時(shí)間：2023-04-24 17:12:17
序論：在您撰寫行為理論論文時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
論文關(guān)鍵詞：動態(tài)競爭競爭戰(zhàn)略競爭優(yōu)勢
論文摘要：隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化的深度發(fā)展，企業(yè)的競爭環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，企業(yè)、競爭者、競爭環(huán)境之間存在著彼此交錯的相互關(guān)系。一方面．企業(yè)之間競爭的范圍已經(jīng)變得越來越大，競爭對手的界限也變得越來越模糊；另一方面，企業(yè)卻承受著越皋越大的競爭壓力。為了走出迷霧般的困境，企業(yè)家們必須積極地理解和學(xué)習(xí)這種動態(tài)競爭環(huán)境中的生存方式，掌握行之有效的方法和策略。
競爭的全球化和技術(shù)改革打破并重新塑造了許多行業(yè)的競爭規(guī)則，使市場環(huán)境變得越來越復(fù)雜和不可預(yù)測，與此同時(shí)也為企業(yè)提供了競爭與發(fā)展的機(jī)遇?？焖僮兓氖袌霏h(huán)境，強(qiáng)烈地影響著企業(yè)的競爭戰(zhàn)略．并使它變得難以持久。以動態(tài)的競爭思想應(yīng)對動態(tài)變化的市場環(huán)境是企業(yè)在日趨激烈的競爭中生存、發(fā)展的必然選擇。
1動態(tài)競爭理論的發(fā)展
國際競爭環(huán)境的改變，企業(yè)之間競爭方式、強(qiáng)度的變化使企業(yè)及相關(guān)學(xué)者對企業(yè)競爭理論有了新的理解。隨著研究的不斷深人．西方管理學(xué)者從20世紀(jì)90年代初開始，就在總結(jié)七八十年代競爭理論的基礎(chǔ)上提出并發(fā)展了動態(tài)競爭理論。1994年，理查德·達(dá)韋尼在其主編的(Hyper—Competition：Man．a(chǎn)gingtheDynamicsofStrategicManeuvering)提出了“超級競爭”的概念．1996年喬治·戴和大衛(wèi)-瑞伯斯坦合編的(WhartononDynamicCompetitiveStrategy)中將這種競爭現(xiàn)象歸納為“動態(tài)競爭”，并對動態(tài)競爭戰(zhàn)略作了較為細(xì)致的研究。發(fā)達(dá)國家在各種產(chǎn)業(yè)中市場份額較集中的基礎(chǔ)上形成的企業(yè)之間的強(qiáng)烈競爭性對抗為動態(tài)競爭理論的研究和發(fā)展提供了思想源泉和豐富的市場案例．促進(jìn)了動態(tài)競爭理論的產(chǎn)生和發(fā)展?，F(xiàn)今，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、市場產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變革與成熟，我國某些行業(yè)已經(jīng)出現(xiàn)了非常明顯的動態(tài)競爭傾向，企業(yè)對動態(tài)競爭理論有著強(qiáng)烈的需求。動態(tài)競爭理論已經(jīng)在我國得到了很大的運(yùn)用與豐富。
2我國企業(yè)對動態(tài)競爭理論的需求日益迫切
當(dāng)前世界貿(mào)易總額大約占全球國內(nèi)生產(chǎn)總值的3O％。幾乎是1970年的4倍。這充分表明世界經(jīng)濟(jì)在很大程度上是融合的，企業(yè)的市場已經(jīng)是世界性的市場．而企業(yè)之間的競爭也已經(jīng)是世界性的競爭．我國企業(yè)要想取得長足的發(fā)展必須積極地融人到這個(gè)世界性經(jīng)濟(jì)融合的大趨勢中去2004年是我國加入世貿(mào)組織第三個(gè)年頭，我國外貿(mào)進(jìn)出口和對外經(jīng)濟(jì)合作取得了大幅度增長，對外貿(mào)易額突破一萬億美元大關(guān)，首次超過日本成為僅次于美國和德國的第三大貿(mào)易國。世界經(jīng)濟(jì)日益緊密的聯(lián)系使我國企業(yè)面臨著兩方面的問題：一方面．我國企業(yè)需要走出去．積極參與國際競爭；另一方面．國外企業(yè)會積極登陸我國，同時(shí)關(guān)稅的下降也會使大量國外產(chǎn)品進(jìn)人我國市場與我國的本土企業(yè)進(jìn)行競爭。但與國外企業(yè)相比．我國很多產(chǎn)業(yè)卻存在著發(fā)展不成熟、競爭意識及能力弱等問題。如何與長期處于動態(tài)競爭環(huán)境中、實(shí)行動態(tài)競爭戰(zhàn)略的國外企業(yè)競爭已經(jīng)是我國企業(yè)急待解決的問題．而要處理好這個(gè)問題，企業(yè)就必須學(xué)習(xí)并實(shí)行動態(tài)的競爭。
3動態(tài)竟?fàn)幁h(huán)境需要動態(tài)競爭戰(zhàn)略
以靜止的眼光去看待現(xiàn)有的企業(yè)競爭戰(zhàn)略是不可取的，一個(gè)特定競爭戰(zhàn)略的有效性不是由最初所采取的措施所決定的．而取決于它對競爭對手行為和反應(yīng)的準(zhǔn)確預(yù)測和對消費(fèi)者需求變化的滿足程度。這使得企業(yè)競爭戰(zhàn)略不可能是永存或永遠(yuǎn)有效的．
企業(yè)競爭戰(zhàn)略形成、確立之后受到多方面力的影響．這些力在企業(yè)競爭戰(zhàn)略的生命周期中起著關(guān)鍵性的作用，并最終決定著競爭戰(zhàn)略生命周期的長短。一方面．領(lǐng)先者利用環(huán)境及其自身有利因素，竭盡全力去維持及改善現(xiàn)有競爭戰(zhàn)略并形成其競爭優(yōu)勢；另一方面，競爭對手以及一些環(huán)境因素。(如技術(shù)更新，法律對壟斷、環(huán)境的限制等等)則會在很大程度上減少，縮小與領(lǐng)先者之間的戰(zhàn)略差距，甚至使其能夠趕超領(lǐng)先者，如跨國企業(yè)在資金以及人力資源上的雄厚實(shí)力使其可以較為輕易地戰(zhàn)勝那些依靠規(guī)模經(jīng)濟(jì)而實(shí)行總成本領(lǐng)先戰(zhàn)略的企業(yè)。維持、改善與破壞、削弱，這些力在企業(yè)競爭戰(zhàn)略中沖突、碰撞，并最終導(dǎo)致了現(xiàn)有競爭戰(zhàn)略的失效與消亡以及新的競爭戰(zhàn)略的形成，使企業(yè)競爭戰(zhàn)略的生命周期變得越來越短暫，新老戰(zhàn)略的更替變得越來越頻繁。與競爭對手之間越來越快速的相互博弈性的出牌，使企業(yè)對動態(tài)競爭戰(zhàn)略的需求變得越來越迫切。
4動態(tài)競爭的定義
動態(tài)競爭是指在集中度較高的一定市場領(lǐng)域內(nèi)，處于類似地位的少數(shù)幾個(gè)企業(yè)，為了爭奪一定的市場地位而產(chǎn)生的具有很強(qiáng)對抗性和針對性的競爭行為，并且競爭行為的效果在一定程度上取決于競爭對手對這個(gè)行為直接或間接的反應(yīng)。決定企業(yè)之間的競爭行為是否是動態(tài)競爭行為的主要因素有三個(gè)：
4．1是否是在相同的領(lǐng)域決定是否是處于動態(tài)競爭狀態(tài)的企業(yè)對規(guī)模沒有必然的限制，關(guān)鍵在于是否是在相同的競爭領(lǐng)域主要企業(yè)，這類企業(yè)不僅可以是跨國公司或者國家性的企業(yè)，甚至可以是地區(qū)性的企業(yè)。例如，某城市中兩個(gè)主要的地區(qū)性牛奶場為爭奪同一地區(qū)的顧客而產(chǎn)生的很強(qiáng)交互性和針對性的競爭行為。
4．2是否是針對某些或某個(gè)對手在動態(tài)競爭中．企業(yè)之間的競爭戰(zhàn)略和競爭行為通常針對特定的競爭對手．交互性很強(qiáng)且相互之間的競爭節(jié)奏很快，因?yàn)闆Q定顧客選擇的主要因素不是產(chǎn)品或服務(wù)本身的質(zhì)量究竟如何，而是和對手比較起來該產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)值如何。
4．3競爭行為的效果與對手反應(yīng)是否具有必然的聯(lián)系喬治·S·戴伊曾寫道：一個(gè)戰(zhàn)略或策略所帶來的沖擊不僅決定于它最初所采取的措施，也決定于競爭對手、顧客和競爭環(huán)境中其他參與者對該戰(zhàn)略或策略的反應(yīng)。一個(gè)戰(zhàn)略就如同漣漪一艤通過對手和消費(fèi)者擴(kuò)散出去．然后再放射回企業(yè)自身。競爭對手或市場不會輕易地接受企業(yè)的競爭行為，競爭對手對該行為反應(yīng)或反擊將對競爭戰(zhàn)略的效果產(chǎn)生直接的影響，競爭結(jié)果是競爭雙方都難以預(yù)期的。
勁量電池與金霸王在美國堿性電池市場上白熱化的競爭可以讓我們更為容易地理解動態(tài)競爭行為。1990年．金霸王率先在其部分產(chǎn)品中引入的放在包裝內(nèi)的電量測試器。專家估計(jì)這一舉措使其在接下來的三年里增加了3個(gè)百分點(diǎn)的市場份額。為了抵消金霸王包裝內(nèi)電量測試器所帶來的競爭優(yōu)勢并搶占先機(jī)．勁量電池在1995年年末宣布了更為昂貴的直接附加在電池上的電量測試計(jì)劃，而金霸王為了保有其優(yōu)勢幾乎在同時(shí)也宣布了相同計(jì)劃。到1996年5月份，擁有內(nèi)置式電量測試器的電池涌人了市場．而隨后雙方首批網(wǎng)上測試器的推出也僅相差一個(gè)月的時(shí)間。為了不讓競爭對手率先引入變革而獲取相對的競爭優(yōu)勢，雙方都積極推動產(chǎn)品的變革，但幾乎同時(shí)擁有的產(chǎn)品革新卻沒有給其中的任何一家公司帶來競爭優(yōu)勢。競爭的雙方不僅不能通過提高價(jià)格來獲取革新及推廣產(chǎn)品所額外支出的研究和廣告費(fèi)用，更就網(wǎng)上測試器的專利權(quán)同題在法庭上打起了官司。
5動態(tài)競爭行為的利弊分析
在激烈的市場競爭下，一個(gè)企業(yè)戰(zhàn)勝另一個(gè)企業(yè)并奪取其市場份額的競爭結(jié)構(gòu)是存在的，但是更多企業(yè)之間的動態(tài)競爭的短期結(jié)果更趨向于一種“零和”甚至是“負(fù)和”的游戲。但是從長期來看，企業(yè)之間的動態(tài)競爭就猶如種群之間生存競爭，競爭的結(jié)果就是雙方都得到了進(jìn)化和發(fā)展。出現(xiàn)“零和”競爭結(jié)果的原因主要是在市場規(guī)模已經(jīng)相對固定，市場需求無法增長的情況下(動態(tài)競爭環(huán)境的主要特征)，企業(yè)之間的競爭就只能圍繞著現(xiàn)有市場空間進(jìn)行．一個(gè)企業(yè)市場份額的擴(kuò)大就意味著另一個(gè)企業(yè)市場份額的縮小而產(chǎn)業(yè)總的市場空間卻沒有得到發(fā)展。競爭行為和結(jié)果與企業(yè)利益的密切相關(guān)導(dǎo)致了企業(yè)更加熱衷于針對對手的市場競爭，這個(gè)狀況會影響企業(yè)的文化甚至使企業(yè)員工都會樹立一種針對某個(gè)競爭企業(yè)的敵對意識，進(jìn)而導(dǎo)致企業(yè)之間的競爭愈加激烈。
“負(fù)和”競爭結(jié)果是指企業(yè)之間激烈的競爭導(dǎo)致參與競爭雙方的利益都受到了損失甚至整個(gè)產(chǎn)業(yè)利潤的下降。“負(fù)和”的競爭結(jié)果往往受到眾多因素的影響，并且通常都不是企業(yè)所期望的。競爭對手對于企業(yè)行為的反應(yīng)在很大程度上決定了競爭的結(jié)果。激烈的市場動態(tài)競爭而導(dǎo)致的“負(fù)和”競爭結(jié)果屢見不鮮。
近15年來，我國彩電市場價(jià)格戰(zhàn)頻繁暴發(fā)，其“負(fù)和”的競爭結(jié)果清晰可見。雖然我國彩電業(yè)在1989年的第一次價(jià)格戰(zhàn)有力地淘汰了一些實(shí)力較弱的企業(yè)，促進(jìn)了彩電生產(chǎn)的集中，使我國彩電業(yè)的技術(shù)檔次、質(zhì)量水平與世界水平接近了．但是此后我國的彩電廠家似乎把價(jià)格戰(zhàn)當(dāng)成了一種習(xí)慣而樂此不疲。在隨后的幾次價(jià)格戰(zhàn)中，眾多商家刻意宣傳降價(jià)．損害了國產(chǎn)彩電的形象，對消費(fèi)者產(chǎn)生了誤導(dǎo)，使他們相信彩電的降價(jià)可以并將會更低，從而持幣觀望。在幾次價(jià)格戰(zhàn)中．商家的降價(jià)不僅降低了他們的利潤．此外宣傳的費(fèi)用和消費(fèi)者持幣觀望所減少的市場份額更給企業(yè)帶來了沉重的負(fù)擔(dān)；同時(shí)．在地方保護(hù)等因素的影響之下．價(jià)格戰(zhàn)卻沒有起到淘汰多余企業(yè)，促進(jìn)生產(chǎn)集中的作用。價(jià)格戰(zhàn)是成熟產(chǎn)業(yè)競爭中最為常用、最為有效，同時(shí)也是最為激烈的一種競爭手段．這種競爭方式很容易損害產(chǎn)業(yè)利益而導(dǎo)致“負(fù)和”的競爭結(jié)果．因而企業(yè)必須慎重使用。
