時(shí)間：2022-05-24 11:45:55
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首先筆者對行政附帶民事訴訟是建立在關(guān)聯(lián)性理論基礎(chǔ)之上的這個(gè)觀點(diǎn)表示認(rèn)同。②關(guān)聯(lián)性理論為行政附帶民事訴訟劃定了一個(gè)有限的范圍，因此當(dāng)法院面對當(dāng)事人提起行政附帶民事訴訟時(shí)，對關(guān)聯(lián)性的審查就顯得十分必要。因?yàn)楫?dāng)事人對訴訟途徑的選擇往往表現(xiàn)出任意性，他們只是希望通過訴訟可以使自己被損害的權(quán)利得以彌補(bǔ)。對于普通民眾，我們也沒有權(quán)力要求他們在提訟的時(shí)候充分考慮訴訟效率問題以及司法資源的配置和合理利用問題。那么在立案審查階段就需要通過關(guān)聯(lián)性的審查發(fā)揮法院訴訟選擇權(quán)的作用。③一方面法院對哪些案件的附帶民事訴訟會(huì)造成行政訴訟的過多延誤是清楚的;另一方面，法院對于不會(huì)造成多大麻煩的民事請求一般也不會(huì)推出不管。確立法院對附帶民事訴訟選擇權(quán)可以在很大程度上對當(dāng)事人訴訟選擇權(quán)進(jìn)行檢驗(yàn)和校正，消除當(dāng)事人選擇隨意性。因此法院立案階段的關(guān)聯(lián)性審查平衡了訴權(quán)、審判權(quán)之間的關(guān)系，有助于實(shí)質(zhì)性化解糾紛。但筆者認(rèn)為在立案審查階段的關(guān)聯(lián)性審查只能是形式審查，因?yàn)樾姓幾h與民事糾紛的關(guān)聯(lián)關(guān)系的審查處理涉及到案件的審理、判決以及執(zhí)行等各個(gè)環(huán)節(jié)，如果立案階段的審查涉及過多實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容就會(huì)導(dǎo)致附帶訴訟立案難、門檻高，使當(dāng)事人對“附帶”訴訟望而生畏，轉(zhuǎn)而選擇分別的方式，使附帶訴訟的制度設(shè)計(jì)失去意義。此外這也降低了法院的立案效率，不符合高效司法的理念。一般來看，立案階段的關(guān)聯(lián)性審查主要考慮以下幾個(gè)方面。
(一)關(guān)聯(lián)性審查的前提條件首先必須保證行政訴訟的成立。所謂行政附帶民事訴訟就是一種人民法院在審理行政案件的過程中將與行政糾紛有特定關(guān)聯(lián)性的民事糾紛與行政糾紛一并審理的訴訟模式。行政附帶民事訴訟是以行政訴訟的存在為依托的，必須以行政訴訟的成立為前提和基礎(chǔ)。如果行政訴訟在立案階段經(jīng)過法院立案庭的初步審查，認(rèn)為不符合立案條件，那么與其相關(guān)聯(lián)的民事糾紛就只能通過提起民事訴訟或其他方式加以解決。因此關(guān)于行政訴訟成立與否的審查標(biāo)準(zhǔn)就成為十分重要的問題。現(xiàn)行立法關(guān)于提起行政訴訟的條件，已經(jīng)不能充分滿足人民群眾日益增長的司法需求，不能充分回應(yīng)行政法治建設(shè)的客觀需求，亟需進(jìn)一步修改完善。④最突出的問題表現(xiàn)在受案范圍和原告資格的界定上，現(xiàn)行規(guī)定不能保證權(quán)利救濟(jì)的有效性，因此必須擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，重新界定行政訴訟標(biāo)的，增加對行政行為的合法性審查，擴(kuò)大權(quán)利保護(hù)范圍，適當(dāng)放開可訴行政行為的范圍，并適當(dāng)引入規(guī)范審查。對于原告資格問題必須重新進(jìn)行科學(xué)界定，改變原有的“認(rèn)為”標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)原告資格的客觀準(zhǔn)確性。因此關(guān)于行政附帶民事訴訟中行政訴訟的成立問題，必須在一個(gè)更高更科學(xué)的角度上去思考，立足于法條，但不僵化于法條。其次，進(jìn)行關(guān)聯(lián)性審查必須以附帶民事訴訟原告提起附帶審理的請求為前提?！案綆А钡匚徊⑽锤淖兠袷略V訟的本質(zhì)，它只是民事訴訟的一種特殊表現(xiàn)形式，因此應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“自愿”的原則，尊重民事訴訟原告的意愿。但在行政附帶民事訴訟中當(dāng)事人具有雙重身份。如果一個(gè)行政訴訟經(jīng)過法院對事實(shí)部分的初步審查即認(rèn)定其中必然包含一個(gè)與行政爭議相關(guān)聯(lián)的民事糾紛，且該民事糾紛如果提訟，其原告與行政訴訟部分的原告同為行政相對人。那么這種情況下應(yīng)出現(xiàn)一種“不告不理”的例外情形，即法官釋明權(quán)的行使。釋明權(quán)適用范圍的原則性規(guī)定可以表述為:法官為了明確法律關(guān)系，在整個(gè)訴訟過程中，根據(jù)當(dāng)事人已有請求或陳述的線索，就有關(guān)事實(shí)及法律上的問題與當(dāng)事人進(jìn)行必要的交流，敦促其完善有瑕疵的聲明或陳述，提出相關(guān)證據(jù)。⑤基于該定義，由法官告知行政相對人在提起行政訴訟的同時(shí)提起附帶的民事訴訟屬于釋明權(quán)的行使。否則，如果任由行政相對人分別提起行政訴訟和民事訴訟，同一個(gè)行政行為將會(huì)被法院進(jìn)行兩次甚至更多次的審查，這不僅不利于訴訟效率，也不利于維護(hù)行政行為的權(quán)威性，更使得行政附帶民事訴訟模式?jīng)]有制度上的保障。釋明權(quán)行使也有助于引導(dǎo)當(dāng)事人合理訴訟，一定程度上避免濫訴的發(fā)生。
(二)關(guān)聯(lián)性審查的內(nèi)容一方面要求行政訴訟與附帶的民事訴訟之間具有訴訟主體之間的關(guān)聯(lián)性，即在要求當(dāng)事人主體適格的同時(shí)，還要滿足附帶訴訟中所特有的要求，即訴訟主體在訴訟中的雙重地位。關(guān)于行政附帶民事訴訟的當(dāng)事人問題在學(xué)界已有相當(dāng)廣泛的討論，因此本文不復(fù)贅述。要強(qiáng)調(diào)的是，訴訟主體之間的關(guān)聯(lián)性是指行政主體所做出的行政行為的合法性問題關(guān)系到行政相對人和與其相對應(yīng)的民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而非行政行為本身對第三方主體造成了權(quán)利侵害。簡而言之就是要將行政訴訟第三人與附帶民事訴訟當(dāng)事人區(qū)分開來。另一方面要求訴訟請求之間具有關(guān)聯(lián)性。訴訟請求之間的關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)為行政行為的合法性是民事爭議解決的前提條件(一般出現(xiàn)在行政許可相關(guān)案件中)，或者行政行為因民事爭議的存在而產(chǎn)生(一般出現(xiàn)在行政裁決、行政處罰相關(guān)案件中)。⑥但并不是說被提起的任何附帶訴訟都會(huì)被受理，立案階段的主要工作就是將不具有可附帶性的案件或者具有可附帶性但是附帶審理并不能實(shí)現(xiàn)行政附帶民事訴訟模式所預(yù)想的訴訟效益的案件排除在外。在立案階段關(guān)于訴訟請求之間的關(guān)聯(lián)性審查主要包含必要性審查和可行性審查。其中必要性審查是可行性審查的前提和基礎(chǔ)。必要性審查主要研究附帶的民事訴訟與行政訴訟之間的緊密程度問題。必要性審查要求行政訴訟與民事訴訟本身各自成訴且訴訟標(biāo)的具有重合性，即兩個(gè)訴訟都關(guān)系到具體行政行為的合法性審查，但是并不要求兩個(gè)訴訟請求均發(fā)自同一法律事實(shí)。可行性審查主要研究所附帶的民事訴訟本身的復(fù)雜程度，重在為庭審的順利進(jìn)行做準(zhǔn)備。民事訴訟與行政訴訟所要保護(hù)的法益是不完全相同的，行政訴訟在這一方面明顯“偏袒”了行政效率。所以如果附帶提起的民事訴訟本身過于復(fù)雜，則不宜附帶審理。判斷某一案件本身是否復(fù)雜，主要考慮該爭議所涉及的法律關(guān)系是否簡單、訴訟標(biāo)的是否復(fù)雜等因素。
(三)關(guān)聯(lián)性審查后的處理與救濟(jì)一般而言，如果行政附帶民事訴訟符合訴訟主體關(guān)聯(lián)性和訴訟請求關(guān)聯(lián)性兩個(gè)要件，應(yīng)當(dāng)采取一并立案的方式。但如果當(dāng)事人合并審查的請求經(jīng)過立案庭的初步審查，認(rèn)為不符合合并立案的條件，那么對于附帶的民事部分的訴訟請求應(yīng)當(dāng)如何處理?目前少有文章對附帶民事部分不予受理裁定的救濟(jì)問題進(jìn)行研究，本文在此做一些嘗試性探索。對于不予受理的附帶民事訴訟請求應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政訴訟的管轄法院對該訴訟請求是否享有管轄權(quán)為依據(jù)分為兩類情況予以處理。如果本院對民事訴訟部分不享有管轄權(quán)，則應(yīng)當(dāng)在不予受理裁定中告知其享有向上級法院上訴的權(quán)利。由上一級法院立案庭對附帶的民事訴訟與作為本訴的行政訴訟之間的關(guān)聯(lián)性予以審查。如果上一級法院認(rèn)為符合關(guān)聯(lián)性要件，則直接責(zé)令下級法院合并立案;如果認(rèn)為不符合，則告知民事訴訟原告向有管轄權(quán)的人民法院單獨(dú)提起民事訴訟。如果本院對民事訴訟部分享有管轄權(quán)，民事訴訟原告又對立案庭不予合并立案的裁定不服，則法院對于民事訴訟部分，可以采取一種特殊的立案方式———立案登記制度。這里的立案登記制度不完全等同于民事訴訟制度中的立案登記制度。⑦它不收取當(dāng)事人任何費(fèi)用，民事訴訟部分和行政訴訟部分分別由不同的審判組織進(jìn)行審理。如果在民事案件的審理過程中發(fā)現(xiàn)，民事糾紛的解決必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院內(nèi)部進(jìn)行案件整合，將民事糾紛附帶進(jìn)入正在進(jìn)行的行政訴訟，由法院行政庭以同一案號審理并結(jié)案。如果在民事案件的審理過程中發(fā)現(xiàn)，民事糾紛的解決不必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院責(zé)令民事訴訟原告補(bǔ)繳訴訟費(fèi)用，并由民事審判庭和行政審判庭分別審理、分別結(jié)案。
二、管轄權(quán)審查
民事訴訟法和行政訴訟法對管轄問題分別作出了不同的規(guī)定。從地域管轄來看，行政訴訟一般由最初做出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地的人民法院管轄，而民事訴訟由被告住所地的人民法院管轄。從級別管轄來看，行政訴訟法級別管轄的確定，往往依據(jù)的是被告也就是行政主體級別的高低，民事訴訟法級別管轄的確定往往考慮到當(dāng)事人的數(shù)量、訴訟標(biāo)的的大小等要素。因此管轄權(quán)的沖突在行政附帶民事訴訟中是常有發(fā)生的事情，這就需要在這些沖突之中為行政附帶民事訴訟管轄法院的確定找到一個(gè)合適的標(biāo)準(zhǔn)。
(一)地域管轄問題關(guān)于地域管轄問題主要有三種觀點(diǎn):如果存在管轄人民法院的不一致，案件應(yīng)由有管轄權(quán)的人民法院分別受理，也就不存在行政附帶民事訴訟的問題;行政附帶民事訴訟應(yīng)由同一人民法院審理，如果出現(xiàn)管轄上的沖突應(yīng)提交上級人民法院指定管轄;管轄問題不應(yīng)成為行政附帶民事訴訟的障礙，否則有悖于建立該項(xiàng)制度的宗旨。⑧第一種觀點(diǎn)和第三種觀點(diǎn)表述的過于絕對，不能為了實(shí)現(xiàn)行政附帶民事訴訟而違背兩種不同訴訟種類所一貫以來遵循的運(yùn)行規(guī)則，但是也不能不做絲毫的變通，使僵硬的制度規(guī)定阻礙一種新的訴訟模式的形成。整體上筆者贊同第二種觀點(diǎn)，但認(rèn)為應(yīng)依據(jù)附帶的民事訴訟部分的管轄原則來確定整個(gè)案件的管轄法院。事實(shí)上，筆者的主張并不會(huì)使行政訴訟喪失其在整個(gè)行政附帶民事訴訟中的主導(dǎo)地位。首先，行政訴訟的整個(gè)進(jìn)程之中并沒有體現(xiàn)很強(qiáng)的地域依托性，恰恰相反的是，我們的司法實(shí)踐正在努力地“去地域化”。2008年1月14日最高法院司法解釋，異地管轄作為一種制度創(chuàng)新，正式開始向全國推廣。這一制度的推出就是為了改變同一地域范圍之內(nèi)司法權(quán)并不能對行政權(quán)作到完全客觀公正地監(jiān)督和糾正的現(xiàn)狀。這種一個(gè)地區(qū)司法權(quán)對行政權(quán)的整體“回避”模式為中國式的、疏遠(yuǎn)的、權(quán)威的行政審判制度的形成創(chuàng)造了條件。⑨其次，法律并沒有規(guī)定行政案件的管轄法院必須與該行政爭議之間具有地域上的聯(lián)系。⑩相反民事訴訟較之于行政訴訟在管轄法院的選擇上對地域的要求表現(xiàn)得十分突出，給予當(dāng)事人的管轄選擇權(quán)也體現(xiàn)出很強(qiáng)的地域約束性?，伂嫝炓虼斯P者認(rèn)為依據(jù)附帶的民事訴訟來決定整個(gè)案件的管轄法院具有合理性。就具體操作而言，筆者傾向于將異地管轄制度引入行政附帶民事訴訟制度。管轄法院的沖突為異地管轄的實(shí)施創(chuàng)造了前提條件和選擇空間，這在某種程度上也緩解了法院推行異地管轄制度的現(xiàn)實(shí)尷尬，使異地管轄師出有名。
(二)級別管轄問題相對于地域管轄而言，級別管轄的問題就明朗許多。如果民事訴訟部分與行政訴訟部分的管轄法院的級別相一致，就不存在管轄權(quán)的沖突問題。即使二者的級別管轄不一致，由于不管是行政訴訟法還是民事訴訟法都賦予了當(dāng)事人很小的選擇空間，在選擇最終的管轄法院的時(shí)候也就不會(huì)引起很大的爭議。具體說來，如果行政訴訟部分的管轄法院的級別高于民事訴訟部分，那么民事訴訟作為附帶訴訟則應(yīng)提高審級，與行政訴訟部分保持一致。這樣做并不會(huì)過分增加行政案件一審法院的訴訟成本，因?yàn)樵陉P(guān)聯(lián)性審查過程中對附帶訴訟的可行性審查中已經(jīng)排除了過于復(fù)雜的民事訴訟，以保證行政訴訟的效率。但是如果民事訴訟由于訴訟標(biāo)的要求導(dǎo)致管轄級別過高時(shí)，此時(shí)的民事訴訟部分與行政訴訟部分應(yīng)當(dāng)分案處理，而不宜附帶審理。如果選擇按照行政訴訟部分的審級來確定管轄法院，則不能滿足民事糾紛對審級的要求;如果按照民事訴訟部分的審級來確定管轄法院，則會(huì)使原本屬于下級法院管轄的行政糾紛涌入上一級法院，破壞行政審判原有的審級制度，加大上一級特別是中級法院行政審判庭的工作壓力，也會(huì)導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。因此筆者認(rèn)為在級別管轄的問題上應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政訴訟的審級確定管轄法院。
