時(shí)間：2023-04-24 17:12:21
序論：在您撰寫法律公平正義論文時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
1. 公平正義是“以人為本”的基本要求，體現(xiàn)了對(duì)人的尊嚴(yán)的尊重。“以人為本”又稱“人本主義”，要求一切社會(huì)治理活動(dòng)應(yīng)以人為中心來對(duì)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)和文化進(jìn)行全方位改造，以構(gòu)建一種充分肯定人的價(jià)值和尊嚴(yán)的良性社會(huì)秩序?！耙匀藶楸尽睆?qiáng)調(diào)尊重人的生命和價(jià)值，彰顯人的主體地位，正如康德在哲學(xué)上得出的“人是目的”的結(jié)論：“你的行動(dòng)，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何時(shí)候都同樣看作是目的，永遠(yuǎn)不能只看作是手段?！保▍⒁姡鄣拢菘档隆兜赖滦味蠈W(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社1986年版，第81頁）
中國(guó)自古就有類似的民本思想。早在商周時(shí)期便有“民可近，不可下，民惟邦本，本固邦寧”（《尚書?五子之歌》）的思想；管子的“夫霸王之所始也，以人為本。本理則國(guó)固，本亂則國(guó)?！保ā豆茏?霸業(yè)》），被認(rèn)為是“以人為本”的詞源；儒家的許多思想家也都有這種民本思想，如孟子的“民為貴，社稷次之，君為輕”（《孟子?盡心下》）。
現(xiàn)代社會(huì)，“以人為本”要求每個(gè)作為主體的人應(yīng)該被公平對(duì)待，尊嚴(yán)受到最基本的尊重，以有助于提升人的自由、價(jià)值、發(fā)展與人性的解放?！跋嗤闆r相同處理，不同情況不同對(duì)待”這樣的形式平等是正義的要求，而增加“把人當(dāng)目的”、“尊重他人為人”這樣的實(shí)質(zhì)要求（參見夏勇主編《法理講義：關(guān)于法律的道理與學(xué)問（上）》，北京大學(xué)出版社2010年版，第133234頁），才能真正確立公平正義的界限。對(duì)人的尊重集中體現(xiàn)在公平對(duì)待人的尊嚴(yán)價(jià)值，而對(duì)弱勢(shì)群體的尊嚴(yán)的尊重是社會(huì)的底線正義，提升他們尊嚴(yán)的價(jià)值預(yù)期就是提升尊嚴(yán)在這個(gè)社會(huì)中的價(jià)值平均值與閾值。如農(nóng)民工激情殺人已經(jīng)不是少數(shù)個(gè)案，透過老板的欠賬賴賬等表象，我們可以看到真正導(dǎo)致他們舉刀殺人的直接動(dòng)因其實(shí)是他們沒有感受到作為人和作為勞動(dòng)者所應(yīng)該享有的最基本的尊重。
2. 公平正義是化解社會(huì)矛盾的根本，是實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧與穩(wěn)定的基石。社會(huì)矛盾在一定程度上激化，是轉(zhuǎn)型期中國(guó)的一個(gè)基本特點(diǎn)。隨著社會(huì)利益結(jié)構(gòu)的變化和社會(huì)成員利益訴求的多樣化，征地拆遷、醫(yī)患矛盾、環(huán)境污染、勞資糾紛、嚴(yán)重犯罪等問題不斷凸顯，使各種社會(huì)矛盾交織在一起?？傮w來看，當(dāng)前我國(guó)社會(huì)矛盾主要表現(xiàn)出以下特點(diǎn)：其一，社會(huì)矛盾在局部地區(qū)激化，表現(xiàn)為某些極端社會(huì)沖突。某些原本是一般社會(huì)矛盾或普通案件最終卻演變?yōu)榉浅O端的事件，如貴州的甕安事件。其二，某些社會(huì)矛盾演化成對(duì)政府的仇恨，甚至是對(duì)公職人員的瘋狂報(bào)復(fù)。這在楊佳襲警案中體現(xiàn)得極為清晰。其三，情緒有所升級(jí)，并外化為極端的行為。最為典型的例子便是近期發(fā)生的系列殺害學(xué)生、兒童案。
這些社會(huì)矛盾激化的背后，我們可以看到顯著的不滿情緒。而公平正義是社會(huì)利益關(guān)系的一種平衡器，是緩解社會(huì)不滿的解壓閥，如何解決好社會(huì)不公問題，是實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型期中國(guó)社會(huì)和諧與穩(wěn)定的當(dāng)務(wù)之急。
3. 公平正義是政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)層面頂層設(shè)計(jì)的指針。2014年3月浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)公平正義的關(guān)鍵是社會(huì)制度的公平正義。在羅爾斯的正義理論中，第一個(gè)正義原則是平等的自由原則，即每個(gè)人對(duì)與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利；第二個(gè)正義原則是機(jī)會(huì)的公平平等原則和差別原則，即社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)這樣安排，使它們滿足兩個(gè)條件：（1）差別原則，在與正義的儲(chǔ)存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；（2）機(jī)會(huì)的公正平等原則，即在機(jī)會(huì)平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放（參見［美］羅爾斯《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第6065頁）。這些正義原則正是一個(gè)國(guó)家在制度層面進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)。
一方面是政治制度層面的公民權(quán)利，包括個(gè)人的人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利應(yīng)受到公正的保障，依法不受任意逮捕和剝奪財(cái)產(chǎn)的權(quán)利應(yīng)作為一種優(yōu)先規(guī)則?！捌降鹊恼巫杂珊退枷胱杂蓪⒋_保公民們自由而明智地憑借充分有效地實(shí)踐其正義感，將正義原則應(yīng)用到社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)及其社會(huì)政策之中。”（參見［美］羅爾斯《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年版，第354頁）這種對(duì)平等的自由的特別關(guān)注為公民的自由權(quán)利得到保障提供了理論依據(jù)?！白鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”寫入我國(guó)憲法正是體現(xiàn)了這種精神，在這種正義觀下，即使是對(duì)待犯罪嫌疑人、被告人，也不能以社會(huì)整體之名任意剝奪他們的基本人權(quán)，酷刑和逼供更是應(yīng)當(dāng)被禁止。換言之，倘若公民的自由可以任意剝奪，基本人權(quán)可以以各種理由隨意限制，那么公平正義也將蕩然無存。另一方面是社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度層面的正義問題。公正與效率的博弈貫穿于社會(huì)、經(jīng)濟(jì)各個(gè)層面。當(dāng)下的中國(guó)，公平正義原則強(qiáng)調(diào)的是公正優(yōu)先于效率，機(jī)會(huì)的公平原則優(yōu)先于差別原則。強(qiáng)調(diào)公平正義，便是要求社會(huì)、經(jīng)濟(jì)層面的機(jī)會(huì)均等優(yōu)先于收入和財(cái)富的不平等分配，正義的社會(huì)必須保證公民有公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)。只有在此基礎(chǔ)上才能考慮市場(chǎng)機(jī)制和不平等分配。這便要求對(duì)弱勢(shì)群體給予特別關(guān)注，“合乎最少受惠者的最大利益”反映了對(duì)弱勢(shì)群體的偏重，表現(xiàn)出一種盡力通過傾斜或某種補(bǔ)償使所有社會(huì)成員處于一種平等地位的愿景。最少受惠者作為社會(huì)弱勢(shì)群體，亟需社會(huì)關(guān)心和幫助，也是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的關(guān)鍵點(diǎn)。這在當(dāng)下中國(guó)表現(xiàn)得尤為顯著，如下崗工人、農(nóng)民工、拆遷戶等，他們往往對(duì)自身利益缺乏必要的保護(hù)能力，沒有足夠的社會(huì)資源，容易在欠薪、拆遷等問題中因處于弱勢(shì)而產(chǎn)生情緒，亟需制度層面的保障。可以說，社會(huì)良性治理的終極目標(biāo)就在于實(shí)現(xiàn)公平正義。
論文摘要：本文針對(duì)當(dāng)前我國(guó)農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要，并隊(duì)礙了其制度的實(shí)施這一困境，提出堅(jiān)持以社會(huì)公平正義為導(dǎo)向，充分考慮我國(guó)農(nóng)村的實(shí)際情況，構(gòu)建公平正義的農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理體系。
社會(huì)制度是推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的重要因素，農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)制度作為農(nóng)村社會(huì)保障的重要組成部分，其建立對(duì)保障我國(guó)老年農(nóng)民的利益，促進(jìn)改革的深化與農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，保障社會(huì)的公平正義，維護(hù)國(guó)家的穩(wěn)定和進(jìn)步，都有著舉足輕重的意義。農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案是農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)工作中具體業(yè)務(wù)活動(dòng)所形成的有完整規(guī)范的原始依據(jù)，做好農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作，對(duì)維護(hù)參保人的根本利益，體現(xiàn)社會(huì)的公平正義，保持國(guó)家的和諧穩(wěn)定，具有十分重要的作用。隨著農(nóng)村參保人數(shù)的逐漸增多、農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)的全面覆蓋及社會(huì)信息化進(jìn)程的不斷加快，原有的農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足當(dāng)今社會(huì)發(fā)展的需求。所以，加快對(duì)農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作的改革，建立適應(yīng)現(xiàn)代信息社會(huì)、體現(xiàn)社會(huì)公平正義的新型農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作體系，是一項(xiàng)巫待解決的課題。
一、農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度與農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理
由于受“城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)”的影響，長(zhǎng)期以來，我國(guó)的社會(huì)保障制度只以城鎮(zhèn)居民為核心，而忽視了農(nóng)村社會(huì)保險(xiǎn)制度的建立。我國(guó)是一個(gè)農(nóng)業(yè)大國(guó)，有9億多人口生活在農(nóng)村，近年來，隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深人，傳統(tǒng)的農(nóng)村家庭養(yǎng)老模式逐漸弱化，農(nóng)村養(yǎng)老問題日益突出，成為維護(hù)社會(huì)公平、實(shí)現(xiàn)國(guó)家和諧穩(wěn)定的重大隱患。制度是指一系列被制定出來的規(guī)則、服從程序和道德、倫理的行為規(guī)范，他實(shí)際上是個(gè)人與資本存量之間，資本存量、物品與勞務(wù)產(chǎn)出及收人分配之間的過濾器。制度是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和社會(huì)穩(wěn)定的源泉，設(shè)計(jì)一個(gè)好的農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)制度是體現(xiàn)現(xiàn)代社會(huì)文明、促進(jìn)社會(huì)公平的契機(jī)。
農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度作為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體改革進(jìn)程中的一項(xiàng)新生事物，他的建立推動(dòng)了農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作的誕生，在開展農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)工作過程中，各縣區(qū)檔案行政管理部門、縣勞動(dòng)和社會(huì)保障局及縣農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)處統(tǒng)籌規(guī)劃、相互合作，認(rèn)真完成了農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)收集、整理、建檔、保管和利用等工作，讓投保農(nóng)民真正感受到國(guó)家的惠民政策，體會(huì)到社會(huì)保障的分配是以公平正義為基礎(chǔ)的，并通過對(duì)社會(huì)不公正的矯正，使社會(huì)達(dá)到公平正義的程度。從公平正義的倫理角度來講，開展符合現(xiàn)代文明的農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作，對(duì)保障農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的有效實(shí)施，體現(xiàn)社會(huì)主義的公平正義具有長(zhǎng)期而深遠(yuǎn)的影響。
二、透視農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理面臨的困境
農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)工作直接影響到農(nóng)村的和諧穩(wěn)定、人民的安居樂業(yè)與社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn)，關(guān)系到我國(guó)經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、穩(wěn)定的發(fā)展。做好農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作對(duì)農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的有效實(shí)施有著不可或缺的重要作用。然而，由于農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作起點(diǎn)的不公正、制度保障的缺失以及資金供給不足等方面存在的問題，使我國(guó)農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作面臨著諸多困境。
1.起點(diǎn)不公正致使農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理缺乏應(yīng)有的規(guī)范性。建國(guó)以來，由于受當(dāng)時(shí)國(guó)情的影響，我國(guó)形成了農(nóng)村支持城市工業(yè)化的制度安排，城市人口的社會(huì)保障制度率先建立，同時(shí)，與之相配套的城鎮(zhèn)社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作也逐步得到完善，形成了相對(duì)規(guī)范的城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理制度。制度演化的路徑鎖定是指一個(gè)具有正反饋的體系，一旦在外部性偶然事件的影響下被系統(tǒng)所采納，便會(huì)沿著一定的路徑發(fā)展演進(jìn)，而很難被其他潛在的甚至更優(yōu)的制度體系所取代n。由于受二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)制度鎖定效應(yīng)的影響，農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度起步較晚，農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作也明顯滯后于城鎮(zhèn)，再加上縣區(qū)行政管理機(jī)關(guān)對(duì)農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案的重要性認(rèn)識(shí)不夠，致使農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理缺乏應(yīng)有的規(guī)范性，損害廣大農(nóng)民的根本利益，引發(fā)人們的不公正感與階層之間的對(duì)立，影響和諧社會(huì)的構(gòu)建。
2.資金供給不足是農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作的瓶頸。資金難題是農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作的瓶頸問題，雖然每年中央財(cái)政對(duì)農(nóng)村社會(huì)保障支出的數(shù)額不斷增加，但與當(dāng)前農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理的工作需要相比還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，再加上農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作的費(fèi)用需要由縣級(jí)財(cái)政部門支付，從而造成一些欠發(fā)達(dá)縣區(qū)的社保機(jī)構(gòu)出現(xiàn)資金供給不足。由于缺少相應(yīng)的保障資金，導(dǎo)致農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理不論在硬件上還是在軟件上都無法與現(xiàn)代農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案工作信息化發(fā)展需要相適應(yīng)，進(jìn)而影響農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)工作的有效落實(shí)。