除價(jià)格戰(zhàn)之外．廣告戰(zhàn)也是一種非常常見的競爭手段．不同的是它經(jīng)常使企業(yè)處在一種無奈的“負(fù)和”競爭之中。起初．廣告的運(yùn)用可以起到樹立企業(yè)形象、宣傳產(chǎn)品品牌、挖掘市場潛力的作用，但是未作廣告的企業(yè)也不會忍受競爭對手如此輕易地獲得競爭優(yōu)勢而紛紛傲起廣告。國內(nèi)、國際市場上企業(yè)之間的廣告戰(zhàn)場已經(jīng)硝煙彌漫．就如國際軟飲料產(chǎn)業(yè)的巨頭——百事可樂與可口可樂，他們在廣告上的全方位競爭達(dá)到了自熱化，其中任何一方在某個(gè)領(lǐng)域的任何創(chuàng)意都會立刻受到另一方的反擊。廣告戰(zhàn)也有著其自身的缺點(diǎn)一方面．廣告戰(zhàn)耗費(fèi)了競爭雙方大量的企業(yè)資源，減少了企業(yè)的利潤，例如MCI的每一個(gè)廣告都會引起美國電話電報(bào)公司的反應(yīng)．反之亦然．結(jié)果導(dǎo)致在廣告戰(zhàn)上的所有花費(fèi)合計(jì)超過數(shù)十億美元，許多產(chǎn)業(yè)無法承受的巨額的廣告投入只好轉(zhuǎn)移到了消費(fèi)者的身上．進(jìn)而降低了社會的福利；另一方面，隨著廣告宣傳的成熟與深入．在產(chǎn)品及企業(yè)形象已深人人心的情況下，廣告宣傳的效用逐步降低。但是企業(yè)卻無法單方面考慮減少其廣告投入．因?yàn)檫@很容易導(dǎo)致企業(yè)的市場份額會被未減少廣告投入的企業(yè)所戰(zhàn)領(lǐng)。此時(shí)的廣告宣傳就如同一塊“雞肋”，企業(yè)無利少利卻無法舍棄。從而陷入一種無奈的“零和”或“負(fù)和”競爭狀態(tài)。盡管動態(tài)競爭容易造成企業(yè)之間一定時(shí)期“零和”甚至“負(fù)和”的競爭結(jié)果，但是從長期效果來看，其為企業(yè)及產(chǎn)業(yè)所帶來的益處也是不容忽視的。且主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
5．1深層次挖掘市場游力一方面，當(dāng)現(xiàn)有市場空間的爭奪已達(dá)白熱化時(shí)，企業(yè)就可將注意力轉(zhuǎn)向開發(fā)新的市場空間。對于企業(yè)來說，占領(lǐng)新的市場會比從競爭對手手中搶奪市場更為輕松，且一般新的市場空間會給企業(yè)帶來比現(xiàn)有市場空間更為豐厚的利潤。例如，TCL將注意力轉(zhuǎn)向農(nóng)村市場獲得了比原有城市市場更多的利潤；華龍集團(tuán)避免了城市中高檔方便面市場的激烈競爭，從農(nóng)村低檔商品人手，在充分開發(fā)占領(lǐng)農(nóng)村市場后掉過頭來搶占城市高檔市場。另一方面，企業(yè)之間的激烈競爭可以使現(xiàn)有的市場空間開發(fā)得更為徹底。多輪的交互式的激烈競爭會引起顧客群的關(guān)注，企業(yè)產(chǎn)品的推陳出新更會吸引新的消費(fèi)者嘗試產(chǎn)品進(jìn)而擴(kuò)大原有市場的規(guī)模。同時(shí)，企業(yè)會更為細(xì)致地開發(fā)已有市場。將其劃分為更為狹小的細(xì)分市場并充分開發(fā)。
美國憲法第5及第14修正案規(guī)定：未經(jīng)法律正當(dāng)程序，任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)不得被剝奪。最高法院裁定，該禁令僅僅適用于政府作出的行為，也即“政府行為”。實(shí)際上，第14修正案的重要結(jié)果之一是授權(quán)聯(lián)邦法院去控制各州政府（包括其立法機(jī)關(guān)），以撤銷其違反“正當(dāng)程序”和“平等保護(hù)”的法律或決定。[1]（318）但是，作為政府行為理論主要內(nèi)容的正當(dāng)程序條款最初來源于最高法院在1883年就1875年民權(quán)諸案所做的判決，明確指出私人行業(yè)拒絕為黑人提供保護(hù)并不違反憲法第14修正案的平等保護(hù)條款，因?yàn)樵摋l禁止的是特定的政府行為。這樣，最高法院就在私行為與政府行為之間劃定了一條明確的界限，并在一系列判例基礎(chǔ)上搭建起了政府行為理論的基本框架。
由此可見，美國法中的政府行為理論即正當(dāng)程序及平等保護(hù)條款盡管僅僅用來限制聯(lián)邦或各州的行為，但也約束了憲法自身的管轄范圍。1982年，美國聯(lián)邦法院在判決中指出，政府行為的理論基礎(chǔ)在于限制政府的權(quán)力，尤其是司法機(jī)關(guān)的權(quán)力，保障個(gè)人自由。[①]因此，政府行為理論通過確保個(gè)人行為不受憲法限制來保障個(gè)人自治，而保障個(gè)人自由與限制政府的權(quán)力是憲法的基本原則。實(shí)際上，政府行為理論通過限制聯(lián)邦法律來保障個(gè)人權(quán)利，但應(yīng)避免要求政府對其所不能控制的行為承擔(dān)責(zé)任。所以，區(qū)分政府行為與私行為便成為不可避免的議題。
至于政府行為的范圍，既包括由美國聯(lián)邦和各州政府的立法、執(zhí)法、司法以及行政部門所作出的行為，也包括在政治上下屬地區(qū)的縣、市和地區(qū)的政府部門的行為。具體來講，在判斷某一私實(shí)體的行為是否為政府行為或者能否接受憲法審查方面，美國最高院通過其判決發(fā)展出了以下幾種判斷標(biāo)準(zhǔn)：政府與有關(guān)私行為之間存在有充分的密切聯(lián)系；政府對有關(guān)私行為給予了脅迫或者鼓勵；私人行為者積極參與了政府或者其有關(guān)部門的合作行動；私人行為者從事了傳統(tǒng)上被認(rèn)為是政府特權(quán)的行為；政府官員與私人行為者的管理人員互相交織以至于后者行為被認(rèn)為是政府行為等。[2]（188）簡而言之，只有在所謂的政府行為侵犯聯(lián)邦權(quán)利或者政府對某一特定行為負(fù)責(zé)任的時(shí)候，憲法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)才能適用。盡管如此，在衡量某一私行為是否為政府行為的時(shí)候，上述衡量標(biāo)準(zhǔn)并不是固定的和必需的，并沒有一個(gè)固定的范式，而是需要根據(jù)具體案件進(jìn)行具體分析，而法院更青睞于在個(gè)案中予以認(rèn)定。具體到業(yè)余體育運(yùn)動而言，就需要考察政府與業(yè)余體育運(yùn)動組織的關(guān)系，尤其是政府對業(yè)余體育運(yùn)動的影響以及權(quán)力控制問題。
至于政府行為的認(rèn)定方法，根據(jù)最高法院的判決，主要有以下幾種方式：首先是公共職能標(biāo)準(zhǔn)，法院考察的是私人行為者的行為是否屬于傳統(tǒng)意義上政府的公共管理職能。如果個(gè)人或其他私人行為者的行為被認(rèn)為屬于傳統(tǒng)意義上政府的專屬權(quán)力范疇，那么該行為應(yīng)被認(rèn)定為“政府行為”，理應(yīng)受到憲法修正案第14條及第15條關(guān)于正當(dāng)程序條款的限制。其次是共生關(guān)系或者共同行為方法，指考察政府對私人行為者進(jìn)行支持、指導(dǎo)及強(qiáng)迫的力度與強(qiáng)度以及雙方之間的關(guān)系。
此外，法院還認(rèn)為，如果一個(gè)私人行為者由政府部門所控制，或被授權(quán)履行公共職能，那么私人行為者的行為屬于政府行為。在1991年的判決中，美國最高法院肯定“政府行為”是否存在的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)是有關(guān)行為是否來源于政府權(quán)力，且被指控違憲的私人行為者是否可被認(rèn)為是政府行為者。有關(guān)考慮因素包括行為者依賴政府資助的程度、行為者是否履行傳統(tǒng)的政府職能以及政府權(quán)力是否一特殊方式導(dǎo)致傷害的加重。[3]（1）另外，政府官員普遍存在于一個(gè)私人行為者領(lǐng)導(dǎo)組織中的現(xiàn)象也可以認(rèn)為構(gòu)成政府行為。
正是由于在判定政府行為的理論上存在諸多分歧，并沒有一個(gè)固定的模式可以遵循，在對有關(guān)政府行為的爭議中，美國法院可以自由選擇自己認(rèn)為比較合適的政府行為理論，法院作出的判決之間也缺乏一致性，其結(jié)果就使得一些有爭議的判決成為學(xué)界討論的重點(diǎn)。
2.若干體育運(yùn)動判決對政府行為理論的解釋
盡管聯(lián)邦最高法院已經(jīng)澄清，不管政府行為采取何種方法、何種方式，都應(yīng)受到憲法的限制，但是政府行為理論在業(yè)余體育領(lǐng)域卻未體現(xiàn)其真正價(jià)值。業(yè)余運(yùn)動員被困在聯(lián)邦最高法院所謂的“二分法”的牢籠中，也即，若某一實(shí)體屬于政府實(shí)體，則受憲法規(guī)制，反之，則不受其規(guī)制。有學(xué)者認(rèn)為，這個(gè)對業(yè)余體育管理組織與政府之間的關(guān)系所持的靜止性觀念造就了法律的灰色地帶，即業(yè)余體育領(lǐng)域國家權(quán)力的行使并不受憲法調(diào)整。[2]（188）美國法院的若干判決對體育組織的私行為性質(zhì)進(jìn)行了分析，這里以三個(gè)主要的體育組織美國奧委會（USOC）、美國大學(xué)體育聯(lián)合會（NCAA）以及美國反興奮劑機(jī)構(gòu)（USADA）為例加以說明，附帶分析其他有關(guān)的業(yè)余體育組織判決。
2.1美國奧委會的地位
與其他國家不同，美國并沒有負(fù)責(zé)體育管理的政府機(jī)構(gòu)或部門，這是因?yàn)轶w育管理并不屬于傳統(tǒng)的政府職責(zé)。盡管體育管理并非政府架構(gòu)的正式組成部分，但是對于美國政府來講，業(yè)余體育運(yùn)動的重要性確實(shí)與日俱增。[4]（94）美國奧委會的創(chuàng)立源于1975年成立的一個(gè)總統(tǒng)委員會，研究美國如何在奧運(yùn)賽事中更加具有競爭力。在該委員會的努力下，美國《業(yè)余體育法》將美國奧委會界定為聯(lián)邦特許的法人團(tuán)體，并賦予其協(xié)調(diào)及管理美國奧林匹克運(yùn)動的專有權(quán)力。后來，為應(yīng)對管理失誤及違反倫理的指控，國會尤其是參議院開始關(guān)注美國奧委會的改革，并為美國奧委會重組提供具體的建議。因此，盡管美國奧委會在很多方面以私人行為者的方式運(yùn)作，但是受到聯(lián)邦政府的影響很大。盡管如此，法院卻認(rèn)為美國奧委會并非政府行為者，下面的兩個(gè)案例可以予以說明。
這方面最著名的一個(gè)案例是德弗朗茨（DeFrantz）訴美國奧委會案。[②]在美國國會及美國奧委會宣布不參加1980年莫斯科奧運(yùn)會后，德弗朗茨針對美國奧委會提訟。證據(jù)表明，時(shí)任卡特總統(tǒng)及政府竭力抵制莫斯科奧運(yùn)會，以作為對蘇聯(lián)入侵阿富汗的制裁?？偨y(tǒng)聲明，只要蘇聯(lián)軍隊(duì)仍在阿富汗境內(nèi)，他便不會派代表團(tuán)參加奧運(yùn)會。此外，眾議院及參議院還通過一項(xiàng)反對美國運(yùn)動員參加奧運(yùn)會的決議?？偨y(tǒng)卡特也指出美國將不會派團(tuán)參加奧運(yùn)會。最后，總統(tǒng)致函奧委會，稱其將采取一切必要實(shí)施其決定，不派代表團(tuán)參加奧運(yùn)會。所以，美國奧委會投票同意不派代表團(tuán)參加奧運(yùn)會并不足為怪。
大量證據(jù)表明，聯(lián)邦政府尤其是總統(tǒng)卡特做出了不派團(tuán)參加奧運(yùn)會的決定。法院認(rèn)為，總統(tǒng)及聯(lián)邦政府僅僅說服了美國奧委會，但對美國奧委會并沒有足夠的控制力以表明政府行為的存在。然而，相對來講，法院對“是否存在足夠的密切聯(lián)系”的分析較少，而過多地關(guān)注美國奧委會行為在實(shí)施之前是否必須經(jīng)聯(lián)邦政府同意。法院指出，在聯(lián)邦政府及美國奧委會之間并不存在“共生關(guān)系”，因?yàn)槊绹鴬W委會并不接受聯(lián)邦政府的資金支持。如果說總統(tǒng)及政府對美國奧委會聯(lián)合抵制莫斯科奧運(yùn)會的影響足以認(rèn)定存在政府行為的話，將會將法院引入到大量的非司法領(lǐng)域，也即，在決定來自總統(tǒng)的、行政的或政治方面的壓力是否足以達(dá)到對某私人行為者的充分控制而引發(fā)聯(lián)邦管轄權(quán)時(shí)，法院的地位將會不堪一擊。
另外一個(gè)對美國奧委會的私行為性質(zhì)進(jìn)行分析的判決是洛杉磯藝術(shù)和運(yùn)動協(xié)會（SFAA）訴美國奧委會案，[③]法院裁定美國奧委會不是政府機(jī)構(gòu)。洛杉磯藝術(shù)和運(yùn)動協(xié)會試圖舉辦“同性戀運(yùn)動會”，美國奧委會，禁止其使用“奧林匹克”一詞。洛杉磯藝術(shù)和運(yùn)動協(xié)會辯稱，美國奧委會對奧林匹克標(biāo)志的專有權(quán)利違反了第五條修正案的平等保護(hù)條款。法院認(rèn)為，洛杉磯藝術(shù)和運(yùn)動協(xié)會不能證明美國奧委會行為是政府行為。法院判決指出，對某一私人行為者實(shí)行廣泛的管理行為并不能將被管理實(shí)體的行為轉(zhuǎn)化為政府行為；美國奧委會接受政府的資金支持也不能改變這種決定，政府可以資助私人行為者，卻不能要求其對后者的私行為承擔(dān)憲法上的義務(wù)；盡管美國奧委會的行為是為了“國家利益”，但這并不足以使其行為成為政府行為，而且沒有證據(jù)表明在美國奧委會拒絕洛杉磯藝術(shù)和運(yùn)動協(xié)會使用奧林匹克標(biāo)志的行為中政府起了“脅迫或促進(jìn)”作用。
