時(shí)間：2022-09-09 23:50:06
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改革開(kāi)放以來(lái)，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善，我國(guó)營(yíng)銷(xiāo)領(lǐng)域的立法取得可喜進(jìn)展。上世紀(jì)八十年代以后，先后頒布實(shí)施了《合同法》、《公司法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《價(jià)格法》、《拍賣(mài)法》、《擔(dān)保法》《廣告法》、《票據(jù)法》等法律和一些行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章、司法解釋?zhuān)瑥氖袌?chǎng)準(zhǔn)入、營(yíng)銷(xiāo)從業(yè)資格、營(yíng)銷(xiāo)合同的訂立和履行、營(yíng)銷(xiāo)產(chǎn)品的質(zhì)量管理、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等方面都有了明確的法律規(guī)定。這期間頒布的法律、法規(guī)，構(gòu)建了現(xiàn)代中國(guó)營(yíng)銷(xiāo)法律體系的框架。
進(jìn)入本世紀(jì)以后，為順應(yīng)營(yíng)銷(xiāo)業(yè)發(fā)展及專(zhuān)業(yè)化分工的要求，我國(guó)先后又制定和修改了《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《電子簽名法》、《直銷(xiāo)管理?xiàng)l例》、《商品房銷(xiāo)售管理辦法》、《汽車(chē)品牌銷(xiāo)售管理實(shí)施辦法》、《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》等法律規(guī)范。可以說(shuō)，目前我國(guó)營(yíng)銷(xiāo)法律體系已經(jīng)初具雛形，為中國(guó)市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)的健康發(fā)展提供了基本的法律依據(jù)和法律保障。但總的來(lái)講與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系相適應(yīng)的營(yíng)銷(xiāo)法律體系尚未建立，現(xiàn)行營(yíng)銷(xiāo)法律體系中還存在結(jié)構(gòu)缺位、內(nèi)容缺位、配套缺位、協(xié)調(diào)缺位等方面的問(wèn)題，因此，健全和完善營(yíng)銷(xiāo)法律體系十分必要而緊迫。它既是完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的需要，也是建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家的需要；既是促進(jìn)商品交易的需要，也是營(yíng)銷(xiāo)主體各方利益的需要。
二、我國(guó)市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)法律體系建設(shè)的不足之處
1.立法上缺乏總體指導(dǎo)思想和原則。目前我國(guó)市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)領(lǐng)域的立法還非常薄弱，法律法規(guī)數(shù)量還很少，存在大量法律空白點(diǎn)，欠賬很多，沒(méi)有一部以整個(gè)市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)為調(diào)整對(duì)象的基本法，對(duì)營(yíng)銷(xiāo)的規(guī)范和管理主要通過(guò)大量政府文件的方式進(jìn)行。
2.關(guān)于市場(chǎng)準(zhǔn)入的法律。目前，在我國(guó)，從事市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)的主體非常多，有自然人、個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司，從所有制角度劃分又有國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商投資企業(yè)、混合所有制企業(yè)等，他們的法律地位如何、哪些人和單位可以進(jìn)入市場(chǎng)，從事?tīng)I(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)，其權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定都不太明確。例如，自然人、個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和一人有限責(zé)任公司四種營(yíng)銷(xiāo)主體，都是一個(gè)人投資，但目前的法律法規(guī)對(duì)他們的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定各有不同，工商登記的條件和手續(xù)要求不同，對(duì)外承擔(dān)的法律責(zé)任也不同，既有無(wú)限責(zé)任又有有限責(zé)任。又如，新《公司法》規(guī)定，3萬(wàn)元即可成立有限公司進(jìn)入市場(chǎng)。立法者是從鼓勵(lì)投資、發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)、促進(jìn)勞動(dòng)就業(yè)等考慮的，但從維護(hù)市場(chǎng)交易秩序和公平自由競(jìng)爭(zhēng)角度來(lái)看，市場(chǎng)準(zhǔn)入的門(mén)檻明顯過(guò)低。
3.關(guān)于商品準(zhǔn)入的法律。自由買(mǎi)賣(mài)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一大特征。但有些物品涉及國(guó)家利益和公眾利益，因此應(yīng)當(dāng)有一部統(tǒng)一的商品準(zhǔn)入的法律，明確規(guī)定禁止或限制自由買(mǎi)賣(mài)物品的種類(lèi)和銷(xiāo)售方法。目前。走私物品、珍貴文物、野生動(dòng)物及其制品、盜版非法出版物、物品、賭博用具、槍支彈藥、、損害公共利益的物品不得在我國(guó)銷(xiāo)售，但是這些禁止銷(xiāo)售的規(guī)定散見(jiàn)于《刑法》、《文物保護(hù)法》、《野生動(dòng)植物保護(hù)法》等法律法規(guī)之中，既不統(tǒng)一，又存在漏洞和矛盾。一是規(guī)定不明確，列舉不全。如金、銀、白金等貴重金屬、珍珠、天然水晶能否自由流通，沒(méi)有明確的法律規(guī)定。假郵票、錯(cuò)幣、迷信品是否可以流通也沒(méi)有規(guī)定。二是互相矛盾。假冒偽劣商品本來(lái)應(yīng)當(dāng)是禁止銷(xiāo)售的，但是在我國(guó)，涉及假冒偽劣商品的銷(xiāo)售，規(guī)定在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《合同法》、《刑法》中，是從違約、行政違法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任的角度加以規(guī)定的，因此，必然給人們?cè)斐梢环N錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，即銷(xiāo)售假冒偽劣商品是可以銷(xiāo)售的，只不過(guò)逮住要挨罰的。另外，對(duì)于專(zhuān)賣(mài)產(chǎn)品和限制流通的商品的許可管理也較為混亂。
4.沒(méi)有國(guó)內(nèi)統(tǒng)一的貨物銷(xiāo)售的法律，各營(yíng)銷(xiāo)環(huán)節(jié)的法律互相獨(dú)立、不配套。在國(guó)際上，被譽(yù)為國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)的“統(tǒng)一法”的《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》，對(duì)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同訂立的原則、合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)、違約責(zé)任、損害賠償、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、免責(zé)事項(xiàng)等作出了全面的規(guī)定。我國(guó)的《合同法》雖然在分則中有買(mǎi)賣(mài)合同的規(guī)定，但是由于不是統(tǒng)一的貨物銷(xiāo)售的法律，因而有關(guān)貨物銷(xiāo)售的規(guī)定內(nèi)容少，與貨物運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、保管、保險(xiǎn)、貸款等環(huán)節(jié)互相獨(dú)立，體系不健全，無(wú)法覆蓋貨物銷(xiāo)售的全過(guò)程。
5.關(guān)于規(guī)范市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)秩序的法律。在市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)中，如何規(guī)范各類(lèi)市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)主體行為，直接關(guān)系到我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)能否健康繼續(xù)的發(fā)展。我國(guó)已經(jīng)制定了企業(yè)法、《合同法》、《商標(biāo)法》、《廣告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《價(jià)格法》等，但與建立完善的營(yíng)銷(xiāo)法律體系，仍存在較大的差距，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求：一是法律建設(shè)不配套、不完備；二是操作性不強(qiáng)，原則性條文較多，操作起來(lái)彈性很大；三是一些規(guī)范市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)秩序的必備法律，如反壟斷法、反傾銷(xiāo)法、電子商務(wù)法等還沒(méi)有出臺(tái)。加之管理未跟上，導(dǎo)致我國(guó)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)無(wú)序、市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)主體行為不規(guī)范的現(xiàn)象時(shí)有出現(xiàn)。
三、構(gòu)建市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)法律體系的建議
1.構(gòu)建營(yíng)銷(xiāo)法律體系的原則。法律體系，是指一國(guó)的全部現(xiàn)行法律規(guī)范按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則劃分的本國(guó)同類(lèi)法律規(guī)范在相互聯(lián)系和配合中構(gòu)成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體，它研究的是構(gòu)成體系的要素以及各構(gòu)成要素之間是如何相互聯(lián)系的。構(gòu)建我國(guó)的市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)法律體系應(yīng)堅(jiān)持以下基本原則:（1）整體統(tǒng)一協(xié)調(diào)原則。從構(gòu)建與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的，統(tǒng)一的市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)法律體系的角度出發(fā)，科學(xué)規(guī)劃，制定和出臺(tái)一系列新的法律法規(guī)，修訂、補(bǔ)充和完善已經(jīng)頒布的法規(guī)。（2）遵從自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用和公認(rèn)的商業(yè)道德的原則，平等保護(hù)各類(lèi)營(yíng)銷(xiāo)主體的合法利益。（3）規(guī)范營(yíng)銷(xiāo)行為、維護(hù)市場(chǎng)交易秩序的原則。（4）維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益的原則。
