時(shí)間：2023-05-25 17:36:31
序論：在您撰寫新政訴訟法時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
1990年實(shí)施的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下稱行政訴訟法）對(duì)行政訴訟證據(jù)制度作了開創(chuàng)性的規(guī)定。1999年的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》對(duì)證據(jù)問題作了進(jìn)一步的解釋，但兩者都只有六條規(guī)定，沒有擺脫證據(jù)規(guī)定上的過于簡(jiǎn)單、不易操作的弱點(diǎn)，難以解決實(shí)踐中復(fù)雜的證據(jù)問題。特別是我國(guó)加入WTO后，WTO規(guī)則中諸如司法審查等原則要求行政機(jī)關(guān)的行政行為應(yīng)接受司法審查，對(duì)行政行為合法性的司法審查，核心便是對(duì)作出行政行為所依據(jù)的證據(jù)的審查，因此，完善行政訴訟證據(jù)規(guī)則，使行政訴訟證據(jù)運(yùn)用更加透明、更易操作，也是為了適應(yīng)WTO規(guī)則的要求。最高人民法院為適應(yīng)客觀形式發(fā)展的需要，制定了《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》），這對(duì)于改善我國(guó)的行政審判環(huán)境，完善行政訴訟制度，履行我國(guó)加入WTO后司法審查職能，實(shí)現(xiàn)行政審判的公正與效率，具有積極意義。
二、《行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》的若干特色
《行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》充分考慮了行政訴訟的特殊性，不僅增加了符合行政訴訟法規(guī)定的內(nèi)容，而且對(duì)行政訴訟證據(jù)作了諸多有特色性的規(guī)定。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）被告承擔(dān)舉證責(zé)任，原告僅承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任
被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，這是行政訴訟法早已確定的的舉證規(guī)則?！缎姓V訟證據(jù)若干問題規(guī)定》再次強(qiáng)調(diào)了舉證不能的后果，即被告不提供或無正當(dāng)理由逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)證據(jù)?！缎姓V訟證據(jù)若干問題規(guī)定》對(duì)舉證責(zé)任的規(guī)定最大的變數(shù)在于不再?gòu)?qiáng)調(diào)原告的舉證責(zé)任，而僅規(guī)定提供證據(jù)的責(zé)任。將原告提供證據(jù)證明被訴具體行政行為違法視為舉證權(quán)利。特別是起訴被告不作為的案件，行政機(jī)關(guān)否認(rèn)受理過申請(qǐng)的時(shí)如何處理，都作了具體規(guī)定。對(duì)原告提供證據(jù)的責(zé)任的規(guī)定充分保護(hù)原告的訴權(quán)，具有重大意義。
（二）原告、第三人提供證據(jù)或被告舉證受時(shí)限限制
按照規(guī)定，原告或者第三人應(yīng)當(dāng)在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)，被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提供全部證據(jù)和所依所需依據(jù)地規(guī)范性文件。在行政訴訟法中規(guī)定舉證時(shí)限主要基于以下幾個(gè)理由：一是如果不作規(guī)定，不利于提高行政審判的效率；二是根據(jù)庭審制度改革經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于有些案件，在開庭前合議庭要組織交換證據(jù)清單，如果行政機(jī)關(guān)遲遲不提交，不利于當(dāng)事人各方在訴訟中進(jìn)行平等的攻擊和防衛(wèi)。
（三）被告及其訴訟人取證受限制
按照規(guī)定，在訴訟過程中，被告及其訴訟人不得自行向原告、第三人和證人收集證據(jù)，主要是因?yàn)楦鶕?jù)實(shí)施行政行為的程序，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)先取證、后裁決。在訴訟中，被告應(yīng)當(dāng)已經(jīng)具備了作出裁決的證據(jù)和依據(jù)，否則其在程序上已經(jīng)違法。如果允許被告在訴訟中可以自由取證，則不利于督促行政機(jī)關(guān)遵循先取證、后裁決的規(guī)則?！缎姓V訟法》沒有規(guī)定在訴訟過程中，被告的訴訟人也不得自行向原告收集證據(jù)，易使被告鉆漏洞。強(qiáng)調(diào)不得“自行”取證主要是強(qiáng)調(diào)經(jīng)法院準(zhǔn)許，被告仍可以取證。
（四）實(shí)行庭前證據(jù)交換制度
證據(jù)交換是指在人民法院的組織下，當(dāng)事人之間將各自持有的證據(jù)與對(duì)方進(jìn)行交換。它是審前程序的重心，其目地在于通過證據(jù)交換使當(dāng)事人在庭審前即將全部證據(jù)提出，整理案件要點(diǎn)，固定爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)，以保障開庭審理的順利進(jìn)行。通過證據(jù)開示、交換，被告可以決定是否需要向人民法院提出申請(qǐng)補(bǔ)充或收集反駁證據(jù)，從而保證程序公平和訴訟效率。同時(shí)，規(guī)定當(dāng)事人在庭前證據(jù)交換過程中沒有爭(zhēng)議并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，有利于提高訴訟效率。
（五）強(qiáng)化被告到庭應(yīng)訴
在行政訴訟中，被告不出庭，會(huì)產(chǎn)生很大的負(fù)面影響，其一，人民法院的司法權(quán)威受到損害，其二，我國(guó)行政機(jī)關(guān)特別是行政首腦的法治觀念不強(qiáng)，即使輸了官司，行政首腦不知個(gè)中緣由，難以汲取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，提高行政執(zhí)法水平。因此，強(qiáng)調(diào)被告必須出庭，對(duì)于行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變觀念，提高執(zhí)法水平，無疑意義重大。所以，規(guī)定經(jīng)合法傳喚，因被告無正當(dāng)理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，可以有效地制約行政機(jī)關(guān)，促使其出庭應(yīng)訴。
（六）證人作證制度的完善
證人作證制度的完善主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：
一是強(qiáng)調(diào)證人出庭作證義務(wù)。證人不出庭而以書面證言的方式對(duì)案件事實(shí)加以證明的做法，由于無法對(duì)證人進(jìn)行有效的詢問，導(dǎo)致證據(jù)的采信存在重大危險(xiǎn)。規(guī)定在證據(jù)的證明效力上，出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言，也有利于促使證人出庭作證。規(guī)定證人及其近親屬的人身和財(cái)產(chǎn)安全受法律保護(hù)，也使證人出庭作證制度更趨完善。