盡管如此，這兩個(gè)案件的判決有些勉強(qiáng)，即使有足夠的證據(jù)表明政府參與了某些私人行為者的工作，但法院還是不太愿意涉足業(yè)余體育組織的內(nèi)部事務(wù)，或者從憲法的角度對其私行為進(jìn)行審查。不管怎樣，法院不會通過允許提起憲法訴訟來涉足業(yè)余體育運(yùn)動管理領(lǐng)域，這種做法得到了進(jìn)一步鞏固，也為政府進(jìn)一步干預(yù)業(yè)余體育領(lǐng)域打開了大門。
2.2學(xué)校體育運(yùn)動組織的地位
聯(lián)邦最高法院對私人行為者的行為是否構(gòu)成政府行為的認(rèn)定不斷變化。二十世紀(jì)五十年代至七十年代，法院對政府行為的要求頗為自由寬松，幾乎在任何情形下，法院都能夠或很輕易地認(rèn)定構(gòu)成政府行為。然而，在七十年代及八十年代，法院大大改變其認(rèn)定方式，認(rèn)定要求也更加嚴(yán)格，所以認(rèn)定政府行為的難度增加了。下面兩個(gè)有關(guān)學(xué)校體育組織的案例，能夠很好的說明七八十年代法院保守的態(tài)度。
第一個(gè)案例是美國大學(xué)體育聯(lián)合會訴塔卡尼亞（Tarkanian）案。[④]美國大學(xué)體育聯(lián)合會是一個(gè)非盈利的、成員自愿加入的民間團(tuán)體，目的是將大學(xué)校際間的體育運(yùn)動納入高等教育體系，使接受教育成為學(xué)生運(yùn)動員的頭等大事。在1982年前，大多數(shù)聯(lián)邦法院的判決認(rèn)為美國大學(xué)體育聯(lián)合會是一個(gè)政府機(jī)構(gòu)，其主要根據(jù)是美國大學(xué)體育聯(lián)合會的管理行動是政府行為，與政府有著密切的聯(lián)系。然而，在該判決之后，聯(lián)邦法院采取的是截然相反的態(tài)度。[5]（1129）本案判決也正是在這種變革的情況下作出的，而其中美國大學(xué)體育聯(lián)合會的地位又是本案爭議的焦點(diǎn)。
內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校（簡稱UNLV）是美國大學(xué)體育聯(lián)合會成員。美國大學(xué)體育聯(lián)合會調(diào)查發(fā)現(xiàn)，內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校存在多項(xiàng)違反美國大學(xué)體育聯(lián)合會規(guī)則的行為，其中一些是由該大學(xué)的籃球首席教練塔卡尼亞作出的。美國大學(xué)體育聯(lián)合會要求內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校解聘塔卡尼亞，或者選擇接受更嚴(yán)厲的制裁。塔卡尼亞辯稱，通過迫使內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校將其停職處理，美國大學(xué)體育聯(lián)合會和內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校的行為構(gòu)成聯(lián)合行動，美國大學(xué)體育聯(lián)合會的行為屬于政府行為。另外，根據(jù)美國憲法第14修正案，自己享有的正當(dāng)程序權(quán)被剝奪，因此提訟。內(nèi)華達(dá)州初審法院與高等法院均判決美國大學(xué)體育聯(lián)合會的行為屬于政府行為。然而，聯(lián)邦最高法院以5：4的微弱優(yōu)勢判決認(rèn)為美國大學(xué)體育聯(lián)合會的行為并不屬于政府行為，美國大學(xué)體育聯(lián)合會的處罰并沒有侵犯其所享有的憲法權(quán)利。法院認(rèn)為，從形式上來看，美國大學(xué)體育聯(lián)合會并未行使政府權(quán)力，內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校的決策過程受美國大學(xué)體育聯(lián)合會的影響微不足道，并不足以使美國大學(xué)體育聯(lián)合會披上政府行為的外衣。另外，由于內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校拒絕美國大學(xué)體育聯(lián)合會要求的調(diào)查行動，并且內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分?？梢赃x擇留用該教練而接受更大的制裁，或者干脆退出美國大學(xué)體育聯(lián)合會。所以，并沒有足夠的“聯(lián)合行動”來證明美國大學(xué)體育聯(lián)合會的行為是政府行為。
塔卡尼亞案表明，政府不應(yīng)對私行為承擔(dān)責(zé)任，除非給予脅迫，或者對私行為起主要的促進(jìn)鼓勵作用。[5]（1132）此外，判決美國大學(xué)體育聯(lián)合會不是政府機(jī)構(gòu)還意味著，美國大學(xué)體育聯(lián)合會并不受那些試圖對其行為提供正當(dāng)程序保護(hù)的法律的約束。事實(shí)上，美國大學(xué)體育聯(lián)合會的運(yùn)作管理方式能夠保證把其看作憲法第14修正案意義上的政府部門，其實(shí)際上行使的是一個(gè)準(zhǔn)政府組織的職能。[6]（1303）
布萊特學(xué)院訴田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會（BrentwoodAcad.v.TSSAA）案[⑤]是有關(guān)政府行為和學(xué)校體育組織的第二個(gè)經(jīng)典判決。憲法不適用于涉及業(yè)余體育運(yùn)動的實(shí)體，這是一般性原則，大部分判決認(rèn)為中學(xué)體育組織是政府部門，因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情況下其行使的政府代言人的角色，但該案件是個(gè)例外。[7]（133）1997年，田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會認(rèn)定私立中學(xué)布萊特學(xué)院違反了其招生規(guī)則，因此對該學(xué)院進(jìn)行了一系列制裁。當(dāng)事人不服，地區(qū)法院判決田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會的行為屬于政府行為，應(yīng)遵守美國法典1983條與第14條修正案的約束。美國聯(lián)邦上訴法院第六巡回審判庭了地區(qū)法院的判決，認(rèn)為田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會并非政府行為者，其行為并非傳統(tǒng)的政府專屬公共職能，也不是基于政府的強(qiáng)迫。案件上訴到聯(lián)邦最高法院。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為州政府應(yīng)當(dāng)對田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會的行為負(fù)責(zé)，因?yàn)樘锛{西州中學(xué)體育聯(lián)合會的管理層中普遍存在著政府官員。法院認(rèn)為，從上到下，州政府與田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會互相滲透，彼此不分。因?yàn)樵S多田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會委員同時(shí)也是州教育委員會的雇員，并且享受州的退休待遇。不僅如此，田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會的成員很大一部分是州立學(xué)校的校長或其他行使官方職權(quán)的人。
在認(rèn)定私人行為者與政府的聯(lián)系在何種情況下足以構(gòu)成政府行為的問題上，布萊特學(xué)院案提供了另一種考察方法。然而，不管其對整個(gè)政府行為理論的意義如何，該案已經(jīng)對政府行為理論在業(yè)余體育領(lǐng)域的適用產(chǎn)生了重要影響。其結(jié)果是，除非違反了重要的憲法權(quán)益，聯(lián)邦法院不會輕易受理涉及學(xué)校體育聯(lián)合會的爭議。[8]（71）此外，該案表明，對宣稱為私人行為者但政府參與因素卻非常明顯的情況，法院不會置若罔聞。尤其是，自該案之后，美國最高法院認(rèn)為政府行為也包括那些明顯屬于私人行為者或者民間組織的行為，因?yàn)樵谀承┣闆r下它們與政府是互相交織的，但承認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)必須是普遍認(rèn)可的。[⑥]
2.3美國反興奮劑機(jī)構(gòu)的地位
在過去，禁止在體育運(yùn)動中使用興奮劑并不是美國政府關(guān)注的事情。反對在體育運(yùn)動中使用興奮劑經(jīng)歷了一個(gè)從民間行為到政府關(guān)注的角色轉(zhuǎn)變，美國政界的許多人士認(rèn)為美國政府有反對興奮劑的責(zé)任。二十世紀(jì)九十年代晚期，美國國家麻醉品控制政策辦公室（ONDCP）及國會將反對體育界興奮劑問題作為首要任務(wù)，主要原因首先在于關(guān)于優(yōu)秀運(yùn)動員使用藥物的持續(xù)不斷的報(bào)道導(dǎo)致使用興奮劑的年輕人越來越多，美國面臨著公共健康危機(jī)，還有就是國際社會認(rèn)為美國政府反對使用興奮劑的力度不夠。為此，國會迫切希望改變美國以前的反興奮劑模式。美國國家麻醉品控制政策辦公室認(rèn)為需要建立一個(gè)擁有一定的政府（準(zhǔn)政府）權(quán)力的有效的、負(fù)責(zé)任的反興奮劑機(jī)構(gòu)，政府地位可改善美國努力反對興奮劑的責(zé)任形象以及大大提高美國政府的可信度。[4]（98）2000年10月1日，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)成立并開始運(yùn)作，責(zé)任是進(jìn)行全美的反興奮劑規(guī)劃、檢驗(yàn)、裁判、教育和研究，以及未來的發(fā)展政策。
作為非盈利的非政府機(jī)構(gòu)，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)按照與美國奧委會的合同實(shí)施美國的藥物檢測計(jì)劃。盡管美國反興奮劑機(jī)構(gòu)聲稱是由美國奧委會成立的，但是其真正的推動者是美國國家麻醉品控制政策辦公室和美國政府，它們?yōu)槊绹磁d奮劑機(jī)構(gòu)提供了發(fā)展藍(lán)圖和主要資金來源，尤其是美國政府承擔(dān)了幾乎60％的費(fèi)用。[9]（D1）而且，在尋求證據(jù)和制裁服用興奮劑的運(yùn)動員方面，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)經(jīng)常與美國政府進(jìn)行合作。
美國反興奮劑機(jī)構(gòu)規(guī)章中規(guī)定的興奮劑檢驗(yàn)依據(jù)是“非檢測陽性”標(biāo)準(zhǔn)，允許其在無法得到足夠的陽性檢測尿樣證據(jù)的條件下，僅憑自己掌握的情況就可以對運(yùn)動員實(shí)施禁賽處罰。美國法律的基礎(chǔ)是，如果一個(gè)人被，他首先是無罪的。如果證據(jù)不足，排除合理懷疑，其就是無罪。但“非檢測陽性”標(biāo)準(zhǔn)與這個(gè)法律基礎(chǔ)背道而馳，它先認(rèn)定一個(gè)人使用興奮劑，如果該人不能證明自己沒有使用興奮劑，那這個(gè)人就有可能被禁賽。因此，不需要檢驗(yàn)陽性這個(gè)基本事實(shí)就可以給一個(gè)運(yùn)動員“定罪”，就可以剝奪其參加比賽的權(quán)利。如果運(yùn)動員認(rèn)為該程序不公正，除了仲裁，他們別無選擇。但是，該制度如果是由政府機(jī)構(gòu)實(shí)施，就有可能會引起憲法規(guī)定的隱私權(quán)以及正當(dāng)程序保護(hù)的問題。例如，雅典奧運(yùn)會之前，田壇女飛人瓊斯被疑從巴爾科（BALCO）實(shí)驗(yàn)室獲取藥品，但其藥物檢測并未呈陽性。在指控使用興奮劑的過程中，適用的標(biāo)準(zhǔn)是“排除合理懷疑”。但在調(diào)查中，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)聲稱適用“滿意和認(rèn)可”標(biāo)準(zhǔn)。如果美國反興奮劑機(jī)構(gòu)是政府機(jī)構(gòu)，其改變舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的做法可能會導(dǎo)致運(yùn)動員提出憲法上正當(dāng)程序保護(hù)的異議。盡管如此，根據(jù)“非檢測陽性”標(biāo)準(zhǔn)，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)仍然成功說服幾個(gè)藥檢從未失敗的運(yùn)動員接受處罰。[10]（655）
因此，認(rèn)定美國反興奮劑機(jī)構(gòu)的性質(zhì)十分重要，因?yàn)槿绻绹磁d奮劑機(jī)構(gòu)作為非政府機(jī)構(gòu)，被指控使用興奮劑的運(yùn)動員所獲得的正當(dāng)程序的保護(hù)將不會超過美國反興奮劑機(jī)構(gòu)與業(yè)余體育法的范圍。反之，如果美國反興奮劑機(jī)構(gòu)作為政府機(jī)構(gòu)，運(yùn)動員將獲得憲法上的正當(dāng)程序保護(hù)。美國反興奮劑機(jī)構(gòu)成立之后，許多人認(rèn)為，美國業(yè)余體育法提供的正當(dāng)程序保護(hù)應(yīng)當(dāng)改變，只有這樣，涉嫌使用興奮劑的運(yùn)動員可以在聽證之前即被取消比賽資格。[2]（213）