3.制度的缺失導(dǎo)致農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案這一原始記錄失真。隨著農(nóng)村參保人數(shù)的逐漸增多以及農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)的基本覆蓋，迫切需要建立健全適合農(nóng)村特點(diǎn)的養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理制度，從而一定程度上減除農(nóng)民的后顧之憂。目前，農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理制度安排本身的缺失使農(nóng)保檔案管理缺乏有效的法律法規(guī)依據(jù)。因缺乏具有權(quán)威效力的法律規(guī)范，各縣區(qū)政府往往自定紅頭文件行事，即使一些縣區(qū)制定了農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理制度，也沒有真正在實(shí)踐中落實(shí)，致使農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理政策環(huán)境較差。主要表現(xiàn)在:一是經(jīng)辦人上繳的保費(fèi)金額與檔案記錄金額不一致，甚至有的保費(fèi)專用收據(jù)的收款金額與上繳保費(fèi)金額、檔案記錄金額均不相符;二是檔案中有參保人的保費(fèi)記錄，而經(jīng)辦人未向參保人出具保費(fèi)專用收據(jù);三是參保人交納了保費(fèi)，而檔案上沒有記錄。農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理制度的缺失或制度的失效效應(yīng)導(dǎo)致農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案內(nèi)容不能真實(shí)地反映整個(gè)過程，導(dǎo)致農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案內(nèi)容失真，影響了農(nóng)民投保的信心，也損害了政府的誠信。 三、以公平正義為視角完善農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理
公平正義是人們數(shù)千年來孜孜不倦所追求的理想目標(biāo)，也是人類社會(huì)發(fā)展的終極目標(biāo)，農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的建立同樣包含著人們對(duì)社會(huì)公平正義的向往，在建構(gòu)農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的過程中，完善農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理是一項(xiàng)重要的任務(wù)，然而，我國(guó)農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作還面臨著諸多困境，必須采取積極有效的措施，從公平正義視角探索出行之有效的路徑。
1.提高認(rèn)識(shí)，注重公平正義思想與農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理的融合。由于受傳統(tǒng)二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及制度鎖定效應(yīng)的影響，導(dǎo)致農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度沒有有效落實(shí)，同時(shí)也致使有些單位領(lǐng)導(dǎo)干部和檔案管理人員對(duì)檔案的重要性認(rèn)識(shí)不足，造成管理不善，失職行為也時(shí)常發(fā)生。認(rèn)識(shí)是行動(dòng)的先導(dǎo)，提高思想認(rèn)識(shí)是搞好農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理的根本前提，要通過各種路徑提高各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)和檔案管理人員的檔案意識(shí)，充分開發(fā)和有效利用檔案信息資源，滿足廣大農(nóng)民參與農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)的保障需求。正義的社會(huì)不可能是完全公平的社會(huì)，但我國(guó)政府在促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村安定團(tuán)結(jié)，農(nóng)民安居樂業(yè)的今天，必須體現(xiàn)社會(huì)公平正義。農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理涉及的范圍廣、內(nèi)容復(fù)雜，為確保農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理的真實(shí)性、完整性和規(guī)范性，必須在檔案管理中融合公平正義思想，以公平正義思想為基礎(chǔ)來推進(jìn)農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作。
2.加大政府財(cái)政投人，在具體實(shí)踐中體現(xiàn)社會(huì)公平正義理念。農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理涉及參保農(nóng)民信息從收集、分類、整理、歸檔、裝訂成冊(cè)，到檔案內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充更正、保管、鑒定、利用的全過程，這就需要現(xiàn)代化信息技術(shù)運(yùn)用和高素質(zhì)的檔案人才管理隊(duì)伍。農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理最大的瓶頸是資金問題，政府要加大資金扶持力度，推動(dòng)檔案信息化和網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)，同時(shí)要培養(yǎng)具有專業(yè)素質(zhì)的檔案管理人員，為農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作提高必要的資金保障。政府在農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作中努力盡到自己的責(zé)任，使欠發(fā)達(dá)縣區(qū)也能夠享受到國(guó)家的惠民政策，體現(xiàn)積弱扶貧的社會(huì)公平原則。加大政府財(cái)政投人，是社會(huì)公平正義理念在實(shí)踐中的具體體現(xiàn)。
論文摘要：本文針對(duì)當(dāng)前我國(guó)農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要，并隊(duì)礙了其制度的實(shí)施這一困境，提出堅(jiān)持以社會(huì)公平正義為導(dǎo)向，充分考慮我國(guó)農(nóng)村的實(shí)際情況，構(gòu)建公平正義的農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理體系。
社會(huì)制度是推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的重要因素，農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)制度作為農(nóng)村社會(huì)保障的重要組成部分，其建立對(duì)保障我國(guó)老年農(nóng)民的利益，促進(jìn)改革的深化與農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，保障社會(huì)的公平正義，維護(hù)國(guó)家的穩(wěn)定和進(jìn)步，都有著舉足輕重的意義。農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案是農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)工作中具體業(yè)務(wù)活動(dòng)所形成的有完整規(guī)范的原始依據(jù)，做好農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作，對(duì)維護(hù)參保人的根本利益，體現(xiàn)社會(huì)的公平正義，保持國(guó)家的和諧穩(wěn)定，具有十分重要的作用。隨著農(nóng)村參保人數(shù)的逐漸增多、農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)的全面覆蓋及社會(huì)信息化進(jìn)程的不斷加快，原有的農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足當(dāng)今社會(huì)發(fā)展的需求。所以，加快對(duì)農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作的改革，建立適應(yīng)現(xiàn)代信息社會(huì)、體現(xiàn)社會(huì)公平正義的新型農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作體系，是一項(xiàng)巫待解決的課題。
一、農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度與農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理
由于受“城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)”的影響，長(zhǎng)期以來，我國(guó)的社會(huì)保障制度只以城鎮(zhèn)居民為核心，而忽視了農(nóng)村社會(huì)保險(xiǎn)制度的建立。我國(guó)是一個(gè)農(nóng)業(yè)大國(guó)，有9億多人口生活在農(nóng)村，近年來，隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深人，傳統(tǒng)的農(nóng)村家庭養(yǎng)老模式逐漸弱化，農(nóng)村養(yǎng)老問題日益突出，成為維護(hù)社會(huì)公平、實(shí)現(xiàn)國(guó)家和諧穩(wěn)定的重大隱患。制度是指一系列被制定出來的規(guī)則、服從程序和道德、倫理的行為規(guī)范，他實(shí)際上是個(gè)人與資本存量之間，資本存量、物品與勞務(wù)產(chǎn)出及收人分配之間的過濾器。制度是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和社會(huì)穩(wěn)定的源泉，設(shè)計(jì)一個(gè)好的農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)制度是體現(xiàn)現(xiàn)代社會(huì)文明、促進(jìn)社會(huì)公平的契機(jī)。
農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度作為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體改革進(jìn)程中的一項(xiàng)新生事物，他的建立推動(dòng)了農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作的誕生，在開展農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)工作過程中，各縣區(qū)檔案行政管理部門、縣勞動(dòng)和社會(huì)保障局及縣農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)處統(tǒng)籌規(guī)劃、相互合作，認(rèn)真完成了農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)收集、整理、建檔、保管和利用等工作，讓投保農(nóng)民真正感受到國(guó)家的惠民政策，體會(huì)到社會(huì)保障的分配是以公平正義為基礎(chǔ)的，并通過對(duì)社會(huì)不公正的矯正，使社會(huì)達(dá)到公平正義的程度。從公平正義的倫理角度來講，開展符合現(xiàn)代文明的農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作，對(duì)保障農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的有效實(shí)施，體現(xiàn)社會(huì)主義的公平正義具有長(zhǎng)期而深遠(yuǎn)的影響。
二、透視農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理面臨的困境
農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)工作直接影響到農(nóng)村的和諧穩(wěn)定、人民的安居樂業(yè)與社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn)，關(guān)系到我國(guó)經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、穩(wěn)定的發(fā)展。做好農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作對(duì)農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的有效實(shí)施有著不可或缺的重要作用。然而，由于農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作起點(diǎn)的不公正、制度保障的缺失以及資金供給不足等方面存在的問題，使我國(guó)農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作面臨著諸多困境。
1.起點(diǎn)不公正致使農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理缺乏應(yīng)有的規(guī)范性。建國(guó)以來，由于受當(dāng)時(shí)國(guó)情的影響，我國(guó)形成了農(nóng)村支持城市工業(yè)化的制度安排，城市人口的社會(huì)保障制度率先建立，同時(shí)，與之相配套的城鎮(zhèn)社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作也逐步得到完善，形成了相對(duì)規(guī)范的城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理制度。制度演化的路徑鎖定是指一個(gè)具有正反饋的體系，一旦在外部性偶然事件的影響下被系統(tǒng)所采納，便會(huì)沿著一定的路徑發(fā)展演進(jìn)，而很難被其他潛在的甚至更優(yōu)的制度體系所取代n。由于受二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)制度鎖定效應(yīng)的影響，農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度起步較晚，農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作也明顯滯后于城鎮(zhèn)，再加上縣區(qū)行政管理機(jī)關(guān)對(duì)農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案的重要性認(rèn)識(shí)不夠，致使農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理缺乏應(yīng)有的規(guī)范性，損害廣大農(nóng)民的根本利益，引發(fā)人們的不公正感與階層之間的對(duì)立，影響和諧社會(huì)的構(gòu)建。
2.資金供給不足是農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作的瓶頸。資金難題是農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作的瓶頸問題，雖然每年中央財(cái)政對(duì)農(nóng)村社會(huì)保障支出的數(shù)額不斷增加，但與當(dāng)前農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理的工作需要相比還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，再加上農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作的費(fèi)用需要由縣級(jí)財(cái)政部門支付，從而造成一些欠發(fā)達(dá)縣區(qū)的社保機(jī)構(gòu)出現(xiàn)資金供給不足。由于缺少相應(yīng)的保障資金，導(dǎo)致農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理不論在硬件上還是在軟件上都無法與現(xiàn)代農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案工作信息化發(fā)展需要相適應(yīng)，進(jìn)而影響農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)工作的有效落實(shí)。
3.制度的缺失導(dǎo)致農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案這一原始記錄失真。隨著農(nóng)村參保人數(shù)的逐漸增多以及農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)的基本覆蓋，迫切需要建立健全適合農(nóng)村特點(diǎn)的養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理制度，從而一定程度上減除農(nóng)民的后顧之憂。目前，農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理制度安排本身的缺失使農(nóng)保檔案管理缺乏有效的法律法規(guī)依據(jù)。因缺乏具有權(quán)威效力的法律規(guī)范，各縣區(qū)政府往往自定紅頭文件行事，即使一些縣區(qū)制定了農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理制度，也沒有真正在實(shí)踐中落實(shí)，致使農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理政策環(huán)境較差。主要表現(xiàn)在:一是經(jīng)辦人上繳的保費(fèi)金額與檔案記錄金額不一致，甚至有的保費(fèi)專用收據(jù)的收款金額與上繳保費(fèi)金額、檔案記錄金額均不相符;二是檔案中有參保人的保費(fèi)記錄，而經(jīng)辦人未向參保人出具保費(fèi)專用收據(jù);三是參保人交納了保費(fèi)，而檔案上沒有記錄。農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理制度的缺失或制度的失效效應(yīng)導(dǎo)致農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案內(nèi)容不能真實(shí)地反映整個(gè)過程，導(dǎo)致農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案內(nèi)容失真，影響了農(nóng)民投保的信心，也損害了政府的誠信。
三、以公平正義為視角完善農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理
公平正義是人們數(shù)千年來孜孜不倦所追求的理想目標(biāo)，也是人類社會(huì)發(fā)展的終極目標(biāo)，農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的建立同樣包含著人們對(duì)社會(huì)公平正義的向往，在建構(gòu)農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的過程中，完善農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理是一項(xiàng)重要的任務(wù)，然而，我國(guó)農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作還面臨著諸多困境，必須采取積極有效的措施，從公平正義視角探索出行之有效的路徑。
