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關(guān)鍵詞：進口設(shè)備 國際貿(mào)易 管理 招標采購
一、前言
隨著社會主義市場制度的不斷完善和改革開放進程的不斷深入，我國各行各業(yè)對于硬件建設(shè)的投入也在不斷增加，尤其是設(shè)備。隨著設(shè)備的數(shù)量日益增多，市場對于設(shè)備的先進性、精密度、性能等要求也越來越高，導(dǎo)致國外一些更為先進、成熟的進口設(shè)備數(shù)量大幅提高，進口設(shè)備國際貿(mào)易業(yè)務(wù)規(guī)模也在不斷擴大，據(jù)統(tǒng)計，我國每年進口設(shè)備的采購規(guī)模都高達上千億美元。但是，對于任何企業(yè)、任何單位而言，很多進口設(shè)備的價格都是不菲的，一旦在進口設(shè)備國際貿(mào)易過程的出現(xiàn)問題，那么就會給企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟損失，需要慎重處理，本文就進口設(shè)備國際貿(mào)易過程的問題及對策進行探討。
二、進口設(shè)備國際貿(mào)易過程中的難點問題
（一）信息不對稱
進口設(shè)備國際貿(mào)易過程中最大的問題就在于信息不對稱，采購方由于技術(shù)、文化、地域等因素的影響導(dǎo)致在進口設(shè)備國際貿(mào)易過程中往往處于信息劣勢狀態(tài)，很難全面、有效地獲取設(shè)備供應(yīng)方的全面信息，設(shè)備供應(yīng)商總是竭盡所能地向采購方吹噓自己的設(shè)備價格如何的低廉，產(chǎn)品質(zhì)量如何的過硬。采購方只有全面收集各種信息才能夠避免由于信息不對稱而導(dǎo)致出現(xiàn)采購失誤的情況。舉例而言，在簽約之前，質(zhì)量信息不對稱和價格信息不對稱往往都是進口設(shè)備的國際貿(mào)易中最阻礙合約簽訂和最耗時費力的兩大難點，而在簽約之后，設(shè)備供應(yīng)商的資信問題又是最為重要的難點。
（二）洽商談判
進口設(shè)備國際貿(mào)易的主要環(huán)節(jié)就是洽商談判，采購方和設(shè)備供應(yīng)方在這個環(huán)節(jié)主要就進口設(shè)備的售后服務(wù)和價格等展開討價環(huán)節(jié)，主要問題體現(xiàn)在以下一些方面。第一，法律和文化差異。任何不同的國家或多或少都會在法律和文化方面存在著差異，有些不良設(shè)備供應(yīng)商往往會鉆兩國法律或者文化背景的不同在合同中故意設(shè)置一些陷阱，嚴重損害到采購方的合法利益。第二，溝通問題。進口設(shè)備采供雙方往往會由于語言溝通不暢而導(dǎo)致埋下種種隱患，甚至?xí)绊懙角⑸陶勁械耐瓿?。尤其是那些專業(yè)性較強的進口設(shè)備，不光需要技術(shù)外語翻譯，而且還更加需要具有相關(guān)設(shè)備專業(yè)知識的技術(shù)人才。第三，技術(shù)層面。采購方往往對于進口設(shè)備的性能一知半解，或者不是很全面地了解設(shè)備，而進口設(shè)備的供應(yīng)商則完全可能會故意隱藏設(shè)備的缺陷，同時在售后服務(wù)條款上設(shè)置一些限制條款，讓采購方在以后的售后服務(wù)中非常被動。
（三）物流運輸
物流運輸同樣是進口設(shè)備國際貿(mào)易過程中較為主要的問題，由于設(shè)備形態(tài)各異、路途的遙遠、各國海關(guān)檢查不一，導(dǎo)致選用哪家物流公司、選用何種運輸方式都是值得深入思考的問題。需要進行詳細的考察，同時在運輸條款中明確規(guī)定運輸過程中的責任分劃，才能夠確保萬無一失，避免出現(xiàn)問題以后無處申訴。
三、如何加強進口設(shè)備國際貿(mào)易管理
（一）進口設(shè)備選擇
在引進進口設(shè)備之前，前期市場調(diào)研工作極為必要，應(yīng)該結(jié)合具體需要和生產(chǎn)工藝來確定相關(guān)預(yù)算和進口設(shè)備貿(mào)易規(guī)模。
1、框定投資規(guī)模。
為了初步控制好進口設(shè)備的投資規(guī)模，應(yīng)該明確各分項投資和總投資規(guī)模之間的聯(lián)系，即通過計算項目本身的經(jīng)濟效益和總體投資年限、分析項目特點、對工程項目進行分類以及項目對于進口設(shè)備的依賴程度來初步建立分項工作的投資規(guī)模和項目投資的總體規(guī)模，對引進項目、進口設(shè)備的數(shù)量和類別進行初步篩選，從而初步確定出進口設(shè)備的總體投資規(guī)模。
2、確定進口設(shè)備
在確定項目的基本工藝流程和所需要進口的設(shè)備之后，再進行詳細的市場考察，對預(yù)選產(chǎn)品的市場口碑及優(yōu)缺點進行了解對比。預(yù)選兩三家談判目標后，就對這些擬進口產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家進行實地訪問，對產(chǎn)品的優(yōu)缺點、使用者的口碑情況、廠家的實力和規(guī)模都要掌握，以便獲得第一手感性認識。最后，將實地考察和橫向市場調(diào)研所歸集到的信息進行報告，最終擬定意向來源，再進行單一來源的談判工作或者開展下一步的招投標。
3、注意成本策略。
進口設(shè)備的引進應(yīng)該做到因地制宜、經(jīng)濟實用。可以國產(chǎn)化的設(shè)備，盡量不選用進口設(shè)備，對于那些先進和必要的設(shè)備，才引入進口設(shè)備。這樣既可以避免貪大求全、盲目引進，又可以充分發(fā)揮出進口設(shè)備的潛力。
（二）完善進口設(shè)備招標采購程序，提高工作效率
第一，堅持“公開、公平、公正”的原則，嚴格遵守有關(guān)進口設(shè)備國際貿(mào)易的各項規(guī)章制度，理順論證、采購、驗收、付款等一系列工作程序，確保每一個環(huán)節(jié)不缺位，不越位，相互制約，相互監(jiān)督。嚴格招評標程序，規(guī)范招評標管理，積極采用招標，比價和競價等多種形式，確保采購物資質(zhì)量最優(yōu)，價格最低。要求各項目部切實加強材料計劃審核審報管理制度，堅持滿足生產(chǎn)需要和性能價格比最優(yōu)原則，避免造成功能閑置浪費。
第二，及時為進口設(shè)備購置提供實時資訊，為設(shè)備選型、配置提供技術(shù)咨詢服務(wù)，強化服務(wù)意識，提高辦事效率。在進口設(shè)備購置前，加強對產(chǎn)品及廠家的調(diào)查摸底。認真了解廠家的經(jīng)營資質(zhì)和信譽情況，選擇產(chǎn)品標識全、通過權(quán)威機構(gòu)審核認證、符合有關(guān)國際國內(nèi)標準、質(zhì)量有保證的產(chǎn)品。
第三，加強進口設(shè)備采購管理。積極做好進口設(shè)備的過程控制等工作，縮短進口設(shè)備的到貨周期，加快進口設(shè)備到貨速度。源頭上確立了一批質(zhì)量好、服務(wù)優(yōu)、價格低的穩(wěn)定供貨單位，為確保采購物資質(zhì)量和提高施工工程質(zhì)量打下了良好的基礎(chǔ)。無論是大宗原材料還是零星輔助材料都要做到領(lǐng)用合理，流向清楚，手續(xù)齊全。
（三）加強進口設(shè)備的驗收
采購單位應(yīng)該按照合同中的相關(guān)要求事先將與進口設(shè)備相配套的倉儲條件、輔助設(shè)施、安裝環(huán)境準備妥當。若進口設(shè)備屬于國家法定檢驗范圍內(nèi)，那么務(wù)必要向國家商品檢驗檢疫局報檢，未經(jīng)過進出口檢驗檢疫局工作人員商檢前，任何人不得開封、不得擅自使用。否則，造成的一切損失和后果由有關(guān)責任人承擔。驗收的內(nèi)容包括：是否存在設(shè)備破損修補、拆封現(xiàn)象，外觀包裝是否完好，是否有檢驗報告、商檢證書、質(zhì)量檢驗證書、合格證書、設(shè)備使用說明書等。
開箱驗收時應(yīng)該按裝箱單和合同條款清點設(shè)備數(shù)目，如發(fā)現(xiàn)進口設(shè)備有質(zhì)量、破損、短缺等問題，應(yīng)進行現(xiàn)場拍攝和詳細記錄，而后與供貨商協(xié)商解決問題。當清點無誤后，再進行安裝調(diào)試。按照國際慣例，如果進口設(shè)備涉及到索賠問題，那么應(yīng)該在進口設(shè)備到港后90天內(nèi)進行申請索賠。例如，國內(nèi)某高校2012年5月月購買的一批進口實驗設(shè)備，到貨后，徐州市出入境檢驗檢疫局工作人員依法對產(chǎn)品實施例行檢驗，開箱后發(fā)現(xiàn)該進口設(shè)備產(chǎn)品標識不全、做工低劣，后被認定為不合格產(chǎn)品。為維護學(xué)校正當權(quán)益，該校已要求該設(shè)備的供貨商進行退貨處理，并責令其賠償所造成的一切損失。
（四）加強相關(guān)人才的招募
進口設(shè)備的國際貿(mào)易涉及到各個專業(yè)人才的參與，如果想要確保進口設(shè)備國際貿(mào)易成功進行，那么就必須要加強相關(guān)人才的招募，例如那些具有相關(guān)設(shè)備專業(yè)知識的外語人才、通曉國際貿(mào)易談判人才、國際物流人才等組建，讓他們在進口設(shè)備國際貿(mào)易的各個環(huán)節(jié)中都層層把關(guān)。另外，還應(yīng)該在進口設(shè)備采購團隊的過程中注意匹配團隊內(nèi)學(xué)歷結(jié)構(gòu)、專業(yè)結(jié)構(gòu)、能力結(jié)構(gòu)等，同時給予團隊人才必要的經(jīng)濟激勵機制，以便增強他們的積極性和主動性。
（五）加大進口設(shè)備論證和共享力度，提高進口設(shè)備使用效益
1、強化資產(chǎn)配置規(guī)劃論證。一是強化資產(chǎn)配置的量化核算，規(guī)范資產(chǎn)配置程序和規(guī)則，統(tǒng)籌考慮，科學(xué)布局，勤儉節(jié)約，物盡其用，不斷深化資產(chǎn)配置規(guī)劃論證，優(yōu)化資產(chǎn)配置；二是積極組織技術(shù)專家進行購置可行性論證，不斷創(chuàng)新工作思路和工作方法，優(yōu)化論證程序、形式和手段，從擬購設(shè)備的必要性、先進性和適用性，以及設(shè)備選型、性能、技術(shù)指標的合理性等方面加強論證，有效避免購置的盲目性和重復(fù)購置，提高資金利用率。