2.我國(guó)營(yíng)銷(xiāo)法律體系的內(nèi)容。我國(guó)應(yīng)建立“以市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)基本法為統(tǒng)領(lǐng)，以國(guó)內(nèi)銷(xiāo)售合同法、電子商務(wù)法、價(jià)格法、拍賣(mài)法、直銷(xiāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法為主干，以國(guó)務(wù)院和地方制定的營(yíng)銷(xiāo)行政法規(guī)、規(guī)章相配套，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容和諧的，與建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的，有中國(guó)特色的市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)法律體系?！笨傮w上構(gòu)成“一個(gè)基石四條主線(xiàn)”，即包括市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)基本法以及其統(tǒng)領(lǐng)下的四個(gè)方面的法律制度：營(yíng)銷(xiāo)主體法律制度、營(yíng)銷(xiāo)合同法律制度、營(yíng)銷(xiāo)行為法律制度、營(yíng)銷(xiāo)秩序調(diào)控法律制度。
根據(jù)上述營(yíng)銷(xiāo)法律體系框架，市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)基本法即《中華人民共和國(guó)市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)法》應(yīng)當(dāng)作為市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)的總章程，全面系統(tǒng)地規(guī)定各種營(yíng)銷(xiāo)主體的法律地位及其權(quán)利與義務(wù)、國(guó)內(nèi)貨物銷(xiāo)售合同的簽訂與履行規(guī)則、合法的營(yíng)銷(xiāo)行為與禁止從事的營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)、營(yíng)銷(xiāo)人員的違法犯罪及其法律責(zé)任等內(nèi)容。
營(yíng)銷(xiāo)主體法應(yīng)當(dāng)涵蓋各種營(yíng)銷(xiāo)主體和行業(yè)自律性組織，并對(duì)各類(lèi)營(yíng)銷(xiāo)主體的資格取得、變更、注銷(xiāo)等程序作出規(guī)定。
營(yíng)銷(xiāo)合同法應(yīng)當(dāng)包括國(guó)內(nèi)貨物銷(xiāo)售合同法和貨物運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、保管、保險(xiǎn)、貸款等與營(yíng)銷(xiāo)有關(guān)環(huán)節(jié)的合同法規(guī)，對(duì)國(guó)內(nèi)貨物銷(xiāo)售合同訂立原則、合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)、違約責(zé)任、損害賠償、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、免責(zé)事項(xiàng)等作出全面的規(guī)定。
營(yíng)銷(xiāo)行為法應(yīng)對(duì)各種營(yíng)銷(xiāo)方式的要素和環(huán)節(jié)予以規(guī)范，包括了直銷(xiāo)、代銷(xiāo)、特許經(jīng)營(yíng)、拍賣(mài)、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購(gòu)、電子商務(wù)等新型營(yíng)銷(xiāo)方式；各種促銷(xiāo)行為、分期付款銷(xiāo)售等銷(xiāo)售方法方面的法律規(guī)范；經(jīng)銷(xiāo)商、零售商與用戶(hù)之間的法律規(guī)范等。
營(yíng)銷(xiāo)秩序調(diào)控法應(yīng)當(dāng)涵蓋反對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和反壟斷法；有關(guān)行業(yè)和企業(yè)市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)自監(jiān)自律的規(guī)則；營(yíng)銷(xiāo)過(guò)程中知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、價(jià)格和商業(yè)信用信息等法規(guī)；關(guān)于商業(yè)網(wǎng)點(diǎn)的規(guī)劃、生活必需品的應(yīng)急管理、特種商品的管理方面的法規(guī)；貨款催收、債權(quán)清償?shù)缺Ｗo(hù)營(yíng)銷(xiāo)者合法利益的法規(guī)。
為適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的客觀需要，我國(guó)市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)法律體系建設(shè)任務(wù)繁重，應(yīng)當(dāng)有計(jì)劃地加快進(jìn)行。首先，應(yīng)加快制定和出臺(tái)一系列新的法律法規(guī)，如市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)基本法、國(guó)內(nèi)貨物銷(xiāo)售合同法、反壟斷法、反傾銷(xiāo)法、批發(fā)零售法、貨款催收法等。其次，按照構(gòu)建統(tǒng)一的市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)法律體系的原則，加快對(duì)現(xiàn)行法律法規(guī)的修訂、補(bǔ)充和完善，以適應(yīng)我國(guó)營(yíng)銷(xiāo)業(yè)的發(fā)展出現(xiàn)的新情況、新特點(diǎn)。第三，加快行業(yè)和企業(yè)市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)自監(jiān)自律規(guī)則的建設(shè)，如行業(yè)章程、企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)規(guī)章制度等，以完善市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)法規(guī)體系。第四，完善營(yíng)銷(xiāo)人員的違法犯罪及其法律責(zé)任的法規(guī)，嚴(yán)厲處罰如商業(yè)賄賂、職務(wù)侵占、合同失職、價(jià)格欺詐、侵犯商業(yè)秘密等擾亂營(yíng)銷(xiāo)秩序的行為。
海關(guān)稽查法律體系的立法原則
除了遵循強(qiáng)制性、規(guī)范性等立法的一般性原則之外，海關(guān)稽查法律體系還具有符合稽查工作自身特點(diǎn)的立法原則。
賦予海關(guān)稽查監(jiān)督管理職能。保障海關(guān)稽查依法行政既是海關(guān)稽查立法的出發(fā)點(diǎn)，同時(shí)也是海關(guān)稽查立法的根本目的。通過(guò)立法明確海關(guān)稽查是海關(guān)一項(xiàng)法定的管理職能，賦予海關(guān)可以對(duì)所有“與進(jìn)出口貨物直接有關(guān)的企業(yè)或單位”開(kāi)展稽查的權(quán)力。通過(guò)有計(jì)劃、有重點(diǎn)地對(duì)被稽查人開(kāi)展稽查，發(fā)揮監(jiān)督管理進(jìn)出動(dòng)、促進(jìn)企業(yè)守法經(jīng)營(yíng)、驗(yàn)證企業(yè)守法狀況的作用。同時(shí)，法律明確規(guī)定了稽查的對(duì)象、時(shí)限和內(nèi)容，賦予稽查人員外部審計(jì)等手段，為稽查工作的開(kāi)展提供了必要的執(zhí)法依據(jù)。
體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)相平衡。法律在賦予海關(guān)稽查職能的同時(shí)，也限制了稽查活動(dòng)必須在法律的框架內(nèi)進(jìn)行，以防止出現(xiàn)稽查執(zhí)法的隨意性，保護(hù)管理相對(duì)人的合法利益。一方面，對(duì)于海關(guān)稽查人員來(lái)說(shuō)，在依法行使稽查權(quán)力的同時(shí)，必須履行法定的程序，保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密，不得侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)益，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；另一方面，對(duì)于被稽查人來(lái)說(shuō)，其義務(wù)是必須依法接受海關(guān)稽查，依法設(shè)置并妥善保管賬冊(cè)、單證等進(jìn)出口資料，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在履行法定義務(wù)的同時(shí)，被稽查人還享有對(duì)稽查結(jié)果提出異議，要求聽(tīng)證、復(fù)議乃至提訟的權(quán)利，以監(jiān)督海關(guān)稽查執(zhí)法，維護(hù)自身合法權(quán)益。
與海關(guān)整體法律制度相配套。在整個(gè)海關(guān)監(jiān)管格局中，海關(guān)稽查承擔(dān)后續(xù)管理職責(zé)，與海關(guān)一線(xiàn)監(jiān)管和打擊走私共同構(gòu)成完整的海關(guān)監(jiān)管體系，對(duì)進(jìn)出動(dòng)進(jìn)行全面的管理。與稽查職能定位相適應(yīng)，一方面海關(guān)稽查法律體系建立在《海關(guān)法》基本框架之上，與關(guān)稅、監(jiān)管、統(tǒng)計(jì)等其他海關(guān)業(yè)務(wù)法律規(guī)范相互配套，共同構(gòu)成完整的海關(guān)法律制度；另一方面，海關(guān)稽查法律體系又具有相對(duì)的獨(dú)立性，在結(jié)構(gòu)上單獨(dú)成文，在內(nèi)容上自成體系，充分體現(xiàn)了海關(guān)稽查的職能和特點(diǎn)。
海關(guān)稽查法律體系的基本結(jié)構(gòu)
在總體結(jié)構(gòu)上，海關(guān)稽查法律體系分為法律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章三個(gè)層次，分別從不同層面對(duì)海關(guān)稽查進(jìn)行了規(guī)定。
《海關(guān)法》為海關(guān)稽查提供了基本執(zhí)法依據(jù)?！逗ｊP(guān)法》賦予了海關(guān)運(yùn)用稽查手段實(shí)施海關(guān)管理的職能，明確了海關(guān)稽查的法律地位，是整個(gè)海關(guān)稽查法律體系的“根本大法”。2000年修訂的《海關(guān)法》第四十五條規(guī)定:“自進(jìn)出口貨物放行之日起三年內(nèi)或者在保稅貨物、減免稅進(jìn)口貨物的海關(guān)監(jiān)管期限內(nèi)及其后的三年內(nèi)，海關(guān)可以對(duì)與進(jìn)出口貨物直接有關(guān)的企業(yè)、單位的會(huì)計(jì)賬簿、會(huì)計(jì)憑證、報(bào)關(guān)單證以及其他有關(guān)資料和有關(guān)進(jìn)出口貨物實(shí)施稽查?！北緱l規(guī)定明確了海關(guān)具有對(duì)與進(jìn)出口貨物直接有關(guān)的企業(yè)和單位開(kāi)展稽查的權(quán)力，是海關(guān)稽查最基本的執(zhí)法依據(jù)。此外，《海關(guān)法》對(duì)于海關(guān)及管理相對(duì)人一般性的權(quán)利與義務(wù)、法律責(zé)任等方面的規(guī)定，同樣適用于稽查工作。
