時間：2023-04-06 18:47:26
序論：在您撰寫立法體系論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
[論文摘要]循環(huán)經(jīng)濟是我國實施可持續(xù)發(fā)展的重要手段之一,本文探討了企業(yè)、政府和社會公眾在發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟過程中的努力途徑,并對我國完善循環(huán)經(jīng)濟的法律和制度提出一些思路。
一、以憲法為核心理念,構建循環(huán)經(jīng)濟立法體系
一個國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個統(tǒng)一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據(jù)而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神進行具體化,成為社會實際生活的具體規(guī)范。國家立法機關在制定普通法律時,必須以憲法為依據(jù)。普通法律的規(guī)定不得同憲法相抵觸,否則無效。
在經(jīng)濟社會的發(fā)展中,公民對環(huán)境權、健康權、生命權的理解與要求越來越高。目前,環(huán)境權已得到越來越多的人們的認同,目前,世界上很多國家都把環(huán)境權寫入《憲法》,國際社會以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對環(huán)境權加以確認,立志于使環(huán)境權從應有權利向法定權利的轉化。如法國政府內(nèi)閣會議曾于2003年6月25日通過了關于《環(huán)境》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規(guī)定“:國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境,防治污染和其他公害。”美國第九次修正案規(guī)定“不得因本憲法列舉某些權利,而認為人民保有的其他權利被否定或被貶低?！薄皯椃ǖ诰糯涡拚副徽J為是包含公眾免受不合理的環(huán)境質(zhì)量降級的權利?！睆纳鲜霾浑y看出,循環(huán)經(jīng)濟所體現(xiàn)的宗旨,在憲法中是有切實的依據(jù)的。同時,在制定關于循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時,必須依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。
二、借鑒國外循環(huán)經(jīng)濟的立法模式,構建我國的循環(huán)經(jīng)濟立法體系
我國是一個人口眾多、資源相對匱乏、環(huán)境破壞問題嚴重的國家。發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟起步較晚、理論研究也較為薄弱。要在我國發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟模式、構筑循環(huán)經(jīng)濟法律體系,就需要在因地制宜的基礎上,學習國外先進經(jīng)驗,少走彎路。我國循環(huán)經(jīng)濟立法必須堅持從實際出發(fā),既要積極推進,又要循序漸進;既要突出重點,又要兼顧一般。我國循環(huán)經(jīng)濟立法體系框架可從以下三個方面來考慮:
(一)第一層面的基本法
政府的宏觀調(diào)控與管理作用極大?？陀^上需要從全局的高度,制定一部能夠統(tǒng)攬全局的、帶有基本法性質(zhì)的促進循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的法律。明確各級政府及其管理部門發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的權利和義務,明確全社會發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的途徑和方向,利用政府強制管理的“有形之手”與發(fā)揮市場機制的“無形之手”的共同作用,從國家發(fā)展戰(zhàn)略、規(guī)劃和決策層次規(guī)范循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展。循環(huán)經(jīng)濟作為一種全新的經(jīng)濟發(fā)展模式,其核心是最有效地利用資源,提高經(jīng)濟增長的質(zhì)量,從根本上保護和改善環(huán)境,是一場經(jīng)濟、環(huán)保和社會的重大變革,需要權威的法律手段作為支撐、保護和引導。因此制定循環(huán)經(jīng)濟的基本法是十分必要的。從這一層面來考慮應制定《循環(huán)經(jīng)濟促進法》。
(二)第二層面的綜合性法律
目前,我國現(xiàn)有的環(huán)境與資源保護法律法規(guī)許多屬于綜合性質(zhì),不少是在20世紀80年代末或90年代初制定的。當時的立法目的、法律的基本原則和制度還帶有計劃經(jīng)濟色彩,以環(huán)境污染防治為核心的環(huán)境法體系在環(huán)境管理機構設置、環(huán)境保護基本原則及法律責任等方面存在重污染防治規(guī)范而輕生態(tài)環(huán)境與資源保護的缺陷,因此對這些法律法規(guī)應及時修改,適應發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的需要。