2、搭建關(guān)鍵進口設(shè)備“共享平臺”，推動“有償使用、績效管理”。建立共享關(guān)鍵進口設(shè)備網(wǎng)絡(luò)管理中心，建立科學(xué)的管理系統(tǒng)，堅持“誰主管，誰負責”的管理原則，推動共享平臺建設(shè)，真正實現(xiàn)“資源共享，有償使用”的績效管理目標。制定相應(yīng)的共享鼓勵政策，實施“專管共用”；設(shè)置資源共享系統(tǒng)，實現(xiàn)所有進口設(shè)備的終端管理和監(jiān)控。
3、認真做好關(guān)鍵進口設(shè)備的績效考評工作。從“機時利用”、“人才培養(yǎng)”、“生產(chǎn)科研成果”、“服務(wù)收入”、“功能利用與管理”等五個方面對關(guān)鍵進口設(shè)備的使用效益進行考核評價，并實行獎罰分明的考評政策，逐步轉(zhuǎn)變單位員工“重購置，輕使用”的思想觀念，強化成本意識，提高關(guān)鍵進口設(shè)備的使用效益。
4、加強進口設(shè)備的購置、驗收、入賬、調(diào)節(jié)、維修及賬務(wù)等日常管理工作。①抓好設(shè)備到貨、提貨、驗收、報賬的細節(jié)工作；②規(guī)范設(shè)備報廢、報失、損壞或被盜處置程序；③加強進口設(shè)備回收、維修等調(diào)配力度，及時將閑置資產(chǎn)充分利用，杜絕浪費；④加強進口設(shè)備、特種設(shè)備的規(guī)范管理；⑤加強進口設(shè)備運行管理，強化質(zhì)保期內(nèi)的維保督查和維護維修工作。
四、結(jié)語
總之，與國產(chǎn)設(shè)備的采購相比，進口設(shè)備國際貿(mào)易存在著索賠困難、風(fēng)險性大、流程較復(fù)雜等問題。因此，應(yīng)該要讓進口設(shè)備國際貿(mào)易要有完善的監(jiān)督檢查機制，做到程序化、系統(tǒng)化、制度化管理，與此同時，采購人員要加強學(xué)習(xí)，提高對外交易能力， 熟悉各國相應(yīng)的法律法規(guī)，為進口設(shè)備國際貿(mào)易的完成做出自己的貢獻。
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當代國際貿(mào)易競爭日趨激烈,各國之間的貿(mào)易“攻防戰(zhàn)”可謂此起彼伏。平行進口,作為一個與知識產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的國際貿(mào)易問題,既是國際貿(mào)易競爭中的焦點問題之一,也是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界長期討論且頗有爭議的棘手問題之一,在我國立法中尚屬空白。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展,特別是在我國加入WTO之后,平行進口問題將越來越頻繁地出現(xiàn)在我國的進出口貿(mào)易中,由此引發(fā)的法律爭議也會尖銳地擺在我們面前。所以,在我國知識產(chǎn)權(quán)立法與司法實踐中如何解決這一問題將變刻不容緩。
一、平行進口的概念
平行進口亦稱為“灰色市場”,我國學(xué)者對其定義有一定的差別。一些學(xué)者的定義是:一國未被授權(quán)的進口商“未經(jīng)商標權(quán)人許可,進口并出售帶有相同商標的商品”。[1]還有學(xué)者定義為:在外國商標權(quán)人授權(quán)國內(nèi)商標被許可人(以下簡稱商)使用其商標制造或經(jīng)銷其特定商品的情況下,其他未經(jīng)授權(quán)使用其商標的國內(nèi)經(jīng)銷商(下簡稱非商)通過外國商標權(quán)人或第三人合法進口外國商標權(quán)人或其授權(quán)廠商制造或銷售的同牌名商品并在國內(nèi)銷售,從而形成商與非商在國內(nèi)市場因商標正面競爭的現(xiàn)象,對此現(xiàn)象稱之為平行進口。[2]根據(jù)第二種定義,必須有被授權(quán)商的“先行”使用或進口的事實,才存在非商的“平行”進口問題。而根據(jù)第一種定義,則沒有這樣一個前提條件。筆者認為,根據(jù)國外諸多國家的立法及實踐,只要本國存在商標權(quán)人,第三人未經(jīng)其許可將標有其商標的商品進口到國內(nèi)就構(gòu)成平行進口,不管事實上是否存在商標被許可人的“先行”使用或進口。筆者比較贊同第一種定義法,不過既無“先行”進口,何來“平行”進口?所以筆者認為使用“灰色市場”這個概念似乎更恰當些。
筆者認為,所謂平行進口,是指當某一商標在兩個或兩個以上國家注冊獲得法律保護時,一國未被授權(quán)的進口商直接或間接從外國商標權(quán)人手中合法購得標有其商標的商品并未經(jīng)本國商標權(quán)人許可輸入本國銷售的行為。在平行進口關(guān)系中,有三方基本當事人,即:外國商標權(quán)人、本國商標權(quán)人、未經(jīng)授權(quán)的進口商(非商)。
平行進口的上述定義表明:(1)平行進口商進口的商品必須是國外商標權(quán)人生產(chǎn)或銷售的同牌名“正宗商品”。(2)平行進口以非商合法取得標的物以及進口的標的物合法為前提。若平行進口的商品系非法取得或為非法商品,則這種“進口”將因其明顯違反國家相應(yīng)的法律而受到制裁。因此,這種非法進口同牌名商品是否構(gòu)成商標侵權(quán)已無討論的意義了。
二、在平行進口問題上的兩大理論分歧
在國際貿(mào)易中,出于經(jīng)濟和法律的考慮,有關(guān)平行進口的合理性、合法性問題,特別是合法性問題,即平行進口是否構(gòu)成對進口國當事人商標權(quán)的侵犯,成為國際貿(mào)易領(lǐng)域及知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界長期以來爭論不休的問題。在這一問題上存在著商標權(quán)地域性理論與商標權(quán)窮竭理論之爭。
反對平行進口者的主要理論依據(jù)是商標權(quán)地域性理論。該理論認為,商標在哪國注冊,其所有人的獨占權(quán)利就應(yīng)在哪國受到法律保護。因此,未經(jīng)所有人或被許可使用人同意的平行進口是對進口國商標權(quán)人權(quán)利的侵犯。而且,商標權(quán)根據(jù)每一國家的商標法而成為一個獨立的權(quán)利存在,其合法作用除了標示商品(或服務(wù))的來源及其信譽外,在不同的國家事實上具有不同的意義。特別是當商標使用權(quán)發(fā)生域外轉(zhuǎn)讓時,商標權(quán)代表著被許可使用人開發(fā)出的獨立信譽。為了建立這種信譽,被許可人做出了額外的努力,付出了相當?shù)馁M用。保護這種獨立的信譽,就是商標權(quán)地域原則之所以產(chǎn)生的基礎(chǔ),平行進口無疑將使被許可人的這種獨立的權(quán)利利益受到損害。[3]
反對平行進口者還認為,從經(jīng)濟上看:(1)消費者對灰色市場的存在幾乎一無所知,面對市場上價格懸殊而商標相同的商品,消費者會感到茫然。平行進口的商品通常只具備商家提供的服務(wù)和擔保,不具備廠家提供的服務(wù)和擔保,消費者通常并不知道或不可能注意到這些差別,特別是由于各國具體情況不同,即使同一商標的商品,在質(zhì)量上也可能存在差異,因而,平行進口可能使消費者對同一商標但不同來源的商品產(chǎn)生判斷和選擇上的困難。如果平行進口商品存在質(zhì)量缺陷,而又沒有明確標示出商品來源,消費者就會因無從識別而遭受其害。(2)由于平行進口的貨物在質(zhì)量、售后服務(wù)以及擔保方面和廠商提供的服務(wù)和擔保不同,由此引起消費者的不滿將直接損及國內(nèi)商標所有人或使用權(quán)人的良好信譽。
贊成平行進口者的理論依據(jù)則是商標權(quán)窮竭理論,該理論認為:只要商標權(quán)所有人或被許可使用人曾經(jīng)同意將標有其商標的商品投入市場,那么該商標權(quán)所有人及被許可使用人就喪失了對它的控制,其權(quán)利已經(jīng)用盡。任何人合法取得該批商品后再如何轉(zhuǎn)銷,商標權(quán)人無權(quán)干涉。因此,平行進口是合法的,不構(gòu)成對商標權(quán)的侵犯。
贊成平行進口者還認為:(1)從促進自由貿(mào)易的角度講,商標產(chǎn)品平行進口可以促使相關(guān)商品在國際市場上的自由流通,防止商標權(quán)人濫用自己的權(quán)利,造成國際市場的人為分割,從而有利于促進世界資源的充分利用與國際經(jīng)濟的合作與發(fā)展,進一步推動世界貿(mào)易自由化進程。(2)平行進口商與授權(quán)進口商之間的競爭,可以促進國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展,給進口國的消費者提供更多、更廉價的消費選擇。由于平行進口商一般不需要庫存及廠家售后服務(wù)的開支,不需要廣告和公關(guān)費用,因此,灰色市場進口的商品在價格上會便宜很多。
三、各國有關(guān)平行進口的立法、判例比較研究
一、目前我國進口技術(shù)性貿(mào)易措施建立進程中的問題
根據(jù)WTO框架下專門規(guī)范技術(shù)性貿(mào)易措施的兩大協(xié)定――《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》(簡稱TBT協(xié)定)和《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》(簡稱SPS協(xié)定)，各成員國可在其認為適當?shù)某潭葍?nèi)，為“保護人類、動物或植物的生命或健康以及保護環(huán)境，或防止欺詐行為”等合法目標，而采取必要措施，制定和實施技術(shù)性貿(mào)易措施，以保護本國的基本安全利益。
遵循此原則，2001年我國人世后，連續(xù)向WTO提交了一定數(shù)量的TBT/SPS通報。這些技術(shù)性貿(mào)易措施主要涉及機動車輛、機電產(chǎn)品、金屬礦產(chǎn)、食品及標簽、化工產(chǎn)品、輕工產(chǎn)品、消防產(chǎn)品、卷煙、進口廢物原料、計量器具、農(nóng)作物種子等的安全、衛(wèi)生、環(huán)保等要求的行政規(guī)章、規(guī)范性文件和強制性國家標準。
盡管我國在技術(shù)性貿(mào)易措施領(lǐng)域已經(jīng)開展了不少工作，并取得一定成績，但隨著技術(shù)性貿(mào)易措施越來越成為國外實施貿(mào)易保護的重要手段和國際貿(mào)易摩擦的重要原因，世界各國尤其是發(fā)達國家，對技術(shù)性貿(mào)易措施這一非關(guān)稅壁壘的制定和實施在不斷強化，使得我國現(xiàn)行的技術(shù)性貿(mào)易措施體系已經(jīng)遠遠不能適應(yīng)近年來對外貿(mào)易快速發(fā)展的需要。實踐證明，當國外已經(jīng)筑起技術(shù)性貿(mào)易壁壘的“銅墻鐵壁”時，我國進口產(chǎn)品市場的壁壘卻連“戰(zhàn)壕”都沒有挖好，這將使我國在激烈的國際競爭中處于一種不平等的地位。因此，我國建立和完善技術(shù)性貿(mào)易措施的任務(wù)仍然相當艱巨，目前我國在這方面存在的主要問題有：
