括協(xié)商、仲裁或行政機關(guān)內(nèi)部裁決等司法外解決方法或者司法途徑，但均堅持司法救濟最終原則。在德國，因行政合同引起的爭議屬于公法爭議，由行政法院主管。在行政合同最發(fā)達的法國，將行政機關(guān)為履行職務(wù)所行使的行政活動視為廣義的公共管理行為，為該管理行為所締結(jié)的契約被解釋為公法上的行政合同，由此產(chǎn)生的訴訟通過行政訴訟解決。行政合同作為雙方行政行為，可導(dǎo)致通過向?qū)ｉT設(shè)立的行政法院提起完全管轄之訴請求賠償救濟，對于可以和行政合同分離的行為，如上級機關(guān)對行政合同的批準(zhǔn)行為等，則允許提起越權(quán)之訴。②在英國，政府合同糾紛統(tǒng)統(tǒng)由普通法院審理，適用《王權(quán)訴訟法》，并根據(jù)行政機關(guān)簽訂合同時所執(zhí)行的任務(wù)是否涉及管理或公共規(guī)制的方式來確定是否適用司法審查。美國索賠法院受理的合同案件與法國行政法院受理的行政合同案件相近。目前，我國理論界對行政合同性質(zhì)的認識還不統(tǒng)一，現(xiàn)行法律對行政合同糾紛的救濟也還未做出統(tǒng)一的規(guī)定。在實踐中，大量的行政合同糾紛，如農(nóng)村土地承包合同糾紛、城市建設(shè)拆遷補償糾紛等，大多被作為普通民事案件或經(jīng)濟案件，通過行政機關(guān)的內(nèi)部裁決和人民法院審理兩種途徑來解決。在人民法院的審判活動中，由于未能充分考慮行政合同的特殊性，無法真正對行政機關(guān)的違法、違約行為進行有效的監(jiān)督和制約，無法切實保障行政相對人的權(quán)益，同時，人民法院的受案范圍也受到了一定的限制。因此，探索一條適合于我國國情的行政合同救濟制度已刻不容緩。
完善我國行政合同救濟制度的思考
從西方國家經(jīng)驗上看，行政合同救濟制度的建構(gòu)主要有兩個方向：一是通過協(xié)商、仲裁或行政機關(guān)內(nèi)部裁決來消除合同締約或履行中產(chǎn)生的爭議，效果較好；二是重視通過司法審查保證行政合同的履行符合法律要求。在我國司法外救濟制度構(gòu)建上，應(yīng)將行政合同糾紛納入行政復(fù)議救濟范圍，形成以行政復(fù)議為主要救濟方式，以行政仲裁為解決特定種類行政合同糾紛的模式。因此，有必要借鑒西文國家成熟的司法經(jīng)驗，重構(gòu)我國現(xiàn)行的行政訴訟結(jié)構(gòu)，吸納雙向性的行政合同糾紛案件，并在資格、調(diào)解原則、舉證責(zé)任以及責(zé)任方式和措施上作必要的修正。
基于行政合同所具有的公益性，行政機關(guān)為確保行政目的實現(xiàn)，對合同的履行具有監(jiān)督和指導(dǎo)的權(quán)力，同時對不履行合同義務(wù)的相對一方具有強制執(zhí)行權(quán)，并可施之以行政處罰。于此同時，行政主體一方違反行政合同給當(dāng)事人造成損失的，也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
行政合同爭議是在雙方約定條款的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，要求解決爭議的一方并不僅限于相對人，行政機關(guān)也存在要求法院裁決是非，并通過法院判決強制相對方履行義務(wù)的要求，而現(xiàn)行的行政訴訟制度的單向性構(gòu)造顯然不能滿足行政合同救濟的需要，因此，有必要針對行政合同糾紛的特點對目前的行政訴訟制度進行重構(gòu)，即在原有單向性構(gòu)造的行政訴訟制度框架中針對行政合同特點建立專門適用于解決行政合同糾紛的雙向性構(gòu)造的訴訟結(jié)構(gòu)，反映在具體制度與規(guī)則的構(gòu)建上就是，將行政合同與具體行政行為并列納入行政訴訟受案范圍之內(nèi)。
建立行政合同制度不僅僅在于這種管理方式的靈活性，而且也在于為行政合同糾紛的解決找到了一條暢通的渠道?！蛾P(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》，明確規(guī)定農(nóng)村土地承包合同糾紛案件由人民法院作為一般的經(jīng)濟糾紛案件解決。這不但不利于保護農(nóng)民的合法權(quán)益，也違背了土地承包合同的性質(zhì)。因為農(nóng)村土地承包合同中，農(nóng)民上繳的承包費要受國務(wù)院《農(nóng)民承擔(dān)費用和勞務(wù)管理條例》的規(guī)范，也就是說農(nóng)村土地承包合同并非由合同雙方完全自由協(xié)商，而是要在行政法規(guī)的范圍內(nèi)協(xié)商，要受行政法規(guī)的約束和規(guī)范。對于這種糾紛采用行政訴訟程序和民事訴訟程序就會導(dǎo)致適用的法律規(guī)范不同，結(jié)果就會不同，就會造成人民法院裁判的矛盾和沖突，這種局面亟待解決。其根本出路就在于通過立法確認行政合同的法律地位和糾紛的救濟程序。（作者單位：上海電機學(xué)院）