運(yùn)動員可利用正當(dāng)程序條款在多方面質(zhì)疑美國反興奮劑機(jī)構(gòu)的行為。第一，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)采用嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，只要在運(yùn)動員體內(nèi)檢測出被禁物質(zhì)，其就應(yīng)對此負(fù)責(zé)。這樣，在制裁運(yùn)動員時(shí)無需證明該運(yùn)動員故意作弊，這對反興奮劑運(yùn)動來說至關(guān)重要。第二，可疑物質(zhì)是否可以提高運(yùn)動表現(xiàn)水平、興奮劑標(biāo)準(zhǔn)問題，以及美國反興奮劑機(jī)構(gòu)是否提供了可信的使用興奮劑的證據(jù)。第三，除了對藥物檢測程序進(jìn)行質(zhì)疑外，運(yùn)動員還會對上訴程序進(jìn)行質(zhì)疑。[4]（110）
不管怎樣，美國聯(lián)邦政府對美國反興奮劑機(jī)構(gòu)反興奮劑工作的幫助和合作可以說帶來了反興奮劑運(yùn)動的一場“革命”，因?yàn)轶w育組織無權(quán)做所有的事情，而政府則可以做到一切。何況，美國國會已經(jīng)將美國反興奮劑機(jī)構(gòu)指定為美國的“官方反興奮劑機(jī)構(gòu)”。盡管如此，如同美國奧委會那樣，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)仍然認(rèn)為自己是私人行為者而不是政府機(jī)構(gòu)。[2]（216）因此，有關(guān)判決不僅可以保護(hù)美國反興奮劑機(jī)構(gòu)的私人行為者的地位，也可以保護(hù)政府利用自己的權(quán)力和地位來反對興奮劑，同時(shí)又能避免合憲性審查所帶來的副作用。
3政府行為理論在美國業(yè)余體育運(yùn)動中的困境及出路
顯而易見，上述政府行為與業(yè)余體育運(yùn)動有關(guān)的判例是與政府行為理論的目的一致的，也與提高美國大學(xué)體育聯(lián)合會、USO等管理業(yè)余體育運(yùn)動的自由度的宗旨相符。類似美國大學(xué)體育聯(lián)合會與美國奧委會的業(yè)余體育組織可以自由地在其權(quán)力范圍內(nèi)管理運(yùn)動員和組織體育比賽，根本不用擔(dān)心會受到合憲性審查或者。如果根據(jù)政府行為理論而對業(yè)余體育組織的行為進(jìn)行合憲性審查的話，將會帶來可怕的后果，可能會摧毀某些體育組織的基本制度，甚至使得它們無力管理有關(guān)的體育運(yùn)動項(xiàng)目或者行使某些職務(wù)。以美國反興奮劑機(jī)構(gòu)為例，合憲性的訴訟將會徹底摧毀該組織的預(yù)算以及開支規(guī)劃。
當(dāng)然，上述判例也帶來嚴(yán)重的不良后果。首先，業(yè)余體育運(yùn)動組織的憲法地位被固化了，這與政府越來越多地介入體育領(lǐng)域的現(xiàn)狀不符。其次，政府行為理論在體育領(lǐng)域的適用并未限制聯(lián)邦政府的權(quán)力，其不能為政府介入體育管理領(lǐng)域提供法律上的支持。再次，政府管理業(yè)余體育運(yùn)動的權(quán)力可以不受憲法的約束，甚至可以在沒有憲法限制的情況下進(jìn)一步插手業(yè)余體育運(yùn)動問題。業(yè)余體育運(yùn)動組織所從事的某些行為也可能涉及重要的隱私、平等保護(hù)以及正當(dāng)程序權(quán)等，但是有聯(lián)邦政府的合作和保護(hù)，其可能也是獨(dú)一無二的。[2]（232-233）再以美國反興奮劑機(jī)構(gòu)為例，通過由美國奧委會建立美國反興奮劑機(jī)構(gòu)以此來規(guī)避憲法，并在運(yùn)作過程中限制運(yùn)動員依照憲法所享有的正當(dāng)程序權(quán)利。由此一來，與運(yùn)動員及他們的被管理者相比，美國大學(xué)體育聯(lián)合會、美國奧委會及美國反興奮劑機(jī)構(gòu)等業(yè)余體育組織便處于一種不平等的優(yōu)勢地位。
不管怎樣，如果政府行為理論適用于業(yè)余體育組織的話，一方面不會出現(xiàn)不公平或者不公正的問題，另一方面也不會阻礙這些體育組織管理自己所轄的體育運(yùn)動的能力。而對于有關(guān)的業(yè)余運(yùn)動員來講，政府行為理論則可以讓他們通過聯(lián)邦憲法訴訟來維護(hù)自己的權(quán)益。但是遺憾的是，上述有關(guān)的判決并不認(rèn)可這一觀點(diǎn)。
也許，一種比較好的解決業(yè)余體育運(yùn)動領(lǐng)域政府行為理論應(yīng)用的困境是衡量合法權(quán)利與被訴行為的價(jià)值。如果合法權(quán)利的價(jià)值大于被訴私人行為者行為的價(jià)值，則該行為違反了憲法修正案。如果權(quán)利的價(jià)值是否大于被訴私人行為者行為的價(jià)值并不確定，則可認(rèn)為該行為并未違反憲法修正案。因?yàn)榉ㄔ涸谂袥Q案件時(shí)，確實(shí)存在權(quán)衡權(quán)利與行為的做法。與其在上述幾種考察方法的掩蓋下進(jìn)行權(quán)衡，不如直接將其公開化。當(dāng)然，該方法并不能完全解決可預(yù)見性的問題。還有就是，考察具體問題的具體情況，在特殊情況下，可以考慮認(rèn)定某些業(yè)余體育組織的行為屬于政府行為，盡管在一般情形下它們非屬于適用憲法的政府機(jī)構(gòu)。
當(dāng)然，更好的解決辦法便是認(rèn)定此類組織的行為為政府行為，發(fā)揮憲法控訴的優(yōu)點(diǎn)。首先，對業(yè)余體育組織適用憲法并非不公平，因?yàn)槊绹髮W(xué)體育聯(lián)合會、美國奧委會及美國反興奮劑機(jī)構(gòu)等并不是典型的不受政府直接影響的非政府機(jī)構(gòu)。如果繼續(xù)堅(jiān)持靜止的、過時(shí)的觀念，將會給這些組織以特殊待遇。其次，對業(yè)余體育組織適用政府行為理論不僅不會阻礙他們管理體育運(yùn)動的能力，相反，會大大提高他們的效能。再次，通過承認(rèn)在業(yè)余體育管理中存在國家權(quán)力，受業(yè)余體育管理組織影響的運(yùn)動員將因此獲得法律救濟(jì)。
4結(jié)語及對中國的借鑒
前述對美國業(yè)余體育運(yùn)動組織判決的分析表明，政府行為理論還沒有適用于業(yè)余體育運(yùn)動領(lǐng)域。在德弗朗茨案、洛杉磯同性戀組織案以及塔卡尼亞案中，法院的判決認(rèn)為美國大學(xué)體育聯(lián)合會和美國奧委會是法律上的私人行為者而不是“國家機(jī)構(gòu)”，也就意味著這兩個(gè)部門可以不遵守國家憲法的某些規(guī)定，結(jié)果是一方面會減少針對它們的合憲性訴訟，另一方面也會促使政府部門更多地介入業(yè)余體育運(yùn)動領(lǐng)域。另外，隨著時(shí)間的流逝，有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行了重組以及改革，這幾個(gè)判決存在的某些法律根據(jù)已經(jīng)喪失，需要對其憲法地位進(jìn)行重新評價(jià)。事實(shí)上，自1988年的塔卡尼亞案后，就沒有出現(xiàn)過成功針對美國大學(xué)體育聯(lián)合會的政府行為指控。[2]（208）類似的情況是，在德弗朗茨以及洛杉磯同性戀組織案判決之后，也罕見針對美國奧委會的憲法指控。[2]（209）
雖然針對美國大學(xué)體育聯(lián)合會、美國奧委會以及美國反興奮劑機(jī)構(gòu)等業(yè)余體育組織的政府行為指控訴訟能否獲得成功還是未知數(shù)，但是考慮到業(yè)余體育運(yùn)動越來越明顯的職業(yè)化進(jìn)程，能夠承認(rèn)政府行為理論適用于這些業(yè)余體育組織也就足夠了。如果某運(yùn)動員能夠得到正當(dāng)程序的保護(hù)，也就會承認(rèn)業(yè)余體育運(yùn)動管理中的政府權(quán)力及其重要性，合憲性審查也就有存在的價(jià)值。既然政府越來越多地涉足業(yè)余體育運(yùn)動領(lǐng)域，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)政府行為理論可以適用于業(yè)余體育運(yùn)動，那么有關(guān)運(yùn)動員和體育組織的權(quán)益就可以得到憲法修正案規(guī)定的正當(dāng)程序權(quán)的保護(hù)，也就可以更好地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。
對于我國來講，隨著北京奧運(yùn)會的成功舉辦，我國已經(jīng)發(fā)展成為世界體育大國，業(yè)余體育運(yùn)動的發(fā)展也呈強(qiáng)勁趨勢。但是，由于長期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)影響，在向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中不可避免會出現(xiàn)一些始料不及的問題，其中政府行為的涉足占有很大的比例。由于中國奧委會、中國足協(xié)等名義上的業(yè)余體育組織的大多數(shù)官員實(shí)際上都是國家體育總局選派的人員組成，且中國奧委會與國家體育總局本身就是一個(gè)班子兩塊牌子，這種互相交織的現(xiàn)象使得類似體育組織的行為有政府行為的嫌疑。雖然有若干俱樂部提起針對中國足協(xié)的若干訴訟，但是毫無例外都以不受理的方式結(jié)案，更不可能以類似“政府行為”的理由提起違憲審查訴訟。主要的問題是，到目前為止，司法還不能介入業(yè)余體育運(yùn)動的內(nèi)部爭議。如果要說美國政府行為理論對中國業(yè)余體育運(yùn)動的發(fā)展有什么借鑒作用的話，作者認(rèn)為也就是希望中國有關(guān)當(dāng)局能夠盡快允許司法介入體育爭議，還有就是從法律上盡早確定中國業(yè)余體育組織的性質(zhì)及地位以及將其行為納入到司法審查的范圍之中。
【注釋】
[①]Lugarv.EdmonsonOilCo.，457U.S.922，936-37（1982）.
[②]DeFrantzv.U.S.OlympicComm.，492F.Supp.1181（D.D.C.1980）.
[③]SanFranciscoArts&Athletics，Inc.v.U.S.OlympicComm.，483U.S.522（1987）.
[④]NationalCollegiateAthleticAssociationv.Tarkanian，488U.S.179（1988）.
[⑤]BrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’n.，531U.S.288（2001）.
[⑥]SeeBrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’’n，531U.S.288，295-97（2001）.
【參考文獻(xiàn)】
[1]張千帆.西方體系（上冊·美國憲法）[M].中國政法大學(xué)出版社，2004.
[2]DionneL.Koller，F(xiàn)rozeninTime:TheStateActionDoctrine’sApplicationtoAmateurSports，82St.John’sL.Rev.183（2008）.
[3]張千帆.歐美行政法的熱點(diǎn)問題及發(fā)展趨勢[J].行政法學(xué)研究，2008，（2）
[4]DionneL.Koller，DoestheConstitutionApplytotheActionsoftheUnitedStatesAnti-DopingAgency，50St.LouisU.L.J.91（2005）.
[5]KennethR.Kohlberg，CaseComment:ConstitutionalLaw-UnitedStatesSupremeCourtFindsNCAANotStateActorunderFourteenthAmendment，23SuffolkU.L.Rev.1124（1989）.
[6]JamesPotter，TheNCAAasStateActor:Tarkanian，Brentwood，andDueProcess，155U.Pa.L.Rev.1269（2007）.
[7]ThomasA.Mayes，Comment，TonyaHarding’sCase:ContractualDueProcess，theAmateurAthlete，andtheAmericanIdealofFairPlay，3UCLAEnt.L.Rev.109（1995）.
[8]GordonA.Martin，TheNCAAandItsStudent-Athletes:IsThereStillStateAction?21NewEng.L.Rev.49（1985）.
[9]AmyShipley，BALCOTabRunsHighforAgency，Wash.Post，Jan.11，2005，atD1.
[10]PaulC.McCaffrey，Note，PlayingFair:WhytheUnitedStatesAnti-DopingAgency’sPerformance-EnhancedAdjudicationsShouldBeTreatedasStateAction，22Wash.U.J.L.&Pol’y645（2006）.