(一)對進口技術(shù)性貿(mào)易措施的重視程度相對不足，技術(shù)標準戰(zhàn)略意識不強
由于經(jīng)濟和科技發(fā)展同發(fā)達國家存在一定差距，我國在遭遇國外構(gòu)筑的各種技術(shù)標準、技術(shù)法規(guī)以及環(huán)境、衛(wèi)生、動植物檢驗檢疫等貿(mào)易壁壘時，往往感到損失慘重，并積極謀劃跨越和應(yīng)對之策。然而，對于占據(jù)相當數(shù)量的不合乎國際標準的進口產(chǎn)品給我國造成的損害，卻評估不足，并且相對于前者而言，應(yīng)對的緊迫感和重視程度遠遠不夠，尚未從國家戰(zhàn)略的高度予以全面考慮和規(guī)劃，缺乏對技術(shù)標準戰(zhàn)略的系統(tǒng)研究。可以說，國家技術(shù)性貿(mào)易措施體系在我國目前基本處于空白狀態(tài)。
由于長期以來對技術(shù)標準的重要性認識不夠充分，在一定程度上致使我國對標準化工作的經(jīng)費投入嚴重不足，技術(shù)標準制定與修訂工作的經(jīng)費得不到保障。雖然近年來已有大幅度提高，但與發(fā)達國家相比，所占比列仍然偏低，難以解決經(jīng)費欠缺問題。美國政府每年僅對美國標準科學(xué)技術(shù)研究院一個單位的撥款就達7億美元；而我國在2000年以前，財政部每年只安排標準補助費2400萬元，2001年財政部標準補助費雖然增加到6600多萬元，但與實際需要還是有很大差距。由于觀念、體制和政策等因素，我國多數(shù)企業(yè)不太重視技術(shù)標準對貿(mào)易的影響，參與標準化工作的力度參差不齊，未能發(fā)揮應(yīng)有作用，在標準化領(lǐng)域中基本處于邊緣位置。此外，我國民眾的標準化意識不強，制定技術(shù)標準的社會基礎(chǔ)薄弱，高等教育中標準專業(yè)設(shè)置與基礎(chǔ)教育落后，這些都直接影響到我國標準化工作的整體水平。
(二)國家技術(shù)法規(guī)體系不完善，制定程序和管理工作亟待規(guī)范
我國已經(jīng)制定了一些技術(shù)法規(guī)，但體系極其不完善，與國外相比相對滯后，其中很多已難以適應(yīng)技術(shù)和經(jīng)濟發(fā)展的需要，完整的全國各行業(yè)、各地區(qū)協(xié)調(diào)統(tǒng)一的技術(shù)法規(guī)體系，在我國尚未完全建立起來。并且由于一些技術(shù)法規(guī)是由計劃經(jīng)濟下的強制性國家標準和部門文件轉(zhuǎn)化而來的，因此與WTO/TBT協(xié)議條款規(guī)定的目標、范圍及內(nèi)容等不完全相符，甚至有很大差別，有相當數(shù)量的強制性標準達不到目前市場經(jīng)濟各國所遵循的國際標準。據(jù)我國強制性國家標準抽樣統(tǒng)計分析，有40％多的強制性國家標準含有不符合WTO/TBT所規(guī)定范圍的內(nèi)容。
同時，我國技術(shù)法規(guī)的制定程序和管理工作也存在一定問題。由于各部門缺乏全局性的宏觀指導(dǎo)，導(dǎo)致制定工作不夠協(xié)調(diào)統(tǒng)一，靈活性和開放性較差，透明度不夠。靈活性差主要反映在不能針對涉及安全、衛(wèi)生、環(huán)保方面的突發(fā)事件采取特殊程序，為縮短標準制定周期采取快速程序，以及無法適應(yīng)技術(shù)發(fā)展較快領(lǐng)域的需要而采用類似于標準的文件(例如標準化指導(dǎo)性技術(shù)文件)的制定程序。開放性差主要表現(xiàn)在：一是我國至今沒有形成敦促WTO成員各相關(guān)方有效參與、最終達到各相關(guān)方意見協(xié)調(diào)一致的機制；二是尚未廣泛吸收技術(shù)標準市場經(jīng)濟國家建立技術(shù)法規(guī)體系的經(jīng)驗。仍舊沒有脫離封閉條件下制定技術(shù)法規(guī)的路徑。透明度不夠是指我國技術(shù)標準立項及標準的內(nèi)容不能通過有效的信息傳遞渠道讓市場經(jīng)營主體盡早知道，以便為企業(yè)及時調(diào)整生產(chǎn)，確立制度性的技術(shù)法規(guī)公告制度。尤其是人世后，要求對于跟貿(mào)易有關(guān)的技術(shù)法規(guī)應(yīng)及時向WTO各成員通報，在此方面尚有需要改進的地方。
(三)技術(shù)標準總體水平不高，合格評定程序不健全，環(huán)境、衛(wèi)生和動植物檢驗方面措施尚不完善
技術(shù)標準的制定和采用需要相應(yīng)的技術(shù)支持。由于科技水平相對落后以及標準化組織管理工作中存在諸多問題，我國技術(shù)標準總體水平偏低，且時效性差，標準制定與技術(shù)研究嚴重脫節(jié)，有些行業(yè)和產(chǎn)品甚至沒有推出本行業(yè)的技術(shù)性專業(yè)標準。尤其是在高新技術(shù)領(lǐng)域，科研開發(fā)鏈條脫節(jié)，導(dǎo)致標準制定不能及時適應(yīng)市場和技術(shù)快速變化的要求，修訂滯后，嚴重影響了我國產(chǎn)業(yè)特別是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)在國際市場的競爭力。調(diào)查表明，在我國，國家標準可繼續(xù)使用的不足一半；在所采用ISO、IEC國際標準中，有78.65％是1994年及以前的標準，其中有736項ISO標準已經(jīng)作廢或失效；16.64％的國家標準需要進行整合；7.42％的國家標準應(yīng)廢止或降級為行業(yè)標準；超過1/3的國家標準存在問題、需要修訂；廣泛使用和在較大范圍內(nèi)使用的國家標準分別為26.47％和27.73％，剛過半數(shù)。而由我國主導(dǎo)制定的國際標準更是少之又少，參與國際標準化制定工作的程度較低，對國際標準處于一種被動接受狀態(tài)，容易受制于人。2004年國外一個研究機構(gòu)公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，在全世界的1.6萬項
國際標準中，99.8％是由國外機構(gòu)制定的，位居第一位的當然是美國，中國參與制定的不足2％。
同時，我國在其他標準的建立和實施方面也比較落后。與技術(shù)標準相配套的合格評定程序和認證制度尚不健全，我國認證認可體系雖已覆蓋了國際標準質(zhì)量體系認證(ISO9000)、環(huán)境管理體系認證(ISO140001和食品衛(wèi)生安全管理體系(HACCP)認證等，但缺乏相關(guān)法規(guī)和標準，認證機構(gòu)工作不規(guī)范，保護國內(nèi)市場的技術(shù)性貿(mào)易壁壘尚未建立起來。在綠色壁壘方面，環(huán)保意識淡薄，環(huán)境標準偏低，環(huán)境標志和綠色包裝要求幾乎處于不設(shè)防狀態(tài)。動植物檢驗檢疫也存在不少問題，例如，檢疫審批不嚴，檢疫技術(shù)人員缺乏，檢疫技術(shù)水平有待提高，缺少快速檢測方法，對進口植物病害及所攜帶疫情的了解不夠全面等。
上述問題導(dǎo)致我國目前在建立技術(shù)性貿(mào)易措施進程方面，尚未達到理想階段，相對薄弱的進口技術(shù)性貿(mào)易措施給我國的進口管理帶來一定損害。
二、進口技術(shù)性貿(mào)易措施建立滯后給我國帶來的損害
發(fā)達國家在不斷加強構(gòu)筑自身技術(shù)性貿(mào)易壁壘、保護本國利益的同時，利用我國技術(shù)標準低、認證體系不健全、檢測手段落后等漏洞，不斷加大對我國不符合國際標準的產(chǎn)品的出口，不僅存在嚴重的質(zhì)量和環(huán)保問題。甚至將一些有害物質(zhì)帶入我國，給我國造成了巨大經(jīng)濟損失，并嚴重威脅到我國的國家利益、生命財產(chǎn)安全、國民健康和生態(tài)環(huán)境，導(dǎo)致更加頻繁和嚴重的公共生態(tài)環(huán)境災(zāi)害，也直接影響到我國外貿(mào)的貿(mào)易額、貿(mào)易量和貿(mào)易利益的獲得，給我國的進口管理工作帶來負面影響。目前，已經(jīng)給我國經(jīng)濟發(fā)展和國內(nèi)消費市場造成的不同程度的損害主要表現(xiàn)在以下方面。
(一)我國進口技術(shù)性貿(mào)易壁壘門檻低，進口產(chǎn)品不符合國際標準的問題比較嚴重
據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，我國外來入侵的有害物種已超過200多種，如雜草、昆蟲、有害動物、病害等，世界最有害的外來入侵生物中，入侵我國的超過一半，侵害了我國大量的植物面積，造成巨大經(jīng)濟損失。例如，有一種造成松樹瘟疫的松構(gòu)線蟲，隨著貨物的木質(zhì)包裝傳入我國，造成蘇、皖、粵、魯、浙五省的局部地區(qū)瘟疫蔓延，直接威脅黃山風(fēng)景區(qū)的安全。據(jù)統(tǒng)計，我國每年需花費7200萬美元來控制鱷雜草的蔓延，這種雜草原來是從巴西引進來做豬飼料的，其蔓延嚴重破壞花園、甘薯地以及橘園。作為世界頭號大豆進口國，我國在2003年進口的大豆達2074萬噸，創(chuàng)歷年之最，并首次超過國內(nèi)產(chǎn)量；另外，魚類、植物油、油菜籽、雞雜碎等的進口量也都在猛增。這些并未進行嚴格技術(shù)檢驗和技術(shù)標準法規(guī)評定程序受檢的產(chǎn)品的大量進口，給我國農(nóng)業(yè)帶來了巨大沖擊，并導(dǎo)致一些疫病和蟲害進入我國。
進口產(chǎn)品中的質(zhì)量問題也很突出。2006年3月，浙江省工商局公布了對13種國際名牌服飾的抽檢結(jié)果，合格率竟然不到50％。而該局最新的進口鞋類質(zhì)量檢測結(jié)果則顯示，有近八成的國際知名品牌進口鞋質(zhì)量不合格，其中包括康拉汗、佐治、馬丁鳥、其樂等西班牙、意大利國際知名品牌。有些知名品牌甚至在一些非常重要的部位出現(xiàn)質(zhì)量問題，如鋼勾心不符合標準要求，輕者造成皮鞋變形，穿著不穩(wěn)定，重者會造成消費者穿著時摔倒、崴腳等人身傷害。更為嚴重的是，不少知名品牌標注的執(zhí)行標準竟然是廢止標準，但其售價卻非常高昂。據(jù)《浙江市場導(dǎo)報》報道，一款佐治牛皮革面皮鞋，進貨價為400元，在專柜的售價竟達到了2757元。