三、期限審查
行政訴訟法和民事訴訟法關(guān)于期限的審查有不同的規(guī)定?，伂將炦@種不同不僅表現(xiàn)在時(shí)間的差別上，更體現(xiàn)著立法理念的不同。民事訴訟中更多地體現(xiàn)著私權(quán)自治的色彩，為了保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)，法院并無權(quán)對案件的期間是否經(jīng)過問題進(jìn)行審查，即使期間已經(jīng)經(jīng)過，當(dāng)事人仍然享有權(quán)，只不過其對訴訟結(jié)果喪失了勝訴的可能，卻并不影響對方當(dāng)事人義務(wù)的履行;而行政訴訟在救濟(jì)公民權(quán)利的同時(shí)必須考慮到對政府行政效率的保障。因此法院有權(quán)在行政訴訟的立案階段主動(dòng)審查期限問題，如果超過期限則不再對行政行為的合法性問題進(jìn)行審理，也即超過期限的行政糾紛的當(dāng)事人喪失的是權(quán)而非民事訴訟意義上的勝訴權(quán)。行政訴訟附帶民事訴訟中的民事訴訟部分固然是一種特殊的民事訴訟，但本質(zhì)上是民事訴訟。雖然處于訴訟的“附帶”地位，但并不能改變其作為民事訴訟所固有的特質(zhì)。鑒于此，筆者認(rèn)為只需對行政訴訟部分的期限問題進(jìn)行審查。
但這樣會(huì)產(chǎn)生兩種不同的結(jié)果:行政訴訟部分的原告在法定的期限向法院提出了訴訟;行政訴訟部分的原告在法定的期現(xiàn)經(jīng)過后才向法院提出了訴訟。對于前者法院可以直接合并立案，將其作為行政附帶民事訴訟進(jìn)行處理。但對于后者，行政訴訟的原告因喪失了權(quán)而導(dǎo)致行政訴訟本身并不能成立，當(dāng)然附帶訴訟也就無從談起。這里就出現(xiàn)了學(xué)者所談到的“行政附帶民事訴訟中存在著的訴訟時(shí)效的沖突”。這種情況之下如果再允許當(dāng)事人對民事訴訟部分另行，則必然會(huì)與生效的行政裁決相悖;如果不允許當(dāng)事人對民事訴訟部分另行，則剝奪了當(dāng)事人的民事訴權(quán)。瑏瑣因此在這個(gè)問題上基于對當(dāng)事人民事訴權(quán)和行政行為公定力的雙重思考，必須既不對侵害當(dāng)事人的訴權(quán)，又不會(huì)破壞行政行為的公定力和政府公信力。通過對民事立案調(diào)解制度的研究可以發(fā)現(xiàn)，將其引入行政附帶民事訴訟制度，會(huì)對化解行政訴訟與民事訴訟期限的矛盾有一定的幫助。
所謂的民事立案調(diào)解制度是指“案件在當(dāng)事人后、案件移送相關(guān)審判庭審理之前，由人民法院組織進(jìn)行的調(diào)解工作”?，伂帰炗捎陂L期以來我國堅(jiān)持審理與立案分離的制度，習(xí)慣上將調(diào)節(jié)作為案件審理而非立案的一部分，所以不管是在立法層面還是在實(shí)務(wù)操作方面都沒有賦予立案庭調(diào)解糾紛、解決爭議的職能。但是在大調(diào)解和構(gòu)建和諧社會(huì)的背景之下，應(yīng)認(rèn)識到將“調(diào)解”這種完全契合中國人民思維習(xí)慣的糾紛解決手段僅規(guī)定在案件的審理階段，并不利于法治工作的推進(jìn)和司法效率的提高。此外由于調(diào)解并不是法院解決糾紛的最終手段，許多案件在經(jīng)過審判庭法官的調(diào)解之后往往還需要進(jìn)入審判程序，這樣就容易使法官對經(jīng)過調(diào)解的案件產(chǎn)生一種潛在的先入為主的偏見，將在調(diào)解過程中對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生的印象以及所接觸到的證據(jù)運(yùn)用到案件的判決之中，從而破壞了司法的公正客觀性。因此近年來民事訴訟領(lǐng)域?qū)α刚{(diào)解制度進(jìn)行了較為深入的研究。有大量的論文對立案調(diào)解制度進(jìn)行研究論證。學(xué)者們也對現(xiàn)行法律以及司法解釋進(jìn)行了深入剖析，賦予立案調(diào)解制度一種合法化的制度保障。
在行政附帶民事訴訟制度的分析中引入立案調(diào)解制度，主要有以下幾方面的思考:第一，不管是行政附帶民事訴訟還是立案調(diào)解，所追求的價(jià)值目標(biāo)和司法理念是一致的，都在兼顧實(shí)質(zhì)性能夠化解糾紛與司法效率的統(tǒng)一。第二，立案調(diào)解發(fā)生在立案階段，附帶的民事訴訟部分在立案階段進(jìn)行調(diào)解避免了主訴不成立條件下附帶訴訟進(jìn)入審理程序的尷尬。第三，調(diào)解這種解決糾紛的手段明顯區(qū)別于法院的判決，在保護(hù)民事主體受侵害的法益的同時(shí)，不會(huì)對政府行為的公信力和時(shí)效性造成過分的破壞。但并不是所有被附帶的民事糾紛都具有立案調(diào)解的可能性，其必須滿足以下條件:首先，附帶的民事糾紛具有可調(diào)解性。其次，必須是在作為主訴的行政訴訟因超過了法定的期限而喪失權(quán)的情況下，單獨(dú)提起民事訴訟會(huì)變更已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政行為，并且這種變更會(huì)對社會(huì)公共利益造成可以預(yù)期的重大危害時(shí)，才可以對附帶民事訴訟進(jìn)行立案調(diào)解。最后，進(jìn)行立案調(diào)解必須經(jīng)過當(dāng)事人的同意，必須是自愿的公平的調(diào)解。即便是當(dāng)事人不同意進(jìn)行立案調(diào)解，受訴人民法院也不能以公共利益可能受損為由，剝奪當(dāng)事人向有管轄權(quán)的人民法院提起民事訴訟的權(quán)利，并且受訴法院負(fù)有告知當(dāng)事人可以另行提訟的義務(wù)。此外基于關(guān)聯(lián)性理論的考量，在行政附帶民事訴訟案件中行政主體必須成為民事部分立案調(diào)解的參與主體，并且在不損害公共利益的情況下，行政主體有責(zé)任為實(shí)現(xiàn)調(diào)解的順利進(jìn)行而對行政行為做出一定變更。
四、結(jié)語
以下正文：
民事再審程序，也稱民事審判監(jiān)督程序，是指人民法院對已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，通過重新審判加以糾正，使案件得到正確處理時(shí)所應(yīng)遵循的步驟、方式、方法。民事再審程序不是每個(gè)民事案件必經(jīng)的審判程序，而是符合我國民事審判工作實(shí)際情況的一種防錯(cuò)糾錯(cuò)程序，是實(shí)現(xiàn)民事審判監(jiān)督的法定形式。依照民事再審程序糾正錯(cuò)判案件，對于切實(shí)保護(hù)人民群眾的合法權(quán)益，維護(hù)司法公正，有著不可替代的重要作用。
但是，在適用民事訴訟法過程中，有關(guān)再審方面也提出了一些問題。有的是理解問題，有的則涉及到程序制度的規(guī)范問題。下面，筆者就其中一些帶有普遍性的問題，談一些自己的看法。
一、申訴問題與再審制度
在一個(gè)較長的時(shí)期里，當(dāng)事人提出申訴的比較多。經(jīng)人民法院審查后，或?qū)Π讣崞鹪賹?，或向申訴人進(jìn)行解釋工作，而其中大部分都不存在問題。但有些當(dāng)事人，雖經(jīng)解釋和通知駁回，他卻一再申請，到處申訴。而另一方面，有些人卻反映申訴無著落，這是一個(gè)值得重視的問題。除了提高辦案質(zhì)量，加強(qiáng)法制宣傳教育外，其中一個(gè)需要研究的問題，就是在再審制度中，對申訴如何加以限制的問題?，F(xiàn)行的民事審判監(jiān)督程序中對當(dāng)事人的申訴，未做出明文規(guī)定，而只規(guī)定了當(dāng)事人申請?jiān)賹彽睦碛?、條件和期限。那么為什么沒有在民事審判監(jiān)督程序中規(guī)定申訴問題呢？筆者認(rèn)為，立法者立法時(shí)考慮的是，申訴、控告權(quán)利是我國憲法規(guī)定公民依法享有的一項(xiàng)民利，而不是訴訟權(quán)利。同時(shí)，在民事審判監(jiān)督程序中已明確規(guī)定了當(dāng)事人可以申請?jiān)賹?。所以，對于申訴，在民事審判監(jiān)督程序中未加以規(guī)定。但是，這樣做的代價(jià)卻是慘重的。因?yàn)樯暝V是當(dāng)事人的民利，所以任何案件的當(dāng)事人，只要他認(rèn)為有申訴的必要，就可以申訴。既沒有時(shí)間的限制，又沒有規(guī)定申訴必備的事實(shí)和理由。同時(shí)，正因?yàn)槲磳⑸暝V作為訴訟制度來規(guī)定，對申訴無理由的，只能以“通知”的形式駁回，而不是用裁判的形式駁回。加之“通知”不具有裁判的約束力，所以今天駁回，明天他又來申訴。下級法院駁回，他又到上級法院申訴。因申訴屬民利，所以凡有申訴就要做出答復(fù)。特別是各級人大、黨委，在接受當(dāng)事人的申訴后，亦要求人民法院做出答復(fù)。這樣使得人民法院處理申訴的工作量很大。并且，人民法院做出終審裁判后，糾紛各方的權(quán)益因終審裁判而確定，并已進(jìn)入到經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的運(yùn)行中。但不斷的申訴，不斷的再審使已經(jīng)確定下來的法律關(guān)系始終處于不穩(wěn)定狀態(tài)。由于申訴可能引起再審程序，從而使得當(dāng)事人雙方勝訴的不放心，敗訴的不甘心。終審裁判的穩(wěn)定性和既判力受到了嚴(yán)重的威脅和巨大的挑戰(zhàn)，亦給人民法院終審裁判的公信力和國家的司法權(quán)威帶來了極大的負(fù)面影響。
如何解決上述問題呢？筆者認(rèn)為，民利與訴訟權(quán)利是一致的。一般而言，訴訟權(quán)利是民利的一種表現(xiàn)形式。正因?yàn)槿绱?，我們說訴訟制度決定了政治制度。有什么樣的政治制度，就有什么樣的訴訟制度。但是，民主制度與人民的民利表現(xiàn)在訴訟上的形式是什么呢？是具體的程序制度，是從一系列的活動(dòng)及其活動(dòng)中表現(xiàn)出來的。根據(jù)這樣的特點(diǎn)，我們可以看到民事訴訟中的申訴與其他場合下的申訴是不同的。他是以民事案件當(dāng)事人的身份提出申訴的。他雖然表現(xiàn)為對人民法院的裁判有異議，但實(shí)質(zhì)上仍然是雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)之爭。他要求解決的不單是人民法院對他個(gè)人權(quán)益如何確認(rèn)的問題，而且是要求人民法院對他們雙方之間的爭議重新做出裁判。因此，訴訟上的問題要用具體的訴訟程序方式加以解決，而不能只以一般的民利問題予以對待。既然確定了申訴，那么就應(yīng)規(guī)定與之相適應(yīng)的適合訴訟特點(diǎn)的具體解決方法。筆者設(shè)想，可在民事再審程序中確定兩部分，一為審判監(jiān)督程序，一為申訴程序。在申訴程序中，限制提起申訴應(yīng)該具備的事實(shí)和理由，明確申訴的期限和次數(shù)，確定申訴案件的管轄法院，以及不得提起申訴的案件。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)明確規(guī)定，未經(jīng)上訴的民事案件不得提起申訴，申訴只能向原審法院的上一級人民法院提起；不得對最高人民法院的裁判提起申訴；申訴只能提起一次。同時(shí)，不再對各種途徑轉(zhuǎn)到人民法院的申訴進(jìn)行復(fù)查。其次應(yīng)將提起申訴的法定事實(shí)限定為嚴(yán)重違反訴訟程序的行為，而不論其是否影響案件的實(shí)體公正。最后，應(yīng)確定判決離婚，放棄繼承權(quán)之類的案件，不得提起申訴。這樣，既可以充分發(fā)揮人民法院的積極性，又可以正確發(fā)揮當(dāng)事人的積極性。將這兩方面積極性，通過適當(dāng)?shù)脑V訟程序制度結(jié)合起來，既可保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，又可以保證裁判的正確性，以維護(hù)社會(huì)主義法制。同時(shí)，將申訴問題納入訴訟程序的渠道，在保證當(dāng)事人申訴權(quán)利的原則下，可以減少一些不必要的申訴。防止有的當(dāng)事人到處申訴及沒完的申訴，以及避免處理申訴問題不及時(shí)的現(xiàn)象發(fā)生。
二、重新確定提起再審程序的主體
根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，不僅當(dāng)事人可以提起再審程序，而且同級人民法院審判委員會(huì)、上級人民法院、最高人民法院和人民檢察院都可以對人民法院的終審裁判提起審判監(jiān)督程序。而且后者目前在中國更為快捷。因此，大多數(shù)再審案件的來源多來自法院內(nèi)外部的領(lǐng)導(dǎo)批示交辦的案件，各級人大或人大代表交辦的案件，檢察院抗訴的案件等等。這類案件的大量涌來，把本來就不寬敞的再審渠道塞得滿滿的。如不下大力氣疏通，當(dāng)事人申請?jiān)賹忞y的問題就無法解決。同時(shí)，提起再審程序主體的多元化，亦是導(dǎo)致人民法院終審裁判沒有司法權(quán)威和再審程序秩序混亂的主要原因。筆者認(rèn)為，應(yīng)取消或限制人民法院依據(jù)審判監(jiān)督程序啟動(dòng)再審程序和人民檢察院依據(jù)檢察監(jiān)督權(quán)啟動(dòng)再審程序的規(guī)定。對人民法院的終審裁判是否要求進(jìn)行再審，屬于當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，可由當(dāng)事人自由處分。因?yàn)楫?dāng)事人是自己利益的最佳判斷者，應(yīng)當(dāng)由他自己決定是否再次進(jìn)行訴訟活動(dòng)，這樣更符合市場經(jīng)濟(jì)條件下尊重自由意志，追求經(jīng)濟(jì)效益的基本要求。因此，只有當(dāng)事人及其委托人可以提起再審申請，其他任何機(jī)關(guān)或個(gè)人都不應(yīng)具備提起再審程序的主體資格。并且，人民法院依職權(quán)啟動(dòng)再審程序，違背了民事訴訟法“告訴才處理”的原則。告訴權(quán)是當(dāng)事人的民事處分權(quán)，人民法院不應(yīng)越俎代皰。而應(yīng)在民事訴訟中保持中立的立場，不偏不倚，居中裁判。法院依職權(quán)啟動(dòng)再審程序，又自己審理案件，背離了訴、審分離的原則，亦有損人民法院中立、公正的執(zhí)法形象。同時(shí)，民事訴訟法中關(guān)于人民檢察院可以對民事案件抗訴的規(guī)定，使當(dāng)事人在訴訟中的力量失衡，從而形成了訴訟程序中的力量不對等，違反了程序正義原則。作為國家機(jī)關(guān)的人民檢察院不應(yīng)主動(dòng)干預(yù)屬于私權(quán)范圍的民事案件。如屬于涉及國家、社會(huì)公共利益的民事案件裁判錯(cuò)誤的，應(yīng)通過抗訴啟動(dòng)再審程序。