注釋
關(guān)鍵詞：土地承包經(jīng)營權(quán)；物權(quán)化保護模式；土地承包權(quán)糾紛
中圖分類號：D922．32 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673－291X（2007）12－0053－02
一、土地承包經(jīng)營權(quán)的特點
農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是指農(nóng)民或集體組織，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，依據(jù)承包合同等形式依法取得的對集體所有或國家所有由集體使用的土地、森林、草原、水面等自然資源進行占有、使用和收益的權(quán)利。我國農(nóng)村土地承包制度的內(nèi)容具有以下特點：
1．農(nóng)村土地承包的形式，是以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式為主，以其他形式的承包為補充。家庭承包即以一家一戶的農(nóng)戶為單位。而根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》，村民個人亦享有土地承包權(quán)，但若要簽訂土地承包合同則必須以農(nóng)戶家庭的名義。在我國農(nóng)村，按習(xí)慣家庭都是以男子為戶主，為此，對婦女的土地承包權(quán)要特別注意幾個問題，一是在承包期內(nèi)，如果農(nóng)村婦女喪偶，仍應(yīng)以原農(nóng)戶的名義享有家庭承包土地的權(quán)利；若農(nóng)村婦女離婚后未再婚的，也應(yīng)在離婚時分給適當(dāng)?shù)耐恋匾员ＷC她的生活來源。二是農(nóng)村已出嫁女兒若不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地。這是在土地承包問題上貫徹男女平等的社會主義法治原則以及保護農(nóng)村弱勢群體的需要。“其他形式”的承包是指對不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式由本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶及其以外的單位或個人承包。
2．農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的主體，主要是特定的，即本集體經(jīng)濟組織的成員?！锻恋爻邪ā返?5條規(guī)定：“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶”，“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。”
3．農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)以農(nóng)村土地為客體。土地承包經(jīng)營權(quán)的客體是農(nóng)民集體所有和國家所有由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農(nóng)業(yè)的土地。《農(nóng)村土地承包法》第2條規(guī)定：“本法所稱農(nóng)村土地，是指農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地”。按實踐分析，農(nóng)村土地應(yīng)包括耕地、林地、草地、園地（果園、茶園、桑園）、養(yǎng)殖水面、“四荒”（荒山、荒溝、荒丘、荒灘）等依法用于農(nóng)業(yè)的土地。
4．農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的期限。新頒布的《物權(quán)法》第126作了與《農(nóng)村土地承包法》第20條完全一致的規(guī)定：耕地的承包期為30年；草地的承包期為30年至50年；林地的承包期為30年至70年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)可以延長。此外，《物權(quán)法》還規(guī)定，前款規(guī)定的承包期屆滿，由土地承包經(jīng)營權(quán)人按照國家有關(guān)規(guī)定繼續(xù)承包。