《海關(guān)稽查條例》對(duì)海關(guān)稽查作了全面的規(guī)定?！逗ｊP(guān)稽查條例》于1997年頒布實(shí)施，是最早制定的單項(xiàng)海關(guān)行政法規(guī)之一，極大地推動(dòng)了稽查工作法制化進(jìn)程。該條例屬于行政法規(guī)的層次，主要是對(duì)《海關(guān)法》基本規(guī)定作了具體表述和進(jìn)一步明確，以強(qiáng)化海關(guān)稽查的執(zhí)法基礎(chǔ)，健全海關(guān)稽查制度，對(duì)于加強(qiáng)海關(guān)監(jiān)督管理、維護(hù)正常的進(jìn)出口秩序和保障管理相對(duì)人的合法權(quán)益有著重要的意義。
《海關(guān)稽查條例》全文包括總則、賬簿單證資料的管理、海關(guān)稽查的實(shí)施、海關(guān)稽查的處理、法律責(zé)任、附則等六章內(nèi)容，共三十三條條款，對(duì)海關(guān)稽查執(zhí)法活動(dòng)作了全面系統(tǒng)的規(guī)定，確定了海關(guān)稽查的概念、稽查對(duì)象、稽查時(shí)限、稽查內(nèi)容、稽查程序等稽查工作的基本要素，明確了對(duì)賬簿及單證等有關(guān)資料記錄及保管的有關(guān)要求，規(guī)定了海關(guān)稽查人員與被稽查人雙方的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，使海關(guān)具體執(zhí)法行為具有明確的法律依據(jù)。
《〈海關(guān)稽查條例〉實(shí)施辦法》是海關(guān)稽查具體的執(zhí)法規(guī)范。《〈海關(guān)稽查條例〉實(shí)施辦法》于2000年制訂并實(shí)施，是對(duì)《海關(guān)稽查條例》的進(jìn)一步細(xì)化，屬于部門(mén)規(guī)章的層次?！丁春ｊP(guān)稽查條例〉實(shí)施辦法》對(duì)海關(guān)稽查的程序及相關(guān)事項(xiàng)作了詳細(xì)的規(guī)定，使海關(guān)稽查的立法原則和基本規(guī)定落實(shí)到具體操作層面，保證相關(guān)法律法規(guī)得到準(zhǔn)確有效的實(shí)施。
【摘要】： 土耳其是一個(gè)穆斯林國(guó)家，但是由于它所處地理位置和早期對(duì)西方先進(jìn)法律體系的吸收，使它的法律體系和系統(tǒng)完全不同于其他穆斯林國(guó)家。土耳其法律系統(tǒng)是世界上獨(dú)一無(wú)二的。之所以說(shuō)它獨(dú)一無(wú)二，是因?yàn)樗臍v史、宗教、文化介于傳統(tǒng)和現(xiàn)代、先進(jìn)與落后之中。法律體系的先進(jìn)程度和適用性，要和一個(gè)國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化相協(xié)調(diào)。土耳其法律體系的不同之處，不能不引起我們的興趣。
【關(guān)鍵詞】 穆斯林； 現(xiàn)代法律； 宗教
在土耳其為加入歐盟做不懈的努力的時(shí)候，宗教，道德，文化，法律各個(gè)方面與歐洲的生活方式的沖突，也比以往更加引人注意。東西方文化的交匯和沖突在土耳其顯得更加強(qiáng)烈，不論是政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、文化和法律，都在這里得到強(qiáng)烈的印證。土耳其不但地處歐亞兩洲，而且，在土耳其民族從亞州中部往歐亞大陸遷徙的幾千年的歷史過(guò)程中，都不斷受到中西各個(gè)民族文化，宗教思想的沖擊。它目前所處的位置和狀況，都有使我們對(duì)土耳其法律體系進(jìn)行研究的必要性。
土耳其是一個(gè)地處歐亞兩洲,大部分領(lǐng)土位于小亞細(xì)亞的亞洲國(guó)家,國(guó)土78萬(wàn)平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯蘭的準(zhǔn)則在人們的日常生活中占絕對(duì)重要的地位，對(duì)他們而言，很久以前伊斯蘭教義不僅僅是一種宗教教義，同時(shí)也曾經(jīng)作為一種法律體系被運(yùn)用。土耳其人在接受伊斯蘭教的同時(shí)，也把它作為法律在將近400年的歷史中慢慢被接受了. 15世紀(jì)，土耳其人建立了軍事封建的奧斯曼帝國(guó)，以伊斯蘭教為國(guó)教，在廣大地區(qū)適用伊斯蘭法。從9世紀(jì)中葉開(kāi)始，由于土耳其在進(jìn)入阿拉伯伊斯蘭世界并且開(kāi)始定居，接受伊斯蘭法律也成為了必然。 在土耳其人建立的最后的王國(guó)中,特別是影響中亞歷史的奧斯曼時(shí)期的政治機(jī)構(gòu)和行政法律是值得我們特別研究的。在安納托利亞這片土地上建立土耳其共和國(guó)之前，奧斯曼帝國(guó)時(shí)代的法律和行政設(shè)置結(jié)構(gòu)對(duì)今天土耳其法律根源的影響是潛移默化的，所以?shī)W斯曼時(shí)期的法律結(jié)構(gòu)對(duì)今天的土耳其法律人士來(lái)講是最重要的典范。
到奧斯曼時(shí)期結(jié)束為止,幾乎都是單純的伊斯蘭特征，在300多年的過(guò)程中幾乎沒(méi)有改變。所以對(duì)我們來(lái)講，最重要的是在安納托利亞大陸上塞爾柱人建立的封建王朝，官僚政治中法語(yǔ)是他們的生活語(yǔ)言，但是阿拉伯語(yǔ)卻是他們的法律審判語(yǔ)言。
伊斯蘭法律的源泉就是古蘭經(jīng)，它規(guī)定了人們生活的方方面面。當(dāng)時(shí)全部法律都是依照古蘭經(jīng)和伊斯蘭的法典來(lái)規(guī)范的。伊斯蘭法律的根源由4部分組成，分別為：古蘭經(jīng)（kur’an）、撒那經(jīng)（sünnet）、贊美神的詞（İcma）、個(gè)人意見(jiàn)和觀點(diǎn)（İçtihat）。這四個(gè)組成部分中，前兩個(gè)是不容爭(zhēng)執(zhí)的。伊斯蘭的法律分行政法和特別法2種，行政法不但對(duì)宗教事務(wù)的模式和規(guī)范，宗教等級(jí)，稅務(wù)征收進(jìn)行了規(guī)定，還把刑事方面的規(guī)定也都劃歸在行政法的范疇之內(nèi)。它規(guī)定了復(fù)仇、傷害以及對(duì)通奸刑事和棒打的刑罰，對(duì)盜竊、搶劫、信仰的變更、造反和反叛的刑罰；并且規(guī)定了司法機(jī)構(gòu)，審判方法和訴訟程序。在這部分中對(duì)通奸和信仰變更的處罰都有非常詳細(xì)的和嚴(yán)厲的規(guī)定。特別法中卻規(guī)定了：自由人，奴隸，家庭，遺產(chǎn)，伊斯蘭宗教基金，債務(wù)和分配，伊斯蘭法律中的所有權(quán)等等。
奧斯曼帝國(guó)的法制結(jié)構(gòu),僅僅是比塞爾柱王朝法律體系更加詳細(xì)，但從原則上是相同的。這個(gè)法律結(jié)構(gòu)從建國(guó)到幾百年的歷史中慢慢消失，它的權(quán)威僅僅在統(tǒng)治中心保留著。奧斯曼帝國(guó)在踏上消亡之路上有很多內(nèi)部和外部的原因。在內(nèi)部原因上，我們可以說(shuō)：法律是最重要的一個(gè)因素。
到19世紀(jì)，歐洲列強(qiáng)在奧斯曼帝國(guó)的領(lǐng)土上建立了各自自己的勢(shì)力范圍，亞洲和非洲的領(lǐng)土已被它們瓜分完畢。在歐洲殖民化浪潮的推動(dòng)下，大工業(yè)興起，世界市場(chǎng)開(kāi)始形成。就這樣，全球化的進(jìn)程開(kāi)始了。在這種情形背景下，西方法律對(duì)伊斯蘭國(guó)家的法律，特別是伊斯蘭法的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。隨著歐洲殖民制度的建立和鞏固，西方的法律制度通過(guò)治外法權(quán)等不平等條約影響日強(qiáng)，使傳統(tǒng)的伊斯蘭法受到強(qiáng)烈的沖擊。在內(nèi)外交困的境況下，在想結(jié)束這種無(wú)希望情況的統(tǒng)治者selim三世的改革不成功之后，穆罕穆德三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潛意識(shí)的一步，為國(guó)家法律結(jié)構(gòu)改革和更新而努力。從18世紀(jì)末開(kāi)始，奧斯曼帝國(guó)被迫進(jìn)行了一些重要改革，就是這個(gè)時(shí)候西部的影響也漸漸的進(jìn)入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律對(duì)西方更加開(kāi)放。至此，土耳其法律系統(tǒng)也進(jìn)入了土耳其法律是西方法律的一個(gè)組成部分的境地。在法律改革方面，奧斯曼帝國(guó)主要仿效法國(guó)的法律頒布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年頒布了帝國(guó)歷史上的第一部《憲法》。1840年后，伊斯蘭法與西方世俗法在奧斯曼帝國(guó)里并存，而且存在著雙重司法系統(tǒng)，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者權(quán)限逐漸縮小，后者逐漸占主體地位。在引進(jìn)西方法律的同時(shí)，奧斯曼帝國(guó)還采用西方國(guó)家法典的形式對(duì)傳統(tǒng)的伊斯蘭法規(guī)則進(jìn)行了編纂，其產(chǎn)物是《馬雅拉》，它是一部民事法律匯編。這部法律匯編是伊斯蘭法律史上政府對(duì)伊斯蘭法規(guī)則予以編纂并頒布的首次嘗試。也是政府試圖通過(guò)法典編纂的形式使傳統(tǒng)法律系統(tǒng)化、明確化和現(xiàn)代化的最初探索。這種法律現(xiàn)代化的方式對(duì)后來(lái)產(chǎn)生了持久的影響，中東伊斯蘭國(guó)家傳統(tǒng)的婚姻家庭繼承法的現(xiàn)代化，一直采用這種方式。
土耳其是中東地區(qū)向現(xiàn)代西方民主政治過(guò)渡中，走在最前沿的伊斯蘭國(guó)家。建國(guó)后，土耳其廢除了已實(shí)行長(zhǎng)達(dá)1200余年的哈里發(fā)制度，確立政教分離的政策。先后頒布了《 民法》、《 民事訴訟法》、《刑法》、《海商法》等。
今天土耳其法律系統(tǒng)是以穆斯塔法• 凱馬爾(土耳其共和國(guó)創(chuàng)始人)為首的激進(jìn)派，在共和國(guó)的初期1926－1938年期間對(duì)土耳其的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律進(jìn)行了一系列的改革的結(jié)果，在執(zhí)行了政教分開(kāi)的政策的同時(shí)，也在1936年成立了大國(guó)民議會(huì)，開(kāi)始實(shí)行民主選舉。
穆斯塔法• 凱馬爾帶領(lǐng)的保衛(wèi)國(guó)家的戰(zhàn)爭(zhēng)，在1920年3月16日趕走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23號(hào)在安卡拉成立了大國(guó)民議會(huì)，做的第一個(gè)決定就是以斯坦布不適合做一個(gè)執(zhí)政地，宣告一個(gè)政府的滅亡和一個(gè)新的政府成立。1921年隨著共和國(guó)的第一個(gè)憲法：“在主權(quán)下的一個(gè)不結(jié)盟的國(guó)家”的原則被確定后，根據(jù)這個(gè)原則，對(duì)在幾千年來(lái)，作為在主權(quán)中所適用的政治、管理規(guī)則和慣例，進(jìn)行了一場(chǎng)大變革。
洛桑和平會(huì)議以后,和政府的法律改革一起，一個(gè)全新的獨(dú)立的國(guó)家展現(xiàn)在人們的面前。1923年洛桑協(xié)議的簽訂，對(duì)非穆斯林和外國(guó)人的不平等條款被取消。隨后，土耳其新的法律系統(tǒng)也被建立了。國(guó)家的法外治權(quán)和對(duì)非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味著：人人平等的原則，在政教分開(kāi)的新的土耳其法律系統(tǒng)中開(kāi)始運(yùn)用。
1923年，共和國(guó)宣告成立之前，以對(duì)以前生效的法律進(jìn)行改革為目的，成立了一系列法律修改委員會(huì)：民法、訴訟法、貿(mào)易法、審判程序、和刑法修改委員會(huì)等。
當(dāng)時(shí)民法修改委員會(huì)分為2部分,一部分,是以家庭法律為主，在他們的修改草案中,不論是不是穆斯林, 都對(duì)個(gè)人和家庭中的宗教法律理論進(jìn)行了規(guī)定。第二部分,是對(duì)其他法律系統(tǒng)和審判權(quán)利進(jìn)行規(guī)定。這個(gè)草案,以國(guó)家需要為主線(xiàn)，建立
了一個(gè)新的、現(xiàn)代化的法律體系。
1923年10月29日，從土耳其共和國(guó)成立的宣言開(kāi)始,，到1924年取消哈里發(fā)政權(quán)為止，是土耳其共和國(guó)向社會(huì)改革,政教分離跨出了最重要一步的時(shí)刻。從這時(shí)起，執(zhí)政黨作出了放下舊的法律體制，吸收西方法律系統(tǒng)中精髓的決定。首先對(duì)當(dāng)時(shí)的《瑞士民法》僅作了一點(diǎn)修改后，幾乎全盤(pán)接受了。