另外，再審程序的提起有特定的時(shí)間要求。當(dāng)事人申請?jiān)賹?，?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后的兩年內(nèi)提出。而人民法院和人民檢察院依職權(quán)提起的再審或抗訴則不受時(shí)間限制。只要法院、檢察院發(fā)現(xiàn)生效裁判存在法定的提起再審或抗訴的事由，隨時(shí)可以提起再審或抗訴。這種時(shí)間不同的要求，違背了在民事活動(dòng)中所有公民、法人和組織的法律地位平等的原則。人民法院和人民檢察院享有上述不受時(shí)間限制的特權(quán)，實(shí)際上亦把自己置于永不安定的狀態(tài)。有鑒于此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)重新確定提起再審程序的主體，大力疏通基于當(dāng)事人訴權(quán)的再審啟動(dòng)的主渠道。
三、確立程序公正的執(zhí)法觀念
我國長期以來強(qiáng)調(diào)程序的外在價(jià)值，認(rèn)為程序是保證結(jié)果正確的工具，它本身沒有獨(dú)立于裁判結(jié)果的價(jià)值和意義。各項(xiàng)訴訟的具體程序環(huán)節(jié)和步驟設(shè)計(jì)，不過是達(dá)到實(shí)體正義的手段。設(shè)立審判監(jiān)督程序的目的就是為了糾正確有錯(cuò)誤的生效裁判，審判監(jiān)督程序本身并沒有獨(dú)立的價(jià)值追求。而筆者認(rèn)為，審判監(jiān)督程序作為一種訴訟程序模式在設(shè)計(jì)上存在著自身的價(jià)值取向，即公正與效率，以及這兩個(gè)價(jià)值間的平衡。而司法公正主要就是指對當(dāng)事人程序的公平，而不是指案件裁判結(jié)果的公正。只要法官按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行了中立的裁判，就做到了司法公正。即使裁判沒有實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，也不能認(rèn)為是法官執(zhí)法不公。在民事訴訟活動(dòng)中，法官不可能查明所有案件的客觀事實(shí)。追求客觀真實(shí)是法官崇高的理想，但理想始終代替不了現(xiàn)實(shí)。世界是可知的，人們認(rèn)識世界需要時(shí)間。法官在有限的訴訟時(shí)空內(nèi)，只能認(rèn)知案件的法律真實(shí)，無法認(rèn)知客觀的真實(shí)。因?yàn)榘讣l(fā)生時(shí)的客觀事實(shí)不可能在審判案件時(shí)還原，所以，只有依據(jù)案件發(fā)生時(shí)形成的證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性摸擬當(dāng)時(shí)的客觀事實(shí)。證據(jù)是認(rèn)定案件事實(shí)的基礎(chǔ)，法官因不能復(fù)制已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，也無法通過自己的審判活動(dòng)使已經(jīng)發(fā)生的客觀事實(shí)再現(xiàn)，所以只能根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)獨(dú)立的進(jìn)行思考，從而使自己對案件的事實(shí)形成內(nèi)心確信。如果當(dāng)事人不能提供出證明案件真實(shí)情況的證據(jù)，法官就無法查明案件的客觀真實(shí)情況。案件的事實(shí)不能保證客觀真實(shí)，實(shí)體裁判就不能做到完全公正。當(dāng)然，追求實(shí)體公正和客觀真實(shí)是案件審理的初衷和歸宿。但是程序是法律實(shí)施的法定軌道，“越軌就要翻車”。并且，當(dāng)事人最直觀的就是程序公正，程序公正是實(shí)體公正的前提和保證。特別是在《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》實(shí)施以后，審判監(jiān)督工作應(yīng)該糾正“有錯(cuò)必糾”，片面追求裁判實(shí)體公正的指導(dǎo)思想，確立程序公正的執(zhí)法觀念。在適用再審程序?qū)徖戆讣r(shí)，程序監(jiān)督與實(shí)體監(jiān)督并重，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)司法公正。
四、確定受理再審之訴的法院和申請?jiān)賹?/p>
的次數(shù)，以及其他相關(guān)的問題
根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，我國的四級法院都有權(quán)受理再審之訴，但是誰又都可以不管。為了改變這種狀況，必須對再審案件的管轄權(quán)作出明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，再審應(yīng)由上一級法院進(jìn)行，當(dāng)事人只能向上一級法院申請?jiān)賹?。由于錯(cuò)案追究制度的存在，原審承辦人或與原審案件有關(guān)的人迫于各種壓力，盡管原判有誤，也要想方設(shè)法的設(shè)置各種障礙，給再審程序糾正錯(cuò)案帶來許多人為的阻力。讓上一級法院審理再審案件，有利于避開上述矛盾，在客觀上有利于發(fā)揮審判監(jiān)督庭的監(jiān)督作用。同時(shí)，讓原審法院進(jìn)行再審亦是違背審判規(guī)律的。因?yàn)槟壳笆澜缟线€沒有一個(gè)國家的再審是由原審法院進(jìn)行的。另一方面，實(shí)行上一級法院再審也是我國現(xiàn)實(shí)的需要。雖然我國的基層法院都相應(yīng)的設(shè)立了審判監(jiān)督庭，但事實(shí)上，由于本身受到申訴、申請?jiān)賹彴讣?shù)量少的客觀因素制約，使得絕大多數(shù)基層法院審判監(jiān)督庭都沒有從事“真正的審監(jiān)工作”。由于一年中大部分時(shí)間“無米下炊”，所以工作重心已經(jīng)轉(zhuǎn)向了案件評查。因此，筆者認(rèn)為，在目前民事審判工作相對比較繁重的時(shí)期，基層法院沒有必要設(shè)立審判監(jiān)督庭。而應(yīng)該讓審判經(jīng)驗(yàn)相對豐富的“審監(jiān)干部”，沖到民事審判第一線才好。發(fā)揮他們聰明才智，在一定意義上，也可提高民事審判的質(zhì)量和效率，減少再審案件的發(fā)生。而且，申訴、申請?jiān)賹彴讣缮弦患壏ㄔ簩徖砗螅鶎臃ㄔ航K審的案件當(dāng)事人就不需要向基層法院申訴或申請?jiān)賹徚耍苯酉蛏弦患壏ㄔ荷暾埣纯伞?/p>
另外，筆者認(rèn)為，應(yīng)該對申請?jiān)賹彽拇螖?shù)以及其他相關(guān)問題在再審程序中加以限制。按照現(xiàn)行的再審程序，基層法院再審后，當(dāng)事人如對裁判不服，可以行使上訴權(quán)，向中級人民法院提起上訴。而中級法院的審監(jiān)庭并不審理再審上訴案件，而是由案件的對口審判庭審理。就民事案件的再審上訴而言，即由中級法院的民一庭或民二庭等審判庭審理。再審案件的二審裁判作出后，當(dāng)事人若不服，仍可以向中級法院的審監(jiān)庭或高級法院的審監(jiān)庭進(jìn)行申訴。對高級法院的裁判不服還可以向最高人民法院申訴，從而寄希望于啟動(dòng)再審程序。這樣做的后果是，不僅導(dǎo)致了再審訴訟程序的混亂，同時(shí)也造成了司法資源的浪費(fèi)。在司法實(shí)踐中，存在著一起我國審判歷史上罕見的反復(fù)申訴、反復(fù)再審的離婚案件。這就是發(fā)生在湖南省長沙市天心區(qū)法院的李阿顯與陳平權(quán)離婚案。該案訴訟歷時(shí)18年，先后判決、裁定12次。這不僅在程序上對兩審終審、證據(jù)時(shí)效、審限制度等是一種自我否定，而且在實(shí)體認(rèn)定上也使得相關(guān)案件是非難分，無法下判。這種做法不僅對當(dāng)事人是訴累，也耗費(fèi)了法院大量的人力、物力、時(shí)間、精力。利用有限的審判資源進(jìn)行不必要的重復(fù)勞動(dòng)，無論從哪方面講都是得不償失的。并且不斷的啟動(dòng)再審程序，使得法律所調(diào)整的社會(huì)政治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、身份關(guān)系等始終處于懸置狀態(tài)，終審裁判的穩(wěn)定性受到嚴(yán)重威脅。終審裁判的既判力，與訴訟中所涉及的“一事不再審”原則，訴訟請求范圍規(guī)則、法律爭議排除規(guī)則是密切相關(guān)的。所以，既判力不僅體現(xiàn)對案件所涉及的權(quán)益關(guān)系已作了裁判，而且對相關(guān)的人、相關(guān)的權(quán)益關(guān)系也作了了斷。由此說，一個(gè)終審裁判，在一般情況下是不能隨意改動(dòng)的。所以說，作為審判救濟(jì)的再審程序，對當(dāng)事人申請?jiān)賹彽拇螖?shù)，必須嚴(yán)格加以限制。筆者認(rèn)為，一次審判救濟(jì)足矣。同時(shí)，應(yīng)在再審程序中明確規(guī)定不能適用再審程序的裁判。筆者認(rèn)為，以下3種裁判不能再行啟動(dòng)再審程序。首先是在一審裁判后，沒在法定期間提起上訴的判決。一般情況下，當(dāng)事人認(rèn)為未生效的一審裁判有錯(cuò)誤，可以在法定期限內(nèi)提出上訴予以救濟(jì)。允許當(dāng)事人未經(jīng)上訴而提起再審，為當(dāng)事人濫用程序上的選擇權(quán)留下了可乘之機(jī)。導(dǎo)致實(shí)踐中當(dāng)事人為避免上訴風(fēng)險(xiǎn)而刻意規(guī)避上訴程序等待再審程序提出自己的主張，這在一定程度上沖擊了上訴審程序的制度功能。其次，對最高人民法院作出的裁判不得申請?jiān)賹?。如果允許當(dāng)事人對最高人民法院的裁判亦可以申請?jiān)賹?，那么?dāng)事人的糾紛將永無終審之日，人民法院的裁判，亦就不會(huì)有司法權(quán)威和社會(huì)公信力，其結(jié)果將是非?？膳碌摹Ｗ詈?，應(yīng)對當(dāng)事人申請?jiān)賹彛瑔?dòng)再審程序的時(shí)間加以限制。如果當(dāng)事人在限制的時(shí)間內(nèi)未提出申請，那么逾期后，他就將不再享有申請?jiān)賹彽臋?quán)利。同時(shí)，我國民事訴訟法中規(guī)定的當(dāng)事人申請?jiān)賹彽钠谙逓?年。筆者認(rèn)為時(shí)間過寬，應(yīng)予縮短。因?yàn)橹挥羞@樣，才能更加充分的調(diào)動(dòng)當(dāng)事人申請?jiān)賹徍驼{(diào)取證據(jù)的積極性，以維護(hù)其自身的合法權(quán)益。
參考文獻(xiàn)
1、王懷安主編，《中國民事訴訟法教程》，中國政法大學(xué)出版社1996年版
一、關(guān)于法律設(shè)立時(shí)效的理由
權(quán)利的行使應(yīng)受時(shí)效的限制，所謂時(shí)效，是指一定的事實(shí)狀態(tài)，持續(xù)一定期間，而產(chǎn)生一定法律上效果的法律事實(shí)。為何規(guī)定時(shí)效？我國臺(tái)灣地區(qū)的立法理由謂：規(guī)定請求權(quán)經(jīng)若干年不行使而消滅，蓋期確保交易之安全，維護(hù)社會(huì)秩序。蓋以請求權(quán)永久存在，足以礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)之發(fā)展。王澤鑒先生總結(jié)時(shí)效存在有四點(diǎn)理由：1保護(hù)債務(wù)人，為避免因時(shí)日久遠(yuǎn)，舉證困難，致遭受不利益；2尊重現(xiàn)存秩序，維護(hù)法律平和；3權(quán)利上睡眠者，不值保護(hù)；4簡化法律關(guān)系，減輕法院負(fù)擔(dān)，降低交易成本。王澤鑒先生對時(shí)效存在總結(jié)的四點(diǎn)理由，第1點(diǎn)并不令人信服，根據(jù)社會(huì)的一般倫理觀念以及立法規(guī)定，對不主動(dòng)履行應(yīng)當(dāng)履行的債務(wù)之人，并不會(huì)比債權(quán)人更值得保護(hù)，而且根據(jù)程序法上的誰主張誰舉證的民事訴訟的基本原則，在一般情況下，舉證困難應(yīng)是提訟主張權(quán)利之人，即債權(quán)人，而非債務(wù)人。對時(shí)效存在的意義和目的并非毫無問題，實(shí)質(zhì)上，對時(shí)效的行使會(huì)產(chǎn)生一個(gè)和實(shí)體法的公正不符，或者說與人類文明社會(huì)的公平正義的倫理價(jià)值觀不相符合的結(jié)果，尤其是某些時(shí)效規(guī)定較短的情況下，顯得更為嚴(yán)重。也就是說法律對時(shí)效的規(guī)定是以犧牲一定程度的公平正義作為其代價(jià)的。但是正如上面所說，時(shí)效的規(guī)定可以起到維護(hù)既存秩序，促進(jìn)交易安全和降低成本，以及起到促使權(quán)利人積極行使權(quán)利。因此，從人類社會(huì)的大利益出發(fā)。法律選擇了時(shí)效。這是時(shí)效設(shè)立的理由，也是法律規(guī)定之所以設(shè)立時(shí)效的最根本的目的。
二、關(guān)于時(shí)效的客體
對于時(shí)效的客體問題，在理論界存在著疑義，在司法界同樣存在著疑義。法律雖然無明文規(guī)定訴訟時(shí)效期間屆滿喪失的是一種什么樣的權(quán)利，但根據(jù)《民法通則》第一百三十九條的規(guī)定，在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。最高人民法院1988年1月26日頒布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中第六部分關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定中，第169條規(guī)定，權(quán)利人由于客觀的障礙在法定訴訟時(shí)效期間不能行使請求權(quán)的，屬于民法通則第一百三十七條規(guī)定的“特殊情況”；第一百七十二條規(guī)定，在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，權(quán)利被侵害的無民事行為能力人、限制行為能力人沒有法定人，或者法定人死亡、喪失權(quán)，或者法定人本人喪失行為能力的，可以認(rèn)定為因其他障礙不能行使請求權(quán)，適用訴訟時(shí)效中止。也就是根據(jù)民法通則和最高人民法院的上述規(guī)定，權(quán)利人超過訴訟時(shí)效喪失的不是別的，而是一個(gè)“請求權(quán)”。在這里規(guī)定的請求權(quán)，實(shí)際上是一個(gè)既有程序法上的功能、即能啟動(dòng)司法程序、請求司法保護(hù)、具有類似訴權(quán)的功能，又有實(shí)體法規(guī)范功能上的權(quán)利（能）。但更多的功能意義還是體現(xiàn)在實(shí)體法的規(guī)范功能上的東西，類似“權(quán)利”。但這個(gè)問題在理論界，長期以來存在眾說紛紜的局面，我國八十年代至九十年代的民法教科書中一直把超過訴訟時(shí)效喪失的是一個(gè)“勝訴權(quán)”作為理論依據(jù)，直到現(xiàn)在，其觀點(diǎn)的影響仍然存在著，在司法實(shí)踐中，還不時(shí)地在一些裁判文書、詞中看到“喪失勝訴權(quán)”的提法。這個(gè)提法實(shí)質(zhì)上是一個(gè)非常明顯的、從司法功能或司法程序方面來說帶有一種未審先定的帶有非常明顯的傾向性的概念，并不是一個(gè)科學(xué)的概念。