1.提高認(rèn)識(shí)，注重公平正義思想與農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理的融合。由于受傳統(tǒng)二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及制度鎖定效應(yīng)的影響，導(dǎo)致農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度沒有有效落實(shí)，同時(shí)也致使有些單位領(lǐng)導(dǎo)干部和檔案管理人員對(duì)檔案的重要性認(rèn)識(shí)不足，造成管理不善，失職行為也時(shí)常發(fā)生。認(rèn)識(shí)是行動(dòng)的先導(dǎo)，提高思想認(rèn)識(shí)是搞好農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理的根本前提，要通過各種路徑提高各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)和檔案管理人員的檔案意識(shí)，充分開發(fā)和有效利用檔案信息資源，滿足廣大農(nóng)民參與農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)的保障需求。正義的社會(huì)不可能是完全公平的社會(huì)，但我國(guó)政府在促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村安定團(tuán)結(jié)，農(nóng)民安居樂業(yè)的今天，必須體現(xiàn)社會(huì)公平正義。農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理涉及的范圍廣、內(nèi)容復(fù)雜，為確保農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理的真實(shí)性、完整性和規(guī)范性，必須在檔案管理中融合公平正義思想，以公平正義思想為基礎(chǔ)來推進(jìn)農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作。
2.加大政府財(cái)政投人，在具體實(shí)踐中體現(xiàn)社會(huì)公平正義理念。農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理涉及參保農(nóng)民信息從收集、分類、整理、歸檔、裝訂成冊(cè)，到檔案內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充更正、保管、鑒定、利用的全過程，這就需要現(xiàn)代化信息技術(shù)運(yùn)用和高素質(zhì)的檔案人才管理隊(duì)伍。農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理最大的瓶頸是資金問題，政府要加大資金扶持力度，推動(dòng)檔案信息化和網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)，同時(shí)要培養(yǎng)具有專業(yè)素質(zhì)的檔案管理人員，為農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作提高必要的資金保障。政府在農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作中努力盡到自己的責(zé)任，使欠發(fā)達(dá)縣區(qū)也能夠享受到國(guó)家的惠民政策，體現(xiàn)積弱扶貧的社會(huì)公平原則。加大政府財(cái)政投人，是社會(huì)公平正義理念在實(shí)踐中的具體體現(xiàn)。
國(guó)內(nèi)學(xué)至今，基本入門仍缺乏，學(xué)者間也缺乏共同接受的基礎(chǔ)，本文撰寫即以此二者為目標(biāo)。本文第二部份首先介紹經(jīng)濟(jì)的最基本觀念，并說明法律學(xué)領(lǐng)域適用經(jīng)濟(jì)分析的空間；第三部份敘述兩個(gè)主要法律目的－財(cái)富極大和公平正義，以及從事經(jīng)濟(jì)分析所使用的方法--序列分析、財(cái)富極大、成本極小；第四部份探討法律手段的成本及其與精確的關(guān)系；第五部份闡述經(jīng)濟(jì)分析的限制，以避免有經(jīng)濟(jì)分析萬能的錯(cuò)誤印象；第六部份說明經(jīng)濟(jì)分析所采取的四個(gè)步驟；第七部份歸納前述觀點(diǎn)，作為本文的結(jié)論。
關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律的經(jīng)濟(jì)分析、經(jīng)濟(jì)分析方法、法學(xué)方法
壹、引言
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)(Law and Economics)又稱為法律的經(jīng)濟(jì)分析(Economic Analysis of Law)， [1]也有人稱為經(jīng)濟(jì)分析法學(xué) [2]，指適用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法到整個(gè)法律體系 [3]，具體地說，就是以經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法法律，或以法律為分析的對(duì)象，而以經(jīng)濟(jì)分析為分析的方法。 [4]近年來采用此研究方法以解釋適用法律的法律學(xué)者有逐漸增多的趨勢(shì) [5]，這代表法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在我國(guó)已逐漸受到重視，從純粹介紹邁向移植的階段。然而要使該學(xué)科繼續(xù)蓬勃發(fā)展，進(jìn)而確立成為本土法學(xué)的一個(gè)獨(dú)立學(xué)科，則尚有許多事項(xiàng)有待法學(xué)者共同的努力，其中又以建立一個(gè)易于我國(guó)學(xué)者和學(xué)生與溝通的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論最為重要。因?yàn)橛辛巳菀讓W(xué)習(xí)的基礎(chǔ)理論，懂得使用此種研究方法的人就會(huì)大量增加，有助于此學(xué)科的蓬勃發(fā)展。而使用此方法從事研究的人如有共同接受的基礎(chǔ)理論，也有助于彼此的溝通討論，尤其對(duì)于不同學(xué)科領(lǐng)域的學(xué)者如法律學(xué)者和經(jīng)濟(jì)學(xué)者之間，共同接受的基礎(chǔ)理論將是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)此一跨科際研究的基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)學(xué)者和法律學(xué)者應(yīng)有此一共同的體認(rèn)而共同努力促成此一共同接受的基礎(chǔ)理論早日形成。 [6]有了共同接受的基礎(chǔ)理論，將有助于檢視經(jīng)濟(jì)分析的正確性和說服力，進(jìn)而促進(jìn)此學(xué)科的客觀化和蓬勃發(fā)展。
我國(guó)學(xué)者在使用經(jīng)濟(jì)分析方法時(shí)，大多是將經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)理論視為當(dāng)然之理，不加解釋說明，對(duì)于一個(gè)發(fā)展成熟的學(xué)科，或讀者對(duì)于基礎(chǔ)理論已有相當(dāng)?shù)牧私獾那樾?，此一研究或?qū)懽鞣绞讲o問題。然而，對(duì)于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)而言，國(guó)內(nèi)仍然處于概念形成的初步發(fā)展期，大多數(shù)法律人對(duì)此方法都感陌生，也談不上使用此方法從事研究，如無基礎(chǔ)理論作為學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)，則欲了解進(jìn)而使用此方法也就十分困難。況且，任何制度的移植，必須經(jīng)過融合的過程，法律學(xué)又具有相當(dāng)?shù)牡赜蛱匦?，?jīng)濟(jì)學(xué)即使較具國(guó)際特性，經(jīng)濟(jì)學(xué)如同法學(xué)也有許多學(xué)派，有不同的學(xué)說，易言之，即使法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在外國(guó)已有成熟的基礎(chǔ)理論，但這仍然是外國(guó)的產(chǎn)物，并不當(dāng)然可以適用于我國(guó)，一般人也無從直接吸收外國(guó)已成熟的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論，因此，我國(guó)有必要建立法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論，以促成法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的普及化與客觀化。
本文第二部份首先介紹經(jīng)濟(jì)分析的最基本觀念，并說明法律學(xué)領(lǐng)域適用經(jīng)濟(jì)分析方法的空間；第三部份敘述兩個(gè)主要法律目的－財(cái)富極大和公平正義，以及從事經(jīng)濟(jì)分析所使用的方法--序列分析、財(cái)富極大、成本極?。坏谒牟糠蓐U述法律手段的成本及其與精確的關(guān)系；第五部份說明經(jīng)濟(jì)分析的限制，以避免有經(jīng)濟(jì)分析萬能的錯(cuò)誤印象；第六部份說明經(jīng)濟(jì)分析所采取的四個(gè)步驟；第七部份歸納前述觀點(diǎn)，作為本文的結(jié)論。本文以簡(jiǎn)單的概念將經(jīng)濟(jì)分析的基本觀念、兩個(gè)主要法律目的、比較方法、法律手段的成本及其與精確的關(guān)系、經(jīng)濟(jì)分析的限制和分析的具體步驟分別加以說明，希望有助于國(guó)內(nèi)的法律人對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的認(rèn)識(shí)與學(xué)習(xí)，以及經(jīng)濟(jì)分析過程和結(jié)論的客觀化。作者是法律人，本文中許多論述在經(jīng)濟(jì)學(xué)家眼中或許僅是雕蟲小技，但作者認(rèn)為對(duì)法律人研究方法的選擇卻有重大，本文也以使法律人能認(rèn)識(shí)與學(xué)習(xí)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，并確立經(jīng)濟(jì)分析成為法律學(xué)的一項(xiàng)主要研究方法為主要目的，本文是一項(xiàng)大膽的嘗試，希望國(guó)內(nèi)法律學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)者能多加指教，作者將感激不盡。
貳、一個(gè)基本觀念-經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究選擇的
一、 概說
在國(guó)內(nèi)提到法律的經(jīng)濟(jì)分析時(shí)，有些法學(xué)者的反應(yīng)是「這只不過是在法律人面前講些經(jīng)濟(jì)，或在經(jīng)濟(jì)人面前講些法律，也有些法律人的反應(yīng)是「法律的目的不僅在經(jīng)濟(jì)效益，還包括公平正義。這兩種反應(yīng)代表著相當(dāng)多數(shù)法律人對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀念，前者顯然是種偏見，因?yàn)榉山?jīng)濟(jì)學(xué)能成為一項(xiàng)學(xué)科，在美國(guó)更是法律學(xué)的主要研究方法，其當(dāng)然不是如此空洞無價(jià)值。后者的反應(yīng)較為中肯，但是仍然是因?yàn)椴涣私夥山?jīng)濟(jì)學(xué)才會(huì)有此評(píng)論，因?yàn)楣秸x不必然是和經(jīng)濟(jì)效益相沖突，經(jīng)濟(jì)分析時(shí)也不以金錢或經(jīng)濟(jì)效益為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn) [7]。因此，在探討法律經(jīng)濟(jì)學(xué)前，必須先對(duì)經(jīng)濟(jì)分析的「經(jīng)濟(jì)二字有基本認(rèn)識(shí)，也必須明白效率一詞的意義，更應(yīng)理解經(jīng)濟(jì)分析必須根據(jù)許多假設(shè)，假設(shè)在通常情形必須是成立的，經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)果才有說服力，而能成為法律的原則規(guī)定，基于此三項(xiàng)認(rèn)識(shí)才能正確了解法律學(xué)適用經(jīng)濟(jì)分析的空間。
二、經(jīng)濟(jì)學(xué)的定義
（一）狹義的經(jīng)濟(jì)學(xué)
經(jīng)濟(jì)學(xué)是一種行為科學(xué)，主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產(chǎn)物品或勞務(wù)，供應(yīng)與將來之消費(fèi) [8]。 這是狹義的經(jīng)濟(jì)學(xué)。
（二） 廣義的經(jīng)濟(jì)學(xué)
廣義而言，經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究人類所有的決策行為，因?yàn)槿魏我豁?xiàng)決策，都要有所取舍，都是一種選擇 [9]。
由以上定義可知，經(jīng)濟(jì)學(xué)探討的對(duì)象不僅是金錢或財(cái)貨（此為一般人所理解的經(jīng)濟(jì)學(xué)），也包括其它人類所有的決策行為，簡(jiǎn)言之即是選擇，所以廣義的經(jīng)濟(jì)學(xué)即是，在一個(gè)資源有限的世界中（相對(duì)于人類的欲望）作理性選擇的學(xué)科 [10]，而「經(jīng)濟(jì)學(xué)也可以「選擇二字加以理解，也就是「理性的選擇，法律見解和制度的選擇亦在廣義的經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇內(nèi)， [11] 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所探討的對(duì)象即包括所有法律規(guī)范的選擇，法律的經(jīng)濟(jì)分析也可以定義為理性選擇法律規(guī)范，在對(duì)法律規(guī)范為探討時(shí)論及經(jīng)濟(jì)分析，也是指理性選擇而言，這是學(xué)習(xí)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所必須建立的基本觀念。
三、以效率作為選擇時(shí)的指導(dǎo)原則
經(jīng)濟(jì)學(xué)家所普遍采行的效率定義是嚴(yán)格的效率定義，是指資源分配的情形，重分配無法使某人更好而不傷害其它人 [12]，或資源不管再怎幺重新配置使用，都沒有辦法使某些經(jīng)濟(jì)個(gè)體獲致更高的利益，而同時(shí)卻不損及其它經(jīng)濟(jì)個(gè)體的利益 [13]。此一效率的概念是由意大利經(jīng)濟(jì)學(xué)家柏雷托（Vilfredo Pareto）首先提出的，所以又稱為柏雷托最適境界 [14]，于該境界下，社會(huì)上的任何改變均無法在不損及某些人的情況下，而有益于另一些人。如果依法律規(guī)定，在不減損他人分配的利益前提下，尚可增加某些人的分配量，即表示伯雷托最適境界尚未達(dá)成，因此，將經(jīng)濟(jì)大餅做到效益最大是達(dá)到伯雷托最適境界，或經(jīng)濟(jì)效率的必要條件 [15]。
也有人將效率定義為財(cái)富極大化(wealth maximization)，或資源分配的情形價(jià)值達(dá)到最大， [16]如采此一的定義，則效率的概念即與財(cái)貨的分配無關(guān)，也與公平與否無關(guān)。然而，如采前述定義，財(cái)貨的分配及公平非不可引進(jìn)效率的概念中，這是從事經(jīng)濟(jì)分析時(shí)所必須先厘清的觀念。
無論對(duì)效率采何種定義，效率都是經(jīng)濟(jì)分析時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，只是如以財(cái)富極大做為的效率概念，則必須注意到并未考慮公平的問題，而如采柏雷托的效率概念，若事先已將公平納入效率的考量，則無須另外考慮公平的問題。本文則采經(jīng)濟(jì)學(xué)家所普遍采行的效率定義，因此，本文主張經(jīng)濟(jì)分析時(shí)以效率為選擇的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不僅將財(cái)富納入考量，也將公平納入考量，如此，才能同時(shí)納入經(jīng)濟(jì)學(xué)所重視的財(cái)富極大的概念和法律學(xué)所重視的公平正義的概念，作為選擇時(shí)判斷的因素，顯示法律經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)合法律學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)二者研究之特色。
四、理論與假設(shè)的提出與驗(yàn)證
經(jīng)濟(jì)學(xué)家大多仰賴經(jīng)濟(jì)學(xué)理論解釋經(jīng)濟(jì)如何運(yùn)作，理論就是一套經(jīng)由邏輯推演或事實(shí)歸納出來的「因果關(guān)系，以及對(duì)此關(guān)系所提出的解釋。 [17]換言之，只是對(duì)于特定事實(shí)的關(guān)連性解釋，而此一解釋是形式上值得相信與合乎邏輯的。
（一）理論與假設(shè)的提出
經(jīng)濟(jì)理論是建立在經(jīng)濟(jì)事實(shí)上，但為一簡(jiǎn)化的事實(shí)，簡(jiǎn)化是假設(shè)的主要功用，假設(shè)其它條件（決定因素）不變是任何理論所必須的，所以，沒有假設(shè)就沒有理論 [18]。一個(gè)理論通常由一個(gè)以上的假設(shè)所構(gòu)成，而假設(shè)也是就特定事實(shí)關(guān)連性的描述，理論通常包括若干「若A則B的假設(shè)型態(tài)，下列是兩個(gè)假設(shè)的例子：「若一項(xiàng)商品的價(jià)格下降，則人們買該商品的數(shù)量會(huì)增多。，「若收入增加，則人們會(huì)增加消費(fèi)或儲(chǔ)蓄 [19]。
可是理論隔離了許多所解釋現(xiàn)象的決定因素，如被隔離的決定因素也對(duì)所解釋的現(xiàn)象有重大影響，忽略了這些因素對(duì)被解釋現(xiàn)象的影響，將對(duì)理論的可靠性及所引申結(jié)果的正確性產(chǎn)生影響。以限定的幾項(xiàng)因素去解釋現(xiàn)象的過程就稱為簡(jiǎn)化或抽象化(abstraction) [20]。抽象化也是簡(jiǎn)化的結(jié)果，因此，理論必然是抽象的，因?yàn)樗綦x了許多可能是重要的決定因素，建立在簡(jiǎn)化的事實(shí)上，所以，抽象的理論是否可靠，就必須經(jīng)過驗(yàn)證，才能用來解釋特定事實(shí)的關(guān)連性，解釋的結(jié)果才不致于偏離事實(shí)。
（二）理論與假設(shè)的驗(yàn)證
既然理論是與真實(shí)的世界有隔閡，有必要檢驗(yàn)理論的可靠性。例如，有人提出一個(gè)理論：較高的咖啡價(jià)格導(dǎo)致人們減少咖啡的購買量。此一理論似乎很合理，但符合事實(shí)嗎？就必須經(jīng)過事實(shí)的檢驗(yàn)，如果經(jīng)由搜集的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)加以觀察，果然符合此一理論， 也只是此一資料未能證明此理論錯(cuò)誤，但是并不因此即證明此理論無庸置疑，因?yàn)椴煌瑫r(shí)間和地點(diǎn)所取得的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)仍可能與此理論抵觸，當(dāng)所獲得的統(tǒng)計(jì)資料與此理論不一致時(shí)，此理論即必須重新建構(gòu)或修正 [21]。