二是允許原告或者第三人要求相關(guān)行政執(zhí)法人員作為證人出庭作證。在我國(guó)，由于證人制度的不完善，證人出庭率低的現(xiàn)象一直得不到改變。行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員放不下“官架子”，更談不上出庭的問題。就形式而言，規(guī)定行政執(zhí)法人員以證人身份出庭，有助于執(zhí)法觀念的改變，樹立司法權(quán)威。從內(nèi)容上說，行政執(zhí)法人員就事實(shí)問題出庭作證，更容易查清案件事實(shí)。實(shí)際上，在其他大多數(shù)國(guó)家，除了法官以外，其他人作為證人出庭作證，并不存在限制，在理念上，也不認(rèn)為其他人包括行政官員、警察等以證人出庭存在什么障礙。
三是增設(shè)專家輔助人。專家輔助人的增設(shè)，使得當(dāng)事人在行政訴訟中遇到專業(yè)性問題可以請(qǐng)專家到法庭作證或接受質(zhì)詢，以更好地維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益。
（七）確立完整的認(rèn)證規(guī)則體系
認(rèn)證規(guī)則體系的完整確立主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
一是法官自由心證的引入?！缎姓V訟證據(jù)若干問題規(guī)定》合理地借鑒現(xiàn)代自由心證理論的成果和有益經(jīng)驗(yàn)，規(guī)范了法官審判判斷證據(jù)的規(guī)則及其限制。這種在獨(dú)立、自由的基礎(chǔ)上形成 的內(nèi)心確信，便成為法官作出裁判的基礎(chǔ)。
二是確立非法證據(jù)排除規(guī)則
證據(jù)的排除規(guī)則來源于英美法系，它是針對(duì)那些與案件事實(shí)具有關(guān)聯(lián)，本應(yīng)加以使用的證據(jù)，因基于人權(quán)保障或其他政策考慮，或者為了防止不可靠的證人與誤導(dǎo)的證言，明確規(guī)定將其加以排除的證據(jù)規(guī)則?！缎姓V訟證據(jù)若干問題規(guī)定》對(duì)不能作為定案根據(jù)的證據(jù)作了列舉和歸納，是對(duì)認(rèn)證制度的完善。
三是確立案卷外證據(jù)排除規(guī)則。規(guī)定被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納。
四是確立推定規(guī)則，即妨礙舉證的推定，規(guī)定原告確有證據(jù)證明被告持有的證據(jù)對(duì)原告有利，被告無正當(dāng)事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立。
五是確立最佳證據(jù)規(guī)則，即規(guī)定證明同一事實(shí)的數(shù)個(gè)證據(jù)，其證明效力如何認(rèn)定。
三、《行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》對(duì)行政訴訟制度的發(fā)展
《行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》從以下方面發(fā)展了我國(guó)的行政訴訟制度：
（一）對(duì)處于弱勢(shì)的原告合法權(quán)益的保護(hù)更明確、清晰，
面對(duì)擁有行政職權(quán)的強(qiáng)大的行政機(jī)關(guān)，原告總是處于弱勢(shì)。為此，《行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》通過證據(jù)規(guī)定加強(qiáng)對(duì)弱勢(shì)方的保護(hù)，如舉證責(zé)任的分配不同，舉證時(shí)限的最后期限定有差異，取證限制不同，不僅被告及其訴訟人不能自行向原告和證人收集證據(jù)，而且只有原告、第三人才可以申請(qǐng)法院調(diào)取證據(jù)，原告、第三人不僅可以對(duì)法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論申請(qǐng)重新鑒定，對(duì)被告據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)鑒定結(jié)論也可以申請(qǐng)重新鑒定，被告無正當(dāng)理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，行政執(zhí)法人出庭作證以及主要是針對(duì)行政機(jī)關(guān)的非法證據(jù)排除規(guī)則，充分體現(xiàn)了對(duì)原告合法權(quán)益的保護(hù)，對(duì)弱勢(shì)方保護(hù)的傾向明確、清晰，顯然，這些規(guī)定，對(duì)于營(yíng)造良好的行政審判環(huán)境，保護(hù)訴權(quán)，體現(xiàn)法律平等精神，會(huì)起到積極有效的作用。
（二）證據(jù)的提供、調(diào)取、質(zhì)證、認(rèn)證更加規(guī)范，更易于操作
實(shí)踐表明，僅僅依靠行政訴訟法有關(guān)證據(jù)規(guī)定的原則性規(guī)定運(yùn)用證據(jù)，很難操作，幾年來，我國(guó)各地人民法院陸續(xù)制定了適合本地區(qū)適用的證據(jù)規(guī)則，但是各地的規(guī)定不統(tǒng)一、不規(guī)范，《行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》的頒布結(jié)束了這種“各自為戰(zhàn)”的混亂局面，在提供證據(jù)的要求上，申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)材料的和條件上，法院委托調(diào)查的程序上，證據(jù)保全的申請(qǐng)及措施上，質(zhì)證的對(duì)象、順序、證人作證及認(rèn)證等諸多問題上都作了詳盡的規(guī)定，從而使證據(jù)的運(yùn)用更加規(guī)范、更易于操作。
（三）對(duì)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的關(guān)注
近年來，通過行政訴訟來維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的呼聲漸高，《行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》充分考慮了這種趨向。這主要體現(xiàn)在三個(gè)條款的規(guī)定上：一是對(duì)當(dāng)事人無爭(zhēng)議，但涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)；二是證據(jù)涉及國(guó)家秘密的，由法庭予以確認(rèn)，并不得在開庭時(shí)公開質(zhì)證；三是涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人利益的事實(shí)認(rèn)定的，人民法院有權(quán)依職權(quán)調(diào)取證據(jù)。這種關(guān)注，意味著我國(guó)行政訴訟制度更趨完善。
目前很多專業(yè)的教師和學(xué)者都在研究如何改革行政法與行政訴訟法的教學(xué)方法，大部分學(xué)者都在探索案例教學(xué)法，也有學(xué)者創(chuàng)立了更新穎的教學(xué)方法。筆者認(rèn)為，行政法與行政訴訟法的教學(xué)方法改革應(yīng)該進(jìn)行以下突破：
(一)改變教師單方面的灌輸模式，適當(dāng)引入新的教學(xué)方法，加強(qiáng)與學(xué)生的互動(dòng)，讓老師和學(xué)生都成為課堂的主角行政法與行政訴訟法屬于公法序列，它具有自己的課程特色，且該門課程的理論基礎(chǔ)知識(shí)在整個(gè)課程體系中占有重要地位，如果基礎(chǔ)知識(shí)沒學(xué)好，那么在學(xué)習(xí)行政行為和行政救濟(jì)的相關(guān)知識(shí)時(shí)會(huì)很吃力，會(huì)碰到知識(shí)的銜接問題。因而教師在教學(xué)的過程中，特別是純理論教學(xué)部分，往往會(huì)進(jìn)行灌輸式的講授，這種方法既影響了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，也阻礙了學(xué)生的學(xué)習(xí)動(dòng)力和熱情。當(dāng)然我們也不能為了營(yíng)造好的教學(xué)氣氛，盲目的運(yùn)用課堂討論法和案例分析法，因?yàn)樾姓ǖ牟糠只A(chǔ)理論本身具有的嚴(yán)謹(jǐn)性，要求我們要認(rèn)真的進(jìn)行梳理和歸納，呈現(xiàn)給學(xué)生，學(xué)習(xí)這些知識(shí)就需要靜下心來認(rèn)真歸納總結(jié)，不必過分的強(qiáng)調(diào)課堂氣氛。