作者認(rèn)為，我國既然在民法體系中已引進(jìn)了請求權(quán)這一基礎(chǔ)的法學(xué)概念，而且在理論界、法律規(guī)定以及司法實(shí)踐中都已經(jīng)實(shí)際運(yùn)用、深入人心，就應(yīng)該尊重這個(gè)基本概念所負(fù)載的內(nèi)容和使用方法，除非證明有更好的概念替代它或者根據(jù)司法實(shí)踐證明該概念并不合適我們的法學(xué)理論和司法實(shí)踐。因此，在我國民法的立法上，應(yīng)該明確，超過訴訟時(shí)效，喪失的是請求權(quán)，應(yīng)該完全擯棄“勝訴權(quán)”這一不講科學(xué)的概念。請求權(quán)是否因超過訴訟時(shí)效而消滅？下文作者將繼續(xù)深入展開討論。
三、從權(quán)利方面對請求權(quán)規(guī)定的法理分析
權(quán)利是大陸法系私法的基本核心概念之一，權(quán)利的學(xué)說也經(jīng)過法學(xué)家們長期反復(fù)研究和爭論，德國學(xué)者薩維尼和文德賽提出了意思力或意思支配說，認(rèn)為權(quán)利是個(gè)人意思自由活動(dòng)或個(gè)人意思所能支配的范圍，即意思為權(quán)利的基礎(chǔ)（意思說）。耶林繼而認(rèn)為，此項(xiàng)意思力的賦予旨在滿足特定的利益，即權(quán)利是法律所保護(hù)的利益（利益說）。其后，學(xué)者結(jié)合上述二種觀點(diǎn)，認(rèn)為權(quán)利是享受特定利益的法律之力。這是目前對權(quán)利這個(gè)基本概念通行的學(xué)說。這個(gè)權(quán)利的概念可以說只是一個(gè)“開放式概念”或者說是一個(gè)“框架概念”。根據(jù)對這個(gè)概念的理解，一個(gè)有效完整的權(quán)利由兩個(gè)要素構(gòu)成，一是“特定利益”，一是“法律之力”。如舉買賣契約為例，買受人得請求出賣人交付標(biāo)的物，出賣人得請求買受人支付價(jià)款，此處的標(biāo)的物、價(jià)款即為“特定利益”。所謂“請求”即為法律之力，這種“法律之力”是指由法律所賦予的一種力量，憑借這種力量可以支配標(biāo)的物、亦可以請求他人為或者不為一定的行為，可以通過司法途徑向法院請求強(qiáng)制執(zhí)行。即法律之力是由法律所賦予，其行使須有法律上的依據(jù)，非得由當(dāng)事人恣意行使，否則便構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)該承擔(dān)法律上的不利益。根據(jù)以上對大陸法系權(quán)利通說的分析，具體說來，特定利益就是權(quán)利的內(nèi)容，涉及到的是指絕對權(quán)（物權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)等）和相對權(quán)（債權(quán)）。而法律之力指的是權(quán)利的作用（支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)）［因涉及時(shí)效，物權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)大多不適用時(shí)效的規(guī)定，因此本文討論范圍只限于債權(quán)請求權(quán)——作者注］。具體到債權(quán)來說，法律之力指的就是附屬其上的請求權(quán)，這個(gè)請求權(quán)具有實(shí)體法上的功能。根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定：請求權(quán)是要求他人為或不為一定行為的權(quán)利。請求權(quán)因時(shí)效而消滅，請求權(quán)一旦形成通常其消滅時(shí)效也就開始起算。根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第一百二十五條對一般消滅時(shí)效期間的規(guī)定：請求權(quán)，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規(guī)定。以及我國民法通則的規(guī)定，向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年。也即根據(jù)德國、我國臺(tái)灣地區(qū)以及我國民法通則的明確規(guī)定，請求權(quán)因不行使經(jīng)過一定的時(shí)效而消滅。
四、關(guān)于請求權(quán)在程序功能（訴或訴權(quán)）上的問題
我們首先有必要弄清請求權(quán)的來源和作用，以便更進(jìn)一步討論。前面說過，根據(jù)德國民法的規(guī)定，請求權(quán)可以因債權(quán)債務(wù)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、親屬關(guān)系、或者繼承關(guān)系而產(chǎn)生。請求權(quán)在民法中是一個(gè)涉及到適用面很廣的法律技術(shù)上的概念?！兜聡穹ǖ洹匪捎玫恼埱髾?quán)的概念是由德國學(xué)者溫德沙伊德提出的，為的是在這個(gè)概念的幫助下使用羅馬法和舊的普通法中的訴權(quán)。溫德沙伊德認(rèn)為，私權(quán)利是第一位的，而通過訴訟程序予以實(shí)現(xiàn)的可能是第二位的，訴訟程序的任務(wù)在于，當(dāng)訴訟前就已具有的實(shí)體法權(quán)利受到侵害或者引起爭議時(shí)，通過訴訟程序確認(rèn)這個(gè)權(quán)利，并使它得以實(shí)現(xiàn)。從德國民法的立法傾向來看，其所規(guī)定的請求權(quán)主要是從實(shí)體法的功能上來考慮的。但是，不論德國法學(xué)家們提出的“請求權(quán)”概念，還是德國民法典采納的請求權(quán)概念，在理論上以及在民法典的規(guī)定上都有雙重的意義和功能。就如上述所說的，請求權(quán)在民法中是一個(gè)涉及到適用面很廣的法律技術(shù)上的概念。它不但表明了一種實(shí)體法上的地位，同時(shí)也表明了一種程序上的功能。即它不但在實(shí)體法上，同時(shí)也在程序上發(fā)揮著作用。在大多數(shù)情況下，大陸法系的法學(xué)家們使用的請求權(quán)所指稱的是：請求權(quán)表示的是實(shí)體法的權(quán)利，這個(gè)權(quán)利可以在司法程序外得到實(shí)行，比如，可以通過抵消、可以通過當(dāng)事人自愿履行、在許多情況下還可以通過轉(zhuǎn)讓和免除。在這個(gè)意義上，請求權(quán)本身是指一個(gè)實(shí)體權(quán)利，此時(shí)也可以說請求權(quán)就是權(quán)利（債權(quán)）本身。德國著名學(xué)者拉倫茨指出，根據(jù)案件事實(shí)，人可以提出什么樣（實(shí)體法）的請求權(quán)。如果我們不能找到這個(gè)請求權(quán)，或者被訴人提出一個(gè)合法的抗辯，那么就會(huì)被認(rèn)為沒有根據(jù)而被駁回。審查的人必須對能適用于案件事實(shí)的全部請求權(quán)基礎(chǔ)予以審查。為了使給付之訴能夠?qū)崿F(xiàn)，并在以后能得到強(qiáng)制執(zhí)行，原告必須通過一個(gè)實(shí)體法的請求權(quán)闡明，他的訴訟上的請求是有理由的。原告具有這樣一個(gè)請求權(quán)，他至少可以有這樣的可能性，即他可以通過提起一個(gè)給付之訴而使請求權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。《德國民法典》對債權(quán)在債權(quán)法里進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，因此，如果請求權(quán)沒有什么特別的特點(diǎn)，或法律沒有對它進(jìn)行特別的規(guī)定，對它們可以比照適用《德國民法典》中有關(guān)債權(quán)的規(guī)定。但是在程序法方面，請求權(quán)在一些情況下具有重要的作用，即請求權(quán)這個(gè)概念不僅表明一種客觀（實(shí)體法）上的權(quán)利，而且同時(shí)也表明一個(gè)特定人針對他人的特定請求可以通過訴訟來主張和執(zhí)行。從這個(gè)方面來說，請求權(quán)具有非常明顯的程序上的功能，在此角度上使用的請求權(quán)，類似我們平常所說的“訴權(quán)”。但是，不知出于何種原因，或許是因?yàn)闇氐律骋恋绿岢鲞@個(gè)概念被德國民法典采納時(shí)沒有對請求權(quán)在實(shí)體法和程序法上作嚴(yán)格的區(qū)分（因?yàn)檫@個(gè)請求權(quán)本身具有實(shí)體和程序上的雙重功能），或者是德國法學(xué)家們拘泥于德國民法典的規(guī)定？致使請求權(quán)這個(gè)概念在德國民法學(xué)理論的闡述上和其在民法典的規(guī)定上出現(xiàn)了非常矛盾的沖突，以致使借鑒其請求權(quán)基本理論的我國法學(xué)界包括臺(tái)灣地區(qū)的法學(xué)家們對請求權(quán)理解同樣也出現(xiàn)了混亂的局面。我國臺(tái)灣地區(qū)的法學(xué)家們繼受了德國民法學(xué)者們提出的請求權(quán)的基本概念，同樣也把這種矛盾帶進(jìn)了臺(tái)灣的民法學(xué)界。臺(tái)灣著名民法學(xué)者王澤鑒先生在他的《民法總則》一書中對請求權(quán)是這樣描述的：“請求權(quán)乃要求特定人為特定行為（作為、不作為）的權(quán)利，在權(quán)利體系中居于樞紐的地位，因?yàn)槿魏螜?quán)利，無論是相對權(quán)或絕對權(quán)，為發(fā)揮其功能，或回復(fù)不受侵害的圓滿狀態(tài)，均須藉助于請求權(quán)的行使?！薄罢埱髾?quán)乃權(quán)利的表現(xiàn)，而非與權(quán)利同屬一物。此點(diǎn)于債權(quán)及其請求權(quán)最須明辨。債權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容在于有效受領(lǐng)債務(wù)人的給付，請求權(quán)則為其作用。請求權(quán)雖因罹于時(shí)效而消滅，其債權(quán)尚屬存在；債務(wù)人仍為給付者，不得以不知時(shí)效為理由，請求返還。”“債權(quán)上的請求權(quán)原則上于債權(quán)成立時(shí)，當(dāng)然隨之存在?！睆耐鯘设b先生的這些對請求權(quán)和債權(quán)的論述來看，非常明顯地，王先生在這里是把債權(quán)與其上的請求權(quán)是分開的，這是從請求權(quán)的作用即法律之力上來闡述請求權(quán)的，因此，這里的請求權(quán)會(huì)因“罹于時(shí)效而消滅”。根據(jù)一般的理解，此時(shí)的“請求權(quán)”只要時(shí)效期間經(jīng)過，即告消滅，換言之，即這個(gè)“請求權(quán)”已沒有了、不存在了。但是，在同一著作中，王先生在“消滅時(shí)效完成的效力”一節(jié)中又說：“時(shí)效完成后，債務(wù)人得拒絕給付系采抗辯權(quán)發(fā)生主義，即消滅時(shí)效完成后，權(quán)利自體本身不消滅，其訴權(quán)亦不消滅，僅使義務(wù)人取得拒絕給付抗辯權(quán)而已。”這里的“訴權(quán)”是什么？王先生沒有說明。王先生同時(shí)引用1940年上字第1195號判例的闡述“第144條第1項(xiàng)規(guī)定時(shí)效完成后，債務(wù)人得拒絕給付，是消滅時(shí)效完成之效力，不過發(fā)生拒絕給付之抗辯權(quán)，并非使請求權(quán)當(dāng)然消滅，債務(wù)人若不行使其抗辯權(quán)，法院自不得以消滅時(shí)效業(yè)已完成，即認(rèn)請求權(quán)已歸消滅。可資參照”。這就令人費(fèi)解，請求權(quán)既已罹于時(shí)效而消滅，為何又說“并非使請求權(quán)當(dāng)然消滅？”“法院自不得以消滅時(shí)效業(yè)已完成，即認(rèn)請求權(quán)已歸消滅？”此時(shí)時(shí)效已過，按我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第125之規(guī)定請求權(quán)本已消滅，為何又死而復(fù)生？黃立先生在其《民法總則》中引用臺(tái)灣民法典第190條的規(guī)定干脆說“債權(quán)乃是一種請求權(quán)。但請求權(quán)不以債權(quán)為限……又請求給付之債權(quán)也可能轉(zhuǎn)變損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，而此請求權(quán)亦被視為一種債權(quán)。”這一論述更為直接，把請求權(quán)直接等同于債權(quán)。我國著名的民法學(xué)者梁慧星在其《民法總論》中也主張?jiān)V訟時(shí)效的客體為債權(quán)請求權(quán)，但其并不對請求權(quán)這一基本概念作出闡述，其認(rèn)為“關(guān)于法院可否主動(dòng)適用訴訟時(shí)效，中國民法通則并無規(guī)定，學(xué)者拘泥于所謂社會(huì)主義民法理論，對第135條和第137條進(jìn)行解釋，認(rèn)為法庭可依職權(quán)主動(dòng)適用訴訟時(shí)效，而無須當(dāng)事人主張。這一解釋對審判實(shí)踐產(chǎn)生了影響?，F(xiàn)在看來，法庭不待當(dāng)事人主張而主動(dòng)適用訴訟時(shí)效，違背民法時(shí)效制度的本質(zhì)和市場經(jīng)濟(jì)的要求，加之中國民法通則規(guī)定的訴訟時(shí)效過短，更加不利于人民和企業(yè)合法權(quán)利的保護(hù)。上述解釋，超出法律條文文義且違背誠實(shí)信用原則，應(yīng)當(dāng)廢止，并回到法庭不得主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的立場?！?/p>
五、德國、臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)請求權(quán)的立法規(guī)定及其存在的悖理缺陷