例如，從美國(guó)一九七四年到一九七九年所得到的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，雞蛋價(jià)格大幅度減低，但平均每一個(gè)人對(duì)雞蛋的消費(fèi)量幾乎維持不變，此一統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)即抵觸「較高的物品價(jià)格促使人們消費(fèi)量減少的理論。在此種情形，我們可以說此一理論不適用于雞蛋或者我們修正此一理論使其可以解釋為何雞蛋是此一原則的例外，機(jī)蛋的例子意味著價(jià)格以外的因素會(huì)影響人們消費(fèi)，在美國(guó)七0年代有人指控雞蛋的攝取減少了人們的壽命，此一指控雖有爭(zhēng)論，但也指出了不受大眾喜好的訊息曝光也會(huì)影響消費(fèi)量，所以此一理論即有必要重新建構(gòu)為「假設(shè)其它條件不變，較高的物品價(jià)格促使人們消費(fèi)量減少。 [22]。
以上的例子即說明了科學(xué)的方法如何適用在一個(gè)簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)理論，建構(gòu)理論、搜集事實(shí)、檢驗(yàn)理論、及修正理論此四個(gè)步驟就是科學(xué)的方法，使用科學(xué)方法的經(jīng)濟(jì)理論使我們得以理解復(fù)雜的世界，理論可以說明有待搜集的事實(shí)和尚未發(fā)生的事件，也就是說，理論可以作預(yù)測(cè) [23]。藉由理論的預(yù)測(cè)功能，即可以指引人們行為的方向。
五、法律學(xué)領(lǐng)域適用經(jīng)濟(jì)分析的空間
廣義經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究人類所有的決策行為，法律制度的選擇亦是一種決策，因此，亦適合作為經(jīng)濟(jì)分析的對(duì)象。經(jīng)濟(jì)分析有助于人們的決策行為主要在兩方面，一是指出達(dá)到某一目標(biāo)的最有效途徑，另一是厘清價(jià)值沖突，有助人們做取舍 [24]，當(dāng)然藉由前二者也可以評(píng)估現(xiàn)行制度的妥當(dāng)性，因此經(jīng)濟(jì)分析可以適用在任何法律領(lǐng)域 [25]，針對(duì)此一論點(diǎn)，詳細(xì)檢視如下：
（一）法律未明文規(guī)定的事項(xiàng)
法律雖然多如牛毛，但仍有許多法律所未規(guī)范的事實(shí)，例如優(yōu)先購買權(quán)契約、加盟店契約、不動(dòng)產(chǎn)分時(shí)享有（real estate time-sharing）等常見的交易型態(tài)，法律并未規(guī)定其性質(zhì)與效力，經(jīng)濟(jì)分析協(xié)助法律人預(yù)測(cè)所采見解可能發(fā)生的影響，自然有助于法律人對(duì)于此類事項(xiàng)法律效力的解釋，因此經(jīng)濟(jì)分析對(duì)此部份十分助益 [26]。
（二）法律已明文規(guī)定的事項(xiàng)
有些事實(shí)法律已有明文規(guī)定，但有些文義上很明確，有些則不明確，然法律的文義即使很明確，有時(shí)文義仍有解釋的空間，即使文義上毫無解釋的空間，也不當(dāng)然依文義加以適用，因?yàn)槿杂蓄愅七m用或目的性限縮的可能性，因此，在此情形仍不妨礙經(jīng)濟(jì)分析方法的采用，以下詳細(xì)加以說明：
1．文義不明確
有些事項(xiàng)法律雖有規(guī)定，但文義上并不十分明確，例如，民法第二百一十八條之一第一項(xiàng)規(guī)定：「關(guān)于物或權(quán)利之喪失或損害，負(fù)賠償責(zé)任之人，得向損害賠償請(qǐng)求權(quán)人，請(qǐng)求讓與基于其物之所有權(quán)或基于其權(quán)利對(duì)于第三人之請(qǐng)求，依此條規(guī)定賠償義務(wù)人固然得向損害賠償請(qǐng)求權(quán)人請(qǐng)求讓與其對(duì)于第三人的請(qǐng)求，但賠償義務(wù)人可否請(qǐng)求損害賠償請(qǐng)求權(quán)人讓與其所有權(quán)，即有爭(zhēng)論，此種情形即是法律有規(guī)定，但文義不明確的情形。另外，例如土地法第一百零四條規(guī)定：「基地出賣時(shí)，地上權(quán)人、典權(quán)人或承租人有依同樣條件優(yōu)先購買之權(quán)。房屋出賣時(shí)，基地所有權(quán)人有依同樣條件優(yōu)先購買之權(quán)。其順序以登記之先后定之。前項(xiàng)優(yōu)先購買權(quán)人，于接到出賣通知后十日內(nèi)不表示者，其優(yōu)先權(quán)視為放棄。出賣人未通知優(yōu)先購買權(quán)人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對(duì)抗優(yōu)先購買權(quán)人。 所謂「其契約不得對(duì)抗優(yōu)先購買權(quán)人究指?jìng)鶛?quán)契約還是所謂的物權(quán)契約？不得對(duì)抗究指?jìng)鶛?quán)效力或物權(quán)效力？均非依文義即可得出答案，而值得進(jìn)一步探討。因此，經(jīng)濟(jì)分析在此之空間即十分寬廣。
2．文義明確
文義明確在此僅指文字意義上明確，但不排除文字的意義范圍有寬狹的情形，換言之，文字雖然明確，但不排除有解釋的空間。分別說明如下：
1）文義有解釋的空間
文字明確但有解釋空間的情形，有時(shí)候是因?yàn)槲淖稚媳旧砑从薪忉尩目臻g，例如「處分一詞的意義包括事實(shí)上的處分、債權(quán)處分、和所謂的物權(quán)處分，在民法第八十四的處分一詞，通說 [27]認(rèn)為包括債權(quán)處分和物權(quán)處分，但在民法第一百一十八條第一項(xiàng)通說 [28]卻認(rèn)為僅包括物權(quán)處分，因此，同一字眼在同一法典即可能有不同的意義。另外也有因?yàn)榉捎谜Z的精簡(jiǎn)造成有解釋空間的情形，例如，民法有許多準(zhǔn)用的條文 [29]，準(zhǔn)用時(shí)是構(gòu)成要件的準(zhǔn)用或法律效果的準(zhǔn)用，構(gòu)成要件準(zhǔn)用的情形，準(zhǔn)用條文的構(gòu)成要件是否與被準(zhǔn)用條文的構(gòu)成要件相同，如有不同應(yīng)如何解釋，都留給法律人許多選擇的空間。文義上和準(zhǔn)用上既有選擇的空間，則亦有經(jīng)濟(jì)分析的空間。
2）文義無解釋的空間
即使文義明確而且文義上沒有解釋的空間，在解釋適用上并非即沒有解釋的空間，因?yàn)檫€有類推適用或反面解釋以及目的性限縮或依文義加以適用的選擇空間。
（1）類推適用或反面解釋
民法第二百二十五條規(guī)定因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，致給付不能者，債權(quán)人有代償請(qǐng)求權(quán)。民法第二百二十六條系規(guī)定因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，致給付不能者，債權(quán)人得請(qǐng)求賠償損害，并無代償請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定。面對(duì)此種情形，法律人究竟應(yīng)選擇類推適用或反面解釋，即認(rèn)為在第二百二十六條的情形也有代償請(qǐng)求權(quán)或無代償請(qǐng)求權(quán)，即值得探討。經(jīng)濟(jì)分析即有助于法律人就此問題做出理性的選擇。
（2）目的性限縮或依文義加以適用
此一類型強(qiáng)調(diào)文義上幾乎無解釋的空間，但因個(gè)案類型特殊，究竟應(yīng)依文義加以適用，或者認(rèn)為個(gè)案類型不同而應(yīng)為不同處理，就此情形也引起法學(xué)者的討論 [30]，應(yīng)如何適用也有選擇的空間。例如已廢除的女子離婚后的六個(gè)月待婚期間的規(guī)定，未廢除前，如有一女子已證明不可能再懷孕，基于女子待婚期間的規(guī)定是為了避免血統(tǒng)紊亂，女子如無再孕的可能，條文雖無排除適用的規(guī)定，是否應(yīng)目的性限縮 [31]，使該女子的情形無此規(guī)定的適用，或依文義加以適用，使該女子的情形仍有此規(guī)定的適用，也有選擇的空間，換言之，亦屬于經(jīng)濟(jì)分析的空間。
參、兩個(gè)主要法律目的及其分析方法
一、概說
經(jīng)濟(jì)分析既然就是理性的選擇，則必然是基于一定的價(jià)值為追求的目的而選擇法律規(guī)范，為達(dá)到某一目的，法律規(guī)范本身是一種手段，手段有其成本和限制，而且手段的精確性也是選擇時(shí)的另一項(xiàng)判斷因素。法律手段的成本將于下一部份加以探討，本部份先說明法律的兩個(gè)主要目的及其比較方法。
二、兩個(gè)主要法律目的
所謂法律的目的，即代表法律所追求的價(jià)值，也就是人們追求的目標(biāo)和價(jià)值。價(jià)值一詞在本文是指對(duì)的、值得的、或意欲的標(biāo)的之抽象概念，也就是原則或標(biāo)準(zhǔn)，或本身可以作為手段或目的之標(biāo)的 [32]。社會(huì)學(xué)家Maslow認(rèn)為人類有五大欲求，即生理的欲求、安全的欲求、愛的欲求、自尊心的欲求、自我實(shí)現(xiàn)的欲求，此五種欲求是人們追求的目標(biāo)，因此，符合此一價(jià)值的概念。然而此價(jià)值與經(jīng)濟(jì)學(xué)通常所稱的價(jià)值不同，經(jīng)濟(jì)學(xué)通常所稱的價(jià)值是交換價(jià)值，也就是一般所稱的價(jià)格。
經(jīng)濟(jì)學(xué)所指的價(jià)值是指某一人購買某一商品所愿意 [33]支付的價(jià)格，或某一人擁有此商品，他出售此商品索取的價(jià)格 [34]，經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念與本文所指的價(jià)值較為接近者應(yīng)該是效用（Utility），效用是人們享用商品和服務(wù)所得到的滿足， 即前述五大欲求的滿足，亦即欲望滿足的程度，也就是快樂和福祉，追求效用極大是經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)定人類選擇決策的基礎(chǔ) [35]，也是選擇的最終目的，而效用的來源可以五花八門，然而大略也不脫離公平正義和財(cái)富極大兩大范疇，因此，與本文所稱的價(jià)值可以相銜接。即以「公平正義和「財(cái)富極大做為價(jià)值判斷的基礎(chǔ)， [36]此亦為法律之兩大目的，詳細(xì)說明如下：
（一）財(cái)富極大
狹義的經(jīng)濟(jì)學(xué)主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產(chǎn)物品或勞務(wù)，供應(yīng)目前與將來的消費(fèi)，已如前述，這也是一般人對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的認(rèn)知，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)探討對(duì)象以財(cái)貨，或能夠量化的事物為主，而財(cái)富極大化也有學(xué)者把它作為效率的定義 [37]。 雖然，效率一般的定義是指社會(huì)資源分配的情形，重分配無法使某人更好而不傷害其它人。所以，一般的理解，會(huì)將效率認(rèn)為是一種價(jià)值，然而，嚴(yán)格說來，效率僅是描述一種現(xiàn)象，真正的價(jià)值如采狹義見解，指可以量化的事物或法律所稱的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也就是是指財(cái)富或經(jīng)濟(jì)效益，而追求財(cái)富極大就成為一種目的或價(jià)值。如將價(jià)值采廣義見解，將經(jīng)濟(jì)學(xué)上所稱的無法量化的事物，或法律上所稱的非財(cái)產(chǎn)權(quán)也納入效率來考量，則此種無法量化的價(jià)值即可以公平正義來涵蓋，所以，財(cái)富極大與公平正義即可視為經(jīng)濟(jì)分析時(shí)，所必須權(quán)衡的兩種價(jià)值。
（二）公平正義
一般人認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)所追求的目標(biāo)主要是財(cái)富極大，然而經(jīng)濟(jì)學(xué)的分支，財(cái)政學(xué)、公共經(jīng)濟(jì)學(xué)、福利經(jīng)濟(jì)學(xué)中也有關(guān)于「公平的討論，所以，效率的判斷上也不完全忽略公平的概念。尤其在現(xiàn)代社會(huì)人們無法獨(dú)善其身，況且貧富不均有時(shí)亦是社會(huì)動(dòng)蕩原因，所以不得不考慮到公平，也就是法律人所講的公平正義，雖然公平正義的觀念可能包含較為廣泛，但正義是個(gè)不確定的概念 [38]，而且因人而異，欠缺統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，本文寧愿以公平作為公平正義的概稱，并以之作為經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)。
公平有時(shí)符合財(cái)富極大，例如依每人的貢獻(xiàn)而分配財(cái)貨（隱含的公平觀為，各盡所能各取所值）可以鼓勵(lì)人們努力工作符合效率，但公平的概念在許多情形和財(cái)富極大卻是相抵觸，例如對(duì)現(xiàn)在和將來均無謀生能力的人為給付，因無法期待這些人回饋社會(huì)，所投入的資源無法得到回報(bào)﹐并且可能會(huì)加重現(xiàn)有納稅義務(wù)人的負(fù)擔(dān)，造成工作意愿的降低，甚至誘使有謀生能力的人也選擇不工作或假裝無法工作以領(lǐng)取此種給付，因此，對(duì)于財(cái)富極大有負(fù)面的影響。然而如認(rèn)為投入的資源可以滿足人們扶弱濟(jì)貧或其它需求的滿足，雖是不符合財(cái)富極大的行為，人們?nèi)匀徽兆鞑徽`，所以，公平也是法律不可忽視之目的 [39]。
分配的目標(biāo)是法律所不得忽視的問題， [40]而卻為經(jīng)濟(jì)學(xué)者所無法回答的問題， [41] 在經(jīng)濟(jì)分析時(shí)如未能考量分配的目標(biāo)，將導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)果不為一般人或法律人所接受，甚至進(jìn)而批評(píng)甚至敵視經(jīng)濟(jì)分析方法于法律學(xué)的適用， [42]因此，經(jīng)濟(jì)分析時(shí)納入公平正義相關(guān)的價(jià)值為衡量實(shí)屬不可或缺。 [43]為了公平的理想，欲選擇不符合財(cái)富極大的政策，如全民建保，此種社會(huì)福利制度亦可有許多不同的方案，在不同的方案作選擇時(shí)，財(cái)富極大也是必須考量的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn) [44]，如此，才能以較少的資源達(dá)到相同的公平的理想。
三、分析方法
（一）概說
法律所追求的目的代表人們的福祉，然而法律手段有其成本，所以，在達(dá)到福祉時(shí)也不能忽略成本，福祉減去成本為凈福祉，選擇時(shí)應(yīng)以凈福祉為比較的基礎(chǔ)。因此在選擇（或解釋）法律規(guī)范時(shí)，應(yīng)同時(shí)考量效用與相對(duì)成本大小，即追求效用極大與成本極小。故而將經(jīng)濟(jì)分析運(yùn)用于法律規(guī)范之選擇與解釋時(shí)，可依情況分別從效用大小或成本大小的比較著手，或同時(shí)進(jìn)行成本效用的分析（成本效益分析法）
（二）效用極大
所謂追求效用極大，是指在有限的資源條件下，使用或消費(fèi)，以使效用達(dá)到最大 [45]，然而效用是個(gè)人內(nèi)心主觀的滿足程度，如何從人類外在行為，衡量?jī)?nèi)心主觀的滿足程度，確是一個(gè)難題。這當(dāng)然也是采用經(jīng)濟(jì)分析會(huì)令人質(zhì)疑的地方，因無法衡量，自然無法比較大小。不過這個(gè)難題并非無法解決，解決的方法之一，認(rèn)為實(shí)際在做選擇時(shí)，并不一定要把效用量化，只要能夠排序，分出大小順序就可以（序列效用分析法）；另一種方法，就是以財(cái)富極大代替效用極大。
1.序列分析
個(gè)人使用某一商品，如喝一杯可樂、或吃一塊牛排，甚或出國(guó)渡假，如何認(rèn)識(shí)產(chǎn)生的效用到底為多少，固有實(shí)際的困難？以喝可樂為例，消費(fèi)者說不出喝一杯可樂得到的滿足是十或是十一？或是十二？然他雖說不出其滿足程度是十或是十一，但會(huì)知道其對(duì)各種物品喜好的順序，譬如對(duì)汽車的喜好勝過西裝；對(duì)西裝的喜好勝過冰淇淋等。這種不以數(shù)目來表達(dá)滿足大小，而以順序來表達(dá)滿足順序者稱為「序列效用，而根據(jù)序列效用來分析者，稱為序列效用分析。 [46]
從序列分析的觀點(diǎn)來看，不但財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的各種商品可以排列效用順序，比較大小，非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)商品也可以排列效用大小順序，甚至各種價(jià)值觀在每個(gè)人心中也都能排列出效用大小順序。因此，法律經(jīng)濟(jì)分析應(yīng)不限于可量化的財(cái)產(chǎn)價(jià)值方面，在涉及分析的法律內(nèi)容無法量化時(shí)，即不采量化的方式，而是采重要性順序排列的方式來作比較，成本和效用只要排大小，不必論其絕對(duì)值 [47]，也可以作為選擇時(shí)比較的依據(jù)，因此，無法量化的價(jià)值只是使經(jīng)濟(jì)分析的精確性受到影響，但在無更好的研究方法出現(xiàn)前，并無損于法律的經(jīng)濟(jì)分析的價(jià)值 [48]。
2.財(cái)富極大化
從序列分析的角度，固然已可不用衡量效用多少，但仍須排列效用大小順序。然因效用本就是個(gè)人內(nèi)心的滿足程序，故排列效用大小順序，仍涉及主觀的價(jià)值，無法做人與人間的比較，例如，如何比較甲喝一杯可樂的效用與乙喝一杯可樂效用大小呢？偏偏法律規(guī)范的選擇，往往涉及人與人間的對(duì)立與競(jìng)相使用資用，亦即該杯可樂給甲使用，則乙無法使用。因此如何使效用能客觀的衡量，乃為一極重要的問題，蓋如無一客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，即無法進(jìn)一步判斷該杯可樂分歸屬于甲或乙。
為了從事分析，Ponser提出了財(cái)富極大化的觀念代替效用極大化 [49]。以財(cái)富極大化代替效用極大化，最直覺的想法為固然效用無法衡量，然由人們的行為可顯示效用的大小，愿意花較多的錢來購買應(yīng)該是效用較高，如某甲自愿以10萬元購買一幅畫，而某乙愿意花12萬元買同樣一幅畫，則我們可以說某乙比較比喜歡該幅畫，亦即該幅畫就某乙來說效用較大。 [50]
當(dāng)然采用財(cái)富極大化來代替效用極大化，是一個(gè)較客觀的方法，但沒有辦法透過市場(chǎng)交易的情形，顯然無法以財(cái)富極大的標(biāo)準(zhǔn)來處理，這不得不說是法律經(jīng)濟(jì)分析的限制。
（三）成本極小
成本極小與效用極大，系一體兩面，如果目標(biāo)是固定的，當(dāng)然要以成本最小的手段去完成。為使資源為有效率使用，必須使資源能即從低效率使用者手中移轉(zhuǎn)到高效率使用者手中，故法律規(guī)范制度的選擇，必須考慮到交易成本，交易成本愈小，愈有可能使資源移轉(zhuǎn)給有效率使用者；反之，成本愈高，愈會(huì)阻礙交易的進(jìn)行。
肆、法律手段的成本與精確的關(guān)系
一、概說
人們的決策行為最終的目的是為了人們最大的福祉，為了促成人們最大的福祉，人們追求公平正義和財(cái)富極大兩大目標(biāo)，然欲達(dá)成此二大目標(biāo)，必須采取許多的手段，而法律作為一種社會(huì)生活規(guī)范，即是一種手段，此種手段的選擇，就是人類的決策行為。
二、法律手段的成本