《民法草案》完成之時(shí)，1925年11月5號(hào)由共和國(guó)總統(tǒng)穆斯塔法•凱馬爾宣布新民法的通過(guò)。 1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同時(shí)，依靠德國(guó)和意大利法律體系為基礎(chǔ)的一個(gè)新的《貿(mào)易法》也產(chǎn)生了。
在1926年10月4日《貿(mào)易法》和《民法》同時(shí)生效。865號(hào)《貿(mào)易法》中，第一部分是以通常的理論規(guī)定了：貿(mào)易公司，商業(yè)債券，商業(yè)承包等等。隨后在1929年5月13日的1440號(hào)法令，是在865號(hào)法令上附加的《海商法》，在這一部分中一共有1485條，這是土耳其共和國(guó)的第一部《貿(mào)易法》，一直到1957年1月1日廢除為止。
新的《民法》和以《瑞士債務(wù)法》為源泉而制定的土耳其《債務(wù)法》一起在1926年10月4日同時(shí)生效。這樣，人人平等――這個(gè)長(zhǎng)期以來(lái)人們追求的目標(biāo)，得到了實(shí)現(xiàn)。從此以后，土耳其國(guó)民之間，不論性別，民族，宗教，實(shí)行人人平等，男女平等原則的歷史開(kāi)始了。
在《民法》和《債務(wù)法》從《瑞士法律》轉(zhuǎn)接過(guò)來(lái)之后,其他基礎(chǔ)法的轉(zhuǎn)接也開(kāi)始了。與西歐國(guó)家中相聯(lián)系的法律一個(gè)個(gè)被翻譯后，就生效了。土耳其共和國(guó)法律系統(tǒng)理論也進(jìn)入了大陸法系的范疇中，就這樣從奧斯曼時(shí)期到現(xiàn)在，一個(gè)“和時(shí)代需要緊密聯(lián)系”或“和現(xiàn)代法律一起，最現(xiàn)代的一個(gè)法律系統(tǒng)”，土耳其法律工作者的努力下，僅用了短短3年時(shí)間就實(shí)現(xiàn)了。 對(duì)舊的法律和西方法律之間的矛盾,他們以激進(jìn)的觀點(diǎn)和改革的態(tài)度對(duì)待的。
1929年生效的《海商法》是以德國(guó)法律為源泉制定了?！对V訟法》以瑞士的訴訟法為樣本，在1927年生效。《刑事訴訟法》仍然以德國(guó)法律為源泉，并在1929年被接受?！镀飘a(chǎn)和執(zhí)行法》卻是依照《瑞士聯(lián)合破產(chǎn)執(zhí)行法》制定并在1929年生效。《稅務(wù)法》的一個(gè)重要部分依然是以西歐，特別是德國(guó)法律為基本，而制定。所有這些法律都是為迎接以后的形勢(shì)變化而作準(zhǔn)備的。
從以上我們可以看出，土耳其的法律體系就是大陸法系。但因?yàn)楫?dāng)時(shí)在照搬的過(guò)程中，法律人士在編寫(xiě)土耳其法律的時(shí)候，仍然使用了大量的阿拉伯語(yǔ)，直到今天為止土耳其法律仍然是一個(gè)晦澀難懂的學(xué)科。 土耳其歷史上，這類(lèi)國(guó)家曾長(zhǎng)期奉行伊斯蘭法，但在近代以來(lái)的改革中己徹底放棄伊斯蘭法而以西方法律代之。盡管這類(lèi)國(guó)家的法律制度都己引進(jìn)西方的現(xiàn)代法律，但國(guó)內(nèi)大多穆斯林仍然認(rèn)同傳統(tǒng)的法律文化，這就導(dǎo)致了法律制度與法律文化間的沖突，成為法律現(xiàn)代化的巨大阻力。
論文材料取自：
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徐青： gazi university sosyal bilimler enstitusu turkey
[關(guān)鍵詞]： 鉆井平臺(tái)；法律體系；法律屬性
海洋石油工業(yè)在百年以來(lái)發(fā)展較快，海洋石油資源量作為陸上石油資源的接替者的地位不會(huì)改變。①然而，相對(duì)于海洋石油工業(yè)和鉆井平臺(tái)的迅猛發(fā)展而言，相關(guān)的法律規(guī)制卻相當(dāng)滯后。面對(duì)新的事物，就要進(jìn)行新的定位；出現(xiàn)新的問(wèn)題，只能采用新的辦法。
一 鉆井平臺(tái)法律屬性的定位
由于各種原因，各國(guó)法律及國(guó)際公約對(duì)鉆井平臺(tái)的法律屬性的界定有著很大的不同，從而使鉆井平臺(tái)的法律屬性處于不確定的狀態(tài)?，F(xiàn)有的觀點(diǎn)可以概括為區(qū)分論和獨(dú)立論，區(qū)分論是指對(duì)海上鉆井平臺(tái)進(jìn)行細(xì)分并根據(jù)具體情境分別歸為船舶或人工島嶼等，而獨(dú)立論是指少數(shù)區(qū)域性公約以及國(guó)際公約將海上鉆井平臺(tái)視作獨(dú)立一類(lèi)，而不區(qū)分移動(dòng)式鉆井平臺(tái)和固定式鉆井平臺(tái)以及海上鉆井平臺(tái)所處狀態(tài)。關(guān)于鉆井平臺(tái)的法律屬性，應(yīng)當(dāng)將鉆井平臺(tái)視為獨(dú)立的法律客體，具體地分析其所面臨的具有極大的特殊性的問(wèn)題，最終達(dá)到建立專(zhuān)門(mén)性和針對(duì)性的法律體系的目標(biāo)。
二 將鉆井平臺(tái)視為獨(dú)立的法律客體的理由
從特點(diǎn)出發(fā)就其特點(diǎn)而言，不能將鉆井平臺(tái)視為船舶或人工島嶼鉆井平臺(tái)的特殊性在于：兼具固定性和移動(dòng)性，以海上作業(yè)為其核心任務(wù)，技術(shù)含量高且風(fēng)險(xiǎn)性大并可產(chǎn)生特殊的風(fēng)險(xiǎn)，②并且相關(guān)法律問(wèn)題復(fù)雜，這些都與船舶和人工島嶼有著極很大的不同。從解決問(wèn)題出發(fā)，不宜簡(jiǎn)單地將鉆井平臺(tái)視為船舶或人工島嶼。圍繞著海上石油開(kāi)發(fā)這一主題，鉆井平臺(tái)已經(jīng)處于一個(gè)特殊的新興行業(yè)之中，這樣一個(gè)特殊的行業(yè)有著特殊的任務(wù)、習(xí)慣、以及經(jīng)常出現(xiàn)的特殊問(wèn)題簡(jiǎn)單地將其歸于船舶或人工島嶼，并不能解決其在法律使用上的困境。
三 建立專(zhuān)門(mén)的法律體系所要面臨的基本問(wèn)題
（一）、立法的專(zhuān)門(mén)性和針對(duì)性鉆井平臺(tái)所面臨的問(wèn)題往往不能完全通過(guò)普通的民事法律，甚至是現(xiàn)行的海事法律制度加以解決。目前國(guó)際上并沒(méi)有一個(gè)具有專(zhuān)門(mén)性和針對(duì)性的國(guó)際公約，美國(guó)、加拿大等國(guó)提出的建立一個(gè)包括移動(dòng)式平臺(tái)和固定式平臺(tái)在內(nèi)的，涉及航行和作業(yè)階段的綜合性公約③的建議被越來(lái)越多的國(guó)家認(rèn)同建立專(zhuān)門(mén)的鉆井平臺(tái)法律體系是大勢(shì)所趨，關(guān)于鉆井平臺(tái)的專(zhuān)門(mén)性和針對(duì)性的法律體系將在不久的將來(lái)建立起來(lái)。
（二）、管理與監(jiān)督的標(biāo)準(zhǔn)化和統(tǒng)一化，鉆井平臺(tái)造價(jià)高，具有極大的復(fù)雜性和極高的技術(shù)含量，這就決定了日常的使用和管理極為嚴(yán)格和極具風(fēng)險(xiǎn)。一些重大事故的發(fā)生原因在于海洋管理體制存在弊端，由于石油產(chǎn)業(yè)的重要性和政治敏感性，政府的控制可能是嚴(yán)格的，絕大多數(shù)國(guó)家的法律都規(guī)定，有關(guān)平臺(tái)的所有權(quán)、抵押權(quán)、甚至租賃權(quán)的取得、設(shè)定、變更和消滅都要像不動(dòng)產(chǎn)一樣進(jìn)行登記，但事故發(fā)生的原因往往不在于技術(shù)的不成熟，而在于管理和監(jiān)督機(jī)制的失責(zé)。
（三）、無(wú)害或限制排放，要牢固樹(shù)立環(huán)保意識(shí)，加強(qiáng)管理和監(jiān)督，做好回收處理。隨著技術(shù)水平的提高，再逐步提高排放標(biāo)準(zhǔn)最終做到污染物“零排放”。逐步限制污染物的排放并最終實(shí)現(xiàn)“零排放”。為此，必須不斷加大投入和提高技術(shù)水平，制定并嚴(yán)格執(zhí)行污染物排放標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持無(wú)害或限制排放原則。
（四）、風(fēng)險(xiǎn)處理的制度化鑒于鉆井平臺(tái)具有高度的復(fù)雜性且一旦發(fā)生事故就具有極大的危險(xiǎn)性。應(yīng)急預(yù)案的重要性就極為明顯了海洋石油工業(yè)是一個(gè)特殊的產(chǎn)業(yè)，鉆井平臺(tái)面臨著復(fù)雜的安全問(wèn)題一旦出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)也具有復(fù)雜深遠(yuǎn)的影響。到現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到恰當(dāng)?shù)貞?yīng)對(duì)危機(jī)的重要性和可能采用的方法。在風(fēng)險(xiǎn)處理的問(wèn)題上，發(fā)揮國(guó)家的力量的優(yōu)勢(shì)，加強(qiáng)行業(yè)協(xié)作，集體應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)，以應(yīng)急預(yù)案為指導(dǎo)，實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)處理的制度化。
（五）、責(zé)任承擔(dān)的明確性針對(duì)鉆井平臺(tái)法律問(wèn)題的特殊性，努力實(shí)現(xiàn)各方利益的平衡并作出專(zhuān)門(mén)的制度安排才是解決問(wèn)題的方法，在日益頻繁且損害嚴(yán)重的油污事故事實(shí)面前，國(guó)際社會(huì)應(yīng)當(dāng)盡快建立調(diào)整移動(dòng)式鉆井平臺(tái)油污損害賠償?shù)姆审w系”④?；趯?duì)海洋石油勘探開(kāi)發(fā)行業(yè)扶持與鼓勵(lì)的需要和統(tǒng)一油污損害賠償機(jī)制的需要等多種因素的考慮，移動(dòng)式鉆井平臺(tái)應(yīng)當(dāng)建立和適用油污損害賠償責(zé)任限制制度⑤。這是進(jìn)行新的專(zhuān)門(mén)性和針對(duì)性立法的途徑之一。
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法律權(quán)威與公正司法
其一，公正司法依賴(lài)于司法權(quán)威，但司法權(quán)威并不等同于法律權(quán)威。在大陸法系國(guó)家，法律權(quán)威一般來(lái)說(shuō)意味著具有內(nèi)在和諧同一性的法律文本體系獲得普遍的尊重與服從，而司法權(quán)威則是法律權(quán)威的具體表現(xiàn)形式和實(shí)踐領(lǐng)域，司法能否贏得權(quán)威，法律權(quán)威只是一個(gè)基本前提，主要還得看人們對(duì)司法主體的信任程度、司法制度建構(gòu)理性及其實(shí)踐效果得到認(rèn)可的程度。司法公正必然以司法權(quán)威為基礎(chǔ)，得到社會(huì)認(rèn)同的司法主體和有效的司法制度建構(gòu)及其效果，必然意味著公正地司法。但是，司法實(shí)踐中卻存在著把司法權(quán)威等同于法律權(quán)威，試圖僅通過(guò)國(guó)家賦予的外在強(qiáng)制力來(lái)?yè)纬炙痉?quán)威的不當(dāng)做法，倘若如此公正司法便無(wú)從實(shí)現(xiàn)。其二，公正司法不僅是一個(gè)制度化問(wèn)題，也是一個(gè)具體實(shí)踐問(wèn)題。抽象的法律規(guī)范和公正司法理念要落到實(shí)處，必須要有一個(gè)適當(dāng)?shù)闹贫劝才拧：玫乃痉ㄖ贫劝才拍苁购玫乃痉ㄕ吒玫毓痉?，壞的司法者較少地破壞公正司法;而壞的司法制度安排會(huì)使好的司法者無(wú)法公正司法，壞的司法者更容易破壞公正司法。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，遵循建設(shè)法治國(guó)家的大方向，近年來(lái)，司法體制改革和建設(shè)在審判方式、組織制度和司法者素質(zhì)等方面都取得了很大的進(jìn)步，但其實(shí)際效果并不十分明顯。再好的制度建構(gòu)，如果符合法治標(biāo)準(zhǔn)的司法觀念不隨之更新，也只能停留在紙面而無(wú)法在具體司法實(shí)踐中落到實(shí)處。