從上述的情況來看，無論是德國、臺(tái)灣地區(qū)、還是我國，對于請求權(quán)的時(shí)效理論與對法律規(guī)定的理解均存在著互相矛盾的現(xiàn)狀，其主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）根據(jù)現(xiàn)在通行的學(xué)說，權(quán)利系特定利益和法律之力兩項(xiàng)要素所構(gòu)成，法律之力指的是權(quán)利人支配標(biāo)的物、請求他人作為或不作為以及請求法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，也就是：這個(gè)法律之力就債權(quán)（相對權(quán)）方面來說指的就是請求權(quán)。在這個(gè)通行的學(xué)說下，作為法律之力的請求權(quán)與債權(quán)是兩個(gè)不同的概念。梁慧星先生正確地指出：債權(quán)系請求權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利，請求權(quán)系債權(quán)所具有的作用之一。根據(jù)德國和我國臺(tái)灣地區(qū)民法典的規(guī)定，請求權(quán)因時(shí)效而消滅，也就是說，這個(gè)法律之力（請求權(quán)）因時(shí)效完成而消滅，既已消滅，則其自身已不存在，為何又說此時(shí)只是對方產(chǎn)生一個(gè)抗辯權(quán)而已？請求權(quán)與抗辯權(quán)之間有著密切的聯(lián)系，但請求權(quán)的消滅與抗辯權(quán)的產(chǎn)生是兩個(gè)不同的內(nèi)容，其間聯(lián)系雖然密切，但不能混為一談。法律之力（請求權(quán)）既已消滅，也就其請求法院強(qiáng)制執(zhí)行力也業(yè)已消滅，也就是此時(shí)的權(quán)利上的作用已不存在，即使對方當(dāng)事人不抗辯，其法律之力已喪失的特定利益還具有強(qiáng)制執(zhí)行力么？這個(gè)規(guī)定，與權(quán)利的基本概念產(chǎn)生了嚴(yán)重的沖突。也就是說，此時(shí)采納抗辯權(quán)發(fā)生主義理論與權(quán)利的基本理論發(fā)生了一個(gè)難于調(diào)和的矛盾，不能自圓其說。反而，法院主動(dòng)適用訴訟時(shí)效恰恰與現(xiàn)在通行的權(quán)利的基本理論是吻合的。
（二）設(shè)立時(shí)效的目的和理由是為了維護(hù)既存秩序，促進(jìn)交易安全和降低成本，以及起到促使權(quán)利人積極行使權(quán)利。也就是說，設(shè)立時(shí)效是在私權(quán)保護(hù)方面與社會(huì)的大利益作利益衡量之后，以犧牲一定程度的公平正義（私權(quán)利）為代價(jià)保護(hù)社會(huì)的大利益（即既存秩序、交易安全、降低成本）。因此，法院主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定并不違背民法時(shí)效制度的本質(zhì)和市場經(jīng)濟(jì)的要求。同時(shí)，也并不象梁慧星先生所指出的，違背誠實(shí)信用的原則，因?yàn)槿绻f法院主動(dòng)適用訴訟時(shí)效違背了誠實(shí)信用原則的話，倒不如說法律規(guī)定時(shí)效制度違背了誠實(shí)信用原則。因此，梁先生的這一論斷是沒有說服力的。
（三）根據(jù)德國學(xué)者溫德沙伊德提出的請求權(quán)的內(nèi)涵本質(zhì)來看，是為了在請求權(quán)這個(gè)概念的幫助下使用羅馬法和舊的普通法中的“訴權(quán)”，從溫德沙伊德的觀點(diǎn)來看，請求權(quán)指的是實(shí)體法上的權(quán)利，至少在德國民法典的起草者們在使用請求權(quán)這一基本概念時(shí)，所指稱的也是如此，大陸法系現(xiàn)在通行的學(xué)說也是如此。所以德國民法典的起草者們才把請求權(quán)寫進(jìn)了作為實(shí)體法的民法典。但是如果根據(jù)請求權(quán)的主要功能即實(shí)體法上的功能，卻無法得出請求權(quán)消滅后對方當(dāng)事人產(chǎn)生一個(gè)足于與之對抗的抗辯權(quán)的結(jié)論，此時(shí)請求權(quán)已消滅，何來對抗一說？同時(shí)，德國法上引進(jìn)“請求權(quán)”，并不單是指稱使用于實(shí)體法的（私權(quán)）上的功能，它同時(shí)含有“訴權(quán)”即程序上的功能。
（四）我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者們論述請求權(quán)時(shí)，繼受了德國理論，實(shí)際上主要是從請求權(quán)在實(shí)體法的角度來論述，忽略請求權(quán)在程序上的功能。請求權(quán)首先當(dāng)然說明了一種實(shí)體法上的地位，但同時(shí)它也表明了一種程序上的功能，誠如拉倫茨所指出的：“這個(gè)概念不僅表明一種客觀（實(shí)體法）上的權(quán)利，而且也表明一個(gè)特定人針對他人的特定請求可以通過訴訟來主張和執(zhí)行，《德國民法典》的請求權(quán)的概念就是如此……盡管請求權(quán)時(shí)效的實(shí)際意義在程序中更為明顯，但民法典仍然是將請求權(quán)時(shí)效作為實(shí)體法的制度加以規(guī)定的，這樣一來，就使以訴訟法的觀點(diǎn)來考慮程序問題的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到實(shí)體法的考慮上來。”非常遺憾的是，包括德國、臺(tái)灣地區(qū)以及我國的民法學(xué)者們，對請求權(quán)進(jìn)行論述時(shí)，大多數(shù)并不對這一明顯的具有程序法功能上的請求權(quán)的意義作出深入的探討，以致造成理論和實(shí)踐中的脫節(jié)和混亂的狀態(tài)。實(shí)際上，從德國民法典的角度來考察，其對請求權(quán)的規(guī)定是從實(shí)體法的角度來規(guī)范的，但是在很大的程度上無法擺脫請求權(quán)的程序功能，請求權(quán)罹于時(shí)效時(shí)，相對方取得足于對抗該請求權(quán)的抗辯權(quán)發(fā)生，此時(shí)實(shí)體法上的請求權(quán)并不消滅。這是非常典型的請求權(quán)在程序功能上對實(shí)體權(quán)利的制約。但德國民法典卻規(guī)定請求權(quán)因時(shí)效而消滅，該規(guī)定與德國理論界所持權(quán)利的基本理論以及與司法實(shí)踐都產(chǎn)生相悖的沖突，無法理順。實(shí)際上也無法理順。臺(tái)灣民法典繼受了德國民法典的規(guī)定以及德國民法理論，同樣把這個(gè)矛盾帶進(jìn)了臺(tái)灣民法學(xué)界，至今也無法理清這個(gè)悖論。
（五）無論是《德國民法典》還是我國臺(tái)灣地區(qū)的《民法典》，對于請求權(quán)的反對權(quán)——抗辯權(quán)均沒有作出明確的規(guī)定，而這些規(guī)定應(yīng)該是請求權(quán)的主要問題之一。因此，只從請求權(quán)這一單一的角度，無法說清請求權(quán)本身。
六、訴訟時(shí)效規(guī)定存在的理論和立法缺陷及立法的價(jià)值定位
根據(jù)理論界的觀點(diǎn)，訴訟時(shí)效效力的規(guī)定，主要設(shè)有三種立法例：一是實(shí)體權(quán)消滅主義，即將訴訟時(shí)效的效力規(guī)定為直接消滅實(shí)體權(quán)利（日本民法典所采用）；二是訴權(quán)消滅主義，即訴訟時(shí)效完成后，其權(quán)利本身仍然存在，僅訴權(quán)消滅不能請求法院為強(qiáng)制執(zhí)行，即所謂成為自然債（法國民法典、匈牙利民法典所采）；三是抗辯權(quán)發(fā)生主義，其特點(diǎn)是訴訟時(shí)效完成后，義務(wù)人因而取得拒絕履行的抗辯權(quán)。如義務(wù)人自動(dòng)履行的，視為拋棄其抗辯權(quán)，該履行有效（德國、我國臺(tái)灣地區(qū)所采）。根據(jù)我國學(xué)者通行的學(xué)說認(rèn)為，我國民法通則第138條和第135條的規(guī)定，所采的是第二種立法例，即訴權(quán)消滅主義。從這三種立法例來看，孰優(yōu)孰劣？
筆者認(rèn)為，采實(shí)體權(quán)利消滅說者，規(guī)定訴訟時(shí)效期間完成直接消滅實(shí)體權(quán)利的立法方式更為背離法律的公平正義，前述說過，法律設(shè)立訴訟時(shí)效本身就是以犧牲一定程度的公平正義作為代價(jià)的，因此，立法規(guī)定必須注意到此點(diǎn)，并在設(shè)立此制度時(shí)作必要的校正，因此，規(guī)定訴訟時(shí)效完成直接消滅實(shí)體權(quán)利的立法，這種一刀切的理論和立法例似太背離人類的公平正義和社會(huì)的倫理價(jià)值，而且與大陸法系創(chuàng)設(shè)的權(quán)利的基本理論以及請求權(quán)的基本理論不符。我國不應(yīng)采用該立法例。其次是我國學(xué)界認(rèn)為我國所采的訴權(quán)消滅主義和德國、臺(tái)灣地區(qū)所采的抗辯權(quán)發(fā)生主義，似乎抗辯權(quán)發(fā)生主義比較訴權(quán)消滅主義更為接近人類的公平正義和社會(huì)的倫理價(jià)值、以及法秩序的價(jià)值。但不管是我國所采的訴權(quán)消滅主義和德國、臺(tái)灣地區(qū)所采的抗辯權(quán)發(fā)生主義，其基本理論和立法例上都存在著相悖的現(xiàn)狀。具體分析如下：
訴權(quán)消滅主義的理論和立法缺陷
1關(guān)于訴權(quán)消滅主義。訴權(quán)是民事訴訟理論的基本理論之一，根據(jù)通行的學(xué)說，訴權(quán)包含有公法上的內(nèi)容這是無疑義的，因此，采用訴權(quán)消滅說毫無根據(jù)，即使實(shí)體權(quán)利（私權(quán)）消滅，訴權(quán)（公權(quán)）也并不因之而消滅，因此，采訴權(quán)消滅主義并無其理論根據(jù)。
2我國民法已引入了請求權(quán)這一基本理論，訴訟時(shí)效針對的對象或者客體是請求權(quán)，也就是客體如果說訴訟時(shí)效也涉及請求權(quán)的話，主要針對的也只是請求權(quán)上具有的程序功能上的部分，而且其不須通過訴權(quán)這一民訴法的基本理論來說明。
3訴權(quán)本身的概念尚未有統(tǒng)一的認(rèn)識，在民事訴訟法學(xué)界尚存在很大的爭議，因此，以一模糊的訴權(quán)概念來試圖清楚地呈現(xiàn)另一概念即請求權(quán)概念的方式并不可行。
4從立法的角度講，民事訴訟理論上的訴權(quán)與（實(shí)體法）的請求權(quán)雖然有一定內(nèi)容的相同，但是民事訴訟理論上的訴權(quán)更無法代替（實(shí)體法）請求權(quán)這一概念，無論從訴權(quán)和請求權(quán)的內(nèi)容來看、還是從訴權(quán)和請求性質(zhì)以及功能來看，它們之間均無法相互代替。
抗辯權(quán)發(fā)生主義在基本理論和立法上的缺陷
1其請求權(quán)的基本理論和權(quán)利的基本理論發(fā)生沖突，即當(dāng)權(quán)利的構(gòu)成要素之一——法律之力消滅后，意味著權(quán)利的另一要素——特定利益即無法通過強(qiáng)制執(zhí)行力予以實(shí)現(xiàn)（即使在相對方不主張抗辯的情況下也應(yīng)是如此）。如此一來，則權(quán)利人的主張（尤其是）就變成無實(shí)體法的支持，即使相對方不抗辯，根據(jù)其基本理論，則法院自無支持的必要，勢必又回到訴權(quán)消滅主義的老路去。即請求權(quán)的基本理論與權(quán)利的基本理論之間產(chǎn)生了相互矛盾的現(xiàn)象，無法調(diào)和。
2請求權(quán)基本理論與立法之間的矛盾。根據(jù)請求權(quán)的基本理論，債權(quán)是請求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，而且請求權(quán)既具有實(shí)體法的功能（債權(quán)的功能），又具有（程序法）程序價(jià)值上的功能，將其在民法典中予以規(guī)定是把其考察重點(diǎn)從程序功能轉(zhuǎn)移到實(shí)體法范疇上而已，但這不意味著請求權(quán)的程序功能消滅。也就是在實(shí)體法上規(guī)定請求權(quán)消滅并不意味著請求權(quán)程序功能也完全消滅。這是立法上出現(xiàn)的無法回避的缺陷。
綜上所述，筆者認(rèn)為，采用抗辯權(quán)發(fā)生主義比訴權(quán)消滅主義更接近人類社會(huì)的公平正義的倫理價(jià)值觀，但抗辯權(quán)發(fā)生主義的基本理論和立法規(guī)定有必要對請求權(quán)的基本理論和立法技術(shù)進(jìn)行調(diào)整，主要思路是：
1由于請求權(quán)包含有客觀上（實(shí)體法）的權(quán)利和程序價(jià)值上的作用、功能。因此，請求權(quán)不能因時(shí)效而消滅，即使將請求權(quán)規(guī)定于實(shí)體法中也應(yīng)該如此。從這個(gè)角度出發(fā)可以和權(quán)利的基本理論協(xié)調(diào)起來，也就是避免因法律之力已消滅的情況下，出現(xiàn)仍然可以請求法院強(qiáng)制執(zhí)行這一自相矛盾的結(jié)果。
2從規(guī)定請求權(quán)這單一的角度，改變?yōu)橥瑫r(shí)規(guī)定請求權(quán)的反對權(quán)即抗辯權(quán)，即請求雖然不因時(shí)效而消滅，但經(jīng)過若干期間后，立法上可賦予請求權(quán)的反對權(quán)（抗辯權(quán)）強(qiáng)大到足于對抗請求權(quán)的效力。
民事訴訟中的自認(rèn)，是指當(dāng)事人一方對他方所主張的不利于己的事實(shí)承認(rèn)其為真實(shí)的意思表示。廣義上的自認(rèn)還包括對他方所提訴訟請求的承認(rèn)，但一般均是指對事實(shí)的承認(rèn)。自認(rèn)是民事訴訟中一項(xiàng)重要的制度，因而多數(shù)國家對其皆有較為詳細(xì)的規(guī)定。就其性質(zhì)而言，無論在英美法系還是大陸法系，訴訟中的自認(rèn)均具有證據(jù)法則的性質(zhì)，亦即具有免除對方當(dāng)事人舉證責(zé)任的作用，其法定效力在于可以限制爭執(zhí)以及舉證的范圍。我國現(xiàn)行的民事訴訟法對自認(rèn)制度沒有作明確的、詳細(xì)的正面規(guī)定，只在最高人民法院頒行的《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》的第75條以司法解釋的形式對自認(rèn)制度作了確認(rèn)，即一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)和提出的訴訟請求明確表示承認(rèn)的，當(dāng)事人無須舉證。這一規(guī)定對彌補(bǔ)我國民事訴訟證據(jù)制度的缺陷有一定的積極意義，但是，其無法涵蓋自認(rèn)制度的豐富內(nèi)涵，無法滿足民事訴訟實(shí)踐的客觀需要，也因此在司法實(shí)踐過程中出現(xiàn)了許多困境和問題。
第一，立法滯后于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)所需要的私權(quán)理念。根據(jù)我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人的自認(rèn)對人民法院沒有任何拘束力。因?yàn)橐罁?jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，自認(rèn)乃是當(dāng)事人陳述的一部分，對受訴法院來說，其僅是一種證據(jù)材料，與當(dāng)事人的其他陳述沒有什么區(qū)別。這樣，人民法院完全可以拋開當(dāng)事人的自認(rèn)，而以其他證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。此外，根據(jù)民事訴訟法第六十四條第二款的規(guī)定，受訴法院完全可以不予考慮當(dāng)事人的自認(rèn)而自行進(jìn)行調(diào)查取證，并以其所調(diào)查收集的證據(jù)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)來對案件作出裁判。筆者認(rèn)為，只要一方當(dāng)事人作出自認(rèn)，即可免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，法院并以該自認(rèn)之事實(shí)作為裁判的部分或者全部基礎(chǔ)。否則，對訴訟效率和經(jīng)濟(jì)性的提高構(gòu)成了影響，也和民事訴訟的私權(quán)本質(zhì)背道而馳。