(二)注重理論與實(shí)踐相結(jié)合，提高學(xué)生學(xué)以致用的能力行政法與我們的生活實(shí)踐密切相關(guān)，因而學(xué)好行政法，不僅要完整的掌握該門課程的基礎(chǔ)知識(shí)，更要能將理論聯(lián)系實(shí)踐，提高分析問題和解決問題的能力，能夠正確處理日常生活中運(yùn)到的與行政法相關(guān)的各種問題。為了加強(qiáng)理論與實(shí)踐的結(jié)合，我們可以采用案例教學(xué)法、英美國(guó)家的法律診所式教學(xué)，以社區(qū)為依托，讓學(xué)生走入社會(huì)，提高自己的實(shí)踐技能。此外學(xué)校還可以設(shè)立法律援助中心，以此搭建學(xué)生了解社會(huì)、接觸真實(shí)案例的平臺(tái)。同時(shí)學(xué)校也可以組織學(xué)生集中到法院、檢察院和律師事務(wù)所實(shí)習(xí)，接觸真實(shí)的案件，提高自身的實(shí)踐能力。
(三)充分發(fā)揮模擬法庭、法律援助中心的作用和效能，為學(xué)生所用，提高學(xué)生的實(shí)踐技能目前法學(xué)專業(yè)的學(xué)生普遍存在一個(gè)共性問題，就是雖然在校認(rèn)真學(xué)習(xí)了法學(xué)的相關(guān)基礎(chǔ)知識(shí)，但是畢業(yè)工作后，并不能及時(shí)的適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的工作崗位，很多人要在工作的過程中繼續(xù)學(xué)習(xí)很長(zhǎng)時(shí)間，才能獨(dú)立處理各種問題。這應(yīng)該引起我們的思考和重視，重新審視我們的教學(xué)方法，分析其中存在的不足，探索更加符合社會(huì)需求的教學(xué)模式。為此筆者認(rèn)為，在平時(shí)的教學(xué)過程中，我們應(yīng)該充分發(fā)揮模擬法庭和法律援助中心的作用，不能只當(dāng)做擺設(shè)，要讓學(xué)生充分接觸真實(shí)的案件，以真實(shí)的辦案程序和方法處理各項(xiàng)問題。
二、行政法與行政訴訟法的教學(xué)模式探索
筆者結(jié)合自己的多年教學(xué)實(shí)踐，針對(duì)實(shí)際教學(xué)過程中存在的不足，提出以下教學(xué)模式的改革措施，以期對(duì)行政法與行政訴訟法的教學(xué)改革提供一點(diǎn)參考。
(一)模塊教學(xué)法行政法與行政訴訟法雖然內(nèi)容非常龐雜，但是還是有自己的課程體系，筆者將該課程分為以下五個(gè)模塊，即行政法理論概述、行政主體、行政行為、行政復(fù)議和行政訴訟。在平時(shí)的教學(xué)過程中，既分模塊進(jìn)行教學(xué)，又注重各模塊之間的關(guān)系，由于行政法的基礎(chǔ)理論知識(shí)與行政行為和行政救濟(jì)密切相關(guān)，所以在平時(shí)教學(xué)過程中，一定要梳理清楚模塊之間的關(guān)系。由于每個(gè)模塊都具有自己的特點(diǎn)，所以在教學(xué)的過程中應(yīng)該有針對(duì)性的采用最適合的教學(xué)方法。比如行政法理論概述和行政主體部分，運(yùn)用較多的是歸納總結(jié)法和對(duì)比分析法，側(cè)重于梳理清楚基本理論知識(shí)，為后面的教學(xué)打下基礎(chǔ)。而行政行為部分較多的運(yùn)用案例教學(xué)法、熱點(diǎn)問題評(píng)議法和課堂討論法。行政訴訟部分則運(yùn)用模擬法庭進(jìn)行實(shí)訓(xùn)。模塊教學(xué)法的具體操作環(huán)節(jié)是：（1）梳理本模塊的知識(shí)體系，定位本模塊的學(xué)習(xí)目標(biāo)、學(xué)習(xí)重點(diǎn)和難點(diǎn)；（2）分析本模塊在本門課程體系中的地位和作用，理清與其他模塊之間的關(guān)系；（3）教師按照本模塊的知識(shí)體系進(jìn)行知識(shí)的系統(tǒng)講解；（4）歸納總結(jié)本模塊的知識(shí)結(jié)構(gòu)，結(jié)合相關(guān)的理論知識(shí)進(jìn)行案例分析，并針對(duì)前沿問題啟發(fā)學(xué)生積極思考，完成一定的作業(yè)任務(wù)。
(二)案例教學(xué)法案例教學(xué)法是法學(xué)專業(yè)常用的教學(xué)方法，但是對(duì)于本方法的運(yùn)用形式不同，產(chǎn)生的教學(xué)效果也會(huì)不同。通常情況下，絕大數(shù)教師在運(yùn)用案例進(jìn)行教學(xué)時(shí)，案例都是起到輔的作用，最常見的形式就是以案說法。教師運(yùn)用講授法講解國(guó)家的法律規(guī)范、法律制度和法律原理，在肯定這些理論知識(shí)的基礎(chǔ)上舉幾個(gè)案例進(jìn)行佐證。這種形式的案例教學(xué)目的只是讓學(xué)生掌握相關(guān)的法律基礎(chǔ)知識(shí)，不能培養(yǎng)學(xué)生解決實(shí)際問題的獨(dú)立判斷能力。運(yùn)用案例教學(xué)法的其他形式還有以個(gè)案推出行政法理的形式和以案件詰難法律規(guī)則的模式。教師通過案例導(dǎo)入的形式，先舉出幾個(gè)案例，引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行分析，最后總結(jié)出行政法理的結(jié)論?；蛘呓處熈信e一些案例，利用這些案例對(duì)當(dāng)前行政法存在的問題和法律漏洞進(jìn)行詰難。這兩種模式仍然沒有發(fā)揮案例的最大效能，無非都是為了說明一個(gè)肯定性的結(jié)論或者否定性的結(jié)論。筆者認(rèn)為案例教學(xué)法的最高價(jià)值應(yīng)該是培養(yǎng)學(xué)生的思維能力，拓展學(xué)生的思維空間，特別是現(xiàn)實(shí)存在的爭(zhēng)議性問題和尚未解決的問題，以啟發(fā)式的形式引導(dǎo)學(xué)生積極的思考，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新性思維和獨(dú)立解決問題的能力。如果一個(gè)案例只是為了說明一個(gè)法理知識(shí)，那么這種案例教學(xué)法的價(jià)值只是為了得出一個(gè)肯定的結(jié)論，它就沒有發(fā)揮出案例教學(xué)法的最大效能，因而我們?cè)谶\(yùn)用案例進(jìn)行教學(xué)時(shí)，同樣要認(rèn)真思考運(yùn)用案例教學(xué)的具體模式，發(fā)揮出這種教學(xué)方法的最大效能。
隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，電子產(chǎn)品已成為人們生活和工作中不可或缺的一部分。電子證據(jù)這一以高科技電子介質(zhì)為載體的證據(jù)形式也隨之進(jìn)入司法領(lǐng)域，對(duì)我國(guó)原有的證據(jù)體系提出了新的挑戰(zhàn)。
【關(guān)鍵詞】
電子證據(jù)；新刑事訴訟法；挑戰(zhàn)
隨著2012年通過的新刑事訴訟法正式將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為法定證據(jù)種類之一，電子證據(jù)在刑事訴訟中取得了合法地位。如何在司法實(shí)踐中收集、審查及正確運(yùn)用電子證據(jù)，成了法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界共同關(guān)心的問題。
一、對(duì)電子證據(jù)的認(rèn)識(shí)
可以發(fā)現(xiàn)新刑事訴訟法將這一新增加的證據(jù)種類表述為“電子數(shù)據(jù)”而非“電子證據(jù)”，那二者有什么區(qū)別呢？所謂“電子數(shù)據(jù)”即電子形式的數(shù)據(jù)信息，所強(qiáng)調(diào)的是記錄數(shù)據(jù)的方式而非內(nèi)容。電子證據(jù)在本質(zhì)上是電子數(shù)據(jù)，其外在表現(xiàn)形式具有多樣性和不確定性。因此，新刑事訴訟法使用了“電子數(shù)據(jù)”而非“電子證據(jù)”的措辭，是較為合理的選擇。