關(guān)鍵詞:法律行為;事實(shí)行為;無因性;善意取得;公示公信
一、物權(quán)行為理論及其原則
物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時(shí)提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個(gè)特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:
1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個(gè)以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個(gè)分離的、不同的法律行為。
2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）
3.無因性原則。物權(quán)行為的無因性是指債權(quán)行為(原因行為)的無效或撤銷不能導(dǎo)致物權(quán)行為(結(jié)果行為)的當(dāng)然無效,所有權(quán)的受讓人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán),而出讓人則喪失所有權(quán)返還請求權(quán),只有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。
二、法律行為與事實(shí)行為的界定
自物權(quán)行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時(shí)百余年,但是該理論在各國法學(xué)界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現(xiàn)實(shí)功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設(shè)定了一個(gè)不證自明的前提:物權(quán)行為是一種法律行為。事實(shí)果真如此嗎?筆者認(rèn)為,對此不宜妄下結(jié)論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。
法律行為概念的創(chuàng)設(shè)曾被視為德國民法學(xué)最輝煌的成就,但同時(shí)它又是一個(gè)極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴(yán)格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時(shí)交付來保障,并在時(shí)空上與后者相分離時(shí)才得以真正形成的。從德國民法學(xué)者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點(diǎn)。19世紀(jì)的多數(shù)德國學(xué)者認(rèn)為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學(xué)者原則上承認(rèn),意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實(shí)要素,但是在理論上學(xué)者們從不否認(rèn):法律行為之本質(zhì)乃意思表示。即使是現(xiàn)代德國民法學(xué)者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實(shí)質(zhì)性的變化,其目的僅在于強(qiáng)調(diào)法律行為與意思表示間具有包容關(guān)系。德國學(xué)者拉倫茲(Larenz)就認(rèn)為,“法律行為是一項(xiàng)或幾項(xiàng)行為,它們中至少有一項(xiàng)是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質(zhì)是意思表示這一點(diǎn)卻是無可否認(rèn)的。也正是這一點(diǎn)決定了法律行為和事實(shí)行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個(gè)要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實(shí)質(zhì)性區(qū)別決定了兩者在特征上的一系列的差異:
第一,兩者發(fā)生法律效果的方式不同。法律行為依當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認(rèn),即法律對法律行為產(chǎn)生的意思后果只能給予合法性評價(jià),而非在內(nèi)容上的事先假設(shè)和規(guī)定。與此相反,事實(shí)行為僅僅取決于法律規(guī)定,當(dāng)事人實(shí)施行為并不具有追求某種法律效果的意圖?；蛘哒f,這種意圖的有無并不影響法律效果的發(fā)生,而只要符合一定的規(guī)定便能產(chǎn)生法律效果第二,法律行為只能產(chǎn)生法律效果,事實(shí)行為卻能同時(shí)產(chǎn)生法律效果和事實(shí)效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔(dān)交付標(biāo)的物義務(wù)而買受人承擔(dān)支付價(jià)款的義務(wù),但是事實(shí)效果——買受人成為標(biāo)的物的所有人,出賣人成為價(jià)款的所有人——卻并不隨之發(fā)生。而拾得遺失物作為一種事實(shí)行為,其法律效果和事實(shí)效果是同時(shí)發(fā)生的,拾得人依法律規(guī)定取得該物的所有權(quán)是法律效果,拾得人對拾得物的實(shí)際占有則是事實(shí)效果。由此可見,法律行為的效力實(shí)際上來自法律的擬制,而事實(shí)行為的法律效果則以其事實(shí)效果為基礎(chǔ)。
第三,法律行為是從事實(shí)行為中分離出來的,它離開事實(shí)行為則無獨(dú)立的意義。從前述的法律行為概念產(chǎn)生的歷程可以得知,法律行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)是設(shè)定權(quán)利義務(wù)的意思表示行為與履行義務(wù)的行為相分離,但分離只是針對“分步進(jìn)行”而言,法律行為并不能離開事實(shí)行為而單獨(dú)起作用,因?yàn)榉尚袨椴话l(fā)生事實(shí)效果,它所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)只能通過事實(shí)行為才能得到切實(shí)的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。
第四,從事實(shí)構(gòu)成來看,事實(shí)行為必須具有法定的構(gòu)成要件,如此才能體現(xiàn)其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實(shí)行為一般作出詳盡而直接的規(guī)定,內(nèi)容涉及行為的主客觀構(gòu)成要件、持續(xù)狀態(tài)及其產(chǎn)生的后果。事實(shí)行為的各構(gòu)成要件有機(jī)聯(lián)系,不相獨(dú)立,惟有符合全部法律規(guī)定的行為才構(gòu)成這一類的事實(shí)行為。而法律行為實(shí)質(zhì)在于意思表示,從一定意義上說不存在事實(shí)構(gòu)成問題,因?yàn)榉刹豢赡軐ζ湟馑急硎咀鞒鼍唧w的規(guī)定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。
第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內(nèi)容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當(dāng)事人的主觀意思是互易貨物和價(jià)款,在客觀活動上卻表現(xiàn)為談判和簽訂文書;事實(shí)行為的主觀意思與客觀活動在內(nèi)容上則是概括一致的,一致才能構(gòu)成相應(yīng)的行為。在即時(shí)交易這種事實(shí)行為中,當(dāng)事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價(jià)款,不存在“表里不一”的現(xiàn)象。
從這些比較可以看出,事實(shí)行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實(shí)行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達(dá)其主觀意思,并使法律行為成為一種獨(dú)立的行為,因?yàn)槿魏涡袨槎急仨毦邆渲饔^意思和客觀活動兩個(gè)要件。相對于客觀存在的事實(shí)行為而言,單純以在當(dāng)事人之間設(shè)定權(quán)利義務(wù)為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質(zhì)上是法律虛擬的行為。
法律行為的產(chǎn)生具有重大意義,它是一種行為,同時(shí)又是一種作為行為的法律,它對當(dāng)事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個(gè)方面揭示法律行為的價(jià)值;第一,法律行為具有在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的功能,因而是法律實(shí)施的重要手段。由于實(shí)體法不可能窮盡現(xiàn)實(shí)所有的情況,而且無法適應(yīng)社會的快速變化,法律為彌補(bǔ)這種缺陷,只好通過在法定的范圍內(nèi)賦予當(dāng)事人的意思表示以法律效力而成為當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)調(diào)整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權(quán)利義務(wù)落實(shí)為具體的、主觀的、可實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù),從而彌補(bǔ)了實(shí)體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個(gè)必經(jīng)階段?？疾旆梢?guī)范產(chǎn)生的一般歷程可發(fā)現(xiàn),人們在從事個(gè)別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認(rèn)可的通用規(guī)則,并賦予其一定的強(qiáng)制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領(lǐng)域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規(guī)范,而這些法律規(guī)范又構(gòu)成一系列民商法律的基礎(chǔ)。在行政法領(lǐng)域這一點(diǎn)也表現(xiàn)得非常明顯,通常總是先有具體的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認(rèn)判例法,但誰也不能否認(rèn),判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)榕袥Q能檢驗(yàn)法律在現(xiàn)實(shí)適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導(dǎo)作用。簡而言之,法律行為的價(jià)值在于能在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。以上論證有助于理解物權(quán)行為的性質(zhì)歸屬問題。在筆者看來,物權(quán)行為在概念、效力、特征和價(jià)值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權(quán)行為歸入法律行為的范疇。首先,物權(quán)行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個(gè)要素,因此本文并不否認(rèn)物權(quán)行為中存在意思表示。但如果把物權(quán)行為定義為轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意,那么它只是某種行為的構(gòu)成要素,尚不能構(gòu)成獨(dú)立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權(quán)行為定義為物權(quán)合意和交付或登記相結(jié)合的行為,那么我們可以看到這更符合事實(shí)行為而非法律行為的特征。因?yàn)槲餀?quán)行為中的意思表示是法定的,當(dāng)事人不能以意思自治為由法律規(guī)定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當(dāng)作整個(gè)行為的構(gòu)成要件之一,同時(shí)物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還受到債權(quán)行為中意思表示的嚴(yán)格限定,它不能自主設(shè)定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因此物權(quán)行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準(zhǔn)確性。
其次,物權(quán)行為的法律效力源自法律規(guī)定,這與法律行為的本質(zhì)是根本相悖的。法律行為調(diào)整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權(quán)法基本原則之一就是物權(quán)法定原則,即物權(quán)只能依照法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)類型設(shè)定或轉(zhuǎn)移。對此即使是支持物權(quán)行為理論的學(xué)者也不得不承認(rèn),“依此原則,民事權(quán)利主體達(dá)成設(shè)立或轉(zhuǎn)移一項(xiàng)物權(quán)的協(xié)議時(shí),不可以依照法律行為自由的原則,——實(shí)質(zhì)上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內(nèi)容設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利,而只能按法定的形式設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利”。1這充分說明了,如果將物權(quán)行為歸入法律行為之一類,必將導(dǎo)致物權(quán)法定原則與法律行為之間不可調(diào)和的沖突,因?yàn)槲餀?quán)法定原則的本義就是要排除當(dāng)事人通過意思自治更改物權(quán)法律關(guān)系的效力,這是物權(quán)行為理論的支持者也無法否認(rèn)的。
最后,從價(jià)值上看,物權(quán)行為并不具備在當(dāng)事人之間設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的功能。因?yàn)楦鶕?jù)物權(quán)法定原則,法律對物權(quán)變動的權(quán)利義務(wù)應(yīng)作出明確而直接的規(guī)定,絕不存在引進(jìn)當(dāng)事人的意思表示予以調(diào)整的余地。
由此可見,物權(quán)變動行為實(shí)為一種事實(shí)行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權(quán)變動中意思表示的效力,并引起物權(quán)法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權(quán)變動行為也不具備在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力,就其本質(zhì)而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創(chuàng)設(shè)物權(quán)行為這么一個(gè)與“法律行為”有種屬關(guān)系的概念,只能導(dǎo)致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規(guī)則(如意思表示推定規(guī)則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權(quán)行為概念雖然?；罅瞬簧俾斆魅说难劬?但卻只不過是一個(gè)“美麗的錯誤”。
三、物權(quán)行為無因性理論
僅僅證明物權(quán)行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權(quán)行為理論,因?yàn)橄喈?dāng)一部分學(xué)者推崇物權(quán)行為理論的原因不在于物權(quán)行為概念在法理上的價(jià)值,而在于物權(quán)行為無因性對交易安全的保護(hù)機(jī)能。可以說,物權(quán)行為理論的實(shí)踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進(jìn)行深入的剖析,以期在實(shí)踐的層面上了解物權(quán)行為是否有存在的價(jià)值。
關(guān)鍵詞：物權(quán)行為、物權(quán)行為理論、絕對物權(quán)行為理論
一
自薩維尼提出物權(quán)行為理論以來，爭論百年而終無定論，時(shí)至今日對物權(quán)行為理論持肯定說與否定說的觀點(diǎn)仍相持不下，但雙方的爭論仍然未能跳出“留學(xué)德國的學(xué)者多持贊同說，留學(xué)英美和日本的學(xué)者多持否定說”這一基本定式。目前，堅(jiān)持肯定說的學(xué)者無法利用現(xiàn)有的理論體系清晰地回答否定說的合理質(zhì)疑，反對者也無法將物權(quán)行為理論徹底擊潰，這已經(jīng)成為民法學(xué)界一個(gè)難以解開的謎題。本文認(rèn)為，法律是世俗的行為規(guī)范，而決不是魔術(shù)，更不是不食人間煙火的精靈，思維方式固然會有所差異，但似乎也不會對一項(xiàng)制度設(shè)計(jì)達(dá)到無法彼此理解的尷尬境地。在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國，根本不存在關(guān)于思維方式的差異問題，但關(guān)于物權(quán)行為理論的爭論同樣十分激烈，這就表明爭論的來源仍來自于物權(quán)行為理論自身。在肯定說和否定說僵持不下的膠合狀態(tài)之際，明智之舉似乎是選擇支持其中的一方，因?yàn)闊o論如何，都會擁有一批同盟軍，決不至于陷入孤立無援而“兩頭都不討好”的危險(xiǎn)境地。然而，既然我不能被目前的物權(quán)行為理論徹底說服，又無法將物權(quán)行為理論中的科學(xué)性徹底拋棄，最終我還是決定走第三條道路，大膽地對物權(quán)行為理論進(jìn)行檢討和重構(gòu)，試圖破解物權(quán)行為理論的謎題。
二
薩維尼強(qiáng)調(diào)物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為而具有無因性，實(shí)際上只有在“債權(quán)行為無效而物權(quán)行為有效”場合才真正具有價(jià)值。然而，根據(jù)薩維尼的物權(quán)行為理論，當(dāng)債權(quán)行為無效而物權(quán)行為有效時(shí)，雖然物權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生變動，但并不意味著物權(quán)的取得人可以高枕無憂，其最終的結(jié)果卻是：雖然買受人根據(jù)物權(quán)行為取得了所有權(quán)，但鑒于債權(quán)行為的無效，其必須按照不當(dāng)?shù)美麑⑵淙〉玫奈餀?quán)予以返還。從實(shí)際效果來看，物權(quán)行為理論所強(qiáng)調(diào)的無因性，似乎只是虛晃一槍，最終卻使無因性理論的結(jié)果被迂回曲折地否定掉。既然物權(quán)行為具有獨(dú)立性，且物權(quán)行為的效力不應(yīng)受債權(quán)行為的影響，那么債權(quán)行為無效，為何要把基于有效物權(quán)行為而產(chǎn)生的利益予以返還？如果債權(quán)行為無效，物權(quán)行為有效，而最終卻因?yàn)閭鶛?quán)行為無效而將物權(quán)行為所產(chǎn)生的法律結(jié)果認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?，這究竟采取的是有因性還是無因性？物權(quán)與債權(quán)在主體、效力上的本質(zhì)差別已是不爭的事實(shí)，但根據(jù)薩維尼的物權(quán)行為理論，為什么物權(quán)行為中的意思表示主體卻可以和債權(quán)行為中的意思表示主體完全重合？筆者認(rèn)為，絕對權(quán)與相對權(quán)之間的區(qū)分不無道理，但物權(quán)行為理論本身仍有不少令人費(fèi)解之處，其理論仍有待完善。