很難想象，一個(gè)紙面一套實(shí)踐又是另一套的司法制度能夠持久深入地促進(jìn)公平正義，一個(gè)視“擺平”就是能力就是水平而一定程度上忽視法治基本準(zhǔn)則的司法者群體能夠持之以恒地公平司法?其三，公正司法不僅是一個(gè)依法裁判的問(wèn)題，也是一個(gè)深層次的文化問(wèn)題。司法是一個(gè)以既有法律涵攝案件事實(shí)的過(guò)程。首先，公正司法要求司法者依法裁判，以公正的方式方法對(duì)待和解釋法律。在一個(gè)追求并遵循法治的國(guó)度，法律一般都蘊(yùn)含“秩序、公平和自由”等基本價(jià)值，司法者必須依法裁判才能體現(xiàn)并實(shí)踐法律中蘊(yùn)含的這些基本價(jià)值。但是，徒法不自行，很多法律需要解釋才能適用。在此意義上，法律處于工具性地位，它為某種主觀目的服務(wù)。對(duì)于各種法律解釋方法來(lái)說(shuō)，更是如此。司法者應(yīng)當(dāng)秉持公平正義之心，遵循基本的法律解釋準(zhǔn)則，創(chuàng)造性地運(yùn)用法律，服務(wù)于公正司法的目的。其次，公正司法必須要考慮裁判的實(shí)際效果和當(dāng)代社會(huì)真實(shí)的規(guī)范狀況。何謂公正?只有一個(gè)社會(huì)都能夠接受的，才能說(shuō)是真正的公正。站在規(guī)范立場(chǎng)上看，只有符合一個(gè)社會(huì)基本規(guī)范要求的裁判行為才能說(shuō)是公正的行為。但是，雖然在現(xiàn)代社會(huì)，法律越來(lái)越成為主導(dǎo)型規(guī)范力量，但并不是所有法律都具有社會(huì)規(guī)范的獲得廣泛認(rèn)可的特征②，這就是說(shuō)，依據(jù)法律作出的司法裁判，并不一定符合基本社會(huì)規(guī)范所要求的公正。因此，公正司法必須要考慮裁判的實(shí)際效果和當(dāng)代社會(huì)真實(shí)的規(guī)范狀況。實(shí)際效果更多地是訴諸實(shí)質(zhì)正義的考察，一個(gè)不能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的裁判行為，根本就無(wú)真正的司法公正可言;而對(duì)當(dāng)代社會(huì)真實(shí)的規(guī)范狀況的考察，則試圖辨析出公正司法的基本的社會(huì)判斷標(biāo)準(zhǔn)。無(wú)論法律如何強(qiáng)勢(shì)，如何具有形式上的普適性，為社會(huì)接受的正義感總是各種社會(huì)規(guī)范合力營(yíng)造的結(jié)果。司法公正之實(shí)現(xiàn)必須仰賴(lài)于各種非法律規(guī)范的撐持作用。
持續(xù)地推進(jìn)司法公正
其一，遵循法治社會(huì)的基本準(zhǔn)則。司法具有實(shí)踐具體性的特點(diǎn)，一方面它既是針對(duì)具體案件的又總是處于特定社會(huì)語(yǔ)境中的。這就要求，司法必須針對(duì)具體案件而實(shí)施裁判行為，并適時(shí)適當(dāng)?shù)鼗貞?yīng)特定時(shí)代對(duì)于司法實(shí)踐的特殊要求。毫無(wú)疑問(wèn)，回應(yīng)時(shí)展特殊要求的司法實(shí)踐必須大體上符合司法自身發(fā)展規(guī)律，并遵循建設(shè)法治社會(huì)的基本準(zhǔn)則。只有如此，特定時(shí)代條件下具體的司法實(shí)踐才既能呼應(yīng)于特定時(shí)代公正司法的要求，又能符應(yīng)于建設(shè)法治社會(huì)這一長(zhǎng)期目標(biāo)提出的持續(xù)推進(jìn)公正司法，長(zhǎng)久實(shí)現(xiàn)司法公正的需求。但是，如果過(guò)度迎合特定時(shí)代特殊的正義性需求，司法實(shí)踐可能偏離法治社會(huì)的基本準(zhǔn)則及自身的發(fā)展規(guī)律，不利于長(zhǎng)久司法公正目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。其二，凸顯司法者司法實(shí)踐中的主體。法律體系的形成意味著中國(guó)法治發(fā)展由立法中心向司法中心的轉(zhuǎn)型。在任何真正司法中心的法治實(shí)踐中，司法者(法官)無(wú)疑都會(huì)以某種有效方式發(fā)揮重要作用。所謂司法，簡(jiǎn)單說(shuō)，就是法官將規(guī)范與事實(shí)有效結(jié)合產(chǎn)出合法、正當(dāng)而又具有社會(huì)說(shuō)服力的裁決過(guò)程。因此，在成文法國(guó)家，從制度設(shè)計(jì)而言，法官不該是立法者而應(yīng)當(dāng)是法律解釋者和富于創(chuàng)造性的造法者;而從事實(shí)闡釋角度看，法官不僅是事實(shí)構(gòu)成的有力建構(gòu)者更應(yīng)該是生活事實(shí)的深刻理解者。但是，在長(zhǎng)期立法中心的法治發(fā)展模式下，司法者在司法實(shí)踐中的主體性地位尚未得到足夠重視，欲要深入推進(jìn)法治和提高司法能力以不斷滿(mǎn)足人民群眾公正司法需求，就必須提升其在規(guī)范意義和事實(shí)建構(gòu)方面的作用，凸顯其主體性。我們的法理學(xué)，至少是司法場(chǎng)域中的法理學(xué)，應(yīng)該是逐步邁向規(guī)范接受者的法理學(xué)。事實(shí)上，在時(shí)代法治困境促動(dòng)下，規(guī)范制頒者和規(guī)范接受者都提出了彼此理想地交流溝通的要求與期待。這一點(diǎn)也在法理學(xué)研究中映現(xiàn)出來(lái)。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)今中國(guó)法理學(xué)的研究主要應(yīng)該圍繞著怎樣保證法律在社會(huì)中得到合理正當(dāng)?shù)膶?shí)施這個(gè)問(wèn)題來(lái)進(jìn)行，研究方向主要是法實(shí)證主義。而在筆者看來(lái)，法律實(shí)證主義固然是法律和法治意義脈絡(luò)的構(gòu)架性理論，其對(duì)法治發(fā)展的意義始終不可或缺，但法律溝通之緯視野中的社會(huì)事實(shí)面向的邁向規(guī)范接受者的法理學(xué)才更可能勾勒和型塑出具有實(shí)質(zhì)性意涵的真正的法律和法治?？v觀近年來(lái)，無(wú)論是立法、司法領(lǐng)域的理論研究還是具體的法律實(shí)踐，這種法律溝通之緯視野中的社會(huì)事實(shí)面向的邁向規(guī)范接受者的法理學(xué)都不同程度地顯現(xiàn)出來(lái)。因此，我們有理由期待，司法者在司法中心的法治實(shí)踐中的主體性會(huì)逐步得以提升，如此才能以更積極的態(tài)度公正司法，司法公正才能切實(shí)得以推進(jìn)。其三，切實(shí)推進(jìn)公開(kāi)審判制度，通過(guò)切實(shí)措施呈現(xiàn)具體案件事實(shí)的真實(shí)景況。司法公正首先必須以正當(dāng)法律程序呈現(xiàn)出來(lái)的事實(shí)為基礎(chǔ)，在遮蔽或歪曲的事實(shí)基礎(chǔ)之上出的司法裁決不可能有所謂的公正。正當(dāng)法律程序最基本的要求是公開(kāi)，通過(guò)切實(shí)有效的制度和措施將事實(shí)呈現(xiàn)出來(lái)，這一點(diǎn)對(duì)處于初期法治發(fā)展階段的當(dāng)代中國(guó)來(lái)說(shuō)更是如此。雖然公開(kāi)審判制度建設(shè)已有10多年歷程，但其制度建構(gòu)和實(shí)踐效果并不十分明顯?？v觀近年來(lái)的一些熱點(diǎn)案件之所以為社會(huì)廣泛關(guān)注，很多都是由于某種強(qiáng)制性權(quán)力為達(dá)“私欲”通過(guò)各種方式遮蔽具體案件事實(shí)造成的。造成司法不公的原因并不是法律問(wèn)題而是事實(shí)被遮蔽或歪曲。因此，必須要嚴(yán)格約束公權(quán)力事實(shí)認(rèn)定方面的任性，將公正司法的事實(shí)基礎(chǔ)呈現(xiàn)出來(lái)。
本文作者：賈煥銀作者單位：重慶大學(xué)
法學(xué)體系是由法學(xué)的全部分支學(xué)科構(gòu)成的統(tǒng)一整體。法律體系也稱(chēng)法的體系或部門(mén)法律體系，通常指由一個(gè)國(guó)家現(xiàn)行的各個(gè)部門(mén)法構(gòu)成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。法學(xué)課程體系在理論上目前尚缺比較明確的概括性的表述，一般是指以普高法學(xué)本科教學(xué)計(jì)劃中各法學(xué)課程組成的整體。
從法律發(fā)展史上說(shuō)，是先有法律、而后才有法學(xué)，因此，法律體系應(yīng)先于法學(xué)體系，法學(xué)課是伴隨著法學(xué)的建立而產(chǎn)生的，因此，法學(xué)課程體系的建立應(yīng)是法學(xué)體系的派生物而不可能先于法學(xué)體系而建立，于是，闡述的順序是法律體系———法學(xué)體系———法學(xué)課程體系。
法律體系從結(jié)構(gòu)上看，可以分為內(nèi)部結(jié)構(gòu)與外部結(jié)構(gòu)。內(nèi)部結(jié)構(gòu)的基本單位是各種法律規(guī)范，這些法律規(guī)范的和諧一致是各部門(mén)乃至整個(gè)法律體系協(xié)調(diào)統(tǒng)一的基礎(chǔ)，而法律體系外部結(jié)構(gòu)的基本單位是各部門(mén)法，它要求各部門(mén)法門(mén)類(lèi)齊全，嚴(yán)密完整。
法律體系有如下特點(diǎn)：第一，法律體系是由一個(gè)國(guó)家的國(guó)內(nèi)法構(gòu)成的體系，不包括完整意義上的國(guó)際法。這不是幾個(gè)國(guó)家的法律構(gòu)成的整體，不是一個(gè)地區(qū)或幾個(gè)地區(qū)的法律構(gòu)成的整體，而是一個(gè)主權(quán)國(guó)家的法律構(gòu)成的整體。第二，法律體系由一國(guó)全部現(xiàn)行法律構(gòu)成。它不包含一國(guó)歷史上的法律或目前已失效的法律，不包含已經(jīng)頒布的但尚未生效的新法律，不包括將要制定的新法律。法律體系不僅是一個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治和文化等條件和要求綜合性法律表現(xiàn)，而且是一個(gè)國(guó)家主權(quán)的象征和表現(xiàn)。第三，法律體系是一個(gè)由法律部門(mén)分類(lèi)組合而成的是體系化的有機(jī)整體?！绑w系”一詞指由若干事物構(gòu)成的一個(gè)相互聯(lián)系的有機(jī)整體，它和靜態(tài)意義上的“系統(tǒng)”概念相似。法律體系作為一個(gè)“體系”，它的內(nèi)部要素是法律部門(mén)，并且法律部門(mén)也不是七零八落地堆積在一起，而是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類(lèi)組合，呈現(xiàn)為一個(gè)體系化、系統(tǒng)化的相互聯(lián)系的有機(jī)整體。這既是法律體系的客觀構(gòu)成，也是法律體系的一種理性化要求。第四，法律體系的理想化要求是門(mén)類(lèi)齊全，結(jié)構(gòu)嚴(yán)密，內(nèi)在協(xié)調(diào)。門(mén)類(lèi)齊全指在一個(gè)法律體系中，在憲法這個(gè)部門(mén)法的統(tǒng)攝下調(diào)整不同社會(huì)關(guān)系的一些最基本的法律部門(mén)應(yīng)該具備，不能有缺漏。結(jié)構(gòu)嚴(yán)密指不但在整個(gè)法律體系之間要有一個(gè)嚴(yán)密的結(jié)構(gòu)，而且在各個(gè)法律部門(mén)內(nèi)部也要形成一個(gè)從基本法律到和基本法規(guī)相配套的一系列法規(guī)，實(shí)施細(xì)則等；內(nèi)部協(xié)調(diào)指在一個(gè)法律體系中，一切法律部門(mén)都要服從憲法并與其保持協(xié)調(diào)一致，即普通法與根本法相協(xié)調(diào)，程序法與實(shí)體法相協(xié)調(diào)等，正如恩格斯指出的：“在現(xiàn)代國(guó)家中，法不僅必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟(jì)狀況，不僅必須是它的表現(xiàn)。而且還必須是不因內(nèi)在矛盾而自己推翻自己的內(nèi)部和諧一致的表現(xiàn)。”第四，法律體系是客觀法則和主觀屬性的有機(jī)統(tǒng)一。從最終意義上講，法律體系是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的反映，它必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟(jì)狀況，因此，法律體系的形成是由客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律和經(jīng)濟(jì)關(guān)系決定的，但從法律關(guān)系的形成過(guò)程來(lái)講，它又離不開(kāi)人的意志、主觀能動(dòng)性、意識(shí)形態(tài)、文化傳統(tǒng)與作用， 由此而使世界各國(guó)的法律體系呈現(xiàn)出不同的模式、形態(tài)等。因此，法律體系是客觀法則和主觀屬性的有機(jī)統(tǒng)一。