“電子證據(jù)”指以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物。它既包括反映法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的電子信息正文本身，又包括反映電子信息生成、存儲(chǔ)、傳遞、修改、增刪等過程的電子記錄，還包括電子信息所處的硬件和軟件環(huán)境。簡(jiǎn)單的講，就是利用計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存的數(shù)據(jù)文件來證明案件事實(shí)的一切證據(jù)。
電子證據(jù)與傳統(tǒng)的物證、書證、證人證言等證據(jù)相比有如下特性：
1. 電子證據(jù)對(duì)高科技物質(zhì)介質(zhì)具有依賴性
電子證據(jù)是以電信號(hào)代碼的形式存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)各種介質(zhì)中，其生成、存儲(chǔ)、傳遞、再現(xiàn)等都離不開一定的高科技物質(zhì)介質(zhì)。電子證據(jù)對(duì)高科技物質(zhì)介質(zhì)的依賴性決定了在審查判斷電子證據(jù)時(shí)，要對(duì)與其有關(guān)的物質(zhì)介質(zhì)的材料一起審查，才能保證計(jì)算機(jī)證據(jù)的真實(shí)性。
2. 電子證據(jù)具有海量存儲(chǔ)性
以計(jì)算機(jī)為代表，電子證據(jù)在各種介質(zhì)中的存儲(chǔ)量與普通證據(jù)不可同日而語(yǔ)。這一特點(diǎn)，首先導(dǎo)致了電子取證的范圍在無形中大幅度擴(kuò)大。其次，電子證據(jù)所包含的海量信息也對(duì)證據(jù)的審查、判斷構(gòu)成了巨大挑戰(zhàn)，司法工作人員不僅需要承擔(dān)工作量的增加，還要甄別各種信息的關(guān)聯(lián)性，工作量可想而知。
3. 電子證據(jù)具有易被破壞性
電子證據(jù)具有易被破壞性是與紙面文件相比較而言的。經(jīng)過簽名的紙面文件上任何修改都可以很容易地覺察到。而基于計(jì)算機(jī)的信息與記錄則不具備這樣的安全屬性。
我們會(huì)發(fā)現(xiàn)電子證據(jù)的依賴性、脆弱性對(duì)其所證明的內(nèi)容具有相當(dāng)大的影響力。那在實(shí)際司法活動(dòng)中如何取證并保證所取證據(jù)的真實(shí)性呢？
二、電子證據(jù)的取證原則及效力判斷
電子證據(jù)作為證據(jù)類型的一種，必須遵循證據(jù)收集、審查、判斷中的一般規(guī)則即合法、自愿、真實(shí)的原則。但它的某些特性又決定了電子取證、認(rèn)證、質(zhì)證需要采取不同于傳統(tǒng)證據(jù)的運(yùn)用方法。下面以常見的幾種電子證據(jù)的取證認(rèn)證為例說明。
1. 手機(jī)短信形式電子證據(jù)的取證。近年來，手機(jī)短信成為人們的重要聯(lián)絡(luò)方式，由于其具有便捷性和隱蔽性，也被犯罪分子作為重要的犯罪手段和犯罪工具使用，如利用短信指揮犯罪活動(dòng)或者直接進(jìn)行詐騙活動(dòng)。在這類案件中，若能收集該類證據(jù)，對(duì)證實(shí)案件往往起到一錘定音的作用，因?yàn)槊總€(gè)手機(jī)用戶的手機(jī)號(hào)碼和入網(wǎng)證號(hào)都是惟一的，短信發(fā)出后，接受者手機(jī)又能顯示對(duì)方的手機(jī)號(hào)碼。這樣就可以確定發(fā)送者是誰，起到證實(shí)案件事實(shí)的作用。在收集該類證據(jù)時(shí)，可以采取以下方法：一是在接受信息者未將短信刪除的情況下，直接將此信息予以儲(chǔ)存，并將手機(jī)封存，作為最終審判的證據(jù)材料。二是在與案件有關(guān)的短信被刪除情況下，可以通過手機(jī)短信運(yùn)行商來調(diào)取短信內(nèi)容。
2. 電子郵件形式電子證據(jù)的取證。電子郵件是基于因特網(wǎng)而產(chǎn)生的一種新型通信方式，在收集此類證據(jù)時(shí)類似手機(jī)短信的收集方式。但要注意有一個(gè)前提，即保證所收集的電子郵件是在安全環(huán)境下的郵件，要滿足這種條件，收集的人員必須具備一定的計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，同時(shí)還要有一定的設(shè)備。在民事訴訟中，最高人民法院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定了專家出庭作證的做法，在出庭時(shí)由其對(duì)收集情況進(jìn)行說明。
3. 網(wǎng)絡(luò)聊天形式電子證據(jù)材料的取證。網(wǎng)絡(luò)聊天是隨網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展出現(xiàn)的一種及時(shí)雙向溝通的通信方式。對(duì)于聊天內(nèi)容，可以通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以拷貝、打印的方式收集，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商未保存的情況下，可以從聊天者雙方電腦記錄中收集，并將其以拷貝或打印的方式固定下來。對(duì)此收集的證據(jù)，我們可以由相關(guān)專家出具鑒定結(jié)論的方式予以固定，在運(yùn)用時(shí)可以作為再生證據(jù)加以運(yùn)用。
三、電子取證規(guī)則的確立
那么，我國(guó)應(yīng)當(dāng)確立什么樣的電子取證規(guī)則呢？一個(gè)基本思路是，既要參考我國(guó)傳統(tǒng)的取證原則，也要援引外國(guó)或者國(guó)際組織的先進(jìn)立法例以資借鑒。前者主要指我國(guó)三大訴訟法所確立的基本取證原則，如及時(shí)取證原則、全面取證原則、合法取證原則等；后者主要指國(guó)際上基于電子證據(jù)的特點(diǎn)而確定的一些普適性原則，以無損取證原則為代表。無損取證原則要求在電子取證的整個(gè)過程中要盡可能地保證電子證據(jù)的客觀、真實(shí)和完整。具體而言，貫徹?zé)o損取證原則至少要做到以下幾個(gè)方面：（1）不能直接對(duì)原始電子證據(jù)進(jìn)行分析和檢驗(yàn)鑒定。（2）對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行復(fù)制時(shí)，要使用潔凈的存儲(chǔ)設(shè)備實(shí)施精確復(fù)制，同時(shí)制作多個(gè)備份并進(jìn)行校驗(yàn)，確保每個(gè)復(fù)制件與原件一致。（3）以防篡改技術(shù)手段保障電子證據(jù)的原始性。（4）分析數(shù)據(jù)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、輔助軟件和分析方法必須安全可信。（5）整個(gè)取證過程，包括檢驗(yàn)鑒定過程，都必須詳細(xì)記錄并受到監(jiān)督。我們認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)確立電子取證規(guī)則的重點(diǎn)應(yīng)是以無損取證原則為核心構(gòu)建電子取證的專門原則，以便進(jìn)一步規(guī)范電子取證的程序和標(biāo)準(zhǔn)。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：明顯不當(dāng)；行政裁量；審查標(biāo)準(zhǔn)；行政訴訟
中圖分類號(hào)：D925.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2016）12-0077-03