由于“物權(quán)行為”概念的誕生是整個(gè)物權(quán)行為理論的邏輯起點(diǎn)，也是構(gòu)建整個(gè)物權(quán)行為理論的基石，因此，本文就把對物權(quán)行為概念的研究作為對整個(gè)物權(quán)行為理論進(jìn)行分析檢討的第一步。
在當(dāng)前的法律行為理論中，以意思表示的主體為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，法學(xué)界幾乎一致將法律行為劃分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。目前的立法、司法和法學(xué)論著中既沒有絕對法律行為和相對法律行為的概念，也沒有認(rèn)可特定人與不特定人之間存在絕對法律行為的觀點(diǎn)。我姑且將這種引起特定權(quán)利人和不特定義務(wù)人之間絕對權(quán)變動的法律行為稱為絕對法律行為。
如果一項(xiàng)絕對法律關(guān)系的變動是基于法律行為而引起的，那么基于私權(quán)自治原則，法律關(guān)系的主體就應(yīng)當(dāng)是法律行為中作出意思表示的民事主體，自然而然的邏輯結(jié)果就是：在引起絕對權(quán)變動的這種法律行為中，作出意思表示的民事主體理所當(dāng)然就是特定的權(quán)利人和不特定的義務(wù)人。簡言之，如果絕對權(quán)和相對權(quán)是存在的，絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系是存在的，那么絕對法律行為和相對法律行為同樣也是存在的！
法學(xué)界普遍承認(rèn)絕對權(quán)的存在，也都承認(rèn)絕對法律關(guān)系存在的客觀性，但無人認(rèn)可絕對法律行為，這恰恰是我們法學(xué)研究中的理論盲點(diǎn)！如果不承認(rèn)絕對法律行為的存在，就無法解釋絕對權(quán)變動的原因，也無法解釋引起絕對權(quán)變動的法律行為的性質(zhì)。正是因?yàn)闆]有絕對法律行為的概念，所以德國物權(quán)行為理論才會爭論百年而相持不下。物權(quán)行為理論的創(chuàng)始人薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》一文中寫道：“交付是一個(gè)真正的契約，因?yàn)樗邆淦跫s概念的全部特征：它包括雙方當(dāng)事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示”。根據(jù)薩維尼的論述，物權(quán)行為中的意思表示是由債權(quán)行為中雙方當(dāng)事人作出的。至此，一個(gè)理論上的矛盾開始凸顯：物權(quán)與債權(quán)在主體、效力上的本質(zhì)差別已是不爭的事實(shí)，但在引起物權(quán)變動時(shí)，物權(quán)行為中的意思表示主體卻和債權(quán)行為中的意思表示主體完全重合！顯然，薩維尼認(rèn)識了相對權(quán)與絕對權(quán)之間的本質(zhì)差異并把它作為研究物權(quán)變動的出發(fā)點(diǎn)，也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將區(qū)分原則貫徹到法律行為領(lǐng)域，所以他認(rèn)為引起絕對權(quán)變動的法律行為和引起相對權(quán)變動的法律行為應(yīng)該是不同的，這是他對物權(quán)行為和債權(quán)行為進(jìn)行區(qū)分的理由，這是物權(quán)行為理論的閃光點(diǎn)，但是薩維尼所提出的“物權(quán)行為”這一概念則是邏輯錯誤的產(chǎn)物，他只是簡單地將債權(quán)行為中的物權(quán)變動意思直接剝離出來，然后生硬地貼上物權(quán)行為的標(biāo)簽。薩維尼不僅沒有將區(qū)分原則真正地貫徹到法律行為領(lǐng)域，而且他所提出的“物權(quán)行為”中的意思表示其實(shí)也只是債權(quán)行為中關(guān)于物權(quán)變動的意思表示，并非獨(dú)立的法律行為。事實(shí)上，如果切實(shí)在法律行為領(lǐng)域貫徹區(qū)分原則，就應(yīng)當(dāng)將法律行為區(qū)分為絕對法律行為和相對法律行為，其中絕對法律行為是引起絕對權(quán)變動的原因。簡言之，物權(quán)行為理論清晰地認(rèn)識了相對權(quán)與絕對權(quán)、絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系之間的本質(zhì)差異，但它沒有能夠把這種區(qū)分貫徹到法律行為領(lǐng)域，由此導(dǎo)致了物權(quán)行為理論的傾斜，薩維尼物權(quán)行為理論的癥結(jié)恰恰就在這里。
三
絕對法律行為是破解物權(quán)行為理論這一謎題的金鑰匙！筆者認(rèn)為，引起物權(quán)變動的不是薩維尼所說的物權(quán)行為，而應(yīng)該是絕對物權(quán)行為。所謂絕對物權(quán)行為，就是特定權(quán)利人和全體不特定義務(wù)人之間關(guān)于引起物權(quán)變動的絕對法律行為。絕對物權(quán)行為是絕對法律行為制度在物權(quán)領(lǐng)域的運(yùn)用。筆者認(rèn)為絕對物權(quán)行為才是引起物權(quán)變動的真正原因?！敖^對物權(quán)行為”與“物權(quán)行為”的重大區(qū)別就在于是否考慮不特定人的意思表示。根據(jù)絕對物權(quán)行為理論，完整的不動產(chǎn)物權(quán)變動過程是由債權(quán)行為、絕對物權(quán)行為和國家確認(rèn)行為三個(gè)階段共同完成的。事實(shí)表明，絕對物權(quán)行為在邏輯上具有合理性，在制度設(shè)計(jì)上具有可操作性，它不僅對絕對權(quán)變動中的利害關(guān)系人而言至關(guān)重要，而且對法律行為理論、物權(quán)制度設(shè)計(jì)和法學(xué)思考方法均有重大影響。物權(quán)法中存在著不少重大爭議，例如：在我國物權(quán)立法中是否要采用物權(quán)行為理論、如何確定我國的物權(quán)變動模式、不動產(chǎn)登記的性質(zhì)、無權(quán)處分中買賣合同的效力、拋棄是否是法律行為、權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)如何履行、登記機(jī)關(guān)如何進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查等，這些重大爭議根據(jù)絕對物權(quán)行為理論都可以迎刃而解。
關(guān)鍵詞：物權(quán)行為、物權(quán)行為理論、絕對物權(quán)行為理論
一
自薩維尼提出物權(quán)行為理論以來，爭論百年而終無定論，時(shí)至今日對物權(quán)行為理論持肯定說與否定說的觀點(diǎn)仍相持不下，但雙方的爭論仍然未能跳出“留學(xué)德國的學(xué)者多持贊同說，留學(xué)英美和日本的學(xué)者多持否定說”這一基本定式。目前，堅(jiān)持肯定說的學(xué)者無法利用現(xiàn)有的理論體系清晰地回答否定說的合理質(zhì)疑，反對者也無法將物權(quán)行為理論徹底擊潰，這已經(jīng)成為民法學(xué)界一個(gè)難以解開的謎題。本文認(rèn)為，法律是世俗的行為規(guī)范，而決不是魔術(shù)，更不是不食人間煙火的精靈，思維方式固然會有所差異，但似乎也不會對一項(xiàng)制度設(shè)計(jì)達(dá)到無法彼此理解的尷尬境地。在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國，根本不存在關(guān)于思維方式的差異問題，但關(guān)于物權(quán)行為理論的爭論同樣十分激烈，這就表明爭論的來源仍來自于物權(quán)行為理論自身。在肯定說和否定說僵持不下的膠合狀態(tài)之際，明智之舉似乎是選擇支持其中的一方，因?yàn)闊o論如何，都會擁有一批同盟軍，決不至于陷入孤立無援而“兩頭都不討好”的危險(xiǎn)境地。然而，既然我不能被目前的物權(quán)行為理論徹底說服，又無法將物權(quán)行為理論中的科學(xué)性徹底拋棄，最終我還是決定走第三條道路，大膽地對物權(quán)行為理論進(jìn)行檢討和重構(gòu)，試圖破解物權(quán)行為理論的謎題。
二
薩維尼強(qiáng)調(diào)物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為而具有無因性，實(shí)際上只有在“債權(quán)行為無效而物權(quán)行為有效”場合才真正具有價(jià)值。然而，根據(jù)薩維尼的物權(quán)行為理論，當(dāng)債權(quán)行為無效而物權(quán)行為有效時(shí)，雖然物權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生變動，但并不意味著物權(quán)的取得人可以高枕無憂，其最終的結(jié)果卻是：雖然買受人根據(jù)物權(quán)行為取得了所有權(quán)，但鑒于債權(quán)行為的無效，其必須按照不當(dāng)?shù)美麑⑵淙〉玫奈餀?quán)予以返還。從實(shí)際效果來看，物權(quán)行為理論所強(qiáng)調(diào)的無因性，似乎只是虛晃一槍，最終卻使無因性理論的結(jié)果被迂回曲折地否定掉。既然物權(quán)行為具有獨(dú)立性，且物權(quán)行為的效力不應(yīng)受債權(quán)行為的影響，那么債權(quán)行為無效，為何要把基于有效物權(quán)行為而產(chǎn)生的利益予以返還？如果債權(quán)行為無效，物權(quán)行為有效，而最終卻因?yàn)閭鶛?quán)行為無效而將物權(quán)行為所產(chǎn)生的法律結(jié)果認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?，這究竟采取的是有因性還是無因性？物權(quán)與債權(quán)在主體、效力上的本質(zhì)差別已是不爭的事實(shí)，但根據(jù)薩維尼的物權(quán)行為理論，為什么物權(quán)行為中的意思表示主體卻可以和債權(quán)行為中的意思表示主體完全重合？筆者認(rèn)為，絕對權(quán)與相對權(quán)之間的區(qū)分不無道理，但物權(quán)行為理論本身仍有不少令人費(fèi)解之處，其理論仍有待完善。
由于“物權(quán)行為”概念的誕生是整個(gè)物權(quán)行為理論的邏輯起點(diǎn)，也是構(gòu)建整個(gè)物權(quán)行為理論的基石，因此，本文就把對物權(quán)行為概念的研究作為對整個(gè)物權(quán)行為理論進(jìn)行分析檢討的第一步。
在當(dāng)前的法律行為理論中，以意思表示的主體為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，法學(xué)界幾乎一致將法律行為劃分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。目前的立法、司法和法學(xué)論著中既沒有絕對法律行為和相對法律行為的概念，也沒有認(rèn)可特定人與不特定人之間存在絕對法律行為的觀點(diǎn)。我姑且將這種引起特定權(quán)利人和不特定義務(wù)人之間絕對權(quán)變動的法律行為稱為絕對法律行為。
如果一項(xiàng)絕對法律關(guān)系的變動是基于法律行為而引起的，那么基于私權(quán)自治原則，法律關(guān)系的主體就應(yīng)當(dāng)是法律行為中作出意思表示的民事主體，自然而然的邏輯結(jié)果就是：在引起絕對權(quán)變動的這種法律行為中，作出意思表示的民事主體理所當(dāng)然就是特定的權(quán)利人和不特定的義務(wù)人。簡言之，如果絕對權(quán)和相對權(quán)是存在的，絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系是存在的，那么絕對法律行為和相對法律行為同樣也是存在的！
法學(xué)界普遍承認(rèn)絕對權(quán)的存在，也都承認(rèn)絕對法律關(guān)系存在的客觀性，但無人認(rèn)可絕對法律行為，這恰恰是我們法學(xué)研究中的理論盲點(diǎn)！如果不承認(rèn)絕對法律行為的存在，就無法解釋絕對權(quán)變動的原因，也無法解釋引起絕對權(quán)變動的法律行為的性質(zhì)。正是因?yàn)闆]有絕對法律行為的概念，所以德國物權(quán)行為理論才會爭論百年而相持不下。物權(quán)行為理論的創(chuàng)始人薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》一文中寫道：“交付是一個(gè)真正的契約，因?yàn)樗邆淦跫s概念的全部特征：它包括雙方當(dāng)事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示”。根據(jù)薩維尼的論述，物權(quán)行為中的意思表示是由債權(quán)行為中雙方當(dāng)事人作出的。至此，一個(gè)理論上的矛盾開始凸顯：物權(quán)與債權(quán)在主體、效力上的本質(zhì)差別已是不爭的事實(shí)，但在引起物權(quán)變動時(shí)，物權(quán)行為中的意思表示主體卻和債權(quán)行為中的意思表示主體完全重合！顯然，薩維尼認(rèn)識了相對權(quán)與絕對權(quán)之間的本質(zhì)差異并把它作為研究物權(quán)變動的出發(fā)點(diǎn)，也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將區(qū)分原則貫徹到法律行為領(lǐng)域，所以他認(rèn)為引起絕對權(quán)變動的法律行為和引起相對權(quán)變動的法律行為應(yīng)該是不同的，這是他對物權(quán)行為和債權(quán)行為進(jìn)行區(qū)分的理由，這是物權(quán)行為理論的閃光點(diǎn)，但是薩維尼所提出的“物權(quán)行為”這一概念則是邏輯錯誤的產(chǎn)物，他只是簡單地將債權(quán)行為中的物權(quán)變動意思直接剝離出來，然后生硬地貼上物權(quán)行為的標(biāo)簽。薩維尼不僅沒有將區(qū)分原則真正地貫徹到法律行為領(lǐng)域，而且他所提出的“物權(quán)行為”中的意思表示其實(shí)也只是債權(quán)行為中關(guān)于物權(quán)變動的意思表示，并非獨(dú)立的法律行為。事實(shí)上，如果切實(shí)在法律行為領(lǐng)域貫徹區(qū)分原則，就應(yīng)當(dāng)將法律行為區(qū)分為絕對法律行為和相對法律行為，其中絕對法律行為是引起絕對權(quán)變動的原因。簡言之，物權(quán)行為理論清晰地認(rèn)識了相對權(quán)與絕對權(quán)、絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系之間的本質(zhì)差異，但它沒有能夠把這種區(qū)分貫徹到法律行為領(lǐng)域，由此導(dǎo)致了物權(quán)行為理論的傾斜，薩維尼物權(quán)行為理論的癥結(jié)恰恰就在這里。
三
絕對法律行為是破解物權(quán)行為理論這一謎題的金鑰匙！筆者認(rèn)為，引起物權(quán)變動的不是薩維尼所說的物權(quán)行為，而應(yīng)該是絕對物權(quán)行為。所謂絕對物權(quán)行為，就是特定權(quán)利人和全體不特定義務(wù)人之間關(guān)于引起物權(quán)變動的絕對法律行為。絕對物權(quán)行為是絕對法律行為制度在物權(quán)領(lǐng)域的運(yùn)用。筆者認(rèn)為絕對物權(quán)行為才是引起物權(quán)變動的真正原因?！敖^對物權(quán)行為”與“物權(quán)行為”的重大區(qū)別就在于是否考慮不特定人的意思表示。根據(jù)絕對物權(quán)行為理論，完整的不動產(chǎn)物權(quán)變動過程是由債權(quán)行為、絕對物權(quán)行為和國家確認(rèn)行為三個(gè)階段共同完成的。事實(shí)表明，絕對物權(quán)行為在邏輯上具有合理性，在制度設(shè)計(jì)上具有可操作性，它不僅對絕對權(quán)變動中的利害關(guān)系人而言至關(guān)重要，而且對法律行為理論、物權(quán)制度設(shè)計(jì)和法學(xué)思考方法均有重大影響。物權(quán)法中存在著不少重大爭議，例如：在我國物權(quán)立法中是否要采用物權(quán)行為理論、如何確定我國的物權(quán)變動模式、不動產(chǎn)登記的性質(zhì)、無權(quán)處分中買賣合同的效力、拋棄是否是法律行為、權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)如何履行、登記機(jī)關(guān)如何進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查等，這些重大爭議根據(jù)絕對物權(quán)行為理論都可以迎刃而解。
關(guān)鍵詞:法律行為;事實(shí)行為;無因性;善意取得;公示公信
一、物權(quán)行為理論及其原則
物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時(shí)提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個(gè)特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:
1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個(gè)以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個(gè)分離的、不同的法律行為。
2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）
3.無因性原則。物權(quán)行為的無因性是指債權(quán)行為(原因行為)的無效或撤銷不能導(dǎo)致物權(quán)行為(結(jié)果行為)的當(dāng)然無效,所有權(quán)的受讓人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán),而出讓人則喪失所有權(quán)返還請求權(quán),只有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。
二、法律行為與事實(shí)行為的界定
自物權(quán)行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時(shí)百余年,但是該理論在各國法學(xué)界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現(xiàn)實(shí)功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設(shè)定了一個(gè)不證自明的前提:物權(quán)行為是一種法律行為。事實(shí)果真如此嗎?筆者認(rèn)為,對此不宜妄下結(jié)論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。
法律行為概念的創(chuàng)設(shè)曾被視為德國民法學(xué)最輝煌的成就,但同時(shí)它又是一個(gè)極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴(yán)格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時(shí)交付來保障,并在時(shí)空上與后者相分離時(shí)才得以真正形成的。從德國民法學(xué)者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點(diǎn)。19世紀(jì)的多數(shù)德國學(xué)者認(rèn)為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學(xué)者原則上承認(rèn),意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實(shí)要素,但是在理論上學(xué)者們從不否認(rèn):法律行為之本質(zhì)乃意思表示。即使是現(xiàn)代德國民法學(xué)者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實(shí)質(zhì)性的變化,其目的僅在于強(qiáng)調(diào)法律行為與意思表示間具有包容關(guān)系。德國學(xué)者拉倫茲(Larenz)就認(rèn)為,“法律行為是一項(xiàng)或幾項(xiàng)行為,它們中至少有一項(xiàng)是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質(zhì)是意思表示這一點(diǎn)卻是無可否認(rèn)的。也正是這一點(diǎn)決定了法律行為和事實(shí)行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個(gè)要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實(shí)質(zhì)性區(qū)別決定了兩者在特征上的一系列的差異:
第一,兩者發(fā)生法律效果的方式不同。法律行為依當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認(rèn),即法律對法律行為產(chǎn)生的意思后果只能給予合法性評價(jià),而非在內(nèi)容上的事先假設(shè)和規(guī)定。與此相反,事實(shí)行為僅僅取決于法律規(guī)定,當(dāng)事人實(shí)施行為并不具有追求某種法律效果的意圖?；蛘哒f,這種意圖的有無并不影響法律效果的發(fā)生,而只要符合一定的規(guī)定便能產(chǎn)生法律效果。
第二,法律行為只能產(chǎn)生法律效果,事實(shí)行為卻能同時(shí)產(chǎn)生法律效果和事實(shí)效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔(dān)交付標(biāo)的物義務(wù)而買受人承擔(dān)支付價(jià)款的義務(wù),但是事實(shí)效果——買受人成為標(biāo)的物的所有人,出賣人成為價(jià)款的所有人——卻并不隨之發(fā)生。而拾得遺失物作為一種事實(shí)行為,其法律效果和事實(shí)效果是同時(shí)發(fā)生的,拾得人依法律規(guī)定取得該物的所有權(quán)是法律效果,拾得人對拾得物的實(shí)際占有則是事實(shí)效果。由此可見,法律行為的效力實(shí)際上來自法律的擬制,而事實(shí)行為的法律效果則以其事實(shí)效果為基礎(chǔ)。
第三,法律行為是從事實(shí)行為中分離出來的,它離開事實(shí)行為則無獨(dú)立的意義。從前述的法律行為概念產(chǎn)生的歷程可以得知,法律行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)是設(shè)定權(quán)利義務(wù)的意思表示行為與履行義務(wù)的行為相分離,但分離只是針對“分步進(jìn)行”而言,法律行為并不能離開事實(shí)行為而單獨(dú)起作用,因?yàn)榉尚袨椴话l(fā)生事實(shí)效果,它所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)只能通過事實(shí)行為才能得到切實(shí)的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。
第四,從事實(shí)構(gòu)成來看,事實(shí)行為必須具有法定的構(gòu)成要件,如此才能體現(xiàn)其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實(shí)行為一般作出詳盡而直接的規(guī)定,內(nèi)容涉及行為的主客觀構(gòu)成要件、持續(xù)狀態(tài)及其產(chǎn)生的后果。事實(shí)行為的各構(gòu)成要件有機(jī)聯(lián)系,不相獨(dú)立,惟有符合全部法律規(guī)定的行為才構(gòu)成這一類的事實(shí)行為。而法律行為實(shí)質(zhì)在于意思表示,從一定意義上說不存在事實(shí)構(gòu)成問題,因?yàn)榉刹豢赡軐ζ湟馑急硎咀鞒鼍唧w的規(guī)定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。
第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內(nèi)容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當(dāng)事人的主觀意思是互易貨物和價(jià)款,在客觀活動上卻表現(xiàn)為談判和簽訂文書;事實(shí)行為的主觀意思與客觀活動在內(nèi)容上則是概括一致的,一致才能構(gòu)成相應(yīng)的行為。在即時(shí)交易這種事實(shí)行為中,當(dāng)事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價(jià)款,不存在“表里不一”的現(xiàn)象。
從這些比較可以看出,事實(shí)行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實(shí)行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達(dá)其主觀意思,并使法律行為成為一種獨(dú)立的行為,因?yàn)槿魏涡袨槎急仨毦邆渲饔^意思和客觀活動兩個(gè)要件。相對于客觀存在的事實(shí)行為而言,單純以在當(dāng)事人之間設(shè)定權(quán)利義務(wù)為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質(zhì)上是法律虛擬的行為。
法律行為的產(chǎn)生具有重大意義,它是一種行為,同時(shí)又是一種作為行為的法律,它對當(dāng)事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個(gè)方面揭示法律行為的價(jià)值;第一,法律行為具有在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的功能,因而是法律實(shí)施的重要手段。由于實(shí)體法不可能窮盡現(xiàn)實(shí)所有的情況,而且無法適應(yīng)社會的快速變化,法律為彌補(bǔ)這種缺陷,只好通過在法定的范圍內(nèi)賦予當(dāng)事人的意思表示以法律效力而成為當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)調(diào)整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權(quán)利義務(wù)落實(shí)為具體的、主觀的、可實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù),從而彌補(bǔ)了實(shí)體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個(gè)必經(jīng)階段?？疾旆梢?guī)范產(chǎn)生的一般歷程可發(fā)現(xiàn),人們在從事個(gè)別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認(rèn)可的通用規(guī)則,并賦予其一定的強(qiáng)制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領(lǐng)域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規(guī)范,而這些法律規(guī)范又構(gòu)成一系列民商法律的基礎(chǔ)。在行政法領(lǐng)域這一點(diǎn)也表現(xiàn)得非常明顯,通?？偸窍扔芯唧w的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認(rèn)判例法,但誰也不能否認(rèn),判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)榕袥Q能檢驗(yàn)法律在現(xiàn)實(shí)適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導(dǎo)作用。簡而言之,法律行為的價(jià)值在于能在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。
以上論證有助于理解物權(quán)行為的性質(zhì)歸屬問題。在筆者看來,物權(quán)行為在概念、效力、特征和價(jià)值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權(quán)行為歸入法律行為的范疇。首先,物權(quán)行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個(gè)要素,因此本文并不否認(rèn)物權(quán)行為中存在意思表示。但如果把物權(quán)行為定義為轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意,那么它只是某種行為的構(gòu)成要素,尚不能構(gòu)成獨(dú)立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權(quán)行為定義為物權(quán)合意和交付或登記相結(jié)合的行為,那么我們可以看到這更符合事實(shí)行為而非法律行為的特征。因?yàn)槲餀?quán)行為中的意思表示是法定的,當(dāng)事人不能以意思自治為由法律規(guī)定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當(dāng)作整個(gè)行為的構(gòu)成要件之一,同時(shí)物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還受到債權(quán)行為中意思表示的嚴(yán)格限定,它不能自主設(shè)定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因此物權(quán)行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準(zhǔn)確性。
其次,物權(quán)行為的法律效力源自法律規(guī)定,這與法律行為的本質(zhì)是根本相悖的。法律行為調(diào)整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權(quán)法基本原則之一就是物權(quán)法定原則,即物權(quán)只能依照法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)類型設(shè)定或轉(zhuǎn)移。對此即使是支持物權(quán)行為理論的學(xué)者也不得不承認(rèn),“依此原則,民事權(quán)利主體達(dá)成設(shè)立或轉(zhuǎn)移一項(xiàng)物權(quán)的協(xié)議時(shí),不可以依照法律行為自由的原則,——實(shí)質(zhì)上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內(nèi)容設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利,而只能按法定的形式設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利”。1這充分說明了,如果將物權(quán)行為歸入法律行為之一類,必將導(dǎo)致物權(quán)法定原則與法律行為之間不可調(diào)和的沖突,因?yàn)槲餀?quán)法定原則的本義就是要排除當(dāng)事人通過意思自治更改物權(quán)法律關(guān)系的效力,這是物權(quán)行為理論的支持者也無法否認(rèn)的。
最后,從價(jià)值上看,物權(quán)行為并不具備在當(dāng)事人之間設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的功能。因?yàn)楦鶕?jù)物權(quán)法定原則,法律對物權(quán)變動的權(quán)利義務(wù)應(yīng)作出明確而直接的規(guī)定,絕不存在引進(jìn)當(dāng)事人的意思表示予以調(diào)整的余地。
由此可見,物權(quán)變動行為實(shí)為一種事實(shí)行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權(quán)變動中意思表示的效力,并引起物權(quán)法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權(quán)變動行為也不具備在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力,就其本質(zhì)而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創(chuàng)設(shè)物權(quán)行為這么一個(gè)與“法律行為”有種屬關(guān)系的概念,只能導(dǎo)致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規(guī)則(如意思表示推定規(guī)則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權(quán)行為概念雖然?；罅瞬簧俾斆魅说难劬?但卻只不過是一個(gè)“美麗的錯誤”。
三、物權(quán)行為無因性理論
僅僅證明物權(quán)行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權(quán)行為理論,因?yàn)橄喈?dāng)一部分學(xué)者推崇物權(quán)行為理論的原因不在于物權(quán)行為概念在法理上的價(jià)值,而在于物權(quán)行為無因性對交易安全的保護(hù)機(jī)能?？梢哉f,物權(quán)行為理論的實(shí)踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進(jìn)行深入的剖析,以期在實(shí)踐的層面上了解物權(quán)行為是否有存在的價(jià)值。
就事實(shí)而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認(rèn)其有因或無因則體現(xiàn)了立法政策對該行為效力獨(dú)立性的不同立場。因此“物權(quán)行為有因或無因,不僅是邏輯的關(guān)系,而且是一項(xiàng)由價(jià)值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權(quán)行為中抽離,使物權(quán)行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應(yīng)有功能能否順利在法律實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。
物權(quán)行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權(quán)交易的安全保護(hù)機(jī)能”,而正是這項(xiàng)機(jī)能決定了該理論有根本的存在價(jià)值。依據(jù)物權(quán)變動的無因構(gòu)成,物權(quán)行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進(jìn)行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現(xiàn)并獲得制定法之確立后,物權(quán)行為無因性的交易保護(hù)功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發(fā)現(xiàn)第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動產(chǎn)的人(第二受讓人)可基于無因構(gòu)成而獲得保護(hù);同時(shí)從對第一受讓人的調(diào)查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補(bǔ)無因性構(gòu)成的功能,因?yàn)樯埔馊〉弥闪?以對前述取得原因之調(diào)查為必要。1贊成無因性的學(xué)者因此認(rèn)為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護(hù)下仍能取得動產(chǎn)所有權(quán),且不負(fù)任何債法上的責(zé)任,這一點(diǎn)確實(shí)保護(hù)了交易完全。但是德國學(xué)者Heck對此一針見血地指出,交易之際應(yīng)避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應(yīng)有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動產(chǎn)交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認(rèn)和確立的今天,物權(quán)交易的簡單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達(dá)到。即使確實(shí)存在非依無因性不能保護(hù)的領(lǐng)域,只要仔細(xì)考慮便可發(fā)現(xiàn),這是無因性保護(hù)的不當(dāng)擴(kuò)大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對不動產(chǎn)而言)或基于重大過失(針對動產(chǎn))不能受公信原則保護(hù)的場合。首先考察不動產(chǎn)場合,由于惡意第二受讓人的行為在多數(shù)場合均構(gòu)成侵權(quán)行為,因此其負(fù)有損害賠償義務(wù),根據(jù)德國民法典應(yīng)返還標(biāo)的物,這樣無因性的不當(dāng)擴(kuò)大因受到相關(guān)法律的限制而仍不能保護(hù)第二受讓人。3至于動產(chǎn)場合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復(fù)。物權(quán)行為無因性的最后一項(xiàng)功能是減輕舉證責(zé)任。
從物權(quán)行為無因性理論進(jìn)入德國民法典的歷史背景來考察,該理論是肩負(fù)摒棄不動產(chǎn)之實(shí)質(zhì)審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因?yàn)闊o因性理論使物權(quán)行為和債權(quán)行為在效力上相分離,于是不動產(chǎn)登記的審查范圍就可僅限于物權(quán)變動本身,登記程序得以客觀化和簡便化,登記官員對私法交易的過分介入也被排除了。由此可見,在德國民法史上,物權(quán)行為無因性正是為了用來排除登記實(shí)質(zhì)審查主義所帶來的嚴(yán)重弊病才獲得制定法之確立。4實(shí)際上,物權(quán)變動之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責(zé)任之減輕,嚴(yán)格而言系來自物權(quán)變動之公示方式——登記或交付所具有的功能,而不是來源于物權(quán)變動的無因構(gòu)成。而物權(quán)行為無因性為登記實(shí)質(zhì)主義奠定理論基礎(chǔ)之后,已經(jīng)可以功成身退,公示公信制度完全可以獨(dú)立發(fā)揮減輕舉證責(zé)任的作用。
經(jīng)由以上考察可以發(fā)現(xiàn),物權(quán)行為無因性的諸多“應(yīng)有功能”與其“實(shí)有功能”之間產(chǎn)生了極大的分離,其“應(yīng)有功能”絕大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空,而殘余部分也超出了交易安全保護(hù)的合理范圍,甚至有鼓勵不誠實(shí)交易的傾向,因此有違民法的根本宗旨。鑒于物權(quán)行為無因性的嚴(yán)重缺點(diǎn),德國司法判例及學(xué)說理論不得不限制其適用范圍,從而引發(fā)了“無因性的相對化”之趨勢。依筆者觀之,“無因性的相對化”實(shí)與取消無因性無異。例如“共同瑕疵說”提出物權(quán)行為與債權(quán)行為得因共同的瑕疵而致無效或撤銷;“條件關(guān)聯(lián)說”則主張當(dāng)事人得以其意思表示物權(quán)行為之效力系于債權(quán)契約之存在,如果原因行為非合法有效,則物權(quán)行為不能成立。這兩種學(xué)說形式不同但目的都是為了將物權(quán)行為的效力系于原因行為,在原因行為無效或被撤銷時(shí),物權(quán)行為也隨之無效或被撤銷。因此無因性的相對化實(shí)際上反映了取消無因性的趨勢,這也是由無因性本身的致命缺陷所決定的。
關(guān)鍵詞:法律行為;事實(shí)行為;無因性;善意取得;公示公信
一、物權(quán)行為理論及其原則
物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時(shí)提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個(gè)特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:
1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個(gè)以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個(gè)分離的、不同的法律行為。
2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）
3.無因性原則。物權(quán)行為的無因性是指債權(quán)行為(原因行為)的無效或撤銷不能導(dǎo)致物權(quán)行為(結(jié)果行為)的當(dāng)然無效,所有權(quán)的受讓人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán),而出讓人則喪失所有權(quán)返還請求權(quán),只有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。
二、法律行為與事實(shí)行為的界定