國際知名品牌產(chǎn)品尚且如此，其他進口產(chǎn)品的質(zhì)量問題更是可想而知。2006年10月和2007年1月，深圳檢驗檢疫局根據(jù)國家質(zhì)檢總局統(tǒng)一部署，先后兩次對深圳地區(qū)的進口服裝(包括男女T恤衫、胸圍、內(nèi)褲、襯衫、睡衣、長褲和嬰幼兒服裝等)進行質(zhì)量抽查檢驗。抽查結(jié)果同樣令人震驚，進口服裝質(zhì)量問題相當嚴重，多批進口名牌產(chǎn)品檢出甲醛含量和PH值不合格(PH值超標可能會引起穿著者的皮膚過敏，尤其是對嬰幼兒危害較大)，而進口服裝標簽不合格率竟然高達91.4％，更是成為不合格的重點領(lǐng)域。不合格產(chǎn)品涉及22個品牌，14個國家或地區(qū)。這些抽檢結(jié)果具有一定的代表性和普遍性，反映了我國進口產(chǎn)品的真實情況，即由于我國進口技術(shù)標準低、檢測手段落后、監(jiān)管制度不完善，致使大量不合格產(chǎn)品進入，嚴重損害了我國企業(yè)和消費者的利益。
(二)我國環(huán)境標準低，進口管理相對混亂，致使大量廢棄物和國外污染密集型企業(yè)進入，嚴重破壞了我國的生態(tài)環(huán)境
嚴禁國外不符合環(huán)境標準的產(chǎn)品、廢舊物質(zhì)和危險品流入國內(nèi)，以及高能耗、高污染產(chǎn)業(yè)向我國轉(zhuǎn)移，本是我國政府的重要職責，但由于企業(yè)經(jīng)濟利益驅(qū)動和道德法制觀念缺乏，我國陸續(xù)發(fā)生進口工業(yè)垃圾和有害廢棄物的事件，這不僅嚴重違背了控制危險廢棄物的越境轉(zhuǎn)移及其處置的巴塞爾國際公約和我國有關(guān)規(guī)定，還給我國生態(tài)環(huán)境帶來了嚴重破壞。近年來，西方國家不斷通過出口貿(mào)易把環(huán)境污染物、危險品、工業(yè)和生活垃圾以及在本國已經(jīng)被淘汰的庫存產(chǎn)品直接輸往我國，如報廢的舊船舶、汽車、電纜、電器、廢棄的軍工物品、帶有病蟲害和傳染病毒的服裝、磁帶等。
據(jù)統(tǒng)計，1990年我國的廢物進口量為99萬噸，進口額2.6億美元，占當年進口總額的0.49％；1993年猛增至828.5萬噸、15.75億美元和1.5％；1997年的廢物進口量達1078萬噸，進口額29.5億美元，占全國進口總額的2.07％，其中從美國、日本和香港進口的廢物分別占到我國廢物進口總量的24.25％、9.88％和5.58％。據(jù)媒體公布的統(tǒng)計數(shù)字，2003年我國塑料垃圾、廢鐵、廢紙的進口量分別是1990年的125倍、50倍和21倍，由此對我國生態(tài)環(huán)境和居民健康造成的危害，以及隨之流入的病蟲害和引發(fā)的工業(yè)垃圾走私等問題都越來越嚴重。
除此以外，一些外商為逃避本國政府嚴格的污染治理規(guī)定和高昂的環(huán)保稅費，獲取高額利潤，利用我國環(huán)境標準相對寬松和環(huán)保意識不強的漏洞，相繼在我國投資設(shè)立污染防治費用高、處理難度大或在外國禁止生產(chǎn)的污染密集型企業(yè)，如橡膠、塑料、化工、化纖、農(nóng)藥、制革、印染、造紙、電鍍等行業(yè)。20世紀90年代初，外商在我國沿海地區(qū)興建了75家生產(chǎn)泡沫塑料、滅火劑、制冷劑的企業(yè)，這些產(chǎn)品中相當多的化學(xué)成分是《保護臭氧層國際公約》所禁止或限制的物質(zhì)。根據(jù)1995年第三次工業(yè)普查資料，對全國三資工業(yè)企業(yè)和生產(chǎn)單位的分析發(fā)現(xiàn)，外商投資于污染密集產(chǎn)業(yè)的企業(yè)有16998家，占三資企業(yè)相應(yīng)指標的30％左右；其中投資于嚴重污染密集產(chǎn)業(yè)的企業(yè)有7487家，占三資企業(yè)相應(yīng)指標的13％左右，但其占污染密集產(chǎn)業(yè)中相應(yīng)指標的40％以上。大量污染項目進入我國，在綠色壁壘下對我國的出口又構(gòu)成了潛在危險。
三、加強我國進口技術(shù)性貿(mào)易措施體系建設(shè)的對策建議
隨著經(jīng)濟全球化，各國在國際貿(mào)易領(lǐng)域的競爭日趨激烈，為保障國家經(jīng)濟安全、保護生態(tài)環(huán)境和本國消費者利益，根據(jù)WTO/TBT-SPS協(xié)議建立起合理的、針對國外產(chǎn)品的貿(mào)易保護體系，是完全必要的，也是世界各國的通行做法。我國應(yīng)充分利用世貿(mào)組織有關(guān)規(guī)則和法律條款，建立和完善我國的進口技術(shù)性貿(mào)易措施體系，并從戰(zhàn)略的高度加以重視，以盡快改變目前我國在進口技術(shù)性貿(mào)易措施領(lǐng)域建設(shè)滯后的現(xiàn)狀，減少進口不合格產(chǎn)品對我國的損害，保護國家利益、生態(tài)環(huán)境和人民健康。
(一)樹立標準化意識，積極推行技術(shù)標準化戰(zhàn)略
1、加強對技術(shù)標準制定工作的統(tǒng)一協(xié)調(diào)管理
我國應(yīng)建立一個權(quán)威性的機構(gòu)統(tǒng)一管理各有關(guān)部門、行業(yè)和產(chǎn)品的標準化工作，規(guī)范技術(shù)標準的制定和修訂程序，形成完善高效的技術(shù)標準決策體系。我國在《中國加入WTO有關(guān)質(zhì)檢工作內(nèi)容的多邊及雙邊承諾》中申明：“國家質(zhì)檢總局負責中國所有的與合格評定有關(guān)的政策和程序，其他政府部門和機構(gòu)在其制定的合格評定政策和程序前須經(jīng)國家質(zhì)檢總局授權(quán)?！币虼?，建議由國務(wù)院授權(quán)國家質(zhì)檢總局統(tǒng)一負責技術(shù)標準的管理工作，起草制定技術(shù)法規(guī)與合格評定程序或授權(quán)其他部門完成，以法令或條例的形式統(tǒng)一對外，并通過商務(wù)部及時向WTO成員通報。
2、增加對技術(shù)標準研究和制定工作的經(jīng)費投入
從公共經(jīng)濟學(xué)的角度來看，技術(shù)標準體系或者說技術(shù)性貿(mào)易措施，在宏觀經(jīng)濟層面可視為一種公共產(chǎn)品，國家理應(yīng)是其主要生產(chǎn)者或提供者之一。目前我國政府用于技術(shù)標準方面的資金相對不足，應(yīng)加大國家財政對技術(shù)標準工作的支持力度，增加資金投入，將技術(shù)標準建設(shè)納入到國家經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃體系中來，把技術(shù)標準經(jīng)費歸入公共財政支出范圍內(nèi)予以保障。同時，積極探索如何鼓勵和引導(dǎo)企業(yè)增加對科技創(chuàng)新與技術(shù)標準研發(fā)的資金投入，多渠道、多層次地擴充標準化經(jīng)費來源。例如，可綜合運用優(yōu)惠信貸、稅收減免或抵扣等經(jīng)濟政策，以及政府直接資助、與企業(yè)合作研究、獎勵、補貼等政策激勵機制，鼓勵企業(yè)加大研發(fā)投入，參與到標準的制定過程中來。
(二)建立健全我國的技術(shù)性貿(mào)易措施體系
1、參照國際規(guī)范建立和完善我國技術(shù)標準法規(guī)體系
一方面，及時調(diào)整我國現(xiàn)有的技術(shù)法規(guī)體系。對于符合世貿(mào)組織規(guī)定和我國國情的技術(shù)標準予以保留，對不符合國際貿(mào)易發(fā)展形勢或已經(jīng)不適用的技術(shù)標準進行修訂或廢除，適當提高現(xiàn)行的某些規(guī)定過低的標準，以提升我國標準的整體水平。
另一方面，深入研究國際技術(shù)標準，借鑒發(fā)達國家標準化戰(zhàn)略的經(jīng)驗，尋找差距，加快補充和完善我國尚未確立的標準和法規(guī)，健全合格評定程序，加快完善動植物衛(wèi)生檢驗檢疫標準。根據(jù)2002年國家標準化管理委員會制定的《“十五”期間國際標準轉(zhuǎn)化計劃》，我國將在5年內(nèi)使國際標準轉(zhuǎn)化為我國標準的轉(zhuǎn)化率達到70％，部分重要行業(yè)的主要工業(yè)產(chǎn)品的采標率達到75％--80％。直接采用和轉(zhuǎn)化國際標準的做法實質(zhì)上是一種廉價的技術(shù)引進，能夠節(jié)省成本、提高效率，符合具有一定技術(shù)實力的發(fā)展中國家的現(xiàn)實需要。我國可以參照國際標準化組織(ISO)、國際電工委員會(IEC)、國際電信聯(lián)盟(ITU)、食品法典委員會(CAC)等國際權(quán)威標準化組織的標準，也可以采用已經(jīng)在國際上被廣泛認可的某些國家的標準；還可充分利用WTO有關(guān)條款，將外國企業(yè)難以達到而我國企業(yè)能夠達到的標準制定為國家標準，為保護我國民族工業(yè)的發(fā)展而設(shè)置適當合理的技術(shù)壁壘。
2、完善我國產(chǎn)品認證制度，與國外權(quán)威認證機構(gòu)建立互認機制
制定標準與建立認證認可制度是標準化工作的不同階段，將認證制度作為產(chǎn)品市場準入的手段是國際通行做法，也是我國技術(shù)標準化戰(zhàn)略的重要組成部分，應(yīng)予以高度重視，并注意實現(xiàn)其與標準制定工作的緊密結(jié)合。一是要積極推行ISO14000和ISO9000系列認證工作，擴大認證產(chǎn)品的覆蓋范圍，適當加大對部分認證機構(gòu)的支持力度，提高其規(guī)模和實力，力爭創(chuàng)建一批世界知名的權(quán)威認證機構(gòu)和標志；二是盡快出臺有關(guān)認證的法律法規(guī)，加強國家認證認可監(jiān)督管理委員會的監(jiān)督與協(xié)調(diào)工作，規(guī)范質(zhì)量管理體系與環(huán)境管理體系，保證認證工作能夠統(tǒng)一、規(guī)范、有效的展開；三是積極開展國際認證工作，加強與國外權(quán)威機構(gòu)的交流與合作，簽署產(chǎn)品認證、體系認證、實驗室認可的互認協(xié)議，建立互認機制，實現(xiàn)相互認證。這樣不但可以盡快完善我國認證體系，實現(xiàn)與國際接軌，而且能夠節(jié)省重復(fù)認證的高昂費用，還有利于促進我國企業(yè)提高自身技術(shù)水平，以質(zhì)取勝，跨越國外技術(shù)性貿(mào)易壁壘。
(三)構(gòu)筑綠色貿(mào)易壁壘，防止國外不符合環(huán)境標準的產(chǎn)品和產(chǎn)業(yè)向我國轉(zhuǎn)移
1、構(gòu)筑綠色貿(mào)易壁壘，嚴禁不符合環(huán)境標準的產(chǎn)品進口到我國