2014年行政訴訟法修改，在《行政訴訟法》第70條中增加了一款“行政行為明顯不當(dāng)”，這看似有利于法院審判行政案件，可是行政行為“明顯不當(dāng)”不是確定的法律概念，其解釋應(yīng)用的彈性也非常大，這就導(dǎo)致司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)進(jìn)退兩難的境地。立法機(jī)關(guān)本意是讓司法機(jī)關(guān)依據(jù)這一條擴(kuò)展司法審查權(quán)的范圍，敦促行政機(jī)關(guān)守法的同時(shí)合理行政，進(jìn)一步促進(jìn)行政糾紛的化解。但由于“行政行為明顯不當(dāng)”概念模糊，在適用過程中此概念無法通過司法三段論來判斷事實(shí)，且缺乏具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，因此有必要加以研究。
一、行政行為“明顯不當(dāng)”的理解
在我國(guó)的法律制定上，“明顯不當(dāng)”的首次出現(xiàn)是于1999年實(shí)施的《行政復(fù)議法》。該法第28條第1款第（3）項(xiàng)第5目規(guī)定“具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹保瑥?fù)議機(jī)關(guān)可以“決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法”。自《行政復(fù)議法》實(shí)施以來，我國(guó)學(xué)界對(duì)該法中“明顯不當(dāng)”的定義一直存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”指的是行政行為不違法可存在合理性問題；有學(xué)者認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”指“行政機(jī)關(guān)的裁量越出了合理的界限，就構(gòu)成了實(shí)質(zhì)上的違法”?！缎姓訟法》中行政行為“明顯不當(dāng)”的引入是司法實(shí)踐對(duì)行政法總則中合理性原則的回應(yīng)，也讓長(zhǎng)期困擾我國(guó)司法機(jī)關(guān)到底對(duì)行政行為的合理性應(yīng)不應(yīng)、可不可審查的難題得以破解。隨著新《行政訴訟法》中增加對(duì)行政行為“明顯不當(dāng)”的司法審查，這從立法角度表明對(duì)我國(guó)行政行為的合理性問題審查上已基本達(dá)成共識(shí)。那么司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中到底如何應(yīng)如何理解“行政行為明顯不當(dāng)”呢？作為法律術(shù)語(yǔ)，“明顯不當(dāng)”應(yīng)有精確的概念。當(dāng)前我們可以確定的是“明顯不當(dāng)”的司法審查對(duì)象是行政機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)。我國(guó)法律對(duì)于行政裁量權(quán)運(yùn)用過程中的管轄權(quán)限、事實(shí)認(rèn)定、法律程序、法律適用等問題都有具體的法律規(guī)定，那么“明顯不當(dāng)”針對(duì)的對(duì)象就可以進(jìn)一步縮限為行政裁量權(quán)中的處理方式的選擇。在法律規(guī)定下，行政機(jī)關(guān)對(duì)一個(gè)行政糾紛的處理方式有好幾種，可以由其自由選擇適用，行政機(jī)關(guān)在自由選擇適用的過程中就可能出現(xiàn)處理明顯不當(dāng)?shù)那闆r。
二、辨識(shí)“明顯不當(dāng)”和“”
根據(jù)新《行政訴訟法》，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)行政裁量權(quán)進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)，一個(gè)是“”，一個(gè)是“明顯不當(dāng)”。前者屬于合法性審查，后者屬于合理性審查。“”的司法審查標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)于1989年的《行政訴訟法》。對(duì)于司法審查，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從主客觀兩個(gè)方面來對(duì)其進(jìn)行斷定，主觀上行政機(jī)關(guān)有主觀惡意，客觀上因此行為造成了顯失公正的結(jié)果。沈巋老師2004年在其文《行政訴訟確立“裁量明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)之議》中對(duì)司法機(jī)關(guān)適用“”做了一個(gè)分析，可知司法機(jī)關(guān)在對(duì)“”的適用是十分小心謹(jǐn)慎的。因?yàn)楫?dāng)時(shí)對(duì)行政裁量權(quán)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)沒有“明顯不當(dāng)”，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)對(duì)“”的解釋都有一定程度的擴(kuò)大。朱新力老師認(rèn)為無需斷定主觀惡意，行政機(jī)關(guān)在行政裁量權(quán)的適用過程中偏離行政合理性原則的，都可納入。新《行政訴訟法》第70條增加了“明顯不當(dāng)”的審查依據(jù)后，司法機(jī)關(guān)的審查力度得到增強(qiáng)。從此對(duì)于行政行為合理性的審查一般都納入“明顯不當(dāng)”之中，“”回歸對(duì)行政行為合法性審查。
新的《行政訴訟法》已經(jīng)于5月1日起正式實(shí)施，新法對(duì)1990年起實(shí)施了25年的《行政訴訟法》進(jìn)行了全面修改，刪除了5條，修改了32條，新增加了29條，總條文由75條增加到103條，改革力度之大，堪稱脫胎換骨。作為一名基層民警，日常工作大量承擔(dān)案件辦理及其他各類行政執(zhí)法活動(dòng)，《行政訴訟法》的修改對(duì)我們的執(zhí)法辦案有直接而重要的影響。下面談一些本人的理解。
一是訴訟時(shí)效延長(zhǎng)對(duì)執(zhí)法辦案的影響。新的《行政訴訟法》第四十六條規(guī)定："公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出行政行為之日起六個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。因不動(dòng)產(chǎn)提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過二十年，其他案件自行政行為作出之日起超過五年提起訴訟的，人民法院不予受理。"新的《行政訴訟法》不僅將訴訟時(shí)效從三個(gè)月延長(zhǎng)到六個(gè)月，還規(guī)定了最長(zhǎng)訴訟時(shí)效。首先在執(zhí)法辦案中《行政處罰決定書》的訴訟時(shí)效自動(dòng)從三個(gè)月變成六個(gè)月，手寫裁決時(shí)要注意將訴訟時(shí)限做相應(yīng)的改變。其次在辦案中要將案件證據(jù)及時(shí)固定，證據(jù)保存至少要在5年以上。這不僅對(duì)證據(jù)的收集提出較高要求，對(duì)證據(jù)的保存更提出嚴(yán)格的要求，對(duì)執(zhí)法檔案的保存環(huán)境各方面都要求更高。
二是對(duì)自由裁量權(quán)的影響。在現(xiàn)行的行政訴訟法中法院只審查行政案件的合法性，不對(duì)合理性進(jìn)行審查，即只要行政行為合法行政機(jī)關(guān)就能勝訴。而新的《行政訴訟法》第六十條規(guī)定："行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。同時(shí)，第七十條第六項(xiàng)規(guī)定行政行為明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為?？梢姡碌摹缎姓V訟法》不僅審查行政行為的合法性，還要審查行政行為的合理性，對(duì)行政行為的自由裁量權(quán)提出了更高的要求，民警在執(zhí)法辦案中運(yùn)用自由裁量權(quán)既要合法，還要按照合理行政中的比例原則，作出合理合法的行政行為。
【關(guān)鍵詞】 新《行政訴訟法》；立法目的；主觀訴訟；客觀訴訟
一、對(duì)行政訴訟立法目的的爭(zhēng)論
行政訴訟立法目的一直是我國(guó)理論界爭(zhēng)議較大的問題之一。對(duì)此，近年來理論界主要有兩種觀點(diǎn)，即唯一目的說和一元主導(dǎo)下的三重目的說。