在法學(xué)理論中，法制體系易與法律體系相混淆。法制體系是法制運(yùn)轉(zhuǎn)和運(yùn)轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)的全系統(tǒng)，法制體系包括立法體系、執(zhí)法體系、司法體系、守法體系、法制監(jiān)督體系等，由這些體系組成而成的一個(gè)呈縱向的法制運(yùn)轉(zhuǎn)體系。法制體系著重說(shuō)明的是呈靜態(tài)狀的法律本身的體系構(gòu)成，而法制體系則包括靜態(tài)的法律規(guī)范，更著重說(shuō)明的是呈動(dòng)態(tài)狀的法制運(yùn)轉(zhuǎn)系統(tǒng)，從相互關(guān)系來(lái)講，法制體系包容著法律體系，而法律體系則組合在法制體系中。
以上關(guān)于法律體系的展開(kāi)要轉(zhuǎn)入法學(xué)體系，必須以法律體系中的部門(mén)法如何劃分入手。部門(mén)法是本文的起點(diǎn)，因?yàn)橄扔蟹?，后有法學(xué)，但是如何確定部門(mén)法的本身卻又是個(gè)法學(xué)理論問(wèn)題，如何對(duì)現(xiàn)存的法律分類(lèi)是可以見(jiàn)仁見(jiàn)智的。各國(guó)對(duì)于劃分部門(mén)法并無(wú)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。英美法系國(guó)家一般把法律分類(lèi)普通法與平衡法兩大部門(mén)，大陸法系的國(guó)家則把法律劃分類(lèi)公法和私法兩大法律部門(mén)，并在此基礎(chǔ)上劃分各法律部門(mén)，由于社會(huì)關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，彼此聯(lián)系，因此法律部門(mén)之間往往很難截然分開(kāi)。事實(shí)上，有的社會(huì)關(guān)系就需要由經(jīng)濟(jì)法、民法、行政法、勞動(dòng)法來(lái)調(diào)整。法律部門(mén)離不開(kāi)成文法的規(guī)范性文件，但兩者是一個(gè)概念，有的法律部門(mén)的名稱(chēng)是用該部門(mén)基本規(guī)范性法律文件的名稱(chēng)來(lái)表達(dá)，如作為一個(gè)法律部門(mén)的刑法和作為一個(gè)規(guī)范性文件的刑法即是。但是單一的規(guī)范性法律文件不能包括一個(gè)完整的法律部門(mén)，作為一個(gè)法律部門(mén)的刑法并不僅僅為刑法典，而是所有刑事法律規(guī)范的總和。同時(shí)，大多數(shù)規(guī)范性法律文件并各自包含一個(gè)法律部門(mén)的規(guī)范，可能還包含屬于其他法律部門(mén)的規(guī)范。有不少規(guī)范性法律文件按規(guī)范的性質(zhì)，從不同角度可以把它歸為不同的法律部門(mén)，對(duì)這類(lèi)規(guī)范性文件，應(yīng)根據(jù)內(nèi)容的主導(dǎo)性質(zhì)來(lái)確定法律部門(mén)的歸屬。
法律部門(mén)劃分的標(biāo)準(zhǔn)目前學(xué)界已大體達(dá)成共識(shí)，這一標(biāo)準(zhǔn)首先是法律調(diào)整的對(duì)象，即法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，其次是法律調(diào)的方法，即法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系。法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是多種多樣的，人們可以將社會(huì)關(guān)系分為政治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、文化關(guān)系、宗教關(guān)系、家庭文化等，各種社會(huì)關(guān)系的內(nèi)容，性質(zhì)不同，國(guó)家調(diào)整社會(huì)關(guān)系的活動(dòng)范圍、方式也不同，因而當(dāng)這些不同領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系為法律調(diào)整的領(lǐng)域之后，它們便成為法律部門(mén)形成的基礎(chǔ)，從而形成不同的法律部門(mén)。社會(huì)關(guān)系極其廣泛復(fù)雜，僅僅用法律調(diào)整對(duì)象作為標(biāo)準(zhǔn)還不夠，因?yàn)樗３o(wú)法解釋一個(gè)法律部門(mén)可以調(diào)整不同種類(lèi)的社會(huì)關(guān)系，也無(wú)法解釋同一社會(huì)關(guān)系由不同的法律部門(mén)來(lái)調(diào)整這一法律現(xiàn)象。因此，劃分法律部門(mén)，還需要將法律調(diào)整方法和確定法律關(guān)系主體不同地位，權(quán)利義務(wù)的方法，包括確定權(quán)利義務(wù)的方式、方法，權(quán)利和義務(wù)的確定性程序，權(quán)利主體的自主性程序，法律關(guān)系主體的地位和性質(zhì)，法律事實(shí)的選擇，保障權(quán)利的手段和途徑。比如，將以刑罰方法為特征的法律規(guī)范劃分為刑法部門(mén)，將以承擔(dān)民事責(zé)任方式的法律規(guī)范劃分為民法部門(mén)等。
法律調(diào)整的對(duì)象和調(diào)整的方法都是客觀存在的事實(shí)，都是不依劃分者的主觀認(rèn)識(shí)和意志為轉(zhuǎn)移的，是劃分法律部門(mén)的客觀標(biāo)準(zhǔn)。此外，在劃分法律部門(mén)時(shí)僅依靠調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法這兩個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)是不夠的，還應(yīng)考慮一些原則，使法律部門(mén)的劃分更加科學(xué)、合理。這些原則可以概括為以下幾點(diǎn)：第一，粗細(xì)得當(dāng)。社會(huì)生活基本領(lǐng)域或社會(huì)關(guān)系主要方面的劃分都是可粗可細(xì)的。以此為據(jù)劃分法律部門(mén)就應(yīng)注意粗細(xì)之間保持適當(dāng)?shù)钠胶?，一個(gè)法律部門(mén)涵蓋的范圍既不應(yīng)太寬，也不應(yīng)太細(xì)，若太寬，使得全部法律規(guī)范只歸為三四個(gè)法律部門(mén)，這樣的劃分沒(méi)有多大的實(shí)際意義；若太細(xì)，還可能帶來(lái)更多的歸屬問(wèn)題不易解決。第二，多寡適合。實(shí)際生活中，法律規(guī)范的數(shù)量往往并不與社會(huì)生活基本領(lǐng)域的情形均衡，有的領(lǐng)域多一點(diǎn)，有的領(lǐng)域少一點(diǎn)，劃分法律部門(mén)時(shí)有必要考慮使一法律部門(mén)的法律規(guī)范的數(shù)量既不過(guò)多也不過(guò)少問(wèn)題，如經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境法，從行政法分離出來(lái)，則避免了行政法部門(mén)的過(guò)多。第三，主題定類(lèi)。一些法律規(guī)范兼及不同領(lǐng)域，可以從不同角度歸類(lèi)為不同的法律部門(mén)，在這種情形下，就需要考慮這些規(guī)范的主題或主導(dǎo)精神確定其部類(lèi)歸屬。原則上是一面規(guī)范、一個(gè)規(guī)范性文件不得兼跨不同法律部門(mén)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法歸屬民法即是。第四，邏輯與實(shí)用兼顧。劃分法律部門(mén)，是為了實(shí)際地運(yùn)用法律規(guī)范來(lái)推進(jìn)人們?nèi)绾涡袨?，因而?shí)際劃分中還要考慮實(shí)踐中的便利要求，既要有一定的邏輯根據(jù)，又不必過(guò)于呆板，還應(yīng)從實(shí)際出發(fā)，考慮正在制定或即將制定的法律，把握其發(fā)展趨勢(shì)，預(yù)為劃分或者給予相對(duì)劃分。當(dāng)代中國(guó)法律體系由多少個(gè)部門(mén)構(gòu)成，學(xué)說(shuō)有多種，通常不包括國(guó)際法，個(gè)別學(xué)者也將國(guó)際法包括在內(nèi)，張文顯主編的《法理學(xué)》就將國(guó)際法包括在內(nèi)，但筆者認(rèn)為不妥，因?yàn)閺垥?shū)對(duì)“法律體系”所下的定義中指明“一國(guó)現(xiàn)行的全部法律規(guī)范”，既然是“一國(guó)”那就不應(yīng)包括國(guó)際法在內(nèi)。通說(shuō)的主張，包括憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、刑法、訴訟法、勞動(dòng)法與社會(huì)保障法、環(huán)境資源法、軍事法十大部門(mén)法。
法學(xué)體系不同法律體系。首先，法學(xué)體系是學(xué)科體系，其范圍比法律體系大得多，如法學(xué)體系中有法理學(xué)、法哲學(xué)、法史學(xué)、法律心理學(xué)等內(nèi)容，法律體系則沒(méi)有相應(yīng)的部門(mén)法。其次，法學(xué)體系的學(xué)科以全世界為范圍，不受?chē)?guó)別限制，如民法學(xué)必須以中外各民法為研究對(duì)象，具有跨國(guó)性。由于先有法律后有法學(xué)，所以法律體系是法學(xué)體系形成的前提和基礎(chǔ)。如行政法的產(chǎn)生促進(jìn)了行政法學(xué)的出現(xiàn)。反過(guò)來(lái)，法學(xué)體系又可以推動(dòng)法律的產(chǎn)生，補(bǔ)充和調(diào)整原有法律體系的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，法學(xué)對(duì)“法律體系”的研究，也會(huì)打亂原有的法律體系布局和結(jié)構(gòu)。
法學(xué)課程體系與法律體系、法學(xué)體系關(guān)系密切。法律體系的十個(gè)部門(mén)法，都應(yīng)為法學(xué)課程體系所包含，但課程體系范圍更廣，如法理學(xué)、法史學(xué)法律體系就不能包括。法律體系限于一國(guó)，法學(xué)課程體系不限于一國(guó)，應(yīng)設(shè)置國(guó)際法課程，其它應(yīng)用法學(xué)課程如刑法學(xué)也兼顧外國(guó)刑法等。
法學(xué)課程體系不同于法學(xué)體系。法學(xué)體系以學(xué)科為分支，法學(xué)課程體系以課程為分支，法學(xué)課程以課程為分支，法學(xué)課程體系以法學(xué)體系為前提和基礎(chǔ)，但是并非有多少門(mén)課程，學(xué)科數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于課程數(shù)量，并且，課程名稱(chēng)與學(xué)科的名稱(chēng)也不完全一致。法學(xué)學(xué)科至少有五、六十個(gè)，法學(xué)課程一般最多設(shè)四十來(lái)門(mén)，再多既無(wú)必要，本科階段也不能學(xué)完，研究生階段更專(zhuān)了，所以不僅沒(méi)有必要將所有學(xué)科都作為課程，也不可能如此。
關(guān)鍵詞：林權(quán)；法律體系；法律性質(zhì)
中圖分類(lèi)號(hào):D911.01 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號(hào):1673-291X（2008）15-0102-03
一、林權(quán)的法律內(nèi)涵