綠色貿(mào)易壁壘又稱“環(huán)境壁壘”，是國際貿(mào)易中最重要、最隱蔽的非關(guān)稅壁壘之一。針對目前外國不合格產(chǎn)品、污染品甚至有毒有害廢棄物大量進入我國的嚴峻現(xiàn)實，我國應(yīng)盡快提高環(huán)保標準，完善環(huán)境法律法規(guī)，構(gòu)筑起合理的綠色壁壘體系，禁止這類物品繼續(xù)向我國轉(zhuǎn)移。具體措施包括：一是提高綠色技術(shù)標準，完善環(huán)境關(guān)稅體制和市場準入制度，對不符合我國標準的進口產(chǎn)品征收環(huán)境附加稅，或禁止進口；二是設(shè)立環(huán)境標志和綠色包裝標志制度，促進對環(huán)境影響較小的產(chǎn)品的生產(chǎn)和消費；三是健全綠色衛(wèi)生檢疫制度，對食品的農(nóng)藥殘留、放射性殘留、重金屬含量等的最高限量標準進行嚴格規(guī)定；四是實行綠色生產(chǎn)補貼，將環(huán)境和資源費用計入產(chǎn)品成本，對部分企業(yè)給予一定的環(huán)境補貼。
2、調(diào)整外資政策，防止發(fā)達國家利用國際投資向我國轉(zhuǎn)移“兩高一資”產(chǎn)業(yè)
為保持經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，我國應(yīng)加快將外資政策從“招商引資”調(diào)整為“招商選資”，防止發(fā)達國家利用新一輪國際產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，不斷把“兩高一資”產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)入我國。一是盡快建立高效的外商投資項目審批制度，重視環(huán)保審批程序，提高環(huán)保標準，視污染程度控制項目引進。對嚴重污染環(huán)境、治理困難或大量消耗資源能源的投資項目進行嚴格限制，禁止引進國際上已經(jīng)淘汰的重污染技術(shù)、設(shè)備、生產(chǎn)工藝。二是加強對現(xiàn)有外資企業(yè)環(huán)境生態(tài)效益的評估和審查工作，加大執(zhí)法力度，促進其采取必要措施防止環(huán)境污染。例如，對于超過我國污染物排放標準的外資企業(yè)，依污染物排放數(shù)量和濃度收取不等的排污費；對于不能按期實現(xiàn)治理目標的企業(yè)，取消其優(yōu)惠政策；提高罰款金額，促使企業(yè)更新設(shè)備、增加對環(huán)保治理設(shè)施的投入。三是采用優(yōu)惠政策，鼓勵和引導(dǎo)外商對生態(tài)、環(huán)保產(chǎn)業(yè)進行投資，積極引進防治污染、清潔生產(chǎn)、廢棄物循環(huán)利用的先進技術(shù)和設(shè)備。
平行進口（Parallel Imports）是國際貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域中的一個古老的話題，雖經(jīng)一百多年的理論爭論和各國法律實踐[1]，仍未形成一致的對策，甚至同一國法院對之的態(tài)度也前后充滿了矛盾和變化。
歷史上，平行進口案件是比較少的，只是偶爾發(fā)生。但隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，尤其是近幾十年來國際貨物貿(mào)易和技術(shù)貨易的迅猛增長，因平行進口而引起的爭議和訴訟大量出現(xiàn)，美國、歐盟、日本等國家都紛紛采取對策應(yīng)對平行進口商品。但我國或因處于低價位市場，或因進口配額與高關(guān)稅存在且市場經(jīng)濟并不發(fā)達，平行進口問題并不明顯，因平行進口而生的訴訟也較少見[2].然亞洲金融危機后，周邊各國貨幣紛紛貶值幣而人民幣幣值則基本穩(wěn)定，故各國產(chǎn)品紛紛進入中國，由此也引起了平行進口問題，“水貨力士”[3]便是一例。隨著中國市場經(jīng)濟體制的完善和與國際市場的進一步接軌，尤其是在不久成為WTO締約方后，中國將大幅度減讓關(guān)稅和消除貿(mào)易壁壘，國際貨物與技術(shù)貿(mào)易必然會大幅度增長，因之而引起的平行進口糾紛也必將增多，因而本文欲分析一下與商標權(quán)有關(guān)的國際貨物貿(mào)易中的平行進口（下文也簡稱為平行進口）問題。
本文的內(nèi)容主要分為四部分。第一部分在于界定本文的討論對象，分析形形的與商標權(quán)有關(guān)的國家貨物貿(mào)易中的平行進口的恰當含義，以作為后文討論的法律規(guī)制的對象；進而歸納出平行進口的特征，以明確平行進口與正常貿(mào)易、非法貿(mào)易的區(qū)分；最后，在平行進口的含義與特征的基礎(chǔ)上，以出口國與進口國商標權(quán)人的關(guān)系基礎(chǔ)為參照，列舉平行進口可能表現(xiàn)的各種形式，以形象化本文的討論對象。接著，本文將主要討論平行進口的法律規(guī)制，由第二部分與第三部分共同構(gòu)成。第二部分是從實然的層面上，包括國家層面的立法、司法和國際層面的公約、協(xié)定，探討平行進口的法律境遇。在本部分中，本文沒有將各種態(tài)度進行分類討論，而是列舉各主要國家與主要條約的態(tài)度，一方面是為了突出其個性及背后的原因，同時也是因為特定國家對待平行進口的態(tài)度是難以準確的歸為一類，同一類態(tài)度的國家之間的做法也不盡相同。第三部分是從應(yīng)然的層面上討論平行進口法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)和法律規(guī)制方法。本部分從平行進口涉及到的價值關(guān)系入手，結(jié)合規(guī)制平行進口的考慮基點，提出對待與商標權(quán)有關(guān)的平行進口問題的法律規(guī)制態(tài)度與方法。最后為本文的結(jié)論。
一、與商標權(quán)有關(guān)的國際貨物貿(mào)易中的平行進口的界定
（一）平行進口的含義與特征
平行進口（Parallel Imports）與“灰色市場”（Gray Market）是常常作為同一含義使用的，即平行進口亦稱作灰色市場，灰色市場也稱作平行進口。但不論從字面意義上，還是從是具體使用上，它們的含義并不完全相同。有人認為灰色產(chǎn)品（Gray Goods）或灰色市場這一術(shù)語多用在美國，而歐共體內(nèi)則多用平行進口這一術(shù)語[4].有的學(xué)者指出，最初未經(jīng)授權(quán)進口真貨被稱為“灰色市場”或“灰色產(chǎn)品”，這種稱謂將進口和銷售灰色產(chǎn)品在法律上定性于被授權(quán)的銷售和“黑市”之間，但從事灰色市場生意和贊同此類做法的學(xué)者反對這種定性，尤其反對“灰色市場商人”的提法，他們更愿意用“平行進口”、“平行進口產(chǎn)品”和“平行進口人”等提法[5].但是，平行進口所源自的理念是未經(jīng)著作權(quán)人或商標權(quán)人許可的進口和銷售與經(jīng)授權(quán)的銷售渠道“平行”發(fā)生[6]，而灰色市場則被廣泛地用來涵蓋貨物被合法地獲得卻被未經(jīng)授權(quán)者售出的情形[7].因而灰色市場可以分為國內(nèi)灰色市場和國際灰色市場，國際灰色市場又主要有兩種基本模式：其一為平行進口，即灰色進口人與經(jīng)授權(quán)的進口人競爭；其二為進口本國生產(chǎn)者的境外分支機構(gòu)的產(chǎn)品，即灰色進口商與國內(nèi)生產(chǎn)者競爭[8].可見，平行進口一詞主要在于表明當經(jīng)授權(quán)的貨物和未經(jīng)授權(quán)的貨物都被進口時存在著兩個獨立的進口路徑。但其描述并不總是準確的。因為有時經(jīng)授權(quán)的貨物并不是進口的，而是國內(nèi)生產(chǎn)的；甚至偶爾未經(jīng)授權(quán)的貨物也不是進口來的，如出口商依優(yōu)惠的出口價格取得貨物卻轉(zhuǎn)而在國內(nèi)銷售[9].盡管如此，法院和學(xué)者為試圖緩解未經(jīng)授權(quán)貨物進口人在用語上的擔憂，一般使用平行進口來描述[10].本文中也將使用平行進口一詞，而不用灰色市場，但在含義上并不作嚴格、明確的區(qū)分。
盡管平行進口與灰色市場在含義上不作區(qū)分而視為一體，但學(xué)者及法院對平行進口含義的理解和界定并不一樣，由此也一定程度導(dǎo)致了對平行進口情形判定及法律規(guī)制的分歧。最為寬泛的灰色市場概念是前面所述的包括國內(nèi)灰色市場和國際灰色市場的大灰色市場，其共同特點是貨物都是合法取得而經(jīng)非授權(quán)商銷售，并且這種非經(jīng)授權(quán)的銷售都是知識產(chǎn)權(quán)人所不希望看到的。但是，控制這兩類灰色市場的方法，包括法律是明顯不同的：國內(nèi)灰色市場主要涉及壟斷法與合同法，而國際灰色市場則涉及知識產(chǎn)權(quán)法、關(guān)稅法、貿(mào)易法、競爭法等。再例如，國際灰色市場可以直接“規(guī)制”銷售灰色貨物商，而國內(nèi)灰色市場則必須追及該貨物的源頭[11].因而，這種界定太過于寬泛而難談相對統(tǒng)一的法律規(guī)制，一般不為大家所取，大家所討論的主要是國際灰色市場問題，即討論國際貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)保護交叉之處的平行進口。但在界定此平行進口時，雖然形成了一定的共識，如該產(chǎn)品在進口國存在有效的商標權(quán)人和該產(chǎn)品的進口未取得商標權(quán)的許可，但仍然存在分歧，主要表現(xiàn)在：
1. 平行進口是否以存在著平行的兩個進口（即“雙重進口”）為必要。有人認為平行進口是“在外國商標權(quán)人授權(quán)國內(nèi)商標被許可人（以下簡稱商）使用其商標制造或經(jīng)銷其特定商品的情況下，其他未經(jīng)授權(quán)使用其商標的國內(nèi)經(jīng)銷商（以下簡稱非商）通過外國商標權(quán)人或第三人合法地進口外國商標權(quán)人或其授權(quán)廠商制造或銷售的同牌名商品并在國內(nèi)銷售，從而形成商與非商在國內(nèi)市場因商標正面競爭的現(xiàn)象”[12].這種定義的實質(zhì)是認為平行進口存在雙重進口，即被授權(quán)商的先行進口和非商的平行進口，也就是說被侵權(quán)人只能是有關(guān)的商標權(quán)被許可人。其實，這種意義上的平行進口只是一種典型的進口，并不能涵蓋平行進口的全部外延。實際上，被授權(quán)的商所銷售的產(chǎn)品并不總是進口的，可能是在本地生產(chǎn)的；而且，商標權(quán)的許可人也可能成為被侵權(quán)人[13]，這種情況發(fā)生在國外的被許可人生產(chǎn)的產(chǎn)品被進口到許可人所在國時。如果非要理解為存在平行進口的話，我們不妨認為進口國的商標權(quán)人當然的擁有進口權(quán)，故他人的進口為與之平行的進口，但該理解并無現(xiàn)實意義。因而這種從字面上很狹窄地理解平行進口的做法并不多見，一般認為平行進口不以雙重進口為必要，而是將它與灰色市場作同一含義研究。