持唯一目的說的學(xué)者認(rèn)為，“只有保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益才是行政訴訟的真實(shí)追求，只有以此為目的進(jìn)行相關(guān)的訴訟制度設(shè)計(jì)才能真正保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益在受到行政機(jī)關(guān)的不法侵害后能夠得到應(yīng)有的法律救濟(jì)?！苯Y(jié)合我國(guó)的法治實(shí)踐來看，老百姓“不信訟”，大量的行政糾紛都靠上訪解決，這代表我國(guó)的老百姓并非沒有權(quán)利意識(shí)，“權(quán)利意識(shí)是人與生俱來的，是人自我保護(hù)的一種本能。人不愿意行使權(quán)利的根本原因不是人的權(quán)利意識(shí)淡薄、喪失，而是國(guó)家圍繞權(quán)利所建立的行政訴訟制度不能吸引人們?nèi)バ惺贡Ｗo(hù)權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)?！倍O(jiān)督行政、解決行政糾紛都是為了實(shí)現(xiàn)保障行政相對(duì)人合法權(quán)益的目的。這種觀點(diǎn)雖然有一定的道理，但不免有些欠缺，這是從應(yīng)然的角度來論述行政訴訟的立法目的，很難體現(xiàn)出行政訴訟立法目的的特殊性。我國(guó)的行政訴訟制度似乎仍沒有擺脫傳統(tǒng)的法制觀念，維持統(tǒng)治秩序的因素還體現(xiàn)在行政訴訟制度之中，因此主張保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益是行政訴訟的唯一目的難免有些絕對(duì)。
其實(shí)，近年來學(xué)術(shù)界對(duì)此問題的爭(zhēng)論更多的集中在解決行政爭(zhēng)議、保護(hù)公民權(quán)益與監(jiān)督行政機(jī)關(guān)三者之上或三者關(guān)系的處理上。這一類的學(xué)說都主張三重目的并存，但三重目的中有一主要的目的。比如馬懷德教授認(rèn)為，“行政訴訟的首要目的和根本目的正是要保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)益，解決行政爭(zhēng)議和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)只能服從和服務(wù)于這一首要目的和根本目的，而不能凌駕于保護(hù)公民、法人和其他組織權(quán)益之上。”馬教授認(rèn)為，保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)益是的要求，行政訴訟也正是為了保護(hù)行政相對(duì)人免受行政主體的不法侵害而產(chǎn)生，“民告官”的行政訴訟給行政相對(duì)人提供了與行政主體在法律上的平等地位，進(jìn)而使相對(duì)人可通過行政訴訟途徑免受違法行政行為的約束，但他并不否認(rèn)行政訴訟解決爭(zhēng)議的功能以及客觀上起到監(jiān)督行政的作用；鄧剛宏副教授提出，“我國(guó)行政訴訟的立法目的是具有層次性的，監(jiān)督行政是行政訴訟的首要立法目的，因?yàn)榧词挂粋€(gè)國(guó)家沒有設(shè)立行政訴訟制度，公民合法權(quán)利的保護(hù)完全可以通過民事訴訟得以保護(hù)”，他認(rèn)為監(jiān)督行政就是審查行政行為的合法性，這構(gòu)成了行政訴訟目的的邏輯起點(diǎn)，“沒有監(jiān)督行政立法目的的實(shí)現(xiàn)就談不上公民合法權(quán)利的保護(hù)”；而應(yīng)松年教授在他的文章中提到，“從這幾年的實(shí)踐來看，行政訴訟法的立法目的當(dāng)中，最重要的應(yīng)該是解決行政爭(zhēng)議，在解決爭(zhēng)議中起到保護(hù)公民的權(quán)利、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的作用”。以上的這些觀點(diǎn)都是學(xué)者各自站在不同的角度對(duì)行政訴訟的立法目的的認(rèn)識(shí)，之所以會(huì)存在爭(zhēng)議，與對(duì)行政訴訟的構(gòu)造之定位不同有很大關(guān)系。
二、行政訴訟構(gòu)造――立法目的異同的分析路徑
行政訴訟的構(gòu)造之定位不同會(huì)顯現(xiàn)出行政訴訟不同的立法宗旨，進(jìn)而表現(xiàn)在法律制度的安排上，“主觀訴訟或客觀訴訟的定位決定了一國(guó)行政訴訟的基本構(gòu)造”。因此，可以沿著行政訴訟構(gòu)造之不同定位，對(duì)行政訴訟的立法目的進(jìn)行具體分析。
“對(duì)于行政訴訟而言，除了與民事訴訟相同的糾紛解決功能外，還具有救濟(jì)行政相對(duì)人權(quán)利、保障客觀公法秩序的特殊功能。前者具有主觀性，后者具有客觀性。這種主觀性與客觀性決定了行政訴訟的基本構(gòu)造，行政訴訟應(yīng)根據(jù)其是主觀訴訟抑或客觀訴訟的定位設(shè)計(jì)相對(duì)應(yīng)的具體規(guī)則。”主觀訴訟和客觀訴訟的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要有四個(gè)方面：原告資格、受案范圍、訴訟標(biāo)的和訴判關(guān)系。主觀訴訟程序構(gòu)造具有以下特點(diǎn)：原告資格限于行政行為的相對(duì)人或至少是“利害關(guān)系人”，旨在保護(hù)公民的權(quán)利；受案范圍比較狹窄，僅限于與救濟(jì)公民公權(quán)利有關(guān)的訴訟案件，內(nèi)部行政行為、公益訴訟等案件不能納入受案范圍；訴訟標(biāo)的指向行政相對(duì)人的某項(xiàng)權(quán)利；訴判關(guān)系方面，“判決是對(duì)訴訟請(qǐng)求的回應(yīng)，法院的裁判只能在當(dāng)事人訴求的范圍內(nèi)，判決的拘束力也只局限于訴訟當(dāng)事人之間?！倍鴨渭兊目陀^訴訟程序構(gòu)造卻有著截然不同的特點(diǎn)：以維護(hù)客觀法律秩序?yàn)槟繕?biāo)的客觀訴訟原告資格比較寬松，不以與行政行為有利害關(guān)系為必要條件，行政訴訟程序的啟動(dòng)旨在監(jiān)督行政；客觀訴訟的受案范圍也比較寬松，甚至公益訴訟、內(nèi)部行政行為都可能被考慮納入行政訴訟的受案范圍；客觀訴訟將行政機(jī)關(guān)的行政行為作為訴訟標(biāo)的，訴訟活動(dòng)主要圍繞審查行政行為的合法性進(jìn)行；行政訴判關(guān)系方面，客觀訴訟的判決不以訴訟請(qǐng)求為限，其效力也與主觀訴訟的判決不同，其判決“具有溯及力與對(duì)世的效力，及于所有與行為相關(guān)的主體?！?/p>
目前，在大多數(shù)國(guó)家的訴訟構(gòu)造中，單一的主觀訴訟或客觀訴訟幾乎是不存在的。
三、新《行政訴訟法》之立法目的
行政訴訟立法目的在理論界存在很大爭(zhēng)議，新《行政訴訟法》一錘定音，實(shí)質(zhì)上采納了綜合目的說。新《行政訴訟法》第一條與原條文相比，其中主要的變化就是增加一句“解決行政爭(zhēng)議”，刪掉“維護(hù)”。對(duì)于刪掉“維護(hù)”一詞，早已成為無可爭(zhēng)議的事實(shí)，正如馬懷德教授所言，“伴隨著我國(guó)行政訴訟制度的發(fā)展和行政法律制度的完善，不能也不宜將維護(hù)行政權(quán)力作為行政訴訟目的，已成為理論界的共識(shí)?！?“在行政管理中，行政機(jī)關(guān)享有實(shí)現(xiàn)自己意志的全部特權(quán)，行政機(jī)關(guān)依靠自身的力量即可以強(qiáng)制行政相對(duì)人接受行政管理，不必、也無須借助行政訴訟來實(shí)現(xiàn)其所代表的國(guó)家意志。因此，維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)也就無從談起?！庇捎谛姓袨榫哂泄?、確定力和執(zhí)行力，因此司法機(jī)關(guān)就談不上要“維護(hù)”行政機(jī)關(guān)的行政行為。對(duì)于增加一句“解決行政爭(zhēng)議”，因?yàn)樵V訟法的基本功能在于定紛止?fàn)帲岳碚摻鐚?duì)此也沒有太大爭(zhēng)議，只是到底“解決行政爭(zhēng)議”在我國(guó)行政訴訟中占據(jù)著什么樣的位置，還有待商榷。從我國(guó)的法治實(shí)踐和當(dāng)下的國(guó)情來看，我國(guó)的行政訴訟采取的是主客觀訴訟相結(jié)合的訴訟構(gòu)造，因此不存在一個(gè)單一的立法目的，我國(guó)的行政訴訟制度要兼顧公民、法人和其他組織的權(quán)利保護(hù)以及客觀法秩序的維護(hù)。