中國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)沒(méi)有明確界定林權(quán)，學(xué)理上關(guān)于林權(quán)的內(nèi)涵也眾說(shuō)紛紜。如高桂林等認(rèn)為：“林權(quán)是源于森林資源所有權(quán)的一種他物權(quán)形式，是森林資源非所有人依法取得的，自主開(kāi)發(fā)森林資源并獲取收益的民事權(quán)利。與森林資源所有權(quán)和林木所有權(quán)不同[1]。”李然、嚴(yán)立冬認(rèn)為，“林權(quán)即為林業(yè)物權(quán)――從縱向上分析，林權(quán)權(quán)利人的權(quán)力包括林業(yè)資產(chǎn)所有權(quán)及其派生的使用權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)，從橫向上分析，它包括森林、林木的采伐利用權(quán)，林上、林中、林下資源的采集利用權(quán)，森林景觀的開(kāi)發(fā)利用權(quán)、補(bǔ)償權(quán)、收益權(quán)、流轉(zhuǎn)權(quán)、抵押權(quán)、擔(dān)保權(quán)和品種權(quán)等等[2]?！秉S李焰等認(rèn)為，“在學(xué)理上，森林資源產(chǎn)權(quán)可分為所有權(quán)、用益權(quán)、擔(dān)保權(quán)”[3]。
總之，關(guān)于林權(quán)的內(nèi)涵，學(xué)者們見(jiàn)仁見(jiàn)智。本文認(rèn)為，在經(jīng)濟(jì)上，林權(quán)是指森林資源產(chǎn)權(quán)；在法律上，林權(quán)是指國(guó)家、集體、自然人、法人或者其他組織對(duì)森林資源的物權(quán)。法律層面上的林權(quán)是由森林資源所有權(quán)作為上位權(quán)以及與之相應(yīng)的一系列下位權(quán)組成的有機(jī)體系，不僅包括森林資源所有權(quán)和森林資源用益物權(quán)，還包括以森林資源用益物權(quán)和林木所有權(quán)為客體的擔(dān)保物權(quán)。因?yàn)檫@樣既體現(xiàn)產(chǎn)權(quán)特點(diǎn)，也符合物權(quán)理論。從產(chǎn)權(quán)理論來(lái)看，產(chǎn)權(quán)不僅是一種權(quán)利，更是一種權(quán)利的集合，是廣泛的因財(cái)產(chǎn)而發(fā)生的人們之間關(guān)系的權(quán)利束。它不僅包括使用權(quán)和收益權(quán)，而且還包括一切與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利[4]。從物權(quán)理論來(lái)看，根據(jù)權(quán)利人對(duì)標(biāo)的物的支配范圍之不同，物權(quán)可以分為完全物權(quán)和定限物權(quán)。定限物權(quán)又可再分為用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)兩類(lèi)。所有權(quán)是完全物權(quán)。
二、林權(quán)的法律體系構(gòu)造
在理論上，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以構(gòu)建不同的林權(quán)法律體系。欲構(gòu)造合理的林權(quán)法律體系，必須首先確定構(gòu)造標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)的選擇，又需要一定的原則做指導(dǎo)。
（一）林權(quán)法律體系構(gòu)造的原則
構(gòu)建林權(quán)法律體系，首先不能違背憲法，也不能無(wú)視現(xiàn)代物權(quán)和產(chǎn)權(quán)的基本理論，還要從實(shí)踐中去形成認(rèn)識(shí)，最終要能夠指導(dǎo)實(shí)踐。具體應(yīng)堅(jiān)持以下原則。
1.不同主體的利益要協(xié)調(diào)兼顧
林權(quán)具有主體多樣性和利益多元性的特點(diǎn)，不同主體自然就有不同的利益需求。因此，林權(quán)法律體系的構(gòu)建，應(yīng)堅(jiān)持協(xié)調(diào)兼顧不同主體利益的原則。否則，只承認(rèn)林權(quán)為具有用益物權(quán)性質(zhì)的一組權(quán)利束，難免導(dǎo)致國(guó)家所有權(quán)的虛化和所有權(quán)主體的缺位，不利于森林資源的生態(tài)價(jià)值實(shí)現(xiàn)和可持續(xù)利用；不明確森林資源使用權(quán)抵押的擔(dān)保物權(quán)地位，就不利于保障抵押權(quán)人的權(quán)益，也不利于促進(jìn)對(duì)森林資源的開(kāi)發(fā)利用和保護(hù)。
2.具體設(shè)定的權(quán)利要明確易行
該原則是指林權(quán)體系中具體設(shè)定的權(quán)利在客體、內(nèi)容、以及與其他權(quán)利之間的關(guān)系要明確，能夠根據(jù)交易需要進(jìn)行自由轉(zhuǎn)讓?zhuān)€應(yīng)方便登記機(jī)關(guān)的管理。第一，林權(quán)體系中具體設(shè)定的權(quán)利要具有獨(dú)立的客體和明確的權(quán)利內(nèi)容?？腕w可以與其他客體區(qū)分開(kāi)來(lái)、能夠成為獨(dú)立的交易對(duì)象。同一層次的權(quán)利不能相互涵蓋，權(quán)利范圍明確。第二，對(duì)權(quán)利類(lèi)型的細(xì)化程度要視科技和法律的發(fā)展情況而定，權(quán)利的交叉和權(quán)利的排斥都不利于權(quán)利的行使，對(duì)國(guó)家的自然資源管理也造成不便。
（二）林權(quán)法律體系構(gòu)造的標(biāo)準(zhǔn)
林權(quán)法律體系構(gòu)造的標(biāo)準(zhǔn)，也就是設(shè)定具體林權(quán)的依據(jù)。林權(quán)的主客體是林權(quán)的基本構(gòu)成要素，還存在法律規(guī)定不明晰和實(shí)踐操作中難以分辨的問(wèn)題?，F(xiàn)重點(diǎn)討論主體標(biāo)準(zhǔn)和客體標(biāo)準(zhǔn)。
1.主體標(biāo)準(zhǔn)
中國(guó)《憲法》和《森林法》規(guī)定森林資源屬于國(guó)家所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的除外。并且《森林法》進(jìn)一步規(guī)定，國(guó)家所有的和集體所有的森林、林木和林地，個(gè)人所有的林木和使用的林地，由縣級(jí)以上地方人民政府登記造冊(cè)，發(fā)放證書(shū)，確認(rèn)所有權(quán)或者使用權(quán)。依此規(guī)定，中國(guó)林權(quán)可分為國(guó)家林權(quán)、集體林權(quán)和公民個(gè)人林權(quán)。
這種按主體標(biāo)準(zhǔn)所作的權(quán)利劃分雖有法律依據(jù)，但亦存不足。第一，易混同法律概念與政治概念，進(jìn)而混淆所有權(quán)與所有制的關(guān)系，《憲法》和《森林法》關(guān)于森林資源屬于國(guó)家所有和集體所有的規(guī)定主要屬于確認(rèn)森林資源公有制的規(guī)定。第二，這種主體標(biāo)準(zhǔn)遺漏了法人所有權(quán)和其他非法人組織的所有權(quán)，不利于對(duì)所有權(quán)的平等保護(hù)。第三，這種主體標(biāo)準(zhǔn)雖有力地維護(hù)了公有制經(jīng)濟(jì)的主體地位，但未能順應(yīng)當(dāng)代物權(quán)法由所有為中心向利用為中心轉(zhuǎn)變的發(fā)展趨勢(shì)，不能為充分實(shí)現(xiàn)森林資源的多元價(jià)值提供理論支撐和制度保障。
2.客體標(biāo)準(zhǔn)
堅(jiān)持客體標(biāo)準(zhǔn)就是主張按照權(quán)利客體來(lái)構(gòu)筑權(quán)利體系。中國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)客體標(biāo)準(zhǔn)雖有一定的考慮和設(shè)計(jì)，但體現(xiàn)得還不夠明確全面。第一，沒(méi)有明確作為林權(quán)客體的林木、林地與其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)客體的區(qū)別。例如，林木使用權(quán)與其他不動(dòng)產(chǎn)使用權(quán)關(guān)系如何？第二，堅(jiān)持客體標(biāo)準(zhǔn)是否考慮客體的主要用途和所有制性質(zhì)。例如，用材林、經(jīng)濟(jì)林、薪炭林、防護(hù)林、特種用途林在林權(quán)體系構(gòu)建中是一體設(shè)計(jì)，還是區(qū)別對(duì)待？第三，對(duì)森林資源中的其他客體，森林法不應(yīng)該回避，林權(quán)體系也不應(yīng)該缺少，發(fā)生在實(shí)際生活中的各種利用森林資源的方式，如林權(quán)抵押，法律應(yīng)該做出回應(yīng)。
主體標(biāo)準(zhǔn)和客體標(biāo)準(zhǔn)在中國(guó)現(xiàn)行法律制度設(shè)計(jì)中都發(fā)揮了作用，也存有不足。未來(lái)林權(quán)法律體系的構(gòu)造是擇其一種標(biāo)準(zhǔn)加以完善，還是博采眾長(zhǎng)，就是我們要認(rèn)真解決的問(wèn)題。已有學(xué)者綜合多種標(biāo)準(zhǔn)對(duì)林權(quán)體系做了設(shè)計(jì)。例如，樊喜斌等提出了三元林權(quán)結(jié)構(gòu)體系的構(gòu)想，即分清林權(quán)體系的不同層次：第一層次的劃分是按林權(quán)客體不同的標(biāo)準(zhǔn)劃分，第二層次按權(quán)能不同劃分，以后層次按主體不同劃分[5]。
本文認(rèn)為，我們應(yīng)該在堅(jiān)持憲法規(guī)定的前提下，遵循物權(quán)法的基本理論，綜合多種標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建符合現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)要求的林權(quán)體系。理由如下：
（1）依據(jù)憲法是林權(quán)法律體系構(gòu)建應(yīng)遵循的首要原則。憲法關(guān)于森林資源所有權(quán)的規(guī)定雖主要是從所有制上規(guī)定的，但是對(duì)林權(quán)法律體系的構(gòu)建有重要指導(dǎo)意義。
（2）林權(quán)法律體系是一個(gè)多層次的權(quán)利集合體，在不同層次上可以適用不同標(biāo)準(zhǔn)，多種標(biāo)準(zhǔn)是可以協(xié)調(diào)統(tǒng)一于林權(quán)法律體系的。
（3）實(shí)踐表明各種標(biāo)準(zhǔn)在構(gòu)建權(quán)利體系上都有其優(yōu)越性。主體標(biāo)準(zhǔn)可以很好的明確權(quán)利歸屬，維護(hù)社會(huì)主義公有制的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。客體標(biāo)準(zhǔn)可以區(qū)分客體的不同特點(diǎn)，促進(jìn)森林資源的有針對(duì)性的開(kāi)發(fā)利用和保護(hù)。權(quán)利內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)可以明確權(quán)利性質(zhì)，利于合法權(quán)益的維護(hù)。
（三）林權(quán)的法律體系
本文認(rèn)為林權(quán)體系由森林資源所有權(quán)為權(quán)源，按照權(quán)利內(nèi)容分為所有權(quán)性質(zhì)的林權(quán)、用益物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)和擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)。每種性質(zhì)的林權(quán)再按客體標(biāo)準(zhǔn)或權(quán)利性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)分。例如，用益物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)可分為，森林資源使用權(quán)、森林資源典權(quán)和林地地役權(quán)；森林資源使用權(quán)又可依客體標(biāo)準(zhǔn)分為森林使用權(quán)、林木使用權(quán)、林地使用權(quán)和其他森林資源使用權(quán)。然后再依主體標(biāo)準(zhǔn)或法律性質(zhì)的不同做有利于權(quán)利行使和效益發(fā)揮的細(xì)分。例如，林地使用權(quán)可依主體標(biāo)準(zhǔn)分為國(guó)有林地使用權(quán)和集體林地使用權(quán)，林木使用權(quán)可以法律性質(zhì)分為公有林木使用權(quán)和私有林木使用權(quán)。