手段有其代價(jià)和限制，每一種手段都有代價(jià)，況且某一手段有助于財(cái)富極大，但可能有損公平正義，損及公平正義的部分，即是此一手段的代價(jià)，反之亦同。某些手段是人們所無法接受的，則無論其對(duì)于公平正義或財(cái)富極大其中之一的貢獻(xiàn)有多大，但因破壞另外一項(xiàng)目的，所以人們是無法采行的，例如，納粹德國(guó)屠殺其認(rèn)為無生產(chǎn)價(jià)值的人，因違背人們尊重生命權(quán)的價(jià)值，被認(rèn)為違反公平正義，所以，即使真的有助于財(cái)富極大，也不得采行。而以某種手段兼顧公平正義和財(cái)富極大的目標(biāo)，使人們福祉達(dá)到最大，就是效率。因此，效率是用來檢驗(yàn)手段是否足以達(dá)到目標(biāo)，與精確相同，都是牽涉手段的選擇。手段明確，即法律規(guī)范明確，人們將容易遵循，然而法律太明確有時(shí)也會(huì)失去彈性，而有損公平正義或財(cái)富極大，所以，精確與否，也是手段的選擇時(shí)所不可忽略的。因此，本文認(rèn)為精確是法律手段選擇上不可忽略的一項(xiàng)因素。
三、精確與成本的關(guān)系
為了使人們有明確的規(guī)則可尋，法律的精確性（accuracy）是非常重要的。不明確的法律規(guī)范使人們無所依循，影響人們投資的意愿，也留給官僚上下其手的空間，增加貪污腐化的社會(huì)成本，又因雙方均可偏向有利于己的方向解釋法律，或存僥幸心理，容易引發(fā)糾紛，不明確的法律規(guī)范乃成為糾紛的根源。
糾紛發(fā)生時(shí)﹐法律規(guī)定如十分明確﹐人們依法律規(guī)定分配權(quán)利義務(wù)﹐可以很快的解決此一糾紛﹐否則雙方均不愿和解﹐因而提起訴訟﹐將使糾紛解決的成本增加。 [51]因此，不精確的法律規(guī)范不但在法律的實(shí)體上引發(fā)糾紛，在法律的程序上更增加解決糾紛的成本，為了促進(jìn)效率的目標(biāo)，在某種程度上法律必須盡量精確。法律精確時(shí)，相同事物為相同處理，不會(huì)有差別待遇，也符合公平的觀念。所以，法律的精確性可以減少糾紛處理的成本，在某程度上是促成財(cái)富極大和公平正義的手段，也是從事法律的經(jīng)濟(jì)分析時(shí)不可忽視的判斷因素 [52]。然而，精確性既然是促成財(cái)富極大和公平正義的手段，手段本身有其成本和限制，法律精確使人們易于遵循確有其益處，但也有缺點(diǎn)，因?yàn)闇y(cè)量精確是有其成本的，因?yàn)橹贫ê蛨?zhí)行精確的法律成本較制定和執(zhí)行不精確的法律成本高，而且，法律過于精確也代表彈性低，在適用于特定個(gè)案時(shí)，有時(shí)將違反公平正義或財(cái)富極大的追求，所以，精確性的衡量，必須將其對(duì)目標(biāo)達(dá)成的效益和其成本相權(quán)衡，才能得到最佳的狀態(tài)，并非愈精確愈好。
伍、經(jīng)濟(jì)分析的限制
法律作為一種社會(huì)生活規(guī)范，是現(xiàn)代國(guó)家達(dá)成各種目的的手段，法律手段本身有其成本與限制，已如前述。同樣地，經(jīng)濟(jì)分析作為法律研究的一種方法，確實(shí)有其重要的功能，亦如前述，但經(jīng)濟(jì)分析也只是法律研究的方法之一，也是研究法律的手段，經(jīng)濟(jì)分析手段也可能有其成本，也有其限制，以下即分別加以探討。
一、相關(guān)的信息不充分的情形
有些法律或社會(huì)制度無法從經(jīng)濟(jì)上理由加以解釋或使其合理化的理由，可能是因?yàn)橄嚓P(guān)的成本和效益（尤其是非金錢的）的信息并不充分， [53]導(dǎo)致于經(jīng)濟(jì)分析時(shí)忽略了重要的決定因素，進(jìn)而使經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)論偏離實(shí)際情形，在此種情形，經(jīng)濟(jì)分析的有效性就受到限制。
信息不充分的情形，有時(shí)是因?yàn)楦揪腿狈ο嚓P(guān)信息，有時(shí)是受限于可用的資源，無法搜集足夠的信息，信息既然不充分，也難以有效的分析。如果所得到的信息是錯(cuò)誤的、或以偏蓋全的，即使分析過程無誤，分析結(jié)果也無說服力。
二、非金錢的利益和成本
法律作為現(xiàn)代社會(huì)的唯一有強(qiáng)制力的社會(huì)生活規(guī)范，規(guī)范對(duì)象包括人類全部的活動(dòng)，因此，法律具有許多面向，包括經(jīng)濟(jì)、道德、和社會(huì)等面向 [54]，這些不同的面向即代表法律的各種競(jìng)爭(zhēng)價(jià)值，即是法律的價(jià)值理念。 [55]財(cái)富極大只是法律的各種價(jià)值之一，此外，尚有許多非金錢的價(jià)值，都是法律所要保護(hù)的對(duì)象。非金錢的價(jià)值，在前面說明時(shí)都以公平正義概括稱之，法律是由代表人民的民意機(jī)關(guān)所制訂，必須受到相當(dāng)多數(shù)的人們就其運(yùn)作和其可預(yù)見結(jié)果認(rèn)為是符合公平、合理和正義，即反應(yīng)社會(huì)的價(jià)值觀才能為社會(huì)所接受。 [56]為了符合公平、合理和正義，法律在制訂需考慮非金錢的利益和成本。
從事經(jīng)濟(jì)分析時(shí)，財(cái)富等與金錢有關(guān)的因素就加以量化，然而并非每一項(xiàng)因素均可適切地量化，或都可以用「變量加以量化，非金錢的利益和成本不易用變量加以量化或排大小，不易納入金錢的成本和效益內(nèi)加以考量。這些非金錢的成本和效益，例如道德、生命的價(jià)值、人身自由、美的感覺、自然環(huán)境，主要原因是每個(gè)人的主觀價(jià)值偏好不同，同樣單位的價(jià)值對(duì)每個(gè)人的效用不同，因而不同的人對(duì)同一價(jià)值，就其目標(biāo)的權(quán)值比重不同，造成就同一事物的評(píng)價(jià)不同，使經(jīng)濟(jì)分析的功能受到限制。如未能將這些非金錢上之成本和效益納入考量，經(jīng)濟(jì)分析將難以為大多數(shù)人所接受，更何況法律人。非金錢上成本和效益幾乎無法客觀地以變量加以量化或排大小，因此，待決的議題牽涉到非金錢上的價(jià)值，經(jīng)濟(jì)分析雖仍有助于人們的抉擇，但僅適于評(píng)估出最有效和最有效率的資源分配以達(dá)成社會(huì)所欲追求的目標(biāo)，但不適于回答價(jià)值的權(quán)值比重的問題。為使經(jīng)濟(jì)分析更為有用，即必須考慮社會(huì)所認(rèn)為的對(duì)與錯(cuò)，以及人們生存的尊嚴(yán)本身。 [57]
陸、法律經(jīng)濟(jì)分析的四個(gè)步驟
以上各部份已將法律的經(jīng)濟(jì)分析方法的基本觀念、兩個(gè)主要法律目的及其比較方法、和法律手段的成本及其與精確的關(guān)系分別加以說明，以下再具體說明法律的經(jīng)濟(jì)分析步驟，期使法律經(jīng)濟(jì)分析方法具體可行。法律學(xué)的研究方法眾多， [58]并不限于經(jīng)濟(jì)分析，而且就某一問題，如果已有通說，又無相反見解，僅有一種選擇，因經(jīng)濟(jì)分析以多種選擇為前提要件，此時(shí)，即不必采經(jīng)濟(jì)分析的方法，接受通說的見解即可。然而如果就某一問題，存在多種見解，就多種見解的選擇，即可采經(jīng)濟(jì)分析方法，作為選擇某一見解的依據(jù)。而欲以經(jīng)濟(jì)分析作為法學(xué)研究的方法，可以采取以下步驟：
一、確立追求的目標(biāo)
在從事經(jīng)濟(jì)分析時(shí)，固然皆以效率與否為選擇的標(biāo)準(zhǔn)，然而必須以某一目標(biāo)的達(dá)成為判斷基礎(chǔ)，任何目標(biāo)均牽涉公平正義和財(cái)富極大的權(quán)衡，因此，首先應(yīng)確立在某一目標(biāo)的選擇上，競(jìng)爭(zhēng)的價(jià)值是多數(shù)還是單一的，所以，比較的方式也不相同。
（一）目標(biāo)中只含單一競(jìng)爭(zhēng)價(jià)值
如果只有一項(xiàng)價(jià)值是變量，亦即達(dá)成目標(biāo)的手段只影響其中一項(xiàng)價(jià)值，另外一項(xiàng)價(jià)值是常數(shù)，則僅有屬于變量的價(jià)值是此一選擇所欲追求之目標(biāo)，另外之價(jià)值既然不因本案的不同選擇而生相異結(jié)果，即非達(dá)成本目標(biāo)之手段選擇上所需考量的價(jià)值。此時(shí)假設(shè)另一價(jià)值不變，故僅在牽涉該項(xiàng)影響價(jià)值的多種方案中作選擇。
（二）目標(biāo)中含有二種競(jìng)爭(zhēng)價(jià)值
有時(shí)達(dá)成某一目標(biāo)之手段選擇上屬于變量的價(jià)值不只一項(xiàng)，也就是有公平正義和財(cái)富極大兩項(xiàng)價(jià)值是變量，則此兩項(xiàng)價(jià)值都是手段選擇時(shí)所應(yīng)考量的價(jià)值。不同的價(jià)值在目標(biāo)的比重如何應(yīng)先加以處理，于此，因牽涉到?jīng)Q策者的價(jià)值判斷，可能是較為主觀的，因人而易。
二、提出接近事實(shí)的假設(shè)
經(jīng)濟(jì)分析時(shí)必須提出假設(shè)，假設(shè)必須符合事實(shí)，如果假設(shè)不符合事實(shí)，選擇的正確性就受到影響。經(jīng)濟(jì)分析時(shí)也必須假設(shè)其它條件不變，如果條件產(chǎn)生變化，選擇的正確性就受到影響。假設(shè)的可靠性是經(jīng)濟(jì)分析有效的條件，除非是一般上所接受的事實(shí)，否則自行提出的假設(shè)必須經(jīng)過檢驗(yàn)，通過檢驗(yàn)的假設(shè)才能作為經(jīng)濟(jì)分析的依據(jù)。
三、采取適當(dāng)?shù)姆治龇椒?/p>
就效用大小的比較，可采用序列分析和財(cái)富極大分析兩種，如牽涉的價(jià)值是財(cái)富極大，而且有充分的信息，則很容易量化，量化之后，選擇財(cái)富較大的一項(xiàng)，并無困難。當(dāng)牽涉的價(jià)值是公平正義，則難以量化，通常只能排順序，就看選擇者所重視的價(jià)值為哪部分或哪些人的利益，純粹是一種價(jià)值判斷，因人而異。
如果牽涉的價(jià)值是兼具公平正義和財(cái)富極大，則必須將不同價(jià)值在法律目標(biāo)中的比重先厘清，然后用量化或排順序的方法加以比較大小，也可做出選擇。
當(dāng)選擇時(shí)應(yīng)權(quán)衡的問題牽涉手段的精確與否，如果精確與否是和財(cái)富極大有關(guān)，假如有充分的信息，也可依財(cái)富極大的情形加以比較，但如果信息不充分，則只能以序列分析的方式，嘗試排順序，如能排出順序，也十分容易選擇，如順序相同，則選擇的方案是否較有效率則無法確定，將會(huì)限制經(jīng)濟(jì)分析于本案的適用。如果精確與否和公平正義有關(guān)，則選擇方式和公平正義相同。
另外，在選擇的目標(biāo)已確定的情況下，剩下的問題為應(yīng)考慮交易成本，交易成本愈低，效率愈高。
四、做出最佳的選擇
法律的最終目的是為了追求人類的福祉，將法律所追求的兩個(gè)主要目的所代表的福祉，減去法律手段的成本，即為凈福祉，凈福祉最大的方案，即是最佳的選擇。
假設(shè)公平正義不變，最符合財(cái)富極大的方案，自然是最佳的選擇。假設(shè)財(cái)富極大不變，最符合公平正義的方案，自然是最佳的選擇。
假設(shè)公平正義和財(cái)富極大都是變量，此一選擇牽涉二種價(jià)值的取舍，必須就二種價(jià)值在法律目標(biāo)中的比重先厘清，如能厘清，又能量化或排順序，則不難選擇。如未能厘清二種價(jià)值的比重，則較難于比較優(yōu)劣，選擇較為不易。
精確與否的選擇上，如不影響價(jià)值的選擇，自然是選擇測(cè)量精確的成本和糾紛處理的成本最低的一項(xiàng)。如精確與否的選擇影響價(jià)值的選擇，則必須先厘清二種價(jià)值在法律目標(biāo)的比重，再就各種手段的選擇上，就公平正義和財(cái)富極大的促進(jìn)，與其個(gè)別的成本相比較，選擇出最符合效率（也就是最佳）的方案。
柒、結(jié)論
人是理性地追求欲求的最大滿足，此種欲求的最大滿足即是人們的福祉，也是法律學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的最終目的。人們的欲求有五種，此五種欲求有些可藉由財(cái)貨的累積直接或間接達(dá)成，有些則是由公平正義的概念所可囊括，所以人們的欲求與法律學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)所重視的價(jià)值相比較，也可以概括地分為財(cái)富極大和公平正義兩大欲求，也是追求的兩大價(jià)值，或法律的兩大規(guī)范目的。
而法律規(guī)范的內(nèi)容本身是一種追求財(cái)富極大和公平正義的手段，法律的精確與否與測(cè)量精確的成本和糾紛處理的成本有關(guān)，牽涉手段的成本和限制，也是經(jīng)濟(jì)分析時(shí)所必須加以考量的，立法者、司法者、學(xué)者在制訂或解釋適用法律時(shí)皆可采用經(jīng)濟(jì)分析。
以經(jīng)濟(jì)分析為法學(xué)研究的方法，首先應(yīng)確立追求的目標(biāo)，然后提出接近事實(shí)的假設(shè)，接著采取比較的方法，如僅單一價(jià)值為變量，另一不變的價(jià)值為常數(shù)，則依數(shù)列分析和序列分析將全部的規(guī)范方案加以比較，再從中選出最佳者。如為二種價(jià)值并存，則需厘清不同價(jià)值在法律目標(biāo)中的比重，有時(shí)是不同價(jià)值的抉擇，但公平正義和財(cái)富極大常常是相協(xié)調(diào)的。原則上符合當(dāng)事人財(cái)富極大即符合社會(huì)的財(cái)富極大，符合當(dāng)事人間的公平正義即符合社會(huì)的公平正義，但如牽涉到第三人，或有外部效益或外部成本，則也應(yīng)納入考慮。
最后，舉例說明經(jīng)濟(jì)分析如何具體適用于法律見解的選擇。甲乙共有A 地一塊，出租（或設(shè)定地上權(quán)）于丙，若甲出賣其應(yīng)有部分，依土地法第三十四條之一第四項(xiàng)規(guī)定，乙有優(yōu)先承購權(quán)，依民法第四百二十六條之二和土地法第一百零四條規(guī)定，丙有優(yōu)先承購權(quán)，此時(shí)應(yīng)由乙或丙的優(yōu)先承購，不受實(shí)務(wù)見解拘束下，此時(shí)即是一項(xiàng)法律見解的選擇。
此時(shí)第一步驟是確立追求的目標(biāo)，在本案因?yàn)闊o從分辨乙、丙的資力，由乙或丙取得優(yōu)先承購權(quán)不牽涉公平與否的問題，乙和丙的法律地位又十分明確，由乙或丙取得優(yōu)先承購權(quán)也不牽涉精確與否的問題，但由乙或丙取得優(yōu)先承購權(quán)有牽涉到財(cái)富極大的問題，因此，本案追求的目標(biāo)是財(cái)富極大。
第二步驟是提出接近事實(shí)的假設(shè)，假設(shè)土地有使用比閑置符合財(cái)富極大，此一假設(shè)接近事實(shí)，因?yàn)榧僭O(shè)其它條件不變，閑置的情形并無財(cái)貨的生產(chǎn)，有使用的情形才有財(cái)貨的生產(chǎn)，所以，土地有使用符合財(cái)富極大。
第三步驟是采取適當(dāng)?shù)姆治龇椒?，若共有人乙享有較優(yōu)先的優(yōu)先承購權(quán)，則乙固然可以取得整個(gè)基地的所有權(quán)，但在此時(shí)，土地所有和土地利用仍是分離，依然造成土地使用的不經(jīng)濟(jì)，其所造成之利益只是減少甲乙之間協(xié)商收租的費(fèi)用。然而若使丙優(yōu)先購買，則丙就該土地應(yīng)有部分二分之一已是共有人，土地所有和土地利用已合一，可以立即減少原先土地所有和使用分離不經(jīng)濟(jì)的情形的二分之一。前者和后者何者效益較大，因?yàn)闊o明確數(shù)據(jù)難以量化，所以，采序列分析的方式，試圖比較大小。前者是減少甲乙之間協(xié)商收租的費(fèi)用，此費(fèi)用通常很低且與土地生產(chǎn)無關(guān)，后者是立即減少原先土地所有和使用分離不經(jīng)濟(jì)的情形的二分之一，土地所有和使用分離將影響土地的生產(chǎn)，造成土地使用人無法就土地為最有效率的使用（會(huì)影響使用人更新、改良及投資意愿），所以，此一成本的減小即顯而易見，參照區(qū)分所有建物連同基地應(yīng)有部分之所有權(quán)一并移轉(zhuǎn)與同一人所有之情形不適用土地法第三十四條之一第四項(xiàng)之規(guī)定 [59]，亦可左證土地所有權(quán)單一化之效益并無法超越土地所有權(quán)和利用合一之效益。即使丙的租賃權(quán)消滅，乙單一所有權(quán)回復(fù)無限制狀態(tài)，但假使乙不使用或不出租該地，亦未造成較租賃關(guān)系存在時(shí)為佳的狀態(tài)，因土地若不使用，仍無經(jīng)濟(jì)效益可言，亦即所有權(quán)單一化本身并未增加經(jīng)濟(jì)效益 [60]，但土地所有和利用合而為一則立即產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，后者造成的利益顯然較前一情形為大。
后者造成的利益既然顯然較前一情形為大，則最佳的選擇是使丙的優(yōu)先承購權(quán)優(yōu)先于乙的優(yōu)先承購權(quán)，也是本問題應(yīng)采的見解。
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中文資料（依作者姓氏筆劃排序）
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11. 陳彥希著，契約法之經(jīng)濟(jì)，臺(tái)大法研所博士論文，八十三年七月。
12. 梅仲協(xié)著，民法要義，五十年。
13. 黃茂榮著，法學(xué)與民法，一九九三年七月。
14. 葉俊榮著，「出賣環(huán)境權(quán)：從五輕設(shè)廠的十五億回饋金談起，環(huán)境與政策，一九九三年四月。
15. 楊仁壽著，法學(xué)方法論，八十年十月。
16. 鄭玉波著，民法總則，八十二年。
17. 謝哲勝著﹐財(cái)產(chǎn)法專題研究，八十四年五月。
18. 謝哲勝著，財(cái)產(chǎn)法專題研究〈二〉，八十八年十一月。
19. 戴華、鄭曉時(shí)主編，正義及其相關(guān)，八十年十月。
20. 蘇永欽著，「物權(quán)法定主義的再思考，經(jīng)濟(jì)法的挑戰(zhàn)，八十三年五月。
二、期刊：
1. 李維宗著，法學(xué)研究方法之述略，國(guó)防管理學(xué)院學(xué)報(bào)第十六卷第二期，八十四年七月。
2. 陳櫻琴著，從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)論財(cái)政收支劃分法之修訂，中原財(cái)經(jīng)法學(xué)第一期，八十四年六月。
3. 熊秉元著，經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律分析，月旦法學(xué)雜志第二十一期，八十六年二月。
4. 簡(jiǎn)資修著，寇斯的《廠商、市場(chǎng)與法律：一個(gè)法律人的觀點(diǎn)》，臺(tái)大法學(xué)論叢第二十六卷第二期，八十六年一月。
資料
Ⅰ.Books
1. Cooter， Robert & Thomas Ulen， Law and Economics， 1988.
2. David W. Barnes & Lynn A. Stout， Economics of Contract Law， 1992.
3. Malloy， Robin Paul， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice，1990.
4. Posner， A. Richard， Economic analysis of Law， 1992.
5. Random House Webster’s College Dictionary ， Random House， New York， 1998.
6. Ruffin， Roy J. & Paul R. Gregory， Principles of Economics， Scott， Foresman and Company， 1983.
7. Silberberg， Eugene， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis， McGraw-Hill， Inc.， 1978.
Ⅱ.Periodicals
1、 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 3(1989).