行政訴訟法多重目的并存幾乎是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，然而如何對(duì)解決行政爭(zhēng)議、保護(hù)公民權(quán)益與監(jiān)督行政機(jī)關(guān)三者進(jìn)行排序是頗有爭(zhēng)議的一件事情。本人通過學(xué)習(xí)新修改的《行政訴訟法》，從實(shí)然的角度分析，比較贊同馬懷德教授的觀點(diǎn)，即行政訴訟的首要目的是維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)利。首先，如果解決糾紛成為了行政訴訟的首要立法目的，這就意味著實(shí)踐中大量的行政糾紛可以通過調(diào)解解決，并且行政訴訟活動(dòng)的中心則不再是審查行政行為的合法性，乃在于糾紛的解決，而這在我國(guó)當(dāng)下的法治實(shí)踐中是不可行的。雖然新修改的《行政訴訟法》將“解決行政爭(zhēng)議”寫入第一條，第六十條也增加了部分可以調(diào)解的行政案件，但行政案件不適用調(diào)解仍然是原則性規(guī)定。因此，不應(yīng)該將解決糾紛定位為行政訴訟的首要立法目的。其次，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政是對(duì)訴訟制度高層次的要求，不符合我國(guó)當(dāng)前的法治實(shí)踐，“行政訴訟若要實(shí)現(xiàn)對(duì)行政機(jī)關(guān)全面監(jiān)督的功能所需要的權(quán)力卻不是我國(guó)法院所具有的”。司法機(jī)關(guān)不能完全獨(dú)立的事實(shí)決定了在《行政訴訟法》中的制度設(shè)計(jì)很難付諸實(shí)踐。并且“規(guī)范審查之訴”以及“公益訴訟”在我國(guó)當(dāng)下的法治實(shí)踐中還處于探索階段。因此，本人堅(jiān)持認(rèn)為，權(quán)利救濟(jì)是我國(guó)當(dāng)下行政訴訟制度的首要目的。從上文對(duì)主觀訴訟和客觀訴訟的介紹，結(jié)合新《行政訴訟法》的條文分析，我們也可以得出此結(jié)論。新《行政訴訟法》對(duì)原告資格的規(guī)定也僅限于“行政相對(duì)人”和“利害關(guān)系人”，受案范圍也僅限于救濟(jì)公民權(quán)利有關(guān)的行政案件，判決當(dāng)然也不具有對(duì)世性，這些均符合主觀訴訟的構(gòu)造特點(diǎn)。但是正如上文所述，當(dāng)今的世界各國(guó)中，單一的訴訟構(gòu)造是不存在的，我國(guó)也同樣表現(xiàn)出訴訟構(gòu)造的混合特點(diǎn)，就訴訟標(biāo)的來說，行政行為的合法性審查是我國(guó)行政訴訟法的原則，“現(xiàn)行行政訴訟制度不是以當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或權(quán)益保護(hù)為核心安排的，相反是圍繞具體行政行為建立的?！本S護(hù)客觀法秩序畢竟是行政訴訟不可推卸的責(zé)任，也是行政訴訟從民事訴訟中分離出來的主要原因之一。因此我們可以說，存在于制度中的行政訴訟功能核心在于保障公民權(quán)利，監(jiān)督行政和解決糾紛只是行政訴訟功能的一部分，三者都服務(wù)于我國(guó)當(dāng)下的法治實(shí)踐。
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關(guān)鍵詞 刑事訴訟 證據(jù)制度 無罪推定原則
作者簡(jiǎn)介：林森，云南警官學(xué)院研究生部2013級(jí)警務(wù)碩士在讀。
證據(jù)制度是刑事訴訟法的核心內(nèi)容，是公訴工作的關(guān)鍵，隨著我國(guó)構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)步伐的推進(jìn)，刑事訴訟法發(fā)生了巨大的變化，現(xiàn)已形成新的刑事訴訟法體系，證據(jù)制度進(jìn)行了改革，本文以此為切入點(diǎn)進(jìn)行探討，并提出優(yōu)化構(gòu)建完備的刑事證據(jù)制度體系，提高我國(guó)的司法水平，推進(jìn)中國(guó)特色社會(huì)主義法制社會(huì)的建設(shè)。
一、證據(jù)的概念界定
一直以來，國(guó)外普遍適用的概念表達(dá)是：證據(jù)，是指能夠證明犯罪行為主體發(fā)生犯罪行為的一切根據(jù)。傳統(tǒng)的證據(jù)主要包括言詞證據(jù)、實(shí)物證據(jù)以及電子證據(jù)。但是，隨著信息技術(shù)的崛起與不斷發(fā)展革新，電子證據(jù)這一概念逐漸被應(yīng)用于法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)中。隨著證據(jù)外延的不斷發(fā)展，我國(guó)新刑事訴訟法對(duì)證據(jù)制度進(jìn)行了改革。
二、新刑事訴訟法對(duì)證據(jù)制度的改革
（一）對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行了標(biāo)準(zhǔn)的確定
現(xiàn)今，新刑事訴訟法為了將訴訟中遇到的電子證據(jù)的難題解決，更多地從正面規(guī)定電子證據(jù)的地位與采用標(biāo)準(zhǔn)。但是，沒有超出電子證據(jù)相關(guān)的意義、認(rèn)定和收集以及定位的范圍。
（二）確立了排除非法證據(jù)的規(guī)制
新《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定了應(yīng)絕對(duì)排除非法言詞證據(jù)，相對(duì)排除非法實(shí)物證據(jù)和書證。在偵查、審查起訴、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)證據(jù)是應(yīng)當(dāng)排除的，不能將其作為起訴決定、起訴意見以及判決的根據(jù)。該項(xiàng)規(guī)定，承認(rèn)了檢察機(jī)關(guān)及公安機(jī)關(guān)的非法證據(jù)排除行為的主體地位，并從實(shí)質(zhì)上規(guī)范了取證方式，形式上限制了法庭對(duì)證據(jù)的運(yùn)用。
（三）確立了禁止強(qiáng)迫自證其罪的原則
自證其罪是指犯罪行為主體在真實(shí)意愿的前提下，自行主動(dòng)地做出不利于自己的有罪供述。強(qiáng)迫自證其罪是指在控方強(qiáng)迫、欺騙、威脅之下被告行為主體非處于真實(shí)意愿，作出自己有罪的供述。新刑事訴訟法對(duì)該行為作出了明確的規(guī)定，其在第五十條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！痹撘?guī)定確立了禁止強(qiáng)迫自證其罪的基本原則。
（四）在一定程度上明確了無罪推定原則
在法院沒有作出有罪的生效判決之前，任何行為主體都應(yīng)該被推定為無罪之行為主體；在控方的指控沒有得到證明之前，被告行為主體也應(yīng)該被認(rèn)定是無罪的。在該體系下，被告行為主體享有一定的辯護(hù)權(quán)但是沒有提出自己無罪的證據(jù)的義務(wù)；起訴的一方有提出證據(jù)的義務(wù)，以此來證實(shí)本方對(duì)被告行為主體的指控。