自物權(quán)行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時(shí)百余年,但是該理論在各國法學(xué)界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現(xiàn)實(shí)功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設(shè)定了一個(gè)不證自明的前提:物權(quán)行為是一種法律行為。事實(shí)果真如此嗎?筆者認(rèn)為,對此不宜妄下結(jié)論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。
法律行為概念的創(chuàng)設(shè)曾被視為德國民法學(xué)最輝煌的成就,但同時(shí)它又是一個(gè)極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴(yán)格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時(shí)交付來保障,并在時(shí)空上與后者相分離時(shí)才得以真正形成的。從德國民法學(xué)者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點(diǎn)。19世紀(jì)的多數(shù)德國學(xué)者認(rèn)為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學(xué)者原則上承認(rèn),意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實(shí)要素,但是在理論上學(xué)者們從不否認(rèn):法律行為之本質(zhì)乃意思表示。即使是現(xiàn)代德國民法學(xué)者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實(shí)質(zhì)性的變化,其目的僅在于強(qiáng)調(diào)法律行為與意思表示間具有包容關(guān)系。德國學(xué)者拉倫茲(Larenz)就認(rèn)為,“法律行為是一項(xiàng)或幾項(xiàng)行為,它們中至少有一項(xiàng)是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質(zhì)是意思表示這一點(diǎn)卻是無可否認(rèn)的。也正是這一點(diǎn)決定了法律行為和事實(shí)行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個(gè)要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實(shí)質(zhì)性區(qū)別決定了兩者在特征上的一系列的差異:
第一,兩者發(fā)生法律效果的方式不同。法律行為依當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認(rèn),即法律對法律行為產(chǎn)生的意思后果只能給予合法性評價(jià),而非在內(nèi)容上的事先假設(shè)和規(guī)定。與此相反,事實(shí)行為僅僅取決于法律規(guī)定,當(dāng)事人實(shí)施行為并不具有追求某種法律效果的意圖?；蛘哒f,這種意圖的有無并不影響法律效果的發(fā)生,而只要符合一定的規(guī)定便能產(chǎn)生法律效果。第二,法律行為只能產(chǎn)生法律效果,事實(shí)行為卻能同時(shí)產(chǎn)生法律效果和事實(shí)效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔(dān)交付標(biāo)的物義務(wù)而買受人承擔(dān)支付價(jià)款的義務(wù),但是事實(shí)效果——買受人成為標(biāo)的物的所有人,出賣人成為價(jià)款的所有人——卻并不隨之發(fā)生。而拾得遺失物作為一種事實(shí)行為,其法律效果和事實(shí)效果是同時(shí)發(fā)生的,拾得人依法律規(guī)定取得該物的所有權(quán)是法律效果,拾得人對拾得物的實(shí)際占有則是事實(shí)效果。由此可見,法律行為的效力實(shí)際上來自法律的擬制,而事實(shí)行為的法律效果則以其事實(shí)效果為基礎(chǔ)。
第三,法律行為是從事實(shí)行為中分離出來的,它離開事實(shí)行為則無獨(dú)立的意義。從前述的法律行為概念產(chǎn)生的歷程可以得知,法律行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)是設(shè)定權(quán)利義務(wù)的意思表示行為與履行義務(wù)的行為相分離,但分離只是針對“分步進(jìn)行”而言,法律行為并不能離開事實(shí)行為而單獨(dú)起作用,因?yàn)榉尚袨椴话l(fā)生事實(shí)效果,它所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)只能通過事實(shí)行為才能得到切實(shí)的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。
第四,從事實(shí)構(gòu)成來看,事實(shí)行為必須具有法定的構(gòu)成要件,如此才能體現(xiàn)其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實(shí)行為一般作出詳盡而直接的規(guī)定,內(nèi)容涉及行為的主客觀構(gòu)成要件、持續(xù)狀態(tài)及其產(chǎn)生的后果。事實(shí)行為的各構(gòu)成要件有機(jī)聯(lián)系,不相獨(dú)立,惟有符合全部法律規(guī)定的行為才構(gòu)成這一類的事實(shí)行為。而法律行為實(shí)質(zhì)在于意思表示,從一定意義上說不存在事實(shí)構(gòu)成問題,因?yàn)榉刹豢赡軐ζ湟馑急硎咀鞒鼍唧w的規(guī)定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。
第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內(nèi)容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當(dāng)事人的主觀意思是互易貨物和價(jià)款,在客觀活動上卻表現(xiàn)為談判和簽訂文書;事實(shí)行為的主觀意思與客觀活動在內(nèi)容上則是概括一致的,一致才能構(gòu)成相應(yīng)的行為。在即時(shí)交易這種事實(shí)行為中,當(dāng)事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價(jià)款,不存在“表里不一”的現(xiàn)象。
從這些比較可以看出,事實(shí)行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實(shí)行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達(dá)其主觀意思,并使法律行為成為一種獨(dú)立的行為,因?yàn)槿魏涡袨槎急仨毦邆渲饔^意思和客觀活動兩個(gè)要件。相對于客觀存在的事實(shí)行為而言,單純以在當(dāng)事人之間設(shè)定權(quán)利義務(wù)為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質(zhì)上是法律虛擬的行為。
法律行為的產(chǎn)生具有重大意義,它是一種行為,同時(shí)又是一種作為行為的法律,它對當(dāng)事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個(gè)方面揭示法律行為的價(jià)值;第一,法律行為具有在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的功能,因而是法律實(shí)施的重要手段。由于實(shí)體法不可能窮盡現(xiàn)實(shí)所有的情況,而且無法適應(yīng)社會的快速變化,法律為彌補(bǔ)這種缺陷,只好通過在法定的范圍內(nèi)賦予當(dāng)事人的意思表示以法律效力而成為當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)調(diào)整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權(quán)利義務(wù)落實(shí)為具體的、主觀的、可實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù),從而彌補(bǔ)了實(shí)體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個(gè)必經(jīng)階段。考察法律規(guī)范產(chǎn)生的一般歷程可發(fā)現(xiàn),人們在從事個(gè)別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認(rèn)可的通用規(guī)則,并賦予其一定的強(qiáng)制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領(lǐng)域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規(guī)范,而這些法律規(guī)范又構(gòu)成一系列民商法律的基礎(chǔ)。在行政法領(lǐng)域這一點(diǎn)也表現(xiàn)得非常明顯,通?？偸窍扔芯唧w的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認(rèn)判例法,但誰也不能否認(rèn),判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)榕袥Q能檢驗(yàn)法律在現(xiàn)實(shí)適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導(dǎo)作用。簡而言之,法律行為的價(jià)值在于能在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。以上論證有助于理解物權(quán)行為的性質(zhì)歸屬問題。在筆者看來,物權(quán)行為在概念、效力、特征和價(jià)值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權(quán)行為歸入法律行為的范疇。首先,物權(quán)行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個(gè)要素,因此本文并不否認(rèn)物權(quán)行為中存在意思表示。但如果把物權(quán)行為定義為轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意,那么它只是某種行為的構(gòu)成要素,尚不能構(gòu)成獨(dú)立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權(quán)行為定義為物權(quán)合意和交付或登記相結(jié)合的行為,那么我們可以看到這更符合事實(shí)行為而非法律行為的特征。因?yàn)槲餀?quán)行為中的意思表示是法定的,當(dāng)事人不能以意思自治為由法律規(guī)定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當(dāng)作整個(gè)行為的構(gòu)成要件之一,同時(shí)物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還受到債權(quán)行為中意思表示的嚴(yán)格限定,它不能自主設(shè)定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因此物權(quán)行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準(zhǔn)確性。
其次,物權(quán)行為的法律效力源自法律規(guī)定,這與法律行為的本質(zhì)是根本相悖的。法律行為調(diào)整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權(quán)法基本原則之一就是物權(quán)法定原則,即物權(quán)只能依照法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)類型設(shè)定或轉(zhuǎn)移。對此即使是支持物權(quán)行為理論的學(xué)者也不得不承認(rèn),“依此原則,民事權(quán)利主體達(dá)成設(shè)立或轉(zhuǎn)移一項(xiàng)物權(quán)的協(xié)議時(shí),不可以依照法律行為自由的原則,——實(shí)質(zhì)上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內(nèi)容設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利,而只能按法定的形式設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利”。1這充分說明了,如果將物權(quán)行為歸入法律行為之一類,必將導(dǎo)致物權(quán)法定原則與法律行為之間不可調(diào)和的沖突,因?yàn)槲餀?quán)法定原則的本義就是要排除當(dāng)事人通過意思自治更改物權(quán)法律關(guān)系的效力,這是物權(quán)行為理論的支持者也無法否認(rèn)的。
最后,從價(jià)值上看,物權(quán)行為并不具備在當(dāng)事人之間設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的功能。因?yàn)楦鶕?jù)物權(quán)法定原則,法律對物權(quán)變動的權(quán)利義務(wù)應(yīng)作出明確而直接的規(guī)定,絕不存在引進(jìn)當(dāng)事人的意思表示予以調(diào)整的余地。
由此可見,物權(quán)變動行為實(shí)為一種事實(shí)行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權(quán)變動中意思表示的效力,并引起物權(quán)法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權(quán)變動行為也不具備在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力,就其本質(zhì)而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創(chuàng)設(shè)物權(quán)行為這么一個(gè)與“法律行為”有種屬關(guān)系的概念,只能導(dǎo)致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規(guī)則(如意思表示推定規(guī)則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權(quán)行為概念雖然?；罅瞬簧俾斆魅说难劬?但卻只不過是一個(gè)“美麗的錯誤”。
三、物權(quán)行為無因性理論
僅僅證明物權(quán)行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權(quán)行為理論,因?yàn)橄喈?dāng)一部分學(xué)者推崇物權(quán)行為理論的原因不在于物權(quán)行為概念在法理上的價(jià)值,而在于物權(quán)行為無因性對交易安全的保護(hù)機(jī)能?？梢哉f,物權(quán)行為理論的實(shí)踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進(jìn)行深入的剖析,以期在實(shí)踐的層面上了解物權(quán)行為是否有存在的價(jià)值。
就事實(shí)而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認(rèn)其有因或無因則體現(xiàn)了立法政策對該行為效力獨(dú)立性的不同立場。因此“物權(quán)行為有因或無因,不僅是邏輯的關(guān)系,而且是一項(xiàng)由價(jià)值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權(quán)行為中抽離,使物權(quán)行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應(yīng)有功能能否順利在法律實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。
物權(quán)行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權(quán)交易的安全保護(hù)機(jī)能”,而正是這項(xiàng)機(jī)能決定了該理論有根本的存在價(jià)值。依據(jù)物權(quán)變動的無因構(gòu)成,物權(quán)行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進(jìn)行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現(xiàn)并獲得制定法之確立后,物權(quán)行為無因性的交易保護(hù)功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發(fā)現(xiàn)第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動產(chǎn)的人(第二受讓人)可基于無因構(gòu)成而獲得保護(hù);同時(shí)從對第一受讓人的調(diào)查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補(bǔ)無因性構(gòu)成的功能,因?yàn)樯埔馊〉弥闪?以對前述取得原因之調(diào)查為必要。1贊成無因性的學(xué)者因此認(rèn)為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護(hù)下仍能取得動產(chǎn)所有權(quán),且不負(fù)任何債法上的責(zé)任,這一點(diǎn)確實(shí)保護(hù)了交易完全。但是德國學(xué)者Heck對此一針見血地指出,交易之際應(yīng)避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應(yīng)有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動產(chǎn)交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認(rèn)和確立的今天,物權(quán)交易的簡單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達(dá)到。即使確實(shí)存在非依無因性不能保護(hù)的領(lǐng)域,只要仔細(xì)考慮便可發(fā)現(xiàn),這是無因性保護(hù)的不當(dāng)擴(kuò)大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對不動產(chǎn)而言)或基于重大過失(針對動產(chǎn))不能受公信原則保護(hù)的場合。首先考察不動產(chǎn)場合,由于惡意第二受讓人的行為在多數(shù)場合均構(gòu)成侵權(quán)行為,因此其負(fù)有損害賠償義務(wù),根據(jù)德國民法典應(yīng)返還標(biāo)的物,這樣無因性的不當(dāng)擴(kuò)大因受到相關(guān)法律的限制而仍不能保護(hù)第二受讓人。3至于動產(chǎn)場合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復(fù)。物權(quán)行為無因性的最后一項(xiàng)功能是減輕舉證責(zé)任。從物權(quán)行為無因性理論進(jìn)入德國民法典的歷史背景來考察,該理論是肩負(fù)摒棄不動產(chǎn)之實(shí)質(zhì)審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因?yàn)闊o因性理論使物權(quán)行為和債權(quán)行為在效力上相分離,于是不動產(chǎn)登記的審查范圍就可僅限于物權(quán)變動本身,登記程序得以客觀化和簡便化,登記官員對私法交易的過分介入也被排除了。由此可見,在德國民法史上,物權(quán)行為無因性正是為了用來排除登記實(shí)質(zhì)審查主義所帶來的嚴(yán)重弊病才獲得制定法之確立。4實(shí)際上,物權(quán)變動之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責(zé)任之減輕,嚴(yán)格而言系來自物權(quán)變動之公示方式——登記或交付所具有的功能,而不是來源于物權(quán)變動的無因構(gòu)成。而物權(quán)行為無因性為登記實(shí)質(zhì)主義奠定理論基礎(chǔ)之后,已經(jīng)可以功成身退,公示公信制度完全可以獨(dú)立發(fā)揮減輕舉證責(zé)任的作用。