2、 Calabresi， Guido & A. Douglas Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv.ard Law. Review. 1121(1972).
3、 Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).
4、 Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 23(1989).
5、 Hager， Mark M.， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 The American University Law Review 7(1991).
6、 Hammer， Peter J.， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Michigan Law Review 499(1988).
7、 Harrison， Jeffrey L.， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA Law Review 1309(1986).
8、 Hsiung， Bingyuang， Economic Analysis of Law: An Inquiry of Its Essence， Conference Paper Presented on "Symposium on Law and Economic Analysis"， Sun Yat-Sen Institute For Social Sciences and Philosophy ， Academia Sinica， May 20， 2000.
9、 Malloy， Robin Paul， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio Law Journal 163(1986).
10、 Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minnesota Law Review 1015(1978).
11、 Posner， A. Richard， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 University of Chicago Law Review 263(1982).
12、 Vandall， Frank J.， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory Law Journal 383(1986).
13、 Waldron， Jeramy， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale Law Journal 1441(1990).
注釋：
[1] R. Malloy， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice 2(1990).
[2]陳櫻琴著，從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)論財(cái)政收支劃分法之修訂，中原財(cái)經(jīng)法學(xué)第一期，第七九頁。
[3] 謝哲勝著，法律的經(jīng)濟(jì)分析淺介，財(cái)產(chǎn)法專題研究，第一頁。
[4] 參閱葉俊榮教授于民國(guó)八十九年五月二十日于中研院社科所「法與經(jīng)濟(jì)分析研討會(huì)，就熊秉元教授所提論文的書面評(píng)論。
[5] 陳櫻琴著，前揭注二文，第八十頁。
[6] 民國(guó)八十九年五月二十日于中研院社科所「法與經(jīng)濟(jì)分析研討會(huì)，熊秉元教授所提論文即是一項(xiàng)具體的努力，值得肯定。然而共同接受的基礎(chǔ)理論的形成，至少須有共同接受的語言和共同接受的價(jià)值為前提，就此兩點(diǎn)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者似乎可以再努力。
共同接受的語言從法律人來看，是指中文的，因?yàn)榉梢?guī)范是有地域性的，臺(tái)灣法律社群的共同語言是中文，而且使用法律人慣用語，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)的慣用語，無法完全解釋法律現(xiàn)象。共同接受的價(jià)值從法律人來看，是指至少應(yīng)將公平正義的概念，納入效益的評(píng)估上，因?yàn)榉扇耸请y以接受不顧及公平正義的議論。對(duì)臺(tái)灣的經(jīng)濟(jì)人來說，此二點(diǎn)應(yīng)無太大困難，首先，中文是臺(tái)灣經(jīng)濟(jì)人的母語，使用中文討論不成問題；其次，對(duì)經(jīng)濟(jì)人來說，使用法律慣用語，就是要了解臺(tái)灣法律，如同法律人欲使用經(jīng)濟(jì)分析時(shí)必須了解經(jīng)濟(jì)一樣；最后，如同經(jīng)濟(jì)人不能不討論財(cái)富極大或效率，法律人也不能無視于公平正義，法律人以經(jīng)濟(jì)分析為研究方法時(shí)必須熟悉經(jīng)濟(jì)人對(duì)財(cái)富極大或效率的概念，經(jīng)濟(jì)人在分析法律時(shí)也不可無視于法律人對(duì)公平正義的觀念。
美國(guó)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在近一二十年亦有明顯的變化，擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)分析的模型，將其它學(xué)科對(duì)于人類行為的內(nèi)在和外在的研究均納入分析，公平正義既然影響一般人的行為，尤其是法律人，法律的經(jīng)濟(jì)分析即不能不將公平正義納入分析，參閱 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 Chi.-kent. L. Rev. 3(1989).
[7]陳彥希著，契約法之經(jīng)濟(jì)分析，臺(tái)大法研所博士論文，第六頁。
[8]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，經(jīng)濟(jì)學(xué)（上冊(cè)），第三頁。
[9]同前注，第四頁。
[10]R. Posner， Economic Analysis of Law 3(1992).；王文宇著，從經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)論保障財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式，民法研究（三），第二九七頁；蘇永欽著，物權(quán)法定主義的再思考，經(jīng)濟(jì)法的挑戰(zhàn)，第二十頁。
[11] 謝哲勝著，前揭注三書，第六頁。
[12] Ruffin & Gregory， Principles of Economics 513(1983).
[13]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第二九三頁。
[14] Ruffin & Gregory， supra note 12， at 513.
[15]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第二九三頁。
[16] R. Posner， supra note 10， at 13；葉俊榮著，「出賣環(huán)境權(quán)：從五輕設(shè)廠的十五億回饋金談起，環(huán)境法律與政策，第四六至四七頁，將效率與正義概念對(duì)比，似乎也采此見解。
[17]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第十五頁。
[18]同前注，第十六頁。
[19] Ruffin & Gregory，supra note 12，at 7.
[20] Id.
[21] Id.
[22] Ruffin & Gregory， supra note 12，at 7-8.
[23] Id.
[24]謝哲勝著，前揭三書，第九頁。
[25]同前注，第八頁；另請(qǐng)參閱R. Posner， supra note 10， at 21.
[26]簡(jiǎn)資修著，寇斯的〈廠商、市場(chǎng)與法律：一個(gè)法律人的觀點(diǎn)〉，臺(tái)大法學(xué)論叢第26卷第2期，第二三0頁。
[27]關(guān)于此部分，學(xué)者通說并無反對(duì)見解，另可參閱王澤鑒著，「出賣他人之物與無權(quán)處分，民法學(xué)說與判例（四），第一二九頁。
[28]王澤鑒著，前揭注二十七書，第一三七頁；梅仲協(xié)著，民法要義，第六六頁；洪遜欣著，中國(guó)民法總則，第二二八頁；史尚寬著，民法總論，第五四四頁；王伯琦著，民法總則，第二0七頁；鄭玉波著，民法總則，第三三三頁；李宜琛著，民法總則，第三四八頁。
[29] 參閱民法第41、81、102、103、114、161、163、164、165之4、173、177、187、195、217、218之1、227之1、227之2、247、253、261、263、276、288、292、293、313、342、347、377、398、399、426、436、460之1、463之1、469、475之1、514之9、602、612、614、656、660、665、680、701、735、756之9、763、772、813、833、848、850、858、883、895、901、914、939、946、999之1、1008之1、1069之1、1079之2、1080、1113、1176、1188、1192條。
[30]楊仁壽著，法學(xué)方法論，第一八七頁。
[31] 黃茂榮著，法學(xué)方法與現(xiàn)代民法，第三五六至三五七頁。
[32] Random House Webster’s College Dictionary 1419(1998) (the abstract concepts of what is right， worthwhile， or desirable; any object or quality desirable as a means or as an end in itself).
[33] 并未支付或未必會(huì)實(shí)際支付。
[34] Posner， supra note 10， at 11.（ Value of something is how much someone is willing to pay for it or， if he has it already， how much money he demands to part with it.）；熊秉元著，經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律分析，月旦法學(xué)雜志第二十一期，第九八頁。
[35]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭注八書，第一0二頁。
[36]有關(guān)法律經(jīng)濟(jì)分析的價(jià)值基礎(chǔ)，參閱Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).
[37] Posner， supra note 10， at 13.
[38] 有關(guān)正義的概念，請(qǐng)參閱洪遜欣著，法理學(xué)，第三0二至三二0頁；謝哲勝，「贈(zèng)與的生效要件，財(cái)產(chǎn)法專題研究（二），第一三六至一三七頁。
[39]謝哲勝著，「全民健康保險(xiǎn)法節(jié)制醫(yī)療費(fèi)用之經(jīng)濟(jì)分析，財(cái)產(chǎn)法專題研究（二），第二七八頁。
[40] G. Calabresi & D. Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv. L. Rev. 1121(1972).
[41] R. Posner， supra note 10， at 14.
[42] 經(jīng)濟(jì)分析方法在美國(guó)雖是主要的法學(xué)研究方法，但批評(píng)和敵視經(jīng)濟(jì)分析的學(xué)者也不在少數(shù)，例如Hammer， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Mich. L. Rev. 499(1988);Harrison， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA L. Rev. 1309(1986);Vandall， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory L. J. 383(1986);Waldron， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale L. J. 1441(1990);Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics : Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 Chi.-Kent. L. Rev. 23(1989).。最嚴(yán)厲的批評(píng)已經(jīng)涉及對(duì)Richard Posner 的人身攻擊，認(rèn)為Posner文章寫的很多的一部分理由是他不停的工作而少有其它興趣，其它部分理由是posner 的東西不是那么好，例如 Hager， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 Am. U. L. Rev. 7(1991).
[43] 葉俊榮著，前揭注十六書，第四六頁，以正義是法律分析的靈魂、效率是經(jīng)濟(jì)分析的精髓，二者對(duì)比說明，正足以彰顯正義與效率二概念在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要性。
[44]謝哲勝著，前揭注三十九書，第二八六至二九五頁。
[45] 張清溪等著，前揭注八書，第一一九至一二頁。
[46]郭婉容著，個(gè)體經(jīng)濟(jì)學(xué)，第八三頁。
[47]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第一一九頁。
[48]有關(guān)數(shù)列分析和序列分析的說明，參閱 E. Silberberg， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis 10.1(1978).
[49] R. Posner， supra note 10， at 13-16.
[50]參閱Barnes & Stout， The Economics of Contract Law 6(1992).
[51] 原被告訴訟與否的經(jīng)濟(jì)分析，參閱 Cooter & Ulen， Law and Economics 481(1988).
[52]謝哲勝著，前揭注三十九書，第二七八頁。
[53]Posner， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 U. Chi. L. Rev. 263， 271(1982).
[54]Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minn. L. Rev. 1015， 1015-48(1978).
[55] 有關(guān)法律的價(jià)值理念，參閱洪遜欣著，前揭注三十八書，第二八六至二八九頁。
[56] 正義的概念并非法律人所獨(dú)有，其它也都有關(guān)于正義概念的探討，參閱戴華、鄭曉時(shí)主編，正義及其相關(guān)問題。
[57]Malloy， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio L. J. 163， 176(1986).
[58]楊仁壽著，前揭注三十書，第一一一頁以下；李維宗著，法學(xué)研究方法之述略，國(guó)防管理學(xué)院學(xué)報(bào)第16卷第2期，第七四至七六頁；陳櫻琴著，經(jīng)濟(jì)法理論與新趨勢(shì)，第二0七頁以下。
論文摘要：公平正義是我國(guó) 社會(huì) 主義 制度的重要價(jià)值和基本特征。黨的十七大報(bào)告把大力促進(jìn)和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義作為全面建設(shè)小康社會(huì)，推進(jìn)中國(guó)特色社會(huì)主義事業(yè)的重大任務(wù)，表明我黨對(duì)公平正義問題在理論認(rèn)識(shí)方面的深化，對(duì)于在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)公平正義的高度重視。本文所要探析的是經(jīng)濟(jì)利益、財(cái)富和收入分配方面的公平正義問題。
當(dāng)今的中國(guó)已經(jīng)初步創(chuàng)建了社會(huì)主義 市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì)體系。從我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和所處的階段來看，我國(guó)在經(jīng)濟(jì)上擺脫了極度匱乏的狀態(tài)，中國(guó)當(dāng)前的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r恰好符合羅爾斯所說的正義適用的背景制度與條件。多種所有制和經(jīng)濟(jì)成份并存，多種分配方式并存，出現(xiàn)了利益的分化與多元化，導(dǎo)致在社會(huì)財(cái)富和收入分配中存在著矛盾與沖突。收入和財(cái)富分配的公平正義等已經(jīng)成為人們十分關(guān)注的價(jià)值領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)和維護(hù)公平正義已經(jīng)成為當(dāng)今中國(guó)的一個(gè)突出問題。
一、公平正義的基本涵義
公平正義是一種價(jià)值理念，也是社會(huì)價(jià)值分配的實(shí)際結(jié)果和狀態(tài)。然而，更為重要的應(yīng)當(dāng)是作為制度的公平正義，制度是社會(huì)公平正義的根本保證，必須加強(qiáng)以公平正義為核心的制度 倫理 建設(shè)。那么，什么是公平正義？公平正義的主旨是指向社會(huì)價(jià)值分配的，是關(guān)于社會(huì)價(jià)值的分配與分享的。所以，公平正義就是關(guān)于實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值的平等與公平分配的價(jià)值觀念和價(jià)值訴求，他要反對(duì)和排斥的是有關(guān)社會(huì)價(jià)值分配和分享的不平等與不公平。公平總是意味著某種平等，平等又包括形式上的平等與事實(shí)上的平等，或者結(jié)果上的平等。正義也總是意味著公平，正義即人人得之應(yīng)得，它要求所有的社會(huì)價(jià)值——收入、財(cái)富、基本的權(quán)利與義務(wù)、職務(wù)、地位、名譽(yù)、自尊的基礎(chǔ)都應(yīng)當(dāng)平等分配。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，我們應(yīng)該樹立和擁有的公平正義理念，應(yīng)該確立的公平正義的價(jià)值觀，公平正義的原則和規(guī)范應(yīng)該是什么？一是機(jī)會(huì)公平、平等的理念。社會(huì)要建立開放的社會(huì)體系，那些對(duì)人的生存與人的自由全面發(fā)展十分有利的機(jī)會(huì)應(yīng)當(dāng)平等的分享。需要實(shí)現(xiàn)的公平與平等包括： 教育 公平、就業(yè)機(jī)會(huì)公平，職務(wù)地位升遷機(jī)會(huì)平等；二是收入和財(cái)富分配的正義與公平；三是在 法律 面前人人平等，公民的權(quán)利與義務(wù)平等分?jǐn)?。本文所要探討的則是收入和財(cái)富分配的公平正義問題。
二、收入和財(cái)富分配結(jié)果的社會(huì)公平正義
在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，在收入和財(cái)富分配上的差別與不平等是一種自然傾向。問題是怎樣的差別和不平等才是合理的，才是公平的、正義的，才是社會(huì)所允許的？這正是社會(huì)公平正義所要解決的。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，收入和財(cái)富分配結(jié)果的社會(huì)公平正義就是要堅(jiān)持和實(shí)現(xiàn)效率與公平內(nèi)在結(jié)合的差別原則。