2. 平行進口的產(chǎn)品的來源問題。平行進口的產(chǎn)品是真品，是未經(jīng)授權(quán)的經(jīng)銷商通過合法的渠道購買的，這已達成共識。但是對平行進口產(chǎn)品來源仍有些分歧，涉及兩個方面：其一，從地理意義上，該產(chǎn)品是否應(yīng)是未授權(quán)經(jīng)銷商在進口國境外購買的；其二，從生產(chǎn)者角度，該產(chǎn)品是否包括進口國內(nèi)商標權(quán)人自己制造的。
關(guān)于第一方面，雖然有人認為偶爾未經(jīng)授權(quán)的貨物也不是進口來的[14]，但就筆者所接觸的材料看，這本身也是種例外，學(xué)者的討論中基本不涉及此問題，這在更大程度上應(yīng)該是國內(nèi)灰色市場或欺詐的問題，更何況本文所討論的是國際貨物貿(mào)易中的平行進口問題，因而也認為從地理意義上，平行進口產(chǎn)品應(yīng)當是未經(jīng)授權(quán)的經(jīng)銷商在進口國境外購買而進口的貨物。關(guān)于第二個方面，分歧是相當明顯的。有的只將平行進口產(chǎn)品定位于進口國被授權(quán)人國家制造的產(chǎn)品，如認為平行進口是“由美國廠商制造的產(chǎn)品，出售給國外經(jīng)銷商以較低價格在國外市場銷售，而這些產(chǎn)品重新進口到美國，和經(jīng)授權(quán)的美國經(jīng)銷商的產(chǎn)品進行競爭，從而迫使美國經(jīng)銷商降低銷售價 格”[15].這種定位是相當狹窄的，也很不現(xiàn)實，因而甚至被許多人排斥在外而認為平行進口產(chǎn)品是外國制造的產(chǎn)品上帶著本國有效的商標、專利、版權(quán)而未經(jīng)授權(quán)的進口。這種含義為美國最高法院在K Mart Corp v. Cartier， Inc.案[16]中所采用（用平行進口來指國外制造的，標有有效的美國商品的貨物的未經(jīng)授權(quán)的進口）；而且，美國著名的《布萊克法律詞典》在闡述“灰色市場貨物”（Gray Market Goods）一詞含義時也采此做法，認為是指標有美國有效商標的外國制造貨物未經(jīng)美國商標持有者的許可而進口[17].這種界定實際上將美國出口的貨物又再次進口到美國的情形排除在平行進口之外了。至于原因，法院認為當一個美國生產(chǎn)者決定限制國內(nèi)市場促銷的努力而以低的足以使外國經(jīng)銷者在美國同美國生產(chǎn)者競爭的價格出口貨物時，平行進口或灰色市場這些詞語并不能恰當描述這種結(jié)果。這種界定并在1998年的Quality King Diatribes， Inc. v. L‘a(chǎn)nza Research Int’l， Inc.[18]案件中得到維持。但是，本文認為，雖然此種情形比較難以理解或者說平行進口較不能準確描述其特征，但此種情形確實在發(fā)生著，其原因除了企業(yè)自身特殊意圖（如開拓市場）外，也可能由市場自身形成。無論如何，這些產(chǎn)品再次被進口到國內(nèi)時是商標權(quán)人所不希望的，其與平行進口的共同之處更多，因而本文討論中將這種情況也包含在內(nèi)。
3. 平行進口產(chǎn)品在出口國是否必須享有商標權(quán)。雖然有的人認為平行進口是“在國際貿(mào)易中，當某一知識產(chǎn)權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)獲得兩個以上國家的保護時，未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人或者獨占許可證持有人的許可，第三者所進行的進口并銷售該知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的行為”[19]，或認為“商標權(quán)的平行進口是指同一商標權(quán)人（或其被許可人）就同一商標在兩個或兩個以上國家（或地區(qū)）同時享有商標權(quán)的情況下，某第三方或商標權(quán)人（或其被許可人）將其在其中某一國合法使用該商標生產(chǎn)、制造或擁有的商品投放其中另一國的商業(yè)行為”[20]，甚至比較模糊地說平行進口產(chǎn)品是從外國知識產(chǎn)權(quán)所有者手中購得商品[21]，但筆者所見的多數(shù)定義僅僅是指出該商標權(quán)在進口國受到保護，而不去限定其在出口國的狀況，應(yīng)該認為其包括平行進口產(chǎn)品在出口國不享有商標權(quán)的狀況。對此，有的概念明確指出了這一點，認為平行進口是指“某一產(chǎn)品受到一國知識產(chǎn)權(quán)保護的情況下，進口商未經(jīng)授權(quán)將權(quán)利人或經(jīng)權(quán)利人許可在外國制造、銷售的該產(chǎn)品，或者他人在該產(chǎn)品不受保護的國家生產(chǎn)的產(chǎn)品進口到該國的行為”[22]，歐盟的一些判例也證明了這一點[23].另外，還應(yīng)指出，平行進口產(chǎn)品在出口國受商標權(quán)保護時，不僅包括與進口國是同一原始商標權(quán)人，也包括是不同于進口國原始商標權(quán)人的獨立的商標權(quán)人。這是顯而易見的，因為此時產(chǎn)品由一國未經(jīng)授權(quán)進口到另一國與典型平行進口的效果類似，利益都是有獨立性，因而放在一起研究，有的學(xué)者稱之為“相互獨立知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上的平行進口”。
那么，通過以上的分析，我們可以將本文所要討論的與商標權(quán)有關(guān)的國際貨物貿(mào)易中的平行進口大致界定為：在國際貨物買賣中，一國進口商在某商標權(quán)或商標使用權(quán)已受本國法律保護的情況下，未經(jīng)本國商標所有人或商標使用權(quán)人許可，將從國外合法購得的相同商標商品輸入本國的行為。
由此可知，平行進口的主要特征有：
1. 從主體上看，平行進口的進口商不擁有在進口國對平行進口商品的商標權(quán)或其許可權(quán)。
2. 從行為上看，平行進口的進口行為未得到進口國商標權(quán)人（包括被許可人）的同意，但是，如果不考慮商標權(quán)許可問題，其進口行為是依法辦理了海關(guān)清關(guān)手續(xù)的“正常”的進口貿(mào)易。
3. 從對象上看，（1）平行進口的商品上的商標在進口國具有商標權(quán)，受知識產(chǎn)權(quán)保護；（2）平行進口的商品在出口國并沒有侵犯權(quán)利人的商標權(quán)，也不是假冒偽劣商品，而是正宗的合法產(chǎn)品。
（二）平行進口的形式
有的學(xué)者為了研究平行進口中的商標法律問題，而從中國的角度將此類商標法律問題分類兩類：一是進口類，二是出口類[24].進口類是指“一國的非商從國外進口的產(chǎn)品是否侵犯了本國知識產(chǎn)權(quán)人（包括被許可人）的知識產(chǎn)權(quán)”，出口類是指“一國的出口商出口到國外市場的商品是否侵犯了該國知識產(chǎn)權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)”[25].其實，這兩類只是一個問題的兩個方面，對一個企業(yè)來說有些現(xiàn)實意義，但出口類所涉及的實際上是進口國的進口類中的問題，依據(jù)國際私法規(guī)則和國際法的屬地原則，仍要由進口國來處理。因而，本文從國際貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)保護的角度，對此不作區(qū)分，而是實際上作為所謂進入國的角度考查平行進口的形式及態(tài)度。
綜而觀之，平行進口大致有如下情形：
1、在平行許可基礎(chǔ)上的平行進口
原始商標權(quán)人分別在進口國和出口國授權(quán)本地進口商進口或本地制造商制造、銷售商標商品的情況下，進口國無商標許可的第三方仍從出口國進口商標商品銷售或使用。
2、在單方許可基礎(chǔ)上的平行進口。
一國商標權(quán)人在另一國授權(quán)本地進口商進口或本地制造商制造、銷售商標商品的情況下，其中一國的無商標權(quán)許可的第三方從另一國進口商標商品到本國銷售或使用。
3、在相互獨立商標權(quán)基礎(chǔ)上的平行進口
在進口國和出口國分別存在相互完全獨立（不存在授權(quán)關(guān)系或共同來自一個原始商標權(quán)人的授權(quán)）的商標權(quán)人的情況下，進口國未經(jīng)授權(quán)的第三人進口商標商品到本國銷售或使用。
4、單一商標權(quán)（包括使用權(quán)）基礎(chǔ)上的平行進口
商標商品被銷售到不用商標法保護此商標的一個國家后，已經(jīng)存在商標權(quán)人或被許可人的進口國的未經(jīng)授權(quán)的第三人從該國進口商標商品到本國銷售或使用。
二、與商標權(quán)有關(guān)的國際貨物貿(mào)易中的平行進口的法律境遇
（一）平行進口國家層面上的法律境遇
目前，關(guān)于平行進口的國際公約規(guī)定尚且不多，因而，遇到此類案件，必須依據(jù)國際私法規(guī)則和國際法的地域性原則而由法院地國依據(jù)其國內(nèi)法處理，故考察國家層面上平行進口的法律境遇顯得相當重要。顯然，一國的對待平行進口的態(tài)度也是隨其歷史的發(fā)展而變化的，明其變化甚是重要，故而本文不對各國依其對待平行進口的態(tài)度不同而分類考察，而是依國別對幾個在國際貿(mào)易中占重要地位的國家分別考察，使其更具現(xiàn)實意義。
1.美國
美國法院判決的關(guān)于平行進口的最早的案件是1886年的Appolinaries Co. Ltd. v. Scherer案[26].在該案中，法院判決認為因平行進口產(chǎn)品是真品且合法標上商標，故不侵害商標權(quán)。在闡釋中法院確立了“普遍主義”（Doctrine of Universality）原則，依此原則，商標僅僅被視為產(chǎn)品來源之標識，而不代表企業(yè)已建立的商譽或其他。因而可以說，早期的美國是允許平行進口的。然而，近40年后的與該案相似的A. Bourjois & Co. v. Katzel（1923年）[27]案，則標志著美國司法和立法對平行進口態(tài)度的改變。在該案中，法院以“地域主義”（Doctrine of Territoriality）取代了“普遍主義”，認為商標的意義不僅僅在標示商品來源，也是商標所有人創(chuàng)立的商譽的體現(xiàn)，因而法院認定灰色產(chǎn)品的輸入侵犯了Bourjois的商標權(quán)。