新《刑事訴訟法》第四十九條對(duì)公訴案件的有罪舉證責(zé)任進(jìn)行了明確的規(guī)定，規(guī)定該責(zé)任由人民監(jiān)察院承擔(dān)。明確地將證明責(zé)任由控方承擔(dān)，而并非由被告行為主體以及犯罪嫌疑行為主體自己來承擔(dān)用來證明無罪的責(zé)任；與此同時(shí)，對(duì)控方承擔(dān)的證明責(zé)任進(jìn)行了具體化的規(guī)定，對(duì)充分確實(shí)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了具體的明確，也就是要綜合全體案件的證據(jù)，進(jìn)行所認(rèn)定事實(shí)的排除。除此之外，新刑事訴法還進(jìn)一步對(duì)犯罪嫌疑人、辯護(hù)律師的會(huì)見權(quán)、被告行為主體的辯護(hù)權(quán)以及調(diào)查取證權(quán)進(jìn)行了鞏固和擴(kuò)大。關(guān)于律師的閱卷權(quán)。其中，新刑事訴訟法規(guī)定了“辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料?！边@些規(guī)定從很大程度上確立了無罪推定的基本原則。
（五）更加充分地體現(xiàn)了直接和言詞原則
直接和言詞原則要求刑事案件的裁決者應(yīng)該在證人進(jìn)行陳述時(shí)親臨現(xiàn)場(chǎng)，親自聽取控辯雙方的口頭辯論，以此為根據(jù)判斷證據(jù)與案件的事實(shí)。新《刑事訴訟法》第一百八十七條和一百八十八條對(duì)證人必須出庭的情況及其保障措施做出了明確的規(guī)定。按照此項(xiàng)規(guī)定，在具備三種條件證人在具備公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人對(duì)證人證言有異議、該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響以及人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的這三個(gè)條件時(shí)必須出庭作證。除了被告行為主體是證人的父母、子女及配偶的，人民法院可以強(qiáng)制沒有正當(dāng)理由不出庭作證的證人出庭。與此同時(shí)，新刑事訴法還規(guī)定了鑒定人、強(qiáng)制證人、偵查人員必須出庭作證的情況，如人民警察在執(zhí)行職務(wù)的過程中，親自目擊了犯罪情況的必須出庭作證，并且指出沒有正當(dāng)理由證人拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的情節(jié)嚴(yán)重者處以十日以下拘留。同時(shí)，還明確規(guī)定了對(duì)證人出庭的保障措施，從而給證人提供了一定的保障，增加了證人在實(shí)踐過程中出庭的可行性和可能性。
三、推進(jìn)我國(guó)刑事訴訟法對(duì)證據(jù)制度改革的對(duì)策
（一）完善立法，建立系統(tǒng)的刑事證據(jù)法律體系
從制度的法律基礎(chǔ)上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保證，更需要立法的支持。因此，應(yīng)完善《刑法》立法，積極提供刑事證據(jù)的法律依據(jù)，對(duì)其進(jìn)行精準(zhǔn)定位，將被害人和加害人的自主意愿加入到刑事處理的辦法中，明確公安、法院以及檢察院等司法機(jī)關(guān)在刑事證據(jù)的地位和作用，促進(jìn)刑事案件的有效解決。從刑事證據(jù)的實(shí)現(xiàn)路徑上看，刑事證據(jù)的處理方式、適用性以及監(jiān)督與審查都需要以刑事訴訟的形式來實(shí)現(xiàn)，它是刑事訴訟程序的有機(jī)組成部分，因此將刑事證據(jù)注入到刑事訴訟的理念和機(jī)制中，貫穿訴訟的整個(gè)重要階段中是十分必要的。因此，應(yīng)加快刑事證據(jù)制度的立法建設(shè)，使其更具操作性，在法制建設(shè)中最大限度地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。 （二）拓展刑事證據(jù)的適用性
在刑事案件中應(yīng)適當(dāng)?shù)耐卣剐淌伦C據(jù)的適用范圍，不能僅僅將他局限在較為輕的刑事案件中，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的自愿意志適用在不同程度的刑事糾紛中。如果只以案件發(fā)生的結(jié)構(gòu)的輕重來判定，而不將加害人的真心悔改考慮在內(nèi)，不重視被害人的主觀意愿是有失公正和人格尊重的，因此，應(yīng)將證據(jù)制度加入到刑事犯罪中，使當(dāng)事人的利益得到全面的實(shí)現(xiàn)，有助于司法的公平和民眾對(duì)司法的尊重與信任。將“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑法理念深入到司法建設(shè)中，拓寬刑事案件的適用空間和存在價(jià)值，真正發(fā)揮刑事證據(jù)制度的積極作用，但是切記要嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的、有的放矢制定相關(guān)證據(jù)的適用范圍及對(duì)象。
（三）規(guī)范刑事證據(jù)制度內(nèi)容，細(xì)化適用程序
應(yīng)加強(qiáng)我國(guó)刑事證據(jù)制度內(nèi)容規(guī)范，在程序上進(jìn)行細(xì)化，首先在證據(jù)過程中司法機(jī)關(guān)要在各方意見的綜合下進(jìn)行《刑訴法》的修改以及完善。在整個(gè)司法過程中要堅(jiān)持證據(jù)當(dāng)事人的自愿、合法性調(diào)解以及公平正義等原則最大限度的實(shí)現(xiàn)全面的利益最大化。刑事證據(jù)制度的構(gòu)建對(duì)于我國(guó)的司法發(fā)展革新，社會(huì)主義和諧社會(huì)的建立有著重大的建設(shè)性意義，它是刑事司法處理觀念的重大轉(zhuǎn)變，它是司法在長(zhǎng)期的實(shí)踐中取得的歷史性進(jìn)步，我們要深入認(rèn)識(shí)形式證據(jù)制度的深刻內(nèi)涵，積極建立健全刑事證據(jù)制度，推進(jìn)我國(guó)中國(guó)特色社會(huì)主義法制建設(shè)的順利開展。
（四） 完善刑事訴訟法中的電子證據(jù)制度
在立法的過程中，我國(guó)需要在未來的相關(guān)證據(jù)法典中提出一個(gè)專門針對(duì)于電子證據(jù)法律專欄，進(jìn)行電子政務(wù)立法上的高度統(tǒng)一。并且在電子證據(jù)法律的內(nèi)容上，對(duì)以下幾方面作出體現(xiàn)：
第一方面，對(duì)于相關(guān)條款作出定性標(biāo)準(zhǔn)，用來對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行進(jìn)一步的規(guī)定，規(guī)定的內(nèi)容包括，電子證據(jù)的統(tǒng)一概念以及相關(guān)規(guī)則。
第二方面，對(duì)于相關(guān)電子證據(jù)條款進(jìn)行規(guī)定，主要內(nèi)容包括電子證物的收集過程和電子證物的鑒別等內(nèi)容。
第三方面，制定電子證據(jù)的證明能力相關(guān)的條款或者是證據(jù)信息可采性的相關(guān)條款，對(duì)于電子證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)作出定性的約束。
第四方面，制定電子證據(jù)證明力的相關(guān)條款，對(duì)電子證據(jù)的有效性作出明確的級(jí)別分類。
（五）從立法上加大對(duì)作偽證行為的懲處
從立法上加大懲處力度，建立統(tǒng)一的懲罰辦法和相關(guān)專門性的條例與法律，使執(zhí)法人員有法可依，避免懲處混亂。此外還要建立健全懸賞舉報(bào)機(jī)制，鼓勵(lì)民眾積極監(jiān)督舉報(bào)，增加證據(jù)制度的實(shí)效性，加大對(duì)作偽證行為的懲處和罰款，使一旦該行為被披露便會(huì)使其喪失作偽證的全部利潤(rùn)，加大違法成本。嚴(yán)格規(guī)制該行為，在進(jìn)行法律約束上加大立法范圍，使該行為得到應(yīng)有的制約，將參與偽證的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)置于法律的范疇之內(nèi)，完善各項(xiàng)規(guī)定，防止有空可鉆，嚴(yán)格執(zhí)法，嚴(yán)明立法，一旦發(fā)現(xiàn)加大制裁，絕不姑息。在管理上，要實(shí)現(xiàn)法律、行政及社會(huì)的集合效應(yīng)，形成嚴(yán)密的監(jiān)理網(wǎng)絡(luò)，嚴(yán)格規(guī)范各類偽證行為。