（1）效率原則。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，追求經(jīng)濟(jì)效益的最大化是以 成本 ——報(bào)償計(jì)算的經(jīng)濟(jì)理性的核心，按效率分配成為理性“經(jīng)濟(jì)人”參與競(jìng)爭(zhēng)與合作的原動(dòng)力。適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的收入和財(cái)富的分配必須是注重效率的，要在有效益的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的基礎(chǔ)上，以勞動(dòng)為主，按貢獻(xiàn)與投入的多少?zèng)Q定分配份額。趨于平均主義的集中再分配是不能接受的，也是不公平的。然而，注重效率并不意味著不受限制的效率優(yōu)先，單純的效率優(yōu)先觀念只是半個(gè)正義觀。單純的效率優(yōu)先不考慮有利者和不利者之間分配份額的恰當(dāng)比例關(guān)系，也不限定較大分配份額與較少分配份額之間的差別有多大。按照單純的效率優(yōu)先原則在人們之間進(jìn)行收入和財(cái)富分配，必然導(dǎo)致等級(jí)分明、貧富懸殊的兩極分化，失去社會(huì)公平與平等。因此，必須有公平原則來對(duì)單純的效率優(yōu)先原則進(jìn)行規(guī)約與限定。
（2）公平原則。它是對(duì)單純的效率優(yōu)先原則的規(guī)約與限定。是對(duì)效率優(yōu)先原則的自發(fā)傾向的矯正，公平原則要求人人得之應(yīng)得，各得其所，社會(huì)主義按勞分配原則要求財(cái)富的創(chuàng)造者有權(quán)享有勞動(dòng)成果，公平地分配財(cái)富，獲得滿意的收入，這是一種權(quán)利要求。不受公平原則來修正和限定的效率優(yōu)先原則就是對(duì)人們正當(dāng)?shù)暮侠淼慕?jīng)濟(jì)利益權(quán)利的侵犯。當(dāng)然，公平原則并不是否定效率原則的公平優(yōu)先原則，只是要求社會(huì)保證使每個(gè)人都能在經(jīng)濟(jì)的普遍增長(zhǎng)與日益繁榮中獲得公平的一份，在增加有利者利益的同時(shí)，使較少受惠者也獲得最大利益，既增有余又補(bǔ)不足，而不是消滅差別，也不是實(shí)行平均主義。公平原則是一種權(quán)利要求，也體現(xiàn)了對(duì)社會(huì)弱勢(shì)人群和較少受惠者的人文關(guān)懷，它要求按照平等的方向補(bǔ)償由各種自然的和社會(huì)的偶然因素所造成的人生傾斜，是對(duì)待命運(yùn)中偶然因素的合理方式。
（3）差別原則。它是效率原則與公平原則內(nèi)在結(jié)合的原則。差別原則要求合理地劃分不同利益階層間的經(jīng)濟(jì)利益的分配比例關(guān)系。差別原則要求分配制度和主要的社會(huì)經(jīng)濟(jì)安排必須保證有利者于不利者階層之間，在收入和財(cái)富分配上的差別具有雙向增遞式關(guān)系，這有兩種情形：一是有利者階層的收入和分配份額的增進(jìn)必須同時(shí)保證在可期待的時(shí)空內(nèi)增加不利者的收入份額。反之，減少有利者的所得只有在若不這樣做則不利者階層的收入和生活狀況會(huì)變得更 糟的條件下才是可以接受的，那些在競(jìng)爭(zhēng)中處于有利地位的人們，只有在改善不利者生存狀況的條件下，從他們的幸運(yùn)中獲利，這就是對(duì)有利者階層收入份額增減的限制性條件；第二種情形，若增加不利者階層的收入份額，只有這樣，才能有利于促進(jìn) 經(jīng)濟(jì) 發(fā)展，有利于提供更多的就業(yè)機(jī)會(huì)，有利于提供更多的有益的 社會(huì) 公共 產(chǎn)品，有利于社會(huì)關(guān)系的協(xié)調(diào)，因而也必然使較有利者階層獲得更多的機(jī)會(huì)和利益的條件下才是合理的。反之，減少不利者階層的社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益所得，只有在若不這樣做則必然影響效率，進(jìn)而使所有社會(huì)階層的利益都會(huì)受到損害的條件下，才是可以允許的，才是正義的。
總之，效率原則與公平原則內(nèi)在結(jié)合的差別原則既不是什么“效率優(yōu)先，兼顧公平”的原則，也不是什么“公平優(yōu)先，兼顧效率”的原則，它強(qiáng)調(diào)效率是公平基礎(chǔ)上的效率，公平又是注重效率的公平，收入和財(cái)富分配上的差別必須是基于效率與公平原則內(nèi)在結(jié)合的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)各階層利益的協(xié)調(diào)與公正結(jié)合。
三、收入和財(cái)富分配的程序正義
在 社會(huì)主義 市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì)條件下，收入和財(cái)富分配結(jié)果的正義性首先必須是一種程序正義的結(jié)果，分配正義的程序正義原則就是，平等地分配與分配相關(guān)的機(jī)會(huì)，受 教育 和培訓(xùn)的機(jī)會(huì)，就業(yè)的機(jī)會(huì)，職務(wù)和地位的升遷機(jī)會(huì)，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)都應(yīng)該是平等的。機(jī)會(huì)平等原則又有兩個(gè)原則，一是形式上的機(jī)會(huì)平等，另一個(gè)則是機(jī)會(huì)的公平平等。
形式上的機(jī)會(huì)平等可以說是一種純粹的程序正義原則。它要求對(duì)參與經(jīng)濟(jì)與社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)的人們確定公平的程序，提供共享的外部條件，擁有平等的對(duì)待的權(quán)利，大家站在相同的起跑線上，遵循相同的游戲規(guī)則。同時(shí)，建立一種開放的社會(huì)體系，那些十分有利的職務(wù)、崗位、地位，對(duì)每個(gè)人都是敞開的，不允許有不平等的限制。形式上的機(jī)會(huì)平等只是一種初步的權(quán)利平等，是不考慮人們擁有資源和手段方面的個(gè)體差異性的程序正義原則。強(qiáng)調(diào)收入和財(cái)富分配結(jié)果上的差異與不平等首先必須是基于形式上機(jī)會(huì)平等的結(jié)果，任何基于特權(quán)、資源壟斷和非公平競(jìng)爭(zhēng)基礎(chǔ)上的分配結(jié)果都是不正義不公平的。
機(jī)會(huì)的公平平等原則就是要排除自然的和社會(huì)的偶然因素對(duì)于真正利用平等機(jī)會(huì)的任意影響，保證人們?cè)谑芙逃团嘤?xùn)，在就業(yè)，謀求崗位、職務(wù)和地位升遷等方面的機(jī)會(huì)平等。機(jī)會(huì)的公平平等原則包括兩個(gè)原則，一個(gè)是受教育和培訓(xùn)的機(jī)會(huì)平等，即教育公平；另一個(gè)是建立開放的社會(huì)體系，各種有利的崗位、職務(wù)與地位向才能及貢獻(xiàn)開放。
“教育公平是社會(huì)公平的重要基礎(chǔ)”，是實(shí)現(xiàn)收入和財(cái)富分配結(jié)果正義的程序正義。是基礎(chǔ)性的程序設(shè)計(jì)與社會(huì)安排，是純粹的程序正義原則。所謂的純粹的程序正義是程序正義的一種，在純粹的程序正義中，“不存在對(duì)正當(dāng)結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當(dāng)?shù)刈袷?，其結(jié)果也會(huì)是正確的或公平的，無論他們可能會(huì)是一種什么樣的結(jié)果。”教育公平是最為重要性的純粹的程序正義，它是社會(huì)分配正義的基礎(chǔ)。沒有教育公平，或者說基于教育不公平基礎(chǔ)上的分配不平等是不能接受的，也是不公平的。教育公平就是人們受教育和培訓(xùn)的機(jī)會(huì)的平等，人們獲得科學(xué) 文化 知識(shí)和技藝的機(jī)會(huì)不應(yīng)該依賴于一個(gè)人的階級(jí)地位與家庭狀況，讓天資和勤奮發(fā)揮作用，使人出生伊始所處的家庭 環(huán)境 與條件歸于無效，讓人的天資在個(gè)人的勤奮努力條件下決定人生前景。這就要求在教育制度的設(shè)計(jì)上堅(jiān)持和體現(xiàn)公平原則，教育體系的設(shè)計(jì)應(yīng)該有助于填平家庭貧富之間的鴻溝，平等地分配教育資源。
當(dāng)然，僅有教育公平還是不能保證分配的公平正義，在實(shí)現(xiàn)了教育公平的基礎(chǔ)上，社會(huì)還要建立一種開放的社會(huì)體系，使那些十分有利的崗位、職務(wù)與地位向資質(zhì)才能開放。使所有的人或者說不同階層出身的人都有一個(gè)平等的機(jī)會(huì)，使那些有著類似才能或才干的人有相似的生活機(jī)會(huì)，有同樣的或者大致相當(dāng)?shù)某晒η熬?，不管人們?cè)谏鐣?huì)體系中的最初地位是怎樣的，是屬于什么樣的收入階層。對(duì)于每個(gè)具有相似動(dòng)機(jī)和資質(zhì)才能的人，有相同的機(jī)會(huì)達(dá)到大致相當(dāng)?shù)某晒η熬?，享有公平的?cái)富和收入分配。在此基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)不平等才是允許存在的，才是公平正義的。否則，就是不公平的不正義的。
注釋：
【關(guān)鍵詞】權(quán)力制衡 招投標(biāo) 監(jiān)管
招投標(biāo)制度是一種能夠規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的交易平臺(tái)，隨著招投標(biāo)制度在我國(guó)的廣泛應(yīng)用，一些規(guī)避招投標(biāo)制度的行為也逐漸被一些不法人員鉆了法律法規(guī)的漏洞，給社會(huì)公平正義以及正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)秩序帶來巨大的破壞。其中最為常見的就是串通招投標(biāo)，這也是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下競(jìng)爭(zhēng)激烈的表現(xiàn)形式。為了使社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)能夠在正常秩序中不斷完善，因此有必要構(gòu)建權(quán)力制衡的招投標(biāo)監(jiān)管體制，這也是體現(xiàn)社會(huì)主義社會(huì)公平正義的時(shí)代要求。
1. 我國(guó)招投標(biāo)工作存在的主要問題
由于我國(guó)還處在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度建設(shè)還處在初級(jí)階段，各項(xiàng)法律制度還不夠完善，致使在當(dāng)前的招投標(biāo)中存在一些會(huì)造成影響社會(huì)公平正義、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行的嚴(yán)重問題，主要為如下：
1、陪標(biāo)現(xiàn)象：由于我國(guó)正處在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)程中，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)還沒完全褪去，因此一些權(quán)力部門的決策者由于某些原因?qū)⒁恍┕こ虄?nèi)定給某些企業(yè)來進(jìn)行，而其他企業(yè)從一開始就注定無緣中標(biāo)，只是作為一種陪襯出現(xiàn)在招投標(biāo)過程中；或者是投標(biāo)人為中標(biāo)，相互之間約定抬高標(biāo)價(jià)或者是壓低標(biāo)價(jià)，從而使原有的招投標(biāo)過程形同虛設(shè)，無法做到社會(huì)公平正義。
2、轉(zhuǎn)包現(xiàn)象：由于我國(guó)招投標(biāo)制度的不完善，目前轉(zhuǎn)包現(xiàn)象在我國(guó)非常常見，這也是為什么當(dāng)今豆腐渣工程問題常常出現(xiàn)的原因。一些企業(yè)通過合法或不合法的途徑獲得中標(biāo)資格后將工程或部分工程直接轉(zhuǎn)包給其他單位，自己從中獲取一定的差價(jià)，在名義上是原單位在管理，而實(shí)質(zhì)是其他單位在自管自建，這樣掛羊頭賣狗肉現(xiàn)象對(duì)工程質(zhì)量安全毫無保障，從而常常導(dǎo)致大型豆腐渣工程的出現(xiàn)。
3、評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)不夠科學(xué)：目前我國(guó)暫時(shí)還沒有一套科學(xué)全面的評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，往往是由專家投票來表示，整個(gè)過程只是重視各單位投標(biāo)價(jià)格，而忽視其他因素，而且評(píng)標(biāo)專家的個(gè)人素質(zhì)和專業(yè)技能也有待提升。
4、招標(biāo)機(jī)構(gòu)的權(quán)責(zé)有待明確：由于我國(guó)目前招投標(biāo)監(jiān)管體系的漏洞，對(duì)招投標(biāo)機(jī)構(gòu)的約束力有待增強(qiáng)，通常一些招投標(biāo)的最后價(jià)格竟然還高于市場(chǎng)零售價(jià)格，尤其在藥品集中采購過程中，一些招投標(biāo)機(jī)構(gòu)通常會(huì)走入誤區(qū)，吃回扣現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。
5、處罰力度不夠：目前我國(guó)對(duì)招投標(biāo)過程的違規(guī)行為的處罰力度不夠，為了通過震懾作用使我國(guó)招投標(biāo)進(jìn)程更加公正，因而有必要加強(qiáng)我國(guó)對(duì)招投標(biāo)中的違規(guī)行為懲罰機(jī)制。
2.權(quán)利制衡在招投標(biāo)過程中的作用
我國(guó)目前處在社會(huì)主義民主法治的建設(shè)過程中，經(jīng)過幾十年發(fā)展已經(jīng)取得巨大的成就，但還是存在一些不夠完善的地方，如，公權(quán)力過大，很多單位領(lǐng)導(dǎo)一口說了算的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，同樣在招投標(biāo)過程中也常常會(huì)出現(xiàn)某一方權(quán)力過大而出現(xiàn)權(quán)力濫用，從而導(dǎo)致招投標(biāo)過程缺失公平正義，要打破這種公權(quán)濫用現(xiàn)象就有必要引入權(quán)力制衡機(jī)制，讓多方權(quán)力進(jìn)行相互制約，從而避免權(quán)力濫用現(xiàn)象的發(fā)生。
從亞里士多德整天思想到孟德斯鳩的完整版的制衡理論的誕生，權(quán)力制衡理論經(jīng)過兩千多年的發(fā)展，其科學(xué)性已得到廣泛認(rèn)同。權(quán)力制衡的核心就是將權(quán)力進(jìn)行分工，通過多人對(duì)權(quán)力的掌控來形成一種相互牽制的局面，以遏制其中任何一方因權(quán)力過大而越軌。
在招投標(biāo)過程中主要存在三方權(quán)力會(huì)對(duì)招標(biāo)結(jié)果產(chǎn)生影響，也是招投標(biāo)過程中主要的三方，即業(yè)主、人、投標(biāo)人。在我國(guó)招投標(biāo)中主要三方均為企事業(yè)或法人代表，因此其相互之間存在權(quán)力制衡關(guān)系簡(jiǎn)稱外部權(quán)力制衡，三部門內(nèi)部本身也存在權(quán)力制衡關(guān)系簡(jiǎn)稱內(nèi)部權(quán)力制衡。外部權(quán)力制衡即業(yè)主、人、投標(biāo)人這三者之間在存在一種相互制約的關(guān)系，如業(yè)主可以通過自己的開出價(jià)格，制約人與投標(biāo)人串通抬高標(biāo)價(jià)；人也可以通過自己的職權(quán)將業(yè)主與投標(biāo)人區(qū)隔開，即使業(yè)主與投標(biāo)人有著某種聯(lián)系，人也可以通過合法的招標(biāo)程序進(jìn)行招投標(biāo)；最后投標(biāo)人也可以通過法律賦予自己權(quán)利來維護(hù)自己在招投標(biāo)中受到合法的對(duì)待以防止業(yè)主與人或二者與其他投標(biāo)人三者共同作弊。內(nèi)部權(quán)力制衡即各單位內(nèi)部的權(quán)力制衡，以避免招投標(biāo)單位內(nèi)部人員與招投標(biāo)中其他部門進(jìn)行串通，例如，業(yè)主單位通常是由單位領(lǐng)導(dǎo)層一起來準(zhǔn)備招標(biāo)事項(xiàng)，因此這之間就形成了一種無形的權(quán)力制衡現(xiàn)象。
3.如何構(gòu)建權(quán)力制衡下的招投標(biāo)體系
3.1針對(duì)如何構(gòu)建權(quán)力制衡下招投標(biāo)體系，筆者認(rèn)為應(yīng)該主要從以下幾個(gè)方面著手：
增強(qiáng)招投標(biāo)過程中的外部權(quán)力制衡關(guān)系。在招投標(biāo)過程應(yīng)該從法律角度來增強(qiáng)對(duì)招投標(biāo)過程中三方的權(quán)力制衡，而對(duì)招投標(biāo)結(jié)果影響最大的就是機(jī)構(gòu)，建立機(jī)構(gòu)信譽(yù)評(píng)級(jí)機(jī)制，來制約機(jī)構(gòu)在其中進(jìn)行不法操作。
3.2增強(qiáng)招投標(biāo)過程中的內(nèi)部權(quán)力制衡關(guān)系。在招投標(biāo)三方中，分別由其內(nèi)部成立由普通員工組成的招投標(biāo)負(fù)責(zé)小組，避免領(lǐng)導(dǎo)層對(duì)其結(jié)果進(jìn)行操縱。同時(shí)員工之間也形成權(quán)力制衡機(jī)制，一旦一方越軌，其他幾方均可對(duì)其制衡。
3.3讓群眾參與監(jiān)督，讓群眾來制約各方。俗話說群眾的眼睛是雪亮的，因此在招投標(biāo)過程應(yīng)進(jìn)行全程記錄（保密性質(zhì)除外），并通過一定的方式進(jìn)行，讓群眾對(duì)整個(gè)過程的公平性進(jìn)行評(píng)價(jià)，同時(shí)也尊重了群眾的知情權(quán)。
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作者簡(jiǎn)介：
關(guān)鍵詞：金融消費(fèi)者；公益訴訟；公平正義
中圖分類號(hào)：D923.8 文獻(xiàn)識(shí)別碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2016）012-000-02
受到2008年國(guó)際金融危機(jī)的影響，世界各國(guó)越來越重視金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，紛紛通過構(gòu)建公益訴訟制度，完善金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制，維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益。隨著金融改革不斷深入，我國(guó)也亟需在金融消費(fèi)領(lǐng)域構(gòu)建公益訴訟制度，維護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益。本文立足實(shí)際，通過實(shí)證的研究方法論述我國(guó)金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度構(gòu)建的必要和可行性，并對(duì)構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟提出相關(guān)建議。
一、公益訴訟的概念和特征
（一）公益訴訟的概念