(三)第三層面的針對各種產(chǎn)品性質(zhì)制定的具體法律法規(guī)屬于第三層面的立法問題,如主要工業(yè)廢棄物、農(nóng)業(yè)廢棄物、廢包裝、廢塑料、廢玻璃、廢舊家電、廢舊電子產(chǎn)品、建筑廢物、廚房垃圾、廢舊汽車及其配件等大宗廢物的專業(yè)性循環(huán)利用問題,既屬于企業(yè)層次上的問題,又屬于區(qū)域和全社會層次上的問題,現(xiàn)行的相關法律和行政法規(guī)規(guī)定零散,缺乏系統(tǒng)和綜合性的解決機制,要加快制定針對各種產(chǎn)品性質(zhì)、操作性強的具體法律法規(guī)建設步伐。
三、通過立法,建立約束激勵機制
(一)通過科技立法,促進循環(huán)經(jīng)濟快速發(fā)展
政府應切實發(fā)揮建立循環(huán)經(jīng)濟型社會的主導作用,開辦各類研發(fā)機構。除了發(fā)揮政府辦的研發(fā)機構“國家隊”、“主力軍”的作用,從事多方面的研發(fā),特別是重點攻關項目的研發(fā),還要鼓勵、引導、支持民營機構的研發(fā)和企業(yè)的研發(fā)活動。研發(fā)機構的任務,就是從本地實際出發(fā),研究和開發(fā)適用有效的可以替代傳統(tǒng)做法的資源節(jié)約型的新材料、新能源、新工藝、新產(chǎn)品,研究和開發(fā)使各類廢棄物利用更充分、質(zhì)量更高、附加值更大的新技術、新工藝。
各地政府不僅要為政府辦的研發(fā)機構提供資金,而且應每年拿出資金,以課題招標的方式扶持民營研發(fā)機構和企業(yè)的研發(fā)活動。要依法保護研發(fā)機構成果的知識產(chǎn)權,同時通過科學教育、科學知識普及,進一步傳播增進大眾對科技的理解和參與,形成一個政府、產(chǎn)業(yè)、教育、學術、金融、民間組織及個人等共同推動科技創(chuàng)新的局面。
(二)建造綠色財政制度
購買性支出政策。在購買性支出的投資性支出方面,政府應增加投入,促進有利于循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的配套公共設施建設,例如,大型水利工程、城市地下管道鋪設、綠色園林城市建設、公路修建等。在購買性支出的消費性支出方面,政府可通過實際的綠色購買行為促進循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展,例如,優(yōu)先采購具有綠色標志的、通過ISO14000體系認證的、非一次性的、包裝簡化的、用標準化配件生產(chǎn)的產(chǎn)品。通過改變政府的購買行為,可以影響消費者和企業(yè)的生產(chǎn)方向,從而促進循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展。
財政補貼政策。政府可以考慮給開展循環(huán)經(jīng)濟的企業(yè)以財政補貼的照顧,如采取物價補貼、企業(yè)虧損補貼、財政貼息、稅前還貸等。同時,對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中使用的無污染或減少污染的機器設備實行加速折舊制度。政府對企業(yè)通過有針對性的財政補貼,可調(diào)動企業(yè)循環(huán)經(jīng)濟建設的積極性,從而指導整個社會資源向循環(huán)經(jīng)濟的方向發(fā)展。
許可證制度。政府確定某一地區(qū)排污或排污濃度的總體水平,實現(xiàn)污染許可證的發(fā)放量等于該總體水平。發(fā)放許可證時,可結合企業(yè)現(xiàn)有排污情況,成比例縮小允許的污染物排放數(shù)量,超標部門給予經(jīng)濟甚至是法律的懲罰。
財政信貸制度。信貸制度是環(huán)境經(jīng)濟制度的重要組成部分之一。它可以根據(jù)循環(huán)經(jīng)濟的要求,對不同對象實行不同的信貸制度,即優(yōu)惠信貸制度或嚴格信貸制度。這樣做的好處是將對實施循環(huán)型經(jīng)營的企業(yè)給予更加優(yōu)惠的待遇,鼓勵人們朝著循環(huán)型發(fā)展模式的方向去生產(chǎn)和消費。
完善現(xiàn)有稅費制度。政府可以制訂出特別的稅、費政策。這一方面,國外同樣也有先例。此外,如美國的稅收減免政策、日本的特別退稅政策,以及荷蘭利用稅法條款來推動清潔生產(chǎn)技術的開發(fā)和應用。另外,發(fā)達國家還普遍采取了其它一些稅收政策,如征收生態(tài)稅、填埋和焚燒稅、新鮮材料稅。各級政府應加強政策引導,通過實行“綠色稅”等措施,利用政策導向和經(jīng)濟杠桿,促使企業(yè)、公民自覺地為建立循環(huán)型生態(tài)社會進行綠色生產(chǎn)、綠色消費,推動建設循環(huán)型經(jīng)濟社會。
利用獎金等多種獎勵手段。政府可以設立一些具體的獎勵政策和制度,重視和支持那些具有基礎性和創(chuàng)新性、并對企業(yè)有實用價值的資源開發(fā)利用的新工藝、新方法,通過減少資源消耗來實現(xiàn)對污染的防治。如美國1995年設立的“總統(tǒng)綠色化學挑戰(zhàn)獎”,英國2000年開始頒發(fā)的JerwoodSalters環(huán)境獎。日本政府在許多城市設立了資源回收獎勵制度,目的是要鼓勵市民回收有用資源的積極性。為促使廢棄物回收再利用,日本大阪市對回收報紙、硬板紙、舊布等廢棄物的社區(qū)、學校等集體發(fā)放獎金;并在全市設置了80多處牛奶紙盒回收點,以免費購買圖書方式鼓勵市民回收牛奶紙盒;對回收100只鉛罐或600個牛奶罐的市民予以100日元的獎勵。泰國曼谷市建立“垃圾銀行”,鼓勵少年兒童收集垃圾、分類裝袋,并交由“垃圾銀行”處理?！袄y行”每3個月計息一次,以鉛筆、書本、襪子等生活必需品作為利息,予以獎勵。