[論文摘要]通過國際貿(mào)易爭端解決規(guī)則旨在增強WTO成員貿(mào)易政策和措施透明度，以及各成員的商務(wù)人員對它們的理解，以便更好地評估各國貿(mào)易政策對多邊貿(mào)易體制的積極和消極影響，從而鼓勵各成員政府更加嚴格地遵守WTO的規(guī)則與紀律，履行它們的義務(wù)，更好地享受作為成員的權(quán)利。
2006年3月5日，美國總統(tǒng)布什迫于國內(nèi)鐵鋼工業(yè)的壓力和政治需要，宣布從2006年3月20日起，美國對大部分進口鋼材征收30%附加稅，并對厚鋼板實行進口限額。此背離自由貿(mào)易原則的舉動，幾乎引起所有向美國出口鋼材國家的抗議和反對。中國、日本、韓國、歐盟、澳大利亞、新西蘭、巴西和俄羅斯都紛紛表示將做出回應(yīng)。中國作為WTO的新成員，如何運用國際貿(mào)易爭端解決規(guī)則解決此爭端，成了擺在我們面前的新課題。筆者就美國大幅度提高進口鋼材附加稅案，談?wù)劷鉀Q國際貿(mào)易爭端應(yīng)該考慮的原則與程序問題。
一、國際貿(mào)易爭端解決均應(yīng)遵循的基本原則
世界貿(mào)易組織解決貿(mào)易爭端主要遵循的有關(guān)規(guī)定有:1947年的《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》，和1979年的《關(guān)于通知、磋商、爭端解決和監(jiān)督的諒解》(簡稱《東京回合諒解協(xié)議》)，20世紀90年代，烏拉圭回合又改進并完善了關(guān)貿(mào)總協(xié)定的貿(mào)易爭端解決機制，達成了《爭端解決規(guī)則和程序的諒解》(以下簡稱《諒解》)，共27條?！墩徑狻仿暶?，爭端解決機制的目的在于維護世貿(mào)組織成員的權(quán)利與義務(wù)。機構(gòu)的裁決不能增加或減少這一權(quán)利與義務(wù)，該機制是保障多邊貿(mào)易體系的可靠性和可預(yù)見性的核心因素。
1.多邊原則。 世界貿(mào)易組織各成員方在發(fā)生貿(mào)易爭端時，各成員國不針對其認為美國違反貿(mào)易規(guī)則的事件采取單方行動，應(yīng)采用多邊貿(mào)易機制解決方式，由世貿(mào)組織的貿(mào)易爭端解決機構(gòu)(DSB)解決，并遵守其規(guī)則和最終裁決。
2.統(tǒng)一程序規(guī)則。 美國與各國的鋼鐵提稅爭端可能要經(jīng)過磋商、調(diào)停、專家小組與上訴復(fù)審四個程序最終解決。
3.協(xié)商解決爭端的原則。 世貿(mào)組織成立的目的是建立一個完整的，更有活力的和持久多邊貿(mào)易體制，以促進世界貿(mào)易的發(fā)展，提高世界各國人民的生活水平，因而要為爭端尋求積極的解決辦法，應(yīng)相互給予同情，并就此提供充分的磋商機會，以達成雙方滿意的結(jié)果。
4.自愿調(diào)解與仲裁原則。 無論是斡旋、調(diào)解還是調(diào)停，都必須在美國與爭端各國的同意下才能進行，可在任何時候進行，也可在任何時候終止，仲裁程序也是建立在自愿的基礎(chǔ)上，以雙方達成一致的仲裁協(xié)議為基礎(chǔ)，并接受仲裁裁決的約束。
5.法定時限原則。 世界貿(mào)易組織新的貿(mào)易爭端解決機制嚴格具體地規(guī)定了各個程序執(zhí)行的時間，如果一方在時限內(nèi)沒有行使權(quán)利，另一方可立即推動進入下—階段，或者程序?qū)⒆詣舆M入下一階段。專家小組和上訴機構(gòu)的審案時限與當事方的訴訟時限一樣嚴格而具體。世貿(mào)組織爭端解決整個程序所需時間原則上只有31個月，與原來關(guān)貿(mào)總協(xié)定爭端解決相比大大縮短所需時間，提高了效率。
6.權(quán)利與義務(wù)平衡的原則。 我國、歐盟和日本等成員匡均認為按有關(guān)協(xié)議所獲得的利益正在直接或間接地受到美國所采取的鋼鐵提稅措施的損害，世貿(mào)組織應(yīng)迅速發(fā)揮作用，提出撤銷該舉措、補救措施，以及授權(quán)該協(xié)議項下的減讓或其他義務(wù)，求得成員方之間的權(quán)利和義務(wù)的平衡。
7.發(fā)展中國家的優(yōu)惠待遇原則。 《諒解》第12條、21條和27條等條文都規(guī)定了一些照顧發(fā)展中國家原則措施，例如專家小組報告應(yīng)該明確寫明已考慮到發(fā)展中國家成員方的差別待遇和更優(yōu)惠的各項規(guī)定，并給予提供其他的法律咨詢與幫助。我國則享受該原則，如果我國對美國此舉投訴，專家小組會給予我國足夠的時間來準備和提交有關(guān)的證據(jù)。
二、貿(mào)易爭端解決應(yīng)遵循的程序規(guī)則
1. 磋商程序。磋商是爭端解決的第一個階段，是指兩個或兩個以上的成員方為解決問題或達成諒解進行交涉的一種形式。當一方提出請求磋商時，被請求方應(yīng)在10日內(nèi)做出答復(fù)，并應(yīng)在30天內(nèi)進行磋商，以尋求雙方滿意的解決辦法。如果被請求方未在規(guī)定的期內(nèi)做出答復(fù)或進行磋商，或者爭端當事方在收到磋商請求后的60天內(nèi)通過磋商不能解決爭端，投訴方可請求成立專家小組。在緊急情況下，各當事方應(yīng)從收到請求日起不超過10天進行磋商，如果在收到請求后的20天內(nèi)未能磋商解決爭端，投訴方即可請求成立專家小組。世貿(mào)組織爭端解決機制鼓勵貿(mào)易爭端的雙方首先通過磋商解決貿(mào)易爭端。任何磋商請求均應(yīng)以書面形式提交，應(yīng)予保密。美國應(yīng)在收到歐盟等任何一個國家請求的10天內(nèi)做出答復(fù)，30天內(nèi)真誠地磋商，其他國也可書面申請參與磋商，以達成各方滿意的解決方案。
2. 斡旋和調(diào)停程序。這是爭端各當事方同意之下自愿進行的程序。若在提出請求磋商的60天期限內(nèi)，已進入斡旋、調(diào)停，則該起訴方必須允許留出60天的期限，才能要求設(shè)立專家小組。
[關(guān)鍵詞] 國際貿(mào)易自由化 平行進口 知識產(chǎn)權(quán)保護 權(quán)利窮竭 地域性
一、平行進口的基本理論依據(jù)
所謂“平行進口”（Parallel Import），是指一國未被授權(quán)的進口商從外國的知識產(chǎn)權(quán)所有者手中購得商品并未經(jīng)批準輸入本國，而該知識產(chǎn)權(quán)以前己受到了本國的法律保護。
1.支持平行進口的理論基礎(chǔ)――權(quán)利用盡原則
權(quán)利窮竭原則指知識產(chǎn)權(quán)所有人自己生產(chǎn)或經(jīng)其許可生產(chǎn)的產(chǎn)品，在第一次投入市場后，權(quán)利人即喪失了對它的控制權(quán)，其知識產(chǎn)權(quán)被認為已用盡，無論何人使用或轉(zhuǎn)售該產(chǎn)品的行為，都無需得到權(quán)利人的同意，知識產(chǎn)權(quán)人不得再利用知識產(chǎn)權(quán)阻止該產(chǎn)品的進一步流通。主張知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當適用權(quán)利窮竭原則者認為平行進口應(yīng)該被允許。理由是：平行進口的合法性理論存在的基礎(chǔ)在于這種商品與當?shù)匾汛嬖谏唐分g的價格差，其中前者比后者一般要便宜40%左右，因此平行進口將使消費者擁有更大、更廉價的消費選擇，可以很好地防止市場的壟斷與割據(jù)。而且知識產(chǎn)權(quán)人在商品的生產(chǎn)銷售中已經(jīng)行使了一次權(quán)利，獲得了一次必要的報酬，不能允許知識產(chǎn)權(quán)人在同一商品的流通過程中重復(fù)獲取利益。
2.反對平行進口的理論支柱――地域性原則
主張知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當適用地域性原則者認為，知識產(chǎn)權(quán)僅在其產(chǎn)生的地域內(nèi)有效，未經(jīng)進口國所有人或被許可人同意的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的平行進口是對知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的侵犯。知識產(chǎn)權(quán)的取得和行使均受到地域性限制，知識產(chǎn)權(quán)在一國權(quán)利用盡并不意味著知識產(chǎn)權(quán)在另一國當然用盡，平行進口是非法的。
二、對平行進口的利弊分析
由于平行進口問題是一個直接關(guān)系到一個國家利益選擇取向的復(fù)雜問題，所以在生效的國際公約中對平行進口的態(tài)度都不明確，允許各國和地區(qū)自行處理。我國在《專利法》、《著作權(quán)法》和《商標法》中對平行進口問題也都沒有作出明確的規(guī)定。
筆者認為，在世界經(jīng)濟逐步實現(xiàn)貿(mào)易自由化的背景下，平行進口有利于競爭，防止過分壟斷。允許平行進口利大于弊，所以我國應(yīng)立法允許平行進口。具體理由如下：
1.平行進口產(chǎn)生的有利結(jié)果
(1)從競爭法的角度看，允許平行進口，有利于促進競爭，防止知識產(chǎn)權(quán)人的過分壟斷。對于大部分商品而言，平行進口有可能導(dǎo)致商品平均價格的降低，增加同品牌商品之間的競爭，能有效地防止因知識產(chǎn)權(quán)人的過度壟斷而阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。
(2)從發(fā)展中國家的角度看，允許平行進口符合中國市場國情，有利于我國產(chǎn)品出口和經(jīng)濟發(fā)展。由于我國目前并且在相當長的一段時間內(nèi)充當?shù)氖鞘澜缂庸S的地位而不是知識產(chǎn)權(quán)出口大國的地位。我國目前在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的貿(mào)易額長期處于逆差狀態(tài)，如果禁止平行進口實際上是更多的在保護國外版權(quán)人的利益以及發(fā)達國家的利益而以損失本國利益、公眾利益與本國版權(quán)人的利益為代價的。
(3)從消費者的角度看，允許平行進口有利于縮小各國之間同品牌產(chǎn)品價格的差異，有利于消費者。在知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)用盡體制下，知識產(chǎn)權(quán)人利用其獨占權(quán)，可以在不同的國家實現(xiàn)差別戰(zhàn)略。例如在相對富裕的國家市場對產(chǎn)品定較高的價格，而在那些低購買力的國家或有很多代用品的國家以較低價格銷售。所以，平行進口將趨向于縮小各國之間產(chǎn)品的價格差異，高價位市場的消費者將因產(chǎn)品價格的下降而受益。