5．農(nóng)村土地承包合同的雙方當(dāng)事人。土地承包合同的發(fā)包方是村民委員會與村民小組，根據(jù)農(nóng)村土地承包法第12條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地依法由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會、村民小組發(fā)包；國家所有依法由農(nóng)民集體使用的農(nóng)村土地，由使用該土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者村民小組發(fā)包；土地承包合同的承包方是也是特定的，一般是本集體經(jīng)濟組織的成員即農(nóng)戶家庭?！段餀?quán)法》第5條規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權(quán)依法承包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地。特殊情況下承包方也可以是村集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人。
此外，土地承包經(jīng)營權(quán)還具有承包合同雙方的權(quán)利義務(wù)由法律規(guī)定、其保護方式具有多樣性等特點。
二、明確農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)的法律意義
土地承包經(jīng)營權(quán)是用益物權(quán)而非債權(quán)。但對這一性質(zhì)問題，在《物權(quán)法》頒布前，一直是近幾年我國學(xué)界爭論的焦點之一，對其如何定性，也是無地的農(nóng)村婦女能否向人民法院提起土地承包經(jīng)營權(quán)訴訟首先要解決的問題。
至于債權(quán)說和物權(quán)說的利弊，有學(xué)者認為：“債權(quán)說的缺陷在于，在司法實踐中，將導(dǎo)致對承包經(jīng)營權(quán)的保護不充分。在此種情況之下，承包人只能依據(jù)承包合同向發(fā)包方主張違約責(zé)任，或依據(jù)法律規(guī)定主張不當(dāng)?shù)美畟埱髾?quán)。雖然農(nóng)村土地承包法正式實施后，承包人可依據(jù)該法第53、54條請求保護，但也只能是在主張對方承擔(dān)違約責(zé)任或不當(dāng)?shù)美畟埱髾?quán)的同時，多了一條選擇途徑，即侵權(quán)行為請求權(quán)?！?“按照物權(quán)法原理，現(xiàn)行法律把農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)定位為用益物權(quán)，不僅因為它符合用益物權(quán)的本質(zhì)和特性，更重要的是，落實加大對承包人權(quán)利保護力度的立法宗旨。承包人可基于物權(quán)行使物權(quán)請求權(quán)，基于承包合同行使違約責(zé)任請求權(quán)，基于法律規(guī)定行使侵權(quán)行為請求權(quán)或不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，權(quán)利保護的渠道明顯拓寬了。承包人可基于權(quán)利行使受到妨害或侵害的事實，依法合理選擇行使四種請求權(quán)。
三、解決農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛的法律適用
近年來，涉及農(nóng)村土地承包的糾紛案件日益增多，而且普遍具有理論復(fù)雜、政策性強、涉及面廣、敏感度高、處理難度大等特點，解決不好容易導(dǎo)致矛盾激化并影響社會和諧穩(wěn)定。筆者認為，針對這一問題，我國《農(nóng)村土地承包法》專章規(guī)定了該類爭議的解決和法律責(zé)任，值得很好領(lǐng)會。
（一）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛的解決及法律責(zé)任
1．爭議的解決方式。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》和有關(guān)司法解釋，農(nóng)村土地承包糾紛一般可以通過三種方式解決：
一是基層調(diào)解組織解決。所謂基層調(diào)解組織，是指鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的調(diào)解組織以及村民委員會。如果爭議的一方是村民小組，則應(yīng)由村民委員會調(diào)解，如果爭議的一方是村委會，則可由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的調(diào)解組織調(diào)解。但是，調(diào)解是自愿的，調(diào)解不是仲裁或者訴訟的必經(jīng)程序。當(dāng)事人不僅可以自愿選擇決定由村民委員會還是由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的調(diào)解組織調(diào)解，而且在當(dāng)事人不愿調(diào)解或者調(diào)解不成的情況下，也可以直接選擇向農(nóng)村土地承包仲裁機構(gòu)申請仲裁或者直接向人民法院。