公益訴訟制度最早起源于古羅馬，是與私益訴訟相對(duì)的，其含義是“原告代表社會(huì)集體利益而非個(gè)人利益而”。①在古羅馬時(shí)期，由于實(shí)體法和程序法不分，因而請(qǐng)求權(quán)和訴權(quán)未能明顯區(qū)分，公益訴訟包含請(qǐng)求權(quán)和訴權(quán)雙重屬性。隨著現(xiàn)代法律制度不斷進(jìn)步發(fā)展，特別是實(shí)體法和程序法制度的建立，公益訴訟含義也發(fā)生了變化，一般認(rèn)為，公益訴訟是指特定機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人為了維護(hù)國(guó)家利益、公益利益以及不特定他人利益，根據(jù)法律規(guī)定，對(duì)違反法律，侵犯國(guó)家利益、公共利益和不特定他人利益的行為，向有權(quán)法院提訟，由法院依法追究違法者法律責(zé)任的活動(dòng)。
（二）公益訴訟的特征
1.訴訟目的的公益性。公益訴訟與私益訴訟最大的區(qū)別在于訴訟目的，原告提訟目的或者說在訴訟中保護(hù)對(duì)象是國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者不特定他人利益，通過向法院提起公益訴訟從而追求社會(huì)的公平正義。
2.訴訟原告的不確定性。主體可以是與涉訴案件無直接關(guān)系的不特定主體。凡是侵犯公益訴訟可訴的違法行為，法律規(guī)定的組織及個(gè)人（適合原告）均可以向法院提起公益訴訟，無需受到“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”的限制。
3.判決效力的廣泛性。私益訴訟解決的是原被告雙方當(dāng)事人之間的糾紛，而公益訴訟涉及到的利益，一般來說具有公共性和集合性，加之受害者不確定，實(shí)際受到侵害的受害人未必全部參與到訴訟中，而是由法律授權(quán)的組織或個(gè)人代表受害人進(jìn)行訴訟，法院作出的判決對(duì)未參加的訴訟的受害人產(chǎn)生同樣的效力。
4.訴訟當(dāng)事人雙方力量的不平衡性。公益訴訟的受害者一般是欠缺專業(yè)技術(shù)知識(shí)、財(cái)力微薄公民個(gè)人，而被告一方往往是掌握著專業(yè)知識(shí)或者具有實(shí)力雄厚的組織，相對(duì)眾多弱小受害者，不管是在對(duì)專業(yè)的掌握上還是物質(zhì)財(cái)力方面，被告具有明顯的優(yōu)勢(shì)，雙方當(dāng)事人的訴訟地位具有不平衡性。
二、構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度必要性
（一）填補(bǔ)金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法律空白
首先，未對(duì)金融消費(fèi)者概念進(jìn)行科學(xué)、規(guī)范界定，缺乏適用《消費(fèi)者公益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱“《消法》”）理論基礎(chǔ)?，F(xiàn)行《消法》雖然在第二條對(duì)消費(fèi)者的內(nèi)涵作了規(guī)定，但是購買金融產(chǎn)品、接受金融服務(wù)、進(jìn)行股票投資等金融消費(fèi)是不是屬于“生活消費(fèi)”，在理論上還存在爭(zhēng)議。其次，缺乏可操作性維權(quán)規(guī)定。《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》、《證券法》等法律雖然對(duì)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)作了宗旨性規(guī)定，但缺乏與之相配套的可訴性規(guī)定，導(dǎo)致了金融消費(fèi)維權(quán)依據(jù)不足。最后，法律滯后性的特點(diǎn)導(dǎo)致了金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法規(guī)空白不可避免。
因此，構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度，可以廣泛聚集社會(huì)資源參與金融消費(fèi)維權(quán)，激發(fā)社會(huì)各界對(duì)金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)思考，從而推動(dòng)金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法律制度的完善與發(fā)展。
（二）彌補(bǔ)“一行三會(huì)”分業(yè)監(jiān)管模式存在缺陷
“一行三會(huì)”的金融監(jiān)管模式促進(jìn)了金融的改革和發(fā)展，對(duì)金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)起到了重要作用，但是這種分業(yè)監(jiān)管模式的弊端也阻礙了金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)。一方面，分業(yè)監(jiān)管模式存在監(jiān)管“真空”。由于監(jiān)管對(duì)象業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，目前只有人民銀行在縣級(jí)有分支機(jī)構(gòu)，而證券、保險(xiǎn)監(jiān)管部門分支機(jī)構(gòu)只延伸到地級(jí)市，存在監(jiān)管“空白”。另一方面，現(xiàn)行的監(jiān)管模式缺乏監(jiān)管協(xié)調(diào)性。部分金融消費(fèi)權(quán)益糾紛涉及到兩個(gè)監(jiān)管部門，甚至三個(gè)監(jiān)督部門，目前“各司其職”分業(yè)監(jiān)管模式，導(dǎo)致協(xié)調(diào)機(jī)制不健全、不順暢，不利于金融消費(fèi)者權(quán)益維護(hù)。
因此，構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度，可以健全“一行三會(huì)”金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制，填補(bǔ)金融領(lǐng)域監(jiān)管的“真空”，彌補(bǔ)“一行三會(huì)”分業(yè)監(jiān)管模式存在缺陷，有效維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益。
（三）破解金融消費(fèi)維權(quán)難題
金融消費(fèi)維權(quán)受到“信息不對(duì)稱性”、受害者人數(shù)不確定、司法資源有限等因素制約，構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟成為必然。一是金融業(yè)者與消費(fèi)者之間信息不對(duì)稱。隨著金融創(chuàng)新和金融市場(chǎng)不斷發(fā)展，金融衍生產(chǎn)品層出不窮，而金融產(chǎn)品具有專業(yè)性，一般消費(fèi)者不能充分認(rèn)識(shí)金融產(chǎn)品的屬性和特質(zhì)，缺少風(fēng)險(xiǎn)判斷能力。二是金融消費(fèi)具有廣泛性，消費(fèi)者人數(shù)不確定，具有潛在公益的性質(zhì)。金融產(chǎn)品消費(fèi)者遍及全國(guó)，一旦侵犯了部分消費(fèi)者合法權(quán)益，將可能擾亂經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)秩序，影響到社會(huì)穩(wěn)定。三是可以節(jié)約司法資源和降低維權(quán)成本。公益訴訟由法律授權(quán)的組織或個(gè)人代表金融消費(fèi)者提訟，法院集中審理，判決效力擴(kuò)張到未提訟而受到同樣損害的金融消費(fèi)者，節(jié)約司法資源，降低金融消費(fèi)維權(quán)成本。
三、構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度可行性
（一）公平正義價(jià)值追求為構(gòu)制度建訟奠定法理基礎(chǔ)。公平正義是法律的最高理想，是人類社會(huì)最終的價(jià)值追求。而保護(hù)弱者、維護(hù)社會(huì)公共利益是實(shí)現(xiàn)這一價(jià)值追求的根本途徑。如上述所述，由于金融領(lǐng)域?qū)I(yè)性強(qiáng)，金融消費(fèi)者與金融產(chǎn)品或服務(wù)提供者之間不僅在專業(yè)素養(yǎng)存在較大的懸殊，而且金融機(jī)構(gòu)不管是在財(cái)力還是訴訟技巧上都具有較大的優(yōu)勢(shì)，面對(duì)如此強(qiáng)大的“對(duì)手”，必要給“弱者”適當(dāng)?shù)摹熬戎保拍苁闺p方相對(duì)平衡。隨著我國(guó)依法治國(guó)不斷推進(jìn)，公平正義價(jià)值理念逐步深入人心，實(shí)施和維護(hù)社會(huì)公平正義的舉措不斷改進(jìn)，為構(gòu)建金融消費(fèi)公益訴訟制度奠定了堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)。
（二）現(xiàn)行法律制度為制度構(gòu)建提供法律依據(jù)。雖然目前我國(guó)未有明文規(guī)定在金融消費(fèi)領(lǐng)域適用公益訴訟制度，但現(xiàn)行的法律法規(guī)為構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度提供了制度依據(jù)。在程序方面，新修訂的《民事訴訟》第五十五條明文規(guī)定對(duì)侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，有權(quán)機(jī)關(guān)和組織可以向法院提訟；在實(shí)體方面，新修訂的《消法》第四十七條規(guī)定：“對(duì)侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費(fèi)者協(xié)會(huì)，可以向人民法院提訟。”不管是在實(shí)體法還是在程序法，現(xiàn)行的法律為構(gòu)建金融消費(fèi)公益訴訟提供制度依據(jù)。
（三）“一行三會(huì)”金融消費(fèi)保護(hù)局的成立為制度構(gòu)建提供事實(shí)依據(jù)?！耙恍腥龝?huì)”相繼成立了金融消費(fèi)者保護(hù)局，雖然現(xiàn)有的分業(yè)監(jiān)管模式下“一行三會(huì)”各司其職，但保護(hù)局的主要職能和宗旨是一致的，就是為了維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益?；谄渎毮?，“一行三會(huì)”可以作為金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)公益訴訟適格原告。在日常的監(jiān)管中，保護(hù)局一旦發(fā)現(xiàn)存在侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，可以向法院提訟，從而維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)秩序。因此，“一行三會(huì)”金融消費(fèi)保護(hù)局的成立，為構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度創(chuàng)設(shè)了適格原告。
（四）世界各國(guó)的金融消費(fèi)公益訴訟制度為制度構(gòu)建營(yíng)造良好的環(huán)境基礎(chǔ)。縱觀世界國(guó)家和地區(qū)，但凡金融發(fā)展水平比較先進(jìn)，都構(gòu)建了金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度。美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定無論銀行業(yè)、證券業(yè)還是保險(xiǎn)業(yè)都可以進(jìn)行集團(tuán)訴訟；法國(guó)新修訂的《消費(fèi)者法典》建立金融消費(fèi)者團(tuán)體訴訟資格登記制度；德國(guó)雖然沒有明文規(guī)定金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度，但在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《一般商業(yè)條款法》、《不作為之訴法》、《法律服務(wù)法》等法律中規(guī)定了消費(fèi)者團(tuán)體訴訟；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1994年頒布的《消費(fèi)者保護(hù)法》和2003年修訂的《民事訴訟法》構(gòu)建了較為完備的金融消費(fèi)者公益訴訟體系。
四、我國(guó)金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度構(gòu)建路徑
根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟的基本原理，糾紛要進(jìn)入訴訟程序，要有適格的原告、明確的被告和具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)理由。因此，原告資格、訴訟范圍、啟動(dòng)模式、費(fèi)用承擔(dān)、舉證責(zé)任等問題都是無法回避的。金融消費(fèi)權(quán)益公益訴訟也需要具備這些要素。
（一）適格原告
1.檢察機(jī)關(guān)。我國(guó)現(xiàn)行《憲法》規(guī)定檢察院是國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)有監(jiān)督我國(guó)法律正確實(shí)施、維護(hù)公共利益職責(zé)。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)又是我國(guó)的司法機(jī)關(guān)之一，在調(diào)查取證、法律應(yīng)用、訴訟技巧等方面，具有明顯的優(yōu)勢(shì)。因此，不管是基于職能還是專業(yè)優(yōu)勢(shì)，檢察機(jī)關(guān)都應(yīng)成為我國(guó)金融領(lǐng)域公益訴訟的適格原告。
2.消費(fèi)者協(xié)會(huì)。新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)》第四十七條明確規(guī)定，在發(fā)生侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益行為時(shí)，消費(fèi)者協(xié)會(huì)可以向人民法院提訟。當(dāng)發(fā)生侵害眾多金融消費(fèi)者合法權(quán)益時(shí)，消費(fèi)者協(xié)會(huì)理應(yīng)對(duì)侵害眾多金融消費(fèi)者合法權(quán)益的行為向法院提訟。
3.金融監(jiān)管機(jī)關(guān)。這里的金融監(jiān)管機(jī)關(guān)指的是“一行三會(huì)”。目前“一行三會(huì)”相繼成立了金融消費(fèi)保護(hù)局，可以從日常監(jiān)管中全面、準(zhǔn)確地獲得侵犯金融消費(fèi)者信息，有利于高效地為金融消費(fèi)“定爭(zhēng)止紛”。另一方面，“一行三會(huì)”作為適格原告也是符合保護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益的宗旨。
4.公益組織。公益組織是指不以營(yíng)利為目的、旨在維護(hù)社會(huì)公共利益的非政府組織。由于目前我國(guó)公益組織眾多，為了防止“濫訴”，應(yīng)該對(duì)公益組織的范圍進(jìn)行嚴(yán)格限制，在我國(guó)能夠提起金融消費(fèi)公益訴訟的公益組織只限于公益律師。
（二）涉訴范圍。從《民事訴訟法》和《消法》來看，存在“侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益”的行為，適格原告才能進(jìn)行公益訴訟。那在金融消費(fèi)公益訴訟中，如何認(rèn)定一個(gè)案件侵害金融是否達(dá)到“眾多”呢？筆者認(rèn)為這里的“眾多”不應(yīng)是指受害者人數(shù)的多少，而是應(yīng)該從社會(huì)生活角度去理解“眾多”的含義，主要指金融產(chǎn)品或金融服務(wù)提供者在提供金融產(chǎn)品或金融服務(wù)過程中已經(jīng)（或可能）侵害廣大金融消費(fèi)者，已經(jīng)影響到了社會(huì)秩序的穩(wěn)定和社會(huì)生活的正常開展。出于維護(hù)正常的社會(huì)秩序，對(duì)侵害金融消費(fèi)者的行為，適格原告應(yīng)當(dāng)向有權(quán)法院提起公益訴訟。
（三）啟動(dòng)模式
1.主動(dòng)模式。金融消費(fèi)公益訴訟適合原告在日常監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)金融機(jī)構(gòu)存在侵犯金融消費(fèi)者合法權(quán)益的行為時(shí)，已經(jīng)涉及到了眾多消費(fèi)者合法權(quán)益，金融消費(fèi)公益訴訟原告可以依法定程序向有管轄權(quán)的法院提起金融消費(fèi)公益訴訟，維護(hù)廣大金融消費(fèi)者合法權(quán)益。
2.被動(dòng)模式。在受到權(quán)益侵害后，不特定的金融消費(fèi)者依法向適合金融消費(fèi)公益訴訟適合原告提出公益訴訟申請(qǐng)，適合原告根據(jù)受害者的申請(qǐng)，以自身的名義向有管轄權(quán)法院提出公益訴訟，履行公益訴訟職能。
（四）取證責(zé)任。取證責(zé)任的分配直接影響到訴訟結(jié)果。在金融消費(fèi)公益訴訟中，應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置原則，即提出訴訟主張的一方當(dāng)事人對(duì)訴訟事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由對(duì)方當(dāng)事人就該事實(shí)存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人不能履行舉證責(zé)任，將承擔(dān)不利后果。一方面是由于原被告之間地位不平等決定的。如果公益訴訟取證責(zé)任還是遵循“誰主張誰舉證”原則，由原告承擔(dān)證明責(zé)任，而這對(duì)于不具有金融專業(yè)知識(shí)的原告來說是非常困難的，不利于訴訟雙方能夠平等的抗衡。另一方面，采取舉證責(zé)任倒置原則有利于公益訴訟制度發(fā)展，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義。采用舉證責(zé)任倒置可以鼓勵(lì)更多的人參與到公益訴訟中，推進(jìn)公益訴訟制度的完善、發(fā)展。
（五）激勵(lì)機(jī)制。在金融領(lǐng)域公益訴訟中，調(diào)查取證、訴訟費(fèi)用、辦案人員辦案經(jīng)費(fèi)等都涉及到合理的費(fèi)用支出。因此，國(guó)家應(yīng)對(duì)金融公益訴訟成立專項(xiàng)基金，用于公益訴訟各個(gè)環(huán)節(jié)費(fèi)用支出，具體由各級(jí)財(cái)政進(jìn)行劃撥，由消費(fèi)者協(xié)會(huì)統(tǒng)一管理。同時(shí)，國(guó)家還應(yīng)對(duì)公益組織提起公益訴訟中的公益律師進(jìn)行適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)，這樣可以有效激勵(lì)公益組織參與到金融領(lǐng)域公益訴訟中來，維護(hù)廣大金融消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)公平正義。
隨著社會(huì)法治進(jìn)程不斷加快，人們維護(hù)意識(shí)不斷提高，公平正義理念不斷深入人心，構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度已成為健全和完善我國(guó)金融制度中重要一部分。我國(guó)只有構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度才能為金融改革發(fā)展保駕護(hù)航，才能有效維護(hù)廣大金融消費(fèi)者合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義。
注釋：
①《羅馬法》高等學(xué)校法學(xué)試用教材周吳文翰謝邦宇/編寫第354頁群眾出版社1983年12月
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