第二，滯后于司法實(shí)踐，從而使得實(shí)踐中的諸多問題無法處理。比如，在審判實(shí)踐中，大量的民事經(jīng)濟(jì)案件當(dāng)事人委托訴訟人后，往往不出庭參加訴訟。開庭審理時(shí)，對案件事實(shí)的陳述和自認(rèn)、法庭調(diào)查中對證據(jù)的質(zhì)證、法庭辯論等均由訴訟人進(jìn)行，在審判過程中，時(shí)常遇到訴訟人就不利于被人的事實(shí)進(jìn)行自認(rèn)的問題。由于我國現(xiàn)行的民事訴訟法尚未就訴訟人對事實(shí)自認(rèn)的問題作出規(guī)定，因而在審判實(shí)踐中，如何認(rèn)定其法律效力就成為一個(gè)非常復(fù)雜和困惑的問題。
第三，影響我國審判之效率和涉外訴訟的有效進(jìn)行。民事訴訟遲延一直是我國司法實(shí)踐領(lǐng)域存在的一個(gè)困境。在影響我國審判效率的諸多因素中，訴訟制度的不完善是其中的重要一環(huán)。自認(rèn)制度由來已久，近代以來已經(jīng)許多國家運(yùn)用、發(fā)展和完善，其合理性程度是顯而易見的，將其引入到我國的訴訟證據(jù)制度中去，亦能發(fā)揮其自身的功能，促進(jìn)我國審判效率的提高以及程序公正、訴訟經(jīng)濟(jì)等價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)可以預(yù)見，我國立法的滯后勢必會(huì)對我國涉外訴訟產(chǎn)生不利的影響。
有鑒于此，本文擬對民事訴訟中的自認(rèn)之內(nèi)涵及其效力問題作一探討，以期對我國的自認(rèn)制度的建立和完善有所裨益。
二、不同主體的自認(rèn)及其效力
首先需要明確的是，自認(rèn)效力的產(chǎn)生必須符合一定的先決條件，即作出自認(rèn)的主體必須具備相應(yīng)的民事訴訟行為能力，享有在訴訟上處置的權(quán)能。在現(xiàn)實(shí)生活中，未成年人、精神病人等一些特殊主體在訴訟過程中作出某些承認(rèn)，在訴訟上不應(yīng)具有證明效力，只有其法定人的訴訟行為才是合法有效的。
1．當(dāng)事人的自認(rèn)及其效力
基于民事訴訟的私權(quán)性質(zhì)，當(dāng)事人一方有權(quán)對他方提出的對自己不利的事實(shí)予以承認(rèn)。一經(jīng)當(dāng)事人自認(rèn)即發(fā)生無庸舉證的效力，他方當(dāng)事人因此就該項(xiàng)事實(shí)的主張免除舉證之責(zé)任。
自認(rèn)的效力產(chǎn)生于自認(rèn)規(guī)則，在當(dāng)事人作出自認(rèn)后，對法院亦發(fā)生拘束力，即法院不得對自認(rèn)的事實(shí)再行判斷，并以此作為斷案的依據(jù)。但是，由于法院對自認(rèn)事實(shí)的真實(shí)性不作判斷，那么，若出現(xiàn)自認(rèn)之事實(shí)與眾所周知的事實(shí)或其他顯著之事實(shí)相矛盾時(shí)，自認(rèn)之事實(shí)是否依然對法院產(chǎn)生拘束力？筆者認(rèn)為，法院解決民事糾紛應(yīng)依當(dāng)事人的意愿進(jìn)行，當(dāng)事人對該事實(shí)既然存在相一致的認(rèn)識，就表明當(dāng)事人雙方不希望法院對該事實(shí)的真實(shí)性等再作判定，因此，即便該自認(rèn)的事實(shí)與眾所周知的事實(shí)相違背，也應(yīng)對法院產(chǎn)生拘束力。自認(rèn)對法院的效力適用不僅及于第一審法院，而且還對其上訴審法院產(chǎn)生拘束力，自認(rèn)的效力還體現(xiàn)在對當(dāng)事人的拘束力，即自認(rèn)一經(jīng)合法作出，一般不得撤回或變更為抗辯主張。
2．訴訟人的自認(rèn)及其效力
我國民事訴訟法規(guī)定，訴訟人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和解，提起反訴和上訴，需要有委托人的特別授權(quán)?？梢?，從我國當(dāng)事人自認(rèn)制度的立法精神上來看，訴訟人只有在特別授權(quán)的情況下才有代為承認(rèn)訴訟請求的權(quán)利，而沒有對案件事實(shí)代為承認(rèn)的權(quán)利。其中的意旨在于，當(dāng)事人的陳述中所包含的對對方當(dāng)事人事實(shí)主張的自認(rèn)，屬于當(dāng)事人本人獨(dú)自享有的權(quán)利而不授予訴訟人。這顯然與設(shè)立權(quán)的法意不符，也不能適應(yīng)我國司法審判的需要。在司法實(shí)踐中，法院一般基于理性的考慮，賦予訴訟人代為自認(rèn)案件事實(shí)而不為被人所否認(rèn)的行為以證據(jù)上的證明力，因此，事實(shí)上，這也造成了司法審判于法無據(jù)的局面。但是，若訴訟人的自認(rèn)并非出自當(dāng)事人真實(shí)的意思表示或者有證據(jù)證明人作出的自認(rèn)與真實(shí)不符，而且其自認(rèn)是由于錯(cuò)誤而發(fā)生時(shí)，應(yīng)允許當(dāng)事人撤回或變更，但是，另一方面這種行為會(huì)對當(dāng)事人的訴訟利益產(chǎn)生影響，同時(shí)也使簡明的訴訟復(fù)雜化，因此，各國對這種撤回或變更的時(shí)間和舉證責(zé)任等都施以嚴(yán)格的限制。
3．共同訴訟中的一人自認(rèn)及其效力
共同訴訟中的自認(rèn)問題主要涉及到其中一人的自認(rèn)其效力是否及于共同訴訟中的主體。我國民事訴訟法第五十三條第二款規(guī)定，“共同訴訟的一方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對其他共同訴訟人發(fā)生效力；對訴訟標(biāo)的沒有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力。”據(jù)此可以認(rèn)為，若訴訟行為中包含自認(rèn)，則在必要共同訴訟中，其中一人的自認(rèn)行為只有經(jīng)其他人的認(rèn)可，該自認(rèn)行為方能對其他人發(fā)生效力，若其他人并未認(rèn)可，則該自認(rèn)行為對其他人自無效力可言；在普通共同訴訟中，其中一人的自認(rèn)，對其他人始終不產(chǎn)生效力?？梢姡覈牧⒎ㄖ家庠谟谝云渌餐V訟人的主觀認(rèn)可為產(chǎn)生效力之要件，旨意與臺(tái)灣地區(qū)的做法有所不同。臺(tái)灣的立法例表明，共同訴訟中一人的自認(rèn)行為若對其他共同訴訟人產(chǎn)生不利益，則對其他共同訴訟人不產(chǎn)生效力。由此可見，臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于自認(rèn)制度的旨意在于以客觀上產(chǎn)生利益之結(jié)果作為產(chǎn)生效力的要件，這似乎亦可作為我國自認(rèn)制度完善之借鑒因素。
三、自認(rèn)效力適用之限制
從理論的角度看，對自認(rèn)的效力，應(yīng)基于普通的情況下來確定其適用的規(guī)則范疇，從而作為一種證明方式，可以產(chǎn)生免除當(dāng)事人舉證責(zé)任之結(jié)果。但是，在特殊的情況下，或者出于訴訟政策的考慮，在法律上應(yīng)對自認(rèn)的效力施以限制，或者作為自認(rèn)規(guī)則的一種例外。
1．訴訟外自認(rèn)與自認(rèn)
我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者李學(xué)燈先生認(rèn)為，訴訟外的自認(rèn)，僅為證據(jù)的一種，并無訴訟上自認(rèn)的效力。該項(xiàng)自認(rèn)即便與他方主張的事實(shí)相符，僅可作為法院依自由心證認(rèn)定事實(shí)的資料，亦即其證據(jù)力如何，應(yīng)由法院予以判斷。他方不得援用此項(xiàng)自認(rèn)為證據(jù)，并非因有此項(xiàng)自認(rèn)而無庸舉證。在其他訴訟事件中所作出的訴訟上的自認(rèn)，而在本訴訟事件中，自應(yīng)作為訴訟外的自認(rèn)。我國建立和完善自認(rèn)制度過程中也應(yīng)明確規(guī)定訴訟外的自認(rèn)不產(chǎn)生自認(rèn)效力，可以作為一般證據(jù)使用，具體證據(jù)力由法官審酌判定。
2．司法認(rèn)知的事實(shí)或推論事實(shí)與自認(rèn)
對于應(yīng)當(dāng)予以司法認(rèn)知的眾所周知的事實(shí)和自然規(guī)律及定理、或者及于推論而得出的另一事實(shí)，日本學(xué)者兼子一等認(rèn)為，自認(rèn)應(yīng)就具體事實(shí)而言，而對于法律判斷或經(jīng)驗(yàn)法則，即使雙方當(dāng)事人的陳述相一致也不得產(chǎn)生約束法院的效力。李學(xué)燈先生也認(rèn)為，對于諸如自認(rèn)的標(biāo)的，基于經(jīng)驗(yàn)法則，或依據(jù)顯著事實(shí)，可以推定其為不可能的事實(shí)，也不應(yīng)認(rèn)為有發(fā)生自認(rèn)的效力。我國的民事訴訟法對此并未作規(guī)定，在建立和完善自認(rèn)制度的過程中，可以借鑒日本和臺(tái)灣地區(qū)的做法，限定應(yīng)予司法認(rèn)知的顯著事實(shí)不適用于自認(rèn)。
3．和解、調(diào)解中的讓步與自認(rèn)
在和解、調(diào)解過程中，為求糾紛及早解決，當(dāng)事人作出一些讓步是必不可少的。若和解、調(diào)解生效，則無須詳細(xì)討論其中的讓步對以后的影響；若和解、調(diào)解不成，那么當(dāng)事人在和解、調(diào)解過程中作出的讓步是否產(chǎn)生訴訟中自認(rèn)之效力？因法律對此無明文規(guī)定，在司法實(shí)踐過程中容易產(chǎn)生誤解，當(dāng)事人不敢輕易作出讓步，這勢必影響和解、調(diào)解之成立。事實(shí)上，和解與訴訟中的調(diào)解，以當(dāng)事人相互作出讓步，解決糾紛為目的，其與自認(rèn)是顯然有別的。因此，不宜賦予調(diào)解中的讓步以自認(rèn)之效力。
4．人事訴訟與自認(rèn)
“人事訴訟”一詞在我國法律中并未使用。我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法規(guī)定，人事訴訟主要包括婚姻事件之程序、親子關(guān)系事件程序、禁治產(chǎn)事件程序、宣告死亡之事件程序等。對于前三個(gè)訴訟程序，我國民事訴訟法規(guī)定適用普通民事訴訟程序，對第四個(gè)則作了專門的規(guī)定。由于人事訴訟涉及公共利益，與社會(huì)上的公序良俗直接相關(guān)，各國法院一般采用干涉主義。因此，在人事訴訟中不適用自認(rèn)規(guī)則。我國的自認(rèn)制度在建立和完善過程中對此有必要作出限制。
【關(guān)健詞】司法調(diào)解民事訴訟調(diào)解強(qiáng)迫調(diào)解無原則調(diào)解
正文：調(diào)解是發(fā)生糾紛的當(dāng)事人在其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人根據(jù)事實(shí)的法律的居中調(diào)和下，互諒互讓，達(dá)成合意的一種解決爭議的方式。我國調(diào)解可分為司法調(diào)解，人民調(diào)解，民間調(diào)解（訴訟外調(diào)解）和行政調(diào)解等等。其中司法調(diào)解也叫訴訟調(diào)解，是指在人民法院的審判人員主持下，各方當(dāng)事人自愿就各種權(quán)益爭議平等協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，并由法院監(jiān)督執(zhí)行，從而解決糾紛所進(jìn)行的活動(dòng)。其實(shí)質(zhì)是人民法院按照自愿，合法原則，通過民事訴訟程序，采取調(diào)解的方法促使當(dāng)事人達(dá)成和解的一種結(jié)案方式和訴訟活動(dòng)，其特點(diǎn)是方便，快捷，靈活、成本低廉和較弱的對抗性。隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,民事訴訟成為越來越多的人維護(hù)自身權(quán)益的手段。但目前在審判實(shí)踐中，它也面臨和存在著諸多問題，在以下的文章的內(nèi)容中我將著重的對司法調(diào)解作出個(gè)人膚淺的分析。
一如何看待調(diào)解在民事訴訟中的作用。
一般來說，調(diào)解結(jié)案比判決結(jié)案時(shí)間上要快、并且不易激化當(dāng)事為之間的矛盾，社會(huì)效果好。但有人也有不同的認(rèn)識，認(rèn)為當(dāng)司法制度基本健全后，法院調(diào)解的部分適用價(jià)值完全可以由判決的適用價(jià)值取代；法院作為審判機(jī)關(guān)，其在調(diào)解民事糾紛時(shí)，選擇符合法律正義要求的判決方式比之于選擇不傷和氣的調(diào)解方式，應(yīng)當(dāng)更符合訴訟公正的本質(zhì)，也更符合審判職能的要求；調(diào)解結(jié)案比之于判決結(jié)案雖然可以減少法院的強(qiáng)制執(zhí)行，但是這一價(jià)值的實(shí)現(xiàn)基本上建立在犧牲權(quán)利為利益的基礎(chǔ)上。從一定意義上講，在我國現(xiàn)行的訴訟環(huán)境中，法院調(diào)解的適用除了會(huì)產(chǎn)生”重調(diào)輕判”和借調(diào)解辦”關(guān)系案”、”為情案”的弊端外，法院調(diào)解本身的性質(zhì)還決定了其適用過程中難免損害當(dāng)事為的自，從而造成非真實(shí)的自愿，還有人認(rèn)為，調(diào)解制度無法體現(xiàn)出法律的嚴(yán)肅性。雙方當(dāng)事人在法庭上討價(jià)還價(jià)，把法庭當(dāng)作生意場，法官近似于“和事佬”的角色，這和法律的嚴(yán)肅性是不相容的。其次，法律強(qiáng)調(diào)“公正”，以事實(shí)為基礎(chǔ)，對就是對，錯(cuò)就是錯(cuò)，而許多當(dāng)事人卻是以“調(diào)解”來逃避責(zé)任，因?yàn)樵谡{(diào)解中，一方當(dāng)事人為了盡快解決而不得不做出讓步，這和法律的公正性相抵觸。因此持上述觀點(diǎn)的人主張審理案件時(shí)應(yīng)以判決結(jié)案為主，盡量不采用調(diào)解方式。
我認(rèn)為，雖然上述認(rèn)識中有正確的成分，但卻沒有從中國的國情出發(fā)，沒有考慮到“訴訟爆炸”和”判決過多，過濫”給社會(huì)帶來的不安定因素經(jīng)及”一場官司十年人仇”的負(fù)面效應(yīng)。實(shí)際上，調(diào)解作為符合我國民眾思想和文化傳統(tǒng)的有效方式，仍然是重要的結(jié)案方式，在新形勢下，司法調(diào)解的克服掉司法實(shí)踐中不規(guī)范的做法后，仍然能夠發(fā)揮重要作用。