二是向農(nóng)村土地糾紛仲裁機構(gòu)申請解決。農(nóng)村土地承包糾紛仲裁機構(gòu)設(shè)在區(qū)縣級的農(nóng)業(yè)行政主管部門，一般應(yīng)由政府法規(guī)科、農(nóng)業(yè)行政主管部門、法院、土地、林業(yè)、水利、農(nóng)村土地承包合同管理部門、司法調(diào)解等相關(guān)部門的人員組成。設(shè)立專門的農(nóng)村土地承包糾紛仲裁機構(gòu)，既方便當(dāng)事人投訴，又能使政府集中人力、集中時間、集中精力解決糾紛。當(dāng)事人對農(nóng)村土地承包仲裁機構(gòu)的仲裁裁決不服的，可以在收到裁決書之日起30日內(nèi)向人民法院。逾期不的，裁決書即發(fā)生法律效力。
三是通過訴訟解決。向法院首先要明確承包經(jīng)營權(quán)糾紛的受理范圍和審判管轄，對此問題將在后面專門論述。
2．承擔(dān)法律責(zé)任形式?！掇r(nóng)村土地承包法》對侵犯土地承包經(jīng)營權(quán)的法律責(zé)任作了較全面的規(guī)定，既有民事責(zé)任，又有刑事責(zé)任與行政責(zé)任，完全能適應(yīng)實踐中解決該類糾紛、保護農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的需要。
（二）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛的受理范圍
目前農(nóng)村土地糾紛可分為土地承包權(quán)糾紛和土地使用權(quán)糾紛，后者是一種行政爭議，只有經(jīng)過當(dāng)?shù)厝嗣裾鉀Q不成后方可向人民法院，而且應(yīng)按照行政訴訟程序解決。如何確定涉及人民法院受理農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛的范圍問題，按照最高人民法院的司法解釋以下五種情形屬于民事糾紛，需要特別指出的是，土地承包經(jīng)營權(quán)的客體是土地這一不動產(chǎn)，因此其審判管轄均應(yīng)以不動產(chǎn)所在地法院受理為原則。
第一，農(nóng)村土地承包合同糾紛。該糾紛是指土地承包合同的當(dāng)事人，即發(fā)包方農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會與承包方的農(nóng)戶等，因承包合同的簽訂、履行、變更或終止而發(fā)生糾紛，一方當(dāng)事人向人民法院提訟的，人民法院應(yīng)予受理。如因農(nóng)民工返鄉(xiāng)要地引發(fā)的糾紛、因土地承包經(jīng)營權(quán)配置嚴(yán)重失衡引發(fā)的糾紛。
第二，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)侵權(quán)糾紛。該糾紛是指因承包合同雙方當(dāng)事人（發(fā)包人、承包人）之外的第三人，違反《民法通則》第80條第2款的規(guī)定，侵害承包人對土地的承包經(jīng)營權(quán)而引發(fā)的糾紛。
第三，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛。以家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，依法可以轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、出租、互換等方式流轉(zhuǎn)。承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛，是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)當(dāng)事人，因轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、出租和互換土地承包經(jīng)營權(quán)，在履行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)協(xié)議過程中而發(fā)生的糾紛。
第四，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承糾紛。按現(xiàn)行法律和最高法院《關(guān)于審理農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第25條的規(guī)定，林地家庭承包中，承包方的繼承人請求在承包期內(nèi)繼續(xù)承包的，應(yīng)予支持。其他方式承包中，承包方的繼承人或者權(quán)利義務(wù)承受者請求在承包期內(nèi)繼續(xù)承包的，應(yīng)予支持。這兩種情況法院應(yīng)予受理。即在家庭方式的承包中只有林地家庭承包的承包權(quán)可繼承，其他方式的承包也可繼承。除此之外，因要求繼承家庭土地承包經(jīng)營權(quán)而的，人民法院不予受理。