1.所有權(quán)性質(zhì)的林權(quán)
所有權(quán)性質(zhì)的林權(quán)即森林資源所有權(quán)，它具體包括森林所有權(quán)、林地所有權(quán)、林木所有權(quán)和其他森林資源所有權(quán)。鑒于對(duì)森林資源所有權(quán)存在較大分歧，本文只對(duì)此權(quán)作一探析。
《森林法》規(guī)定，森林資源，包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生動(dòng)物、植物和微生物?？梢?jiàn)，森林資源與森林是不同范疇的兩個(gè)概念。
在林權(quán)是否包含森林資源所有權(quán)上，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在森林資源公有的情況下，國(guó)家和集體并不能直接去經(jīng)營(yíng)管理森林。林權(quán)是源于森林資源的所有權(quán)，分離了所有權(quán)的使用、收益等權(quán)能而形成的一種他物權(quán)形式。主張林權(quán)包括森林資源所有權(quán)與使用權(quán)的觀點(diǎn)，違背了民法物權(quán)的邏輯體系。一種既包括所有權(quán)，又包括他物權(quán)的“物權(quán)”，并不是嚴(yán)格意義上的民事權(quán)利[6]。
其次，有學(xué)者指出，（1）現(xiàn)行的法律法規(guī)在提及林權(quán)時(shí)都是與森林、林木或者林地有關(guān)的權(quán)利，而沒(méi)有提及森林資源，森林資源作為林權(quán)客體是沒(méi)有法律依據(jù)的。（2）林權(quán)證沒(méi)有確認(rèn)森林資源所有權(quán)，森林資源也就不可能成為林權(quán)的客體。（3）森林資源包括依托森林、林木、林地生存的野生動(dòng)物、植物和微生物。野生動(dòng)物不可能成為林權(quán)的客體，這也就決定了森林資源不可能成為林權(quán)客體[7]。
筆者認(rèn)為，森林資源所有權(quán)不應(yīng)當(dāng)排除在林權(quán)之外。理由如下：
首先，林權(quán)是產(chǎn)權(quán)滲透到森林資源領(lǐng)域的產(chǎn)物。產(chǎn)權(quán)不僅是一種權(quán)利，更應(yīng)體現(xiàn)為一種制度規(guī)則，是特定主體的資產(chǎn)權(quán)利行使方式的規(guī)則。離開(kāi)森林資源所有權(quán)談林權(quán)是無(wú)源之水。國(guó)家或集體采取行政的、法律的等各種手段來(lái)配置、管理和保護(hù)森林資源，通過(guò)森林資源有償使用制度來(lái)行使收益權(quán)，通過(guò)培育林權(quán)交易市場(chǎng)來(lái)實(shí)現(xiàn)森林資源使用權(quán)的合法有序轉(zhuǎn)讓。這些不僅在實(shí)現(xiàn)對(duì)森林資源的所有權(quán)，而且對(duì)森林資源用益權(quán)的實(shí)現(xiàn)起到非常重要的作用。其次，從物權(quán)法的理論來(lái)看，物權(quán)可以分為自物權(quán)和他物權(quán)。說(shuō)林權(quán)包括森林資源所有權(quán)和森林資源使用權(quán)，并不是說(shuō)林權(quán)既是森林資源所有權(quán)又是森林資源使用權(quán)。只要我們能夠厘清各種權(quán)利的位階，它們是完全可以統(tǒng)一于林權(quán)體系之中的。再次，現(xiàn)行法律規(guī)定是有其時(shí)代背景和滯后性的，以法律規(guī)定來(lái)限制理論的發(fā)展和完善是不科學(xué)的。
2.用益物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)
用益物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)即森林資源用益物權(quán)，它包括森林使用權(quán)、林地使用權(quán)、林木使用權(quán)和其他森林資源使用權(quán)，還應(yīng)該包含森林資源典權(quán)和林地地役權(quán)。鑒于林木使用權(quán)有不同于其他不動(dòng)產(chǎn)使用權(quán)的特點(diǎn)，本文只對(duì)此項(xiàng)權(quán)利作出說(shuō)明。
林木使用權(quán)主要表現(xiàn)為對(duì)林木進(jìn)行利用、收益。林木使用權(quán)作為林木所有權(quán)權(quán)能的一種，可以由林木所有權(quán)人自己行使，也可以通過(guò)設(shè)定用益物權(quán)的形式由他人行使。林木使用權(quán)的利用方式包括：林木培育，林副產(chǎn)品的采集，林木轉(zhuǎn)讓、林木采伐，也可以用林木依法作價(jià)入股或者作為合資、合作造林、經(jīng)營(yíng)林木的出資、合作條件，等等。對(duì)林木的使用可以分為耗竭性利用和非耗竭性利用。
林木使用權(quán)在林木的功能和所有制性質(zhì)上應(yīng)有很大區(qū)分。 公有林木在使用上應(yīng)突出林木的生態(tài)價(jià)值，從社會(huì)整體上考慮，對(duì)林木使用只能在法律允許的范圍內(nèi)合理利用。非公有林木應(yīng)突出其對(duì)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，加強(qiáng)對(duì)權(quán)利的保障，通過(guò)健全市場(chǎng)等方法，防止行政權(quán)力對(duì)非公有制林木使用權(quán)的侵?jǐn)_，提升非公有林木的使用價(jià)值，實(shí)現(xiàn)林木資源的價(jià)值最大化。 同時(shí)貫徹森林資源分類(lèi)經(jīng)營(yíng)理念，對(duì)于經(jīng)濟(jì)林，無(wú)論是公有制實(shí)現(xiàn)形式，還是非公有制實(shí)現(xiàn)形式，都應(yīng)以市場(chǎng)調(diào)節(jié)為主，政府通過(guò)行政的、經(jīng)濟(jì)的、法律的手段進(jìn)行引導(dǎo)、鼓勵(lì)和扶持；對(duì)于公益林，主要采用公有制實(shí)現(xiàn)形式，重點(diǎn)關(guān)注責(zé)任的落實(shí)[8]。
3.擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)
擔(dān)保物權(quán)，是以確保特定債權(quán)的實(shí)現(xiàn)為目的、以支配和取得特定財(cái)產(chǎn)的交換價(jià)值為內(nèi)容的定限物權(quán)?！段餀?quán)法》在擔(dān)保物權(quán)制度上設(shè)立了抵押、質(zhì)押、留置、權(quán)利抵押等諸多制度，并擴(kuò)大了抵押擔(dān)保物的范圍。該法第180條明確規(guī)定“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)”即可抵押；第184條又規(guī)定，禁止抵押的有“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)”，且“法律規(guī)定可以抵押的除外”。林地使用權(quán)并沒(méi)有在禁止抵押的財(cái)產(chǎn)范圍之內(nèi)，因此，林地使用權(quán)是可以抵押的。同時(shí)，《物權(quán)法》第180條還規(guī)定，“建筑物和其他土地附著物”可以抵押，并且允許多項(xiàng)財(cái)產(chǎn)一并抵押，所以林地使用權(quán)及附著在林地上的林木是可以抵押的。
三、林權(quán)的法律性質(zhì)
1.林權(quán)是具有公法色彩的私權(quán)
公權(quán)即指公共權(quán)力，私權(quán)即指公民權(quán)利。關(guān)于公私權(quán)的劃分，主要觀點(diǎn)有：（1）主體說(shuō)。公權(quán)是國(guó)家和公民之間的權(quán)利，私權(quán)是公民與公民之間的權(quán)利。（2）利益說(shuō)。公權(quán)是關(guān)于社會(huì)公益方面的權(quán)利，私權(quán)是關(guān)于私益方面的權(quán)利。（3）法律說(shuō)。公權(quán)是公法上規(guī)定的權(quán)利，私權(quán)是私法上所確定的權(quán)利。
本文認(rèn)為，林權(quán)是具有公法色彩的私權(quán)。
第一，林權(quán)主體上，既可以是具有公權(quán)屬性的國(guó)家，也可以是具有私權(quán)屬性的自然人、法人、非法人組織和集體。
第二，體現(xiàn)的利益上，林權(quán)既追求私法意義上的經(jīng)濟(jì)利益，同時(shí)也保護(hù)公法意義上的生態(tài)利益。
第三，法律規(guī)范上，林權(quán)既規(guī)定在《憲法》和《森林法》等公法規(guī)范中，也受《民法》和《物權(quán)法》等私法的調(diào)整。
實(shí)際上，國(guó)家或集體不可能以所有人的身份去實(shí)際使用森林資源，而是基于社會(huì)和公共利益，在保留森林資源所有權(quán)的情況下移轉(zhuǎn)其中的使用、收益等權(quán)利，從而解決所有和利用的矛盾，實(shí)現(xiàn)森林資源的價(jià)值，林權(quán)制度才具有發(fā)展的動(dòng)力和契機(jī)?！傲謾?quán)就其本質(zhì)而言，是市民利用森林而產(chǎn)生的權(quán)利，其主要涉及的是市民與市民之間的關(guān)系，雖然其公權(quán)的色彩比較濃，但并不能掩蓋其作為私權(quán)的本質(zhì)”[9]。
2.林權(quán)是物權(quán)
物權(quán)就是對(duì)物的排他支配權(quán)[10]。因此，物權(quán)具有對(duì)物支配和效力排他兩個(gè)基本特性。物權(quán)客體為特定有體物之原則使其區(qū)別于知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)等具有絕對(duì)權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，物權(quán)的排他性使其區(qū)別于債權(quán)等相對(duì)權(quán)，對(duì)人權(quán)。
首先，森林資源作為林權(quán)的客體，具有民法物權(quán)之“物”的基本特性，能夠?yàn)闄?quán)利人所支配。森林資源的特定性“不是指實(shí)體的特定性，特定性是一個(gè)觀念上的概念；其次，特定性不是永固性，任何事物都是要變化的，人們所擁有的并不是一成不變的“物”，而是對(duì)該“物”的支配權(quán)；另外，特定性是針對(duì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值而言的，即對(duì)權(quán)利人的有用性。特定性是指：人可以通過(guò)現(xiàn)有的計(jì)算方法、模擬手段、資料對(duì)一定時(shí)空內(nèi)的物之大概經(jīng)濟(jì)價(jià)值作出評(píng)估的特性[11]?！笨梢?jiàn)，森林資源作為具有稀缺性與有用性的物，可以為權(quán)林人所支配。
其次，對(duì)物權(quán)的效力排他性應(yīng)理解為在同一標(biāo)的物上不允許性質(zhì)上互不兩立的兩種以上物權(quán)同時(shí)存在，而不能理解為排除他人干涉的權(quán)利。其實(shí)，森林資源所具有的生態(tài)價(jià)值和社會(huì)公共品的屬性，決定了公權(quán)必須對(duì)森林資源的使用加以指導(dǎo)和干預(yù)，何況，所有權(quán)社會(huì)化思想已極大地沖擊了所有權(quán)絕對(duì)的觀念。
綜上，林權(quán)是一種物權(quán)，是權(quán)利主體對(duì)森林資源的排他性權(quán)利。林權(quán)又是具有公法色彩的私權(quán)。確立林權(quán)的物權(quán)屬性和私權(quán)地位，具有重要意義。一是在私法領(lǐng)域，法不禁止即為自由，確定林權(quán)的物權(quán)屬性和私權(quán)地位有利于林權(quán)的權(quán)利人充分自由的行使自己的權(quán)利，限制公權(quán)對(duì)私權(quán)的不當(dāng)干預(yù)和侵害；二是就適用法律而言，確定林權(quán)的物權(quán)屬性和私權(quán)地位后，在適用法律解決因林權(quán)引起糾紛時(shí)，應(yīng)該優(yōu)先適用《民法通則》、《物權(quán)法》等民事方面的法律規(guī)定；三是物權(quán)在效力上具有對(duì)世性與排他性，在保護(hù)上具有絕對(duì)性，這些都有利于對(duì)林權(quán)人的權(quán)利保障。
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