首先，調(diào)解有利于提高訴訟效率，我國現(xiàn)行民事訴訟法在整體立法設(shè)計(jì)上，體現(xiàn)了公正與效率的雙重價(jià)值，但是，具體到民事訴訟的各項(xiàng)制度則各有側(cè)重，判決結(jié)案強(qiáng)調(diào)整個(gè)程序的嚴(yán)謹(jǐn)周密，如果以調(diào)解方式結(jié)案，案件既調(diào)節(jié)既結(jié)，無需走完整個(gè)訴訟程序的全過程，同時(shí),當(dāng)事人無需上訴，執(zhí)行相對簡單，自然減輕了二審的負(fù)擔(dān)，有效地節(jié)約了司法資源，大大減少了訴訟環(huán)節(jié)，節(jié)約了訴訟成本，其次，調(diào)解可以實(shí)現(xiàn)司法公正，民事訴訟調(diào)解必須由審判人員依法進(jìn)行，法官在事實(shí)清楚，雙方自愿的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格依法說各級黨委，明是非，理紛紜，不“和稀泥”，不壓、拖、誘、同對對違法的協(xié)議進(jìn)行糾正，可以使司法公正得到最大程度的實(shí)現(xiàn)，另外，調(diào)解還有助于實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)結(jié)合。在實(shí)踐中，調(diào)解結(jié)案使許多“冤家”、“對頭”握手言和，和好如初，消除了一些社會(huì)不安定因素，增加了雙方當(dāng)事人事后繼續(xù)交往合作的可能，有利于法的價(jià)值的最終實(shí)現(xiàn)。因此，我們不能因?yàn)檎{(diào)解工作存在的個(gè)別問題來否定整個(gè)調(diào)解制度，“因噎廢食”不足取。實(shí)踐證明，調(diào)解制度在平息社會(huì)矛盾、穩(wěn)定社會(huì)秩序方面起到了非常重要的作用，最高人民法院院長肖揚(yáng)在2002年9月27日召開的全國人民調(diào)解工作會(huì)議上明確指出，人民法院要進(jìn)一步加強(qiáng)訴訟調(diào)解工作，通過耐心細(xì)致的說服教育，使當(dāng)事人自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，努力提高訴訟調(diào)解結(jié)案率，這無疑給法院進(jìn)一步明確了方向。
總之，在訴訟過程中，法官要充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性，對當(dāng)事人多做說服教育，盡量使雙方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議。不過也不能過于依賴調(diào)解，因?yàn)椴⒉皇撬械漠?dāng)事人都愿意調(diào)解，也不是所有的案件都能調(diào)解成功。調(diào)解要建立在雙方自愿的基礎(chǔ)上，否則調(diào)解便無法進(jìn)行，我們要正確處理調(diào)解與判決的關(guān)系。對那些雙方爭議較大，當(dāng)事人不同意調(diào)解以及多次調(diào)解達(dá)不成協(xié)議的案件，法官要及時(shí)判決，通過判決來分清是非二實(shí)踐中常見的幾個(gè)問題
（一）強(qiáng)迫調(diào)解。目前，民事案件呈現(xiàn)逐年遞增趨勢，審判人員的工作任務(wù)也越來越重。有的審判人員為了快遞結(jié)案，片面追求辦案效率，不管雙方當(dāng)事人是否愿意調(diào)解，都強(qiáng)壓著當(dāng)事人調(diào)解，結(jié)果造成了嚴(yán)重的負(fù)面影響，我們認(rèn)為這種做法是與調(diào)解制度的自愿原則相悖的。自愿原則是法院調(diào)解工作首先必須遵循的重要原則，它包括兩方面的內(nèi)容：一是是否采用調(diào)解方式解決糾紛取決于當(dāng)事人雙方的自愿，采用調(diào)解方式解決民事糾紛的，應(yīng)當(dāng)以雙方當(dāng)事人的自愿為前提，經(jīng)過調(diào)解所達(dá)成的協(xié)議反映當(dāng)事人的真實(shí)意思。對于調(diào)解無效，沒有條件調(diào)解或當(dāng)事人一方或者雙方堅(jiān)持不愿調(diào)解的案件，法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決，而不應(yīng)強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫當(dāng)事人接受調(diào)解。二是調(diào)解是否達(dá)成協(xié)議也取決于雙方當(dāng)事人的自愿，雙方當(dāng)事人盡管選擇了調(diào)解解決糾紛的方式，但能否達(dá)成調(diào)解協(xié)議，完全取決于雙方當(dāng)事人的自愿，法院不能強(qiáng)迫或施加壓力，迫使當(dāng)事人接受調(diào)解協(xié)議方案。
（二）該調(diào)解的不予調(diào)解。在審判實(shí)踐中，由于調(diào)解并不是一調(diào)必成，往往需要花費(fèi)辦案人員比較多的精力做予服解釋工作，有的審判人員因?yàn)榕侣闊┗蛉狈δ托模椭苯影才砰_庭進(jìn)行審理，審理后徑下判，殊不知，這在不經(jīng)意間違反了有關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，在民事案件的審理中，離婚案件要求必須進(jìn)行調(diào)解，另外最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第十四條明確規(guī)定：下列民事案件，人民法院在開庭審理時(shí)應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解，（一），婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；（二）；勞務(wù)合同糾紛;(三)，交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)較為明確的損害賠償糾紛；（四）、宅基地和相鄰關(guān)系糾紛；（五）、合伙協(xié)議糾紛；（六）、訴訟標(biāo)的額較小的糾紛。上述規(guī)定，對哪些種類的案件必須進(jìn)行調(diào)解作出了明確的規(guī)定，我們從規(guī)定的幾類案件可以看出，前四類案件如果處理不當(dāng)，容易引起雙方當(dāng)事人矛盾激化，甚至?xí)箼?quán)利得不到維護(hù)的一方采取極端的手段，造成嚴(yán)重的社會(huì)后果。因些，這幾類案件要先行調(diào)解，通過耐心的說服工作，努力使當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，這樣就能有效地平息社會(huì)矛盾、穩(wěn)定社會(huì)秩序。后兩類案件由于案件的性質(zhì)或標(biāo)的較小，調(diào)解條件比較好，當(dāng)事人雙方較易達(dá)成協(xié)議，因此從減少訴訟成本、提高訴訟效率來講，對這類案件先行調(diào)解很有必要，對審判人員來說，審理案件不但要實(shí)體合法，而且要求程序合法，忽視程序有時(shí)會(huì)對當(dāng)事人的權(quán)益造成不必要的損害，先行調(diào)解就是為了當(dāng)事人的權(quán)益盡早得以實(shí)現(xiàn)而規(guī)定的，因此要耐心細(xì)致的做工作，盡量促使雙方達(dá)成協(xié)議，這樣，才能最大限度的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
（三）無原則調(diào)解或“和稀泥”。調(diào)解案件時(shí)，有的審判人員在事實(shí)未明，是非不分的情況下盲目調(diào)解，根據(jù)自已的主觀臆斷，提出調(diào)解方案，或者一方提出調(diào)解意見后，讓另一方無原則的遷就、讓步，甚至“和稀泥”。這樣必然會(huì)損害一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，也有損調(diào)解制度在公眾中的威信。我們知道，司法調(diào)解一個(gè)重要原則益是查明事實(shí)，分清是非原則。這個(gè)原則是司法調(diào)解的基礎(chǔ)，它要求審判人員在主持調(diào)解過程中，應(yīng)當(dāng)在查明不事人各自的責(zé)任，然后確定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，從而達(dá)成調(diào)解協(xié)議，而不能搞毫無原則的和稀泥式的調(diào)解。因此這就要求審判員在調(diào)解時(shí)一定要查明事實(shí)，明確責(zé)任，只有在此基礎(chǔ)上造成的調(diào)解協(xié)議才符合司法公正的要求，才能真正使協(xié)議雙方的權(quán)益得以實(shí)面。
（四）久調(diào)不決。在審判實(shí)踐中，有的審判人員片面追求社會(huì)效果，認(rèn)為判決會(huì)激化當(dāng)事人雙方的矛盾。為了化解矛盾。就多次進(jìn)行調(diào)解，在調(diào)解不成的情況下，久拖不決。這種情況使當(dāng)事人爭議的權(quán)益長期懸而不決，處于不穩(wěn)定狀態(tài)，更重要的是原告的權(quán)益得不到及時(shí)有效的維護(hù)。這種情況的出現(xiàn)也不排除審判人員“人情案”、“關(guān)系案”的可能，采用“拖”的方法，讓原告無可奈何，所以說久調(diào)不止會(huì)嚴(yán)后果影響法院在人民群眾中的威信，對法律的神圣公正產(chǎn)生懷疑，進(jìn)而當(dāng)事人會(huì)在采用“公務(wù)救濟(jì)”的方式無法維護(hù)自已的權(quán)益時(shí)采取激進(jìn)的，非法的手段來“以惡制惡”，從而造成社會(huì)秩序的不穩(wěn)定。
解決久調(diào)不決的有效措施就是嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度，定期對案件的審理期限進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)超審限的要依照相關(guān)規(guī)定嚴(yán)肅處理。另外要對案件的延期審批嚴(yán)格把關(guān)，對不符合延期條件的堅(jiān)決不批，從而杜絕久調(diào)不決的現(xiàn)像，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
由于各類案情復(fù)雜多變，隨著改革開放的深入，新問題，新現(xiàn)像的出現(xiàn)和產(chǎn)生，就如何高效而公平地審理各式各樣的民商事案件,成為人民法院迫切需要解決的問題。被譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”的調(diào)解工作越來越受到各地人民法院的重視。大法官肖揚(yáng)指出，法官要增加司法能力，提高司法水平。而訴訟調(diào)解能力就是其中應(yīng)有之義，即使在美國也有30%的案件是通過非判決方式結(jié)案的。同時(shí)，調(diào)解也符合中國人的“息訟”心理，當(dāng)事人雙方不傷和氣，并且可以避免當(dāng)事人對法院產(chǎn)生不公正的猜疑。因此，做好調(diào)解工作，總結(jié)調(diào)解經(jīng)驗(yàn)，是法院的一項(xiàng)重要任務(wù)。如何適應(yīng)新的形勢，做好調(diào)解工作的前期工作和應(yīng)注意的方式，本人就民事訴訟調(diào)解策略發(fā)表以下觀點(diǎn)，做為參考意見：
三調(diào)解工作的前期工作和應(yīng)注意的方法：
（一）收集信息，熟悉案情
“知已知彼，百戰(zhàn)不殆”。要想調(diào)解成功，在調(diào)解之前，必先收集有關(guān)信息，了解糾紛的性質(zhì)、起因和經(jīng)過，了解雙方當(dāng)事人的個(gè)性，找準(zhǔn)當(dāng)事人的認(rèn)識誤區(qū)和問題癥結(jié)。這個(gè)過程是調(diào)解的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，如果盲目介入，不但不容易搞好調(diào)解工作，反而會(huì)因?qū)φ麄€(gè)過程和當(dāng)事人的情況缺乏了解，使調(diào)解工作陷入被動(dòng)，甚至惡化。
（二）把握局勢，控制場面
很多糾紛發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人往往情緒激動(dòng)，聽不進(jìn)勸說。心理學(xué)研究證明，沖動(dòng)性情緒直接導(dǎo)致意識范圍狹窄甚至理性喪失，極易做出違紀(jì)違法的行為。若遇上此種情況，調(diào)解人員首先應(yīng)當(dāng)穩(wěn)定當(dāng)事人的情緒，促使其回歸理性。平息情緒的方法有：
1：是察顏觀色，進(jìn)退結(jié)合。面對當(dāng)事人的沖動(dòng)性言語和行為，調(diào)解人員應(yīng)保持冷靜的態(tài)度用平靜、低沉而有力的語言與當(dāng)事人交談。在一方當(dāng)事人情緒激動(dòng)的情況下，要設(shè)法使另一主保持克制，而不是互相激怒。
2：是做一名優(yōu)秀的傾聽者。
傾聽當(dāng)事人的心聲，讓其傾吐心中的壓抑、不滿和憤怒。也可以在調(diào)解人員主持下，讓被侵權(quán)一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人傾訴和宣泄，使其不滿情緒得以釋放。在宣泄過程中，如能引起侵權(quán)方當(dāng)事人的內(nèi)疚和后悔心理，從而當(dāng)場向?qū)Ψ降狼?，那么調(diào)解的成功便一步之遙。但需注意把握宣泄的程度，不可把宣泄搞成無止無休的控訴，防止失去控制。
3：是分而處之，各個(gè)擊破。
由于發(fā)生矛盾沖突而處于不理智狀態(tài)的當(dāng)事人，極易脫離主題而相互攻擊、謾罵，這種不良刺激相互反饋、惡性循環(huán)的結(jié)果，容易導(dǎo)致矛盾加深、戰(zhàn)火升級。當(dāng)務(wù)之急是把雙方當(dāng)事人隔開，互相避開對方惡言惡語的刺激和攻擊，如讓其各自回家，或分開在不同的場合，待雙方恢復(fù)理智后，再進(jìn)一步做調(diào)解工作。
4：是大棒+蘿卜。
對于無理取鬧的當(dāng)事人，可以有兩種震懾方式：A、是嚴(yán)肅指出無理取鬧的后果，讓其明白并不是誰鬧的兇誰就有理，鬧過了頭還物極必反，不會(huì)有好的結(jié)果；B、是明確指出惡言惡語相向的違法性，對他人的人身攻擊要承擔(dān)法律責(zé)任，用法律的威嚴(yán)震懾不冷靜的當(dāng)事人等等。在調(diào)解過程中，調(diào)解人員要時(shí)刻把解決當(dāng)事人的紛爭、保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益當(dāng)作自己的神圣職責(zé)，對當(dāng)事人要親切地接待、真誠地理解、妥善地安置，急當(dāng)事人所急，想當(dāng)事人所想。這種真誠的情感會(huì)營造一個(gè)溫和、默契的調(diào)解氛圍，這種無私敬業(yè)的精神也會(huì)贏得當(dāng)事人對調(diào)解人員的尊敬，從而有利于調(diào)解工作順利進(jìn)行。