2.允許平行進口所帶來的不利影響
(1)從競爭法的角度看，對知識產(chǎn)權(quán)人或獨家經(jīng)銷商構(gòu)成不公平競爭。平行進口對于知識產(chǎn)權(quán)所有人或者獨家授權(quán)經(jīng)銷商而言，是搭便車的行為，構(gòu)成不公平競爭。第三方通過轉(zhuǎn)口貿(mào)易所獲得的利益在很大程度上憑借了進口國獨家經(jīng)銷商的先期投資和勞動，對獨家經(jīng)銷商來說顯然是不公平的。
(2)對發(fā)展中國家的不利影響。有可能減少外國投資者投資的熱情，因為既然允許平行進口，本國完全可以通過進口渠道取得所需的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，而不需要直接在該國生產(chǎn)該產(chǎn)品。這在一定程度上減少了發(fā)展中國家作為世界加工廠的優(yōu)勢。
(3)對消費者的不利影響。對消費者來說，允許商標產(chǎn)品平行進口，一方面制造商不愿意對新的產(chǎn)品進行投資，從長遠看來，將會導(dǎo)致產(chǎn)品質(zhì)量的下降和產(chǎn)品種類的減少。另一方面，平行進口同商標相同產(chǎn)品，如果該商品質(zhì)量較差，又沒有明顯標識，可能會造成消費者誤認，損害消費者的利益。
三、結(jié)論：允許平行進口但應(yīng)有例外規(guī)定
雖然平行進口有其經(jīng)濟上的合理性與法律上的合法性，但我們不可忽視平行進口產(chǎn)生不利影響，所以對平行進口應(yīng)有例外規(guī)定。比如平行進口商不正當競爭，對知識產(chǎn)權(quán)人造成損害的，可以由《反不正當競爭法》調(diào)整，以防止搭便車行為和損毀商標聲譽的行為。對消費者的保護可以通過對平行進口進行必要的限制以防止不正當競爭行為的發(fā)生。比如平行進口的貨物與授權(quán)的貨物質(zhì)量上存在較大的差異，而又沒有明顯標識，對消費者造成損害的，各國通行的限制性規(guī)定為：第三者在轉(zhuǎn)售商品時，不得對商品有所改變、改動，甚至不能重新包裝。轉(zhuǎn)售進口商品應(yīng)當以顯著方式告知消費者商品來源之不同。對違反規(guī)定的，商標所有人有權(quán)禁止商品的進一步流通。我國在立法時可以借鑒這些規(guī)定。
參考文獻:
[1]李華趙洋王卓亞:維護自由貿(mào)易與保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的內(nèi)在沖突和司法考量之進路.河北法學(xué)，2005年10月
[2]范誠呂劍英:權(quán)利衡平理論在平行進口司法實踐中的運用.河北法學(xué)，2006年2月
關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易自由化 平行進口 知識產(chǎn)權(quán)保護 權(quán)利窮竭 地域性
一、平行進口的基本理論依據(jù)
所謂“平行進口”（Parallel Import），是指一國未被授權(quán)的進口商從外國的知識產(chǎn)權(quán)所有者手中購得商品并未經(jīng)批準輸入本國，而該知識產(chǎn)權(quán)以前己受到了本國的法律保護。
1.支持平行進口的理論基礎(chǔ)——權(quán)利用盡原則
權(quán)利窮竭原則指知識產(chǎn)權(quán)所有人自己生產(chǎn)或經(jīng)其許可生產(chǎn)的產(chǎn)品，在第一次投入市場后，權(quán)利人即喪失了對它的控制權(quán)，其知識產(chǎn)權(quán)被認為已用盡，無論何人使用或轉(zhuǎn)售該產(chǎn)品的行為，都無需得到權(quán)利人的同意，知識產(chǎn)權(quán)人不得再利用知識產(chǎn)權(quán)阻止該產(chǎn)品的進一步流通。主張知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當適用權(quán)利窮竭原則者認為平行進口應(yīng)該被允許。理由是：平行進口的合法性理論存在的基礎(chǔ)在于這種商品與當?shù)匾汛嬖谏唐分g的價格差，其中前者比后者一般要便宜40%左右，因此平行進口將使消費者擁有更大、更廉價的消費選擇，可以很好地防止市場的壟斷與割據(jù)。而且知識產(chǎn)權(quán)人在商品的生產(chǎn)銷售中已經(jīng)行使了一次權(quán)利，獲得了一次必要的報酬，不能允許知識產(chǎn)權(quán)人在同一商品的流通過程中重復(fù)獲取利益。
2.反對平行進口的理論支柱——地域性原則
主張知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當適用地域性原則者認為，知識產(chǎn)權(quán)僅在其產(chǎn)生的地域內(nèi)有效，未經(jīng)進口國所有人或被許可人同意的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的平行進口是對知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的侵犯。知識產(chǎn)權(quán)的取得和行使均受到地域性限制，知識產(chǎn)權(quán)在一國權(quán)利用盡并不意味著知識產(chǎn)權(quán)在另一國當然用盡，平行進口是非法的。
二、對平行進口的利弊分析
由于平行進口問題是一個直接關(guān)系到一個國家利益選擇取向的復(fù)雜問題，所以在生效的國際公約中對平行進口的態(tài)度都不明確，允許各國和地區(qū)自行處理。我國在《專利法》、《著作權(quán)法》和《商標法》中對平行進口問題也都沒有作出明確的規(guī)定。
筆者認為，在世界經(jīng)濟逐步實現(xiàn)貿(mào)易自由化的背景下，平行進口有利于競爭，防止過分壟斷。允許平行進口利大于弊，所以我國應(yīng)立法允許平行進口。具體理由如下：
1.平行進口產(chǎn)生的有利結(jié)果
(1)從競爭法的角度看，允許平行進口，有利于促進競爭，防止知識產(chǎn)權(quán)人的過分壟斷。對于大部分商品而言，平行進口有可能導(dǎo)致商品平均價格的降低，增加同品牌商品之間的競爭，能有效地防止因知識產(chǎn)權(quán)人的過度壟斷而阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。
(2)從發(fā)展中國家的角度看，允許平行進口符合中國市場國情，有利于我國產(chǎn)品出口和經(jīng)濟發(fā)展。由于我國目前并且在相當長的一段時間內(nèi)充當?shù)氖鞘澜缂庸S的地位而不是知識產(chǎn)權(quán)出口大國的地位。我國目前在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的貿(mào)易額長期處于逆差狀態(tài)，如果禁止平行進口實際上是更多的在保護國外版權(quán)人的利益以及發(fā)達國家的利益而以損失本國利益、公眾利益與本國版權(quán)人的利益為代價的?！?3)從消費者的角度看，允許平行進口有利于縮小各國之間同品牌產(chǎn)品價格的差異，有利于消費者。在知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)用盡體制下，知識產(chǎn)權(quán)人利用其獨占權(quán)，可以在不同的國家實現(xiàn)差別戰(zhàn)略。例如在相對富裕的國家市場對產(chǎn)品定較高的價格，而在那些低購買力的國家或有很多代用品的國家以較低價格銷售。所以，平行進口將趨向于縮小各國之間產(chǎn)品的價格差異，高價位市場的消費者將因產(chǎn)品價格的下降而受益。
2.允許平行進口所帶來的不利影響
(1)從競爭法的角度看，對知識產(chǎn)權(quán)人或獨家經(jīng)銷商構(gòu)成不公平競爭。平行進口對于知識產(chǎn)權(quán)所有人或者獨家授權(quán)經(jīng)銷商而言，是搭便車的行為，構(gòu)成不公平競爭。第三方通過轉(zhuǎn)口貿(mào)易所獲得的利益在很大程度上憑借了進口國獨家經(jīng)銷商的先期投資和勞動，對獨家經(jīng)銷商來說顯然是不公平的。
(2)對發(fā)展中國家的不利影響。有可能減少外國投資者投資的熱情，因為既然允許平行進口，本國完全可以通過進口渠道取得所需的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，而不需要直接在該國生產(chǎn)該產(chǎn)品。這在一定程度上減少了發(fā)展中國家作為世界加工廠的優(yōu)勢。
(3)對消費者的不利影響。對消費者來說，允許商標產(chǎn)品平行進口，一方面制造商不愿意對新的產(chǎn)品進行投資，從長遠看來，將會導(dǎo)致產(chǎn)品質(zhì)量的下降和產(chǎn)品種類的減少。另一方面，平行進口同商標相同產(chǎn)品，如果該商品質(zhì)量較差，又沒有明顯標識，可能會造成消費者誤認，損害消費者的利益。
三、結(jié)論：允許平行進口但應(yīng)有例外規(guī)定
雖然平行進口有其經(jīng)濟上的合理性與法律上的合法性，但我們不可忽視平行進口產(chǎn)生不利影響，所以對平行進口應(yīng)有例外規(guī)定。比如平行進口商不正當競爭，對知識產(chǎn)權(quán)人造成損害的，可以由《反不正當競爭法》調(diào)整，以防止搭便車行為和損毀商標聲譽的行為。對消費者的保護可以通過對平行進口進行必要的限制以防止不正當競爭行為的發(fā)生。比如平行進口的貨物與授權(quán)的貨物質(zhì)量上存在較大的差異，而又沒有明顯標識，對消費者造成損害的，各國通行的限制性規(guī)定為：第三者在轉(zhuǎn)售商品時，不得對商品有所改變、改動，甚至不能重新包裝。轉(zhuǎn)售進口商品應(yīng)當以顯著方式告知消費者商品來源之不同。對違反規(guī)定的，商標所有人有權(quán)禁止商品的進一步流通。我國在立法時可以借鑒這些規(guī)定。
參考文獻:
[1]李華趙洋王卓亞:維護自由貿(mào)易與保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的內(nèi)在沖突和司法考量之進路.河北法學(xué)，2005年10月
[2]范誠呂劍英:權(quán)利衡平理論在平行進口司法實踐中的運用.河北法學(xué)，2006年2月