（三）更新觀念，講求策略
1：是做合格的“法律的嘴巴”。司法調(diào)解與當(dāng)事人自發(fā)的民間調(diào)解最大不同之處就是司法調(diào)解人員能夠自覺地運(yùn)用法律規(guī)定進(jìn)行調(diào)解，對當(dāng)事人曉以法理，提醒和教育當(dāng)事人只有用法律手段，在法律許可的范圍內(nèi)才能解決糾紛，保護(hù)自身利益，其他任何過激的行為只能給自己帶來更大的損失，甚至弄巧成拙，走上違法犯罪的道路。調(diào)解人員自己必須熟知法律，在所調(diào)解糾紛的法律適用上表現(xiàn)出嫻熟的知識和技巧?！叭擞星?，法無情”，“法律面前人人平等”，只有堅(jiān)持依法調(diào)解，才能促進(jìn)當(dāng)事人對調(diào)解人員的信任并達(dá)成比較滿意的調(diào)解方案。
2：是使當(dāng)事人雙方相互溝通。
調(diào)解人員應(yīng)使當(dāng)事人換位思考，促進(jìn)當(dāng)事人彼此了解，角色換位是指在轉(zhuǎn)變當(dāng)事人認(rèn)識的時(shí)候，讓當(dāng)事人想像自己處于對方角色的情況，站在對方的立場、角度認(rèn)識問題、體驗(yàn)情感。鑒于彼此之間的利益糾葛，當(dāng)事人在情緒激動(dòng)、不夠理智的情況下，其認(rèn)知范圍受到限制，思路狹窄，被侵權(quán)方當(dāng)事人往往提出不合實(shí)際的補(bǔ)償要求，而侵權(quán)一方則千方百計(jì)減少或推卸自己的責(zé)任。有的侵權(quán)方開始答應(yīng)給對方一定的補(bǔ)償，但時(shí)間一長，就想逃避補(bǔ)償?shù)呢?zé)任；有的侵權(quán)方則干脆不承認(rèn)是自己的過錯(cuò)而反訴對方的種種失誤，傷害了對方的感情和自尊。如果試圖通過調(diào)解解決問題，則需要讓雙方當(dāng)事人互諒互讓，都站在對方的角度，設(shè)身處地為對方著想，使思維跳出只看到自己利益的小圈子，才真正有利于彼此理解，并達(dá)到和解的目的。
3：是細(xì)致分析，幫助當(dāng)事人理清思路。調(diào)解當(dāng)中，如何能讓當(dāng)事人化干戈為玉帛，還需與當(dāng)事人進(jìn)行溝通交流,幫助當(dāng)事人理清糾紛發(fā)生的來龍去脈,明了自身的言行舉止有哪些不當(dāng)?shù)牡胤?對對方的侵權(quán)行為,應(yīng)怎樣求助法律,利用法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益,而不能采取任何不理智的行為。調(diào)解人員條分縷析、細(xì)致入微的講解常常帶來良好的效果，能夠避免一些無意義的爭執(zhí)。調(diào)解人員的細(xì)致分析并不等于面面俱到，而是在有限的時(shí)間里，面對“剪不斷，理還亂”的繁難的民事糾紛，善于化繁為簡、化難為易，用通俗易懂的語言為當(dāng)事人分析。
（四）公正執(zhí)法，讓當(dāng)事人滿意。
不偏不倚、公平行事，自始至終以法律為依據(jù)、以事實(shí)為準(zhǔn)繩進(jìn)行調(diào)解，是調(diào)解人員應(yīng)牢記的調(diào)解原則?，F(xiàn)實(shí)生活中，司法活動(dòng)極易受到來自各方面的壓力和干擾，人際關(guān)系的影響、親戚朋友的面子、個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)的招呼等因素，不僅影響調(diào)解工作的進(jìn)行，還能考驗(yàn)調(diào)解人員是否出于公心。從社會(huì)心理學(xué)角度講，當(dāng)當(dāng)事人人覺得自己受到“不公平”待遇時(shí)，會(huì)傷害到其自尊，也最易激起對執(zhí)法者的怨恨。不公乃執(zhí)法大敵，亦是調(diào)解之大敵，一旦被當(dāng)事人察覺，則必然導(dǎo)致失敗。但調(diào)解人員也是有情感的人，在調(diào)解糾紛過程中，除外來因素的影響，還不免因當(dāng)事人的社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)狀況、個(gè)人修養(yǎng)、容貌服飾等因素而產(chǎn)生對當(dāng)事人的好惡情感，尤其應(yīng)警惕的是影響法律公平的情感，否則對調(diào)解是極為有害的。調(diào)解人員應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持調(diào)解的客觀公正性，立場居中，不偏不倚，根據(jù)法律法規(guī)和政策規(guī)定，用說服教育的方法做雙方當(dāng)事人的工作，堅(jiān)決維護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
注：人民調(diào)解，民間調(diào)解：對于我們?nèi)粘Ｉ钪兴a(chǎn)生的民事糾紛未必一定要經(jīng)過公安機(jī)關(guān)或法院才能解決。通過各村民或居民委員會(huì)下設(shè)的調(diào)解委員會(huì)調(diào)解，也是一種可供當(dāng)事人選擇的好方法。調(diào)解委員會(huì)是調(diào)解民間糾紛的群眾性組織，在繼承政府和繼承法院的指導(dǎo)下依法進(jìn)行工作。一般的調(diào)解委員會(huì)由三至九名成名組成，設(shè)立主任一名，必要進(jìn)還可以下設(shè)副主任。調(diào)解委員會(huì)的成員除了由村民或機(jī)關(guān)委員會(huì)的成員兼任外。還可由群眾選舉產(chǎn)生，每三年改選一次，可以連任，期限法律并沒有作限制性規(guī)定。對于轄區(qū)內(nèi)的民事糾紛，調(diào)解委員會(huì)可以依據(jù)當(dāng)事人的申請前去調(diào)解，也可以依據(jù)自身的職權(quán)范圍主動(dòng)去調(diào)解。在調(diào)解過程中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，制作筆錄。調(diào)解結(jié)束后根據(jù)需要或當(dāng)事人的請求，制作調(diào)解協(xié)議書，雙方當(dāng)事人以及調(diào)解人員簽名，并加蓋調(diào)解委員會(huì)的印章。在調(diào)解結(jié)束后沒有達(dá)成調(diào)解協(xié)議后又反悔的，任一方仍然有的權(quán)利，也可以請求基層政府處理。
參考文獻(xiàn)：
《法官的思維-司法認(rèn)知的基本規(guī)律》作者王納新
我國關(guān)于民事訴訟答辯的規(guī)定主要在《中華人民共和國民事訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中。2007年頒布的《民事訴訟法》第一百一十三條規(guī)定被告在收到狀副本后15日內(nèi)提出答辯狀，但被告不提交答辯狀的，不影響人民法院審理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十二條規(guī)定被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見?，F(xiàn)行《民事訴訟法》經(jīng)2012年修訂，肯定了司法解釋的規(guī)定，將《民事訴訟法》第一百一十三條修訂為被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本15日內(nèi)提出答辯狀，并規(guī)定了答辯狀的格式、內(nèi)容，但對不提交答辯狀，依然規(guī)定為不影響人民法院審理活動(dòng)。上述關(guān)于被告方答辯的法律規(guī)定，一方面強(qiáng)調(diào)被告人應(yīng)當(dāng)在答辯期內(nèi)答辯，另一方面規(guī)定被告人不答辯的，不影響人民法院的審理活動(dòng)。由于對答辯的性質(zhì)普遍認(rèn)為屬于被告方的權(quán)利及實(shí)踐中對于被告放棄答辯不會(huì)產(chǎn)生不利后果的做法，導(dǎo)致上述應(yīng)當(dāng)答辯的法律規(guī)定最終在功利的作用下虛無化，被告在審前準(zhǔn)備階段不答辯。
二、我國民事訴訟審前答辯制度存在的問題
（一）答辯虛無化我國民事訴訟答辯制度存在的最大問題是被告答辯虛無化，從而不能實(shí)現(xiàn)審前準(zhǔn)備階段的任務(wù)，直接影響民事訴訟公正、效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。民事訴訟原、被告雙方利益對抗，為追求各自利益，考慮到民事訴訟客觀上以法律真實(shí)為判決基礎(chǔ)的特點(diǎn)及舉證責(zé)任、舉證時(shí)限制度的法律規(guī)定，對于原告的采取不答辯的態(tài)度，一方面對自己不會(huì)產(chǎn)生不利影響，另一方面使得原告方在審前無從得知己方意見，從而圍繞爭議內(nèi)容做充分證據(jù)、法律準(zhǔn)備。最終的結(jié)果是法院無從及時(shí)總結(jié)爭議焦點(diǎn)，開庭審理準(zhǔn)備不足，開庭審理效率低下；而對于原告方因不知爭議內(nèi)容，疲于準(zhǔn)備方方面面證據(jù)，導(dǎo)致不經(jīng)濟(jì)，稍有不慎，因未能在舉證時(shí)限內(nèi)舉證而失權(quán)，直至導(dǎo)致案件的不利結(jié)果；對于被告方來說，可能利用不答辯的功效，謀取到一方私利，導(dǎo)致案件處理結(jié)果遠(yuǎn)離客觀真實(shí)。
（二）答辯隱藏化所謂答辯隱藏，指被告方在答辯時(shí)，故意不做全面答辯，使對方以為其對其他方面無異議，從而未作充分準(zhǔn)備，待開庭時(shí)，突襲答辯新的內(nèi)容，以謀取制度利益的不誠信行為。如突襲提出管轄權(quán)問題、主體問題、訴訟時(shí)效問題等。有一案例，原告時(shí)，根據(jù)從公安機(jī)關(guān)處查詢到被告的戶籍信息，據(jù)此確定管轄法院，被告在答辯期內(nèi)無答辯，開庭時(shí)提出現(xiàn)經(jīng)常居住地在其他轄區(qū)，使得法院不得不將案件依法移送其他法院管轄，達(dá)到拖延訴訟目的。還有案例，開庭時(shí)被告突然提出已過訴訟時(shí)效，應(yīng)駁回訴訟請求答辯主張，原告方猝不及防，面臨未在舉證時(shí)限內(nèi)提交相關(guān)證據(jù)的被動(dòng)局面。
三、民事訴訟審前答辯的性質(zhì)界定
一是權(quán)利說。完善我國民事訴訟審前答辯制度，首先應(yīng)該正確認(rèn)識答辯的性質(zhì)。由于《民事訴訟法》規(guī)定被告不答辯，不影響人民法院審理活動(dòng)，多數(shù)學(xué)者據(jù)此認(rèn)為答辯屬于被告的權(quán)利，是謂權(quán)利說，該認(rèn)識在訴訟實(shí)踐中被廣泛認(rèn)可，但須在答辯期內(nèi)行使。二是義務(wù)說。為解決答辯權(quán)利說導(dǎo)致的現(xiàn)實(shí)問題，特別是《證據(jù)規(guī)定》確立了舉證期限制度后，有學(xué)者提出答辯義務(wù)說主張。認(rèn)為被告答辯是與原告的相對應(yīng)的義務(wù)，認(rèn)為“訴辯程序的主要目的在于使當(dāng)事人可以及時(shí)地掌握雙方爭議的焦點(diǎn)所在；若被告放棄在開庭審理前的答辯權(quán)，就剝奪了原告對被告訴訟主張的了解權(quán)，原告無法于開庭前知曉被告的觀點(diǎn)與證據(jù)，無法進(jìn)行針對性的準(zhǔn)備”，有悖訴訟平等原則。其法律依據(jù)在于《證據(jù)規(guī)定》及新修訂的《民事訴訟法》規(guī)定被告“應(yīng)當(dāng)”在答辯期內(nèi)答辯，但又無法解釋法條同時(shí)規(guī)定不答辯不影響人民法院審理的規(guī)定。三是權(quán)利義務(wù)說。此外還有學(xué)者兼顧權(quán)利說與義務(wù)說的合理性，提出權(quán)利義務(wù)說，認(rèn)為答辯既是被告維護(hù)自身利益的訴訟權(quán)利，對原告的訴訟主張?zhí)岢龇瘩g，同時(shí)，被告答辯關(guān)系原告的知情權(quán)及訴訟準(zhǔn)備，答辯行為又應(yīng)為被告的訴訟義務(wù)。權(quán)利說或義務(wù)說的直接法律依據(jù)均為《民事訴訟法》第一百一十三條，權(quán)利說，把“應(yīng)當(dāng)”理解為答辯權(quán)應(yīng)當(dāng)在“答辯期內(nèi)”行使，而義務(wù)說把“應(yīng)當(dāng)”理解為在“答辯期內(nèi)”應(yīng)當(dāng)答辯。其實(shí)“根據(jù)我國民事訴訟法辯論原則的基本法理，辯論原則貫徹于民事訴訟程序的始終，在民事訴訟的全過程中當(dāng)事人都有權(quán)利對訴訟中所涉及的實(shí)體問題和程序問題進(jìn)行辯論，這里的辯論當(dāng)然包括當(dāng)事人中被告一方的答辯”，［2］因此審前答辯實(shí)為當(dāng)事人辯論權(quán)的內(nèi)容，是被告的一項(xiàng)訴訟權(quán)利。既然是訴訟權(quán)利，當(dāng)事人有權(quán)處分。當(dāng)事人不行使，不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，但若行使答辯權(quán)，也必須在答辯期內(nèi)行使，權(quán)利不得濫用。是以法條規(guī)定被告“應(yīng)當(dāng)”在答辯期內(nèi)答辯，重點(diǎn)在于答辯權(quán)“應(yīng)當(dāng)”在答辯期內(nèi)行使，而非在于“應(yīng)當(dāng)”答辯。
四、我國民事訴訟審前答辯制度完善建議
為解決被告對待答辯的不誠信做法，更好地完成審前準(zhǔn)備階段的訴訟任務(wù)，學(xué)者提出了強(qiáng)制答辯的建議，［3］認(rèn)為被告處于“防御者”的地位，在實(shí)踐中不應(yīng)訴、不答辯或不進(jìn)行實(shí)質(zhì)答辯，答辯可隨時(shí)提出。這使得審前法官無法通過查看雙方的狀和答辯狀以及舉證程序整理爭議焦點(diǎn)和證據(jù)，對案件的審理前的準(zhǔn)備和開庭審理造成直接影響，浪費(fèi)時(shí)間和拖延訴訟，不利于審判的有效進(jìn)行。［2］強(qiáng)制答辯的本質(zhì)在于將答辯義務(wù)化。更多學(xué)者提出了構(gòu)建我國答辯失權(quán)制度主張，“答辯失權(quán)是指在法律規(guī)定的期限內(nèi)，應(yīng)當(dāng)提交答辯狀進(jìn)行答辯的一審被告、二審中的被上訴人沒有向法院提交答辯狀，在期限經(jīng)過后不得再次提出并因此而喪失答辯權(quán)利的一項(xiàng)制度。簡單地說，答辯失權(quán)即被告答辯權(quán)利的喪失”。
2. 訴和訴權(quán)的理論與實(shí)踐
3. 試論當(dāng)事人的舉證責(zé)任
4. 民事證據(jù)制度的理論與實(shí)踐
5. 論人民檢察院對民事裁判的抗訴
6. 關(guān)于民事訴訟主體制度的研究
7. 關(guān)于我國民事上訴制度的研究
8. 對我國民事再審制度的研究