(三)建立約束機制
政府優(yōu)先購買資源再生產(chǎn)品。通過干預各級政府的購買行為,促進資源再生產(chǎn)品在政府采購中占據(jù)優(yōu)先地位。美國幾乎所有的州都有對使用再生材料的產(chǎn)品實行政府優(yōu)先購買的相關政策或法規(guī)。聯(lián)邦審計人員有權對各聯(lián)邦機構的再生產(chǎn)品購買進行檢查,對未能按規(guī)定購買的行為將處以罰金。在河北省的循環(huán)經(jīng)濟建設中,我們也不妨效仿這一手段,并通過立法形式加以鞏固。
[論文摘要]循環(huán)經(jīng)濟是我國實施可持續(xù)發(fā)展的重要手段之一,本文探討了企業(yè)、政府和社會公眾在發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟過程中的努力途徑,并對我國完善循環(huán)經(jīng)濟的法律和制度提出一些思路。
一、以憲法為核心理念,構建循環(huán)經(jīng)濟立法體系
一個國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個統(tǒng)一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據(jù)而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神進行具體化,成為社會實際生活的具體規(guī)范。國家立法機關在制定普通法律時,必須以憲法為依據(jù)。普通法律的規(guī)定不得同憲法相抵觸,否則無效。
在經(jīng)濟社會的發(fā)展中,公民對環(huán)境權、健康權、生命權的理解與要求越來越高。目前,環(huán)境權已得到越來越多的人們的認同,目前,世界上很多國家都把環(huán)境權寫入《憲法》,國際社會以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對環(huán)境權加以確認,立志于使環(huán)境權從應有權利向法定權利的轉化。如法國政府內(nèi)閣會議曾于2003年6月25日通過了關于《環(huán)境》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規(guī)定“:國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境,防治污染和其他公害?！泵绹诰糯涡拚敢?guī)定“不得因本憲法列舉某些權利,而認為人民保有的其他權利被否定或被貶低?！薄皯椃ǖ诰糯涡拚副徽J為是包含公眾免受不合理的環(huán)境質(zhì)量降級的權利。”從上述不難看出,循環(huán)經(jīng)濟所體現(xiàn)的宗旨,在憲法中是有切實的依據(jù)的。同時,在制定關于循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時,必須依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。
二、借鑒國外循環(huán)經(jīng)濟的立法模式,構建我國的循環(huán)經(jīng)濟立法體系
我國是一個人口眾多、資源相對匱乏、環(huán)境破壞問題嚴重的國家。發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟起步較晚、理論研究也較為薄弱。要在我國發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟模式、構筑循環(huán)經(jīng)濟法律體系,就需要在因地制宜的基礎上,學習國外先進經(jīng)驗,少走彎路。我國循環(huán)經(jīng)濟立法必須堅持從實際出發(fā),既要積極推進,又要循序漸進;既要突出重點,又要兼顧一般。我國循環(huán)經(jīng)濟立法體系框架可從以下三個方面來考慮:
(一)第一層面的基本法
政府的宏觀調(diào)控與管理作用極大?？陀^上需要從全局的高度,制定一部能夠統(tǒng)攬全局的、帶有基本法性質(zhì)的促進循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的法律。明確各級政府及其管理部門發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的權利和義務,明確全社會發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的途徑和方向,利用政府強制管理的“有形之手”與發(fā)揮市場機制的“無形之手”的共同作用,從國家發(fā)展戰(zhàn)略、規(guī)劃和決策層次規(guī)范循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展。循環(huán)經(jīng)濟作為一種全新的經(jīng)濟發(fā)展模式,其核心是最有效地利用資源,提高經(jīng)濟增長的質(zhì)量,從根本上保護和改善環(huán)境,是一場經(jīng)濟、環(huán)保和社會的重大變革,需要權威的法律手段作為支撐、保護和引導。因此制定循環(huán)經(jīng)濟的基本法是十分必要的。從這一層面來考慮應制定《循環(huán)經(jīng)濟促進法》。
(二)第二層面的綜合性法律
目前,我國現(xiàn)有的環(huán)境與資源保護法律法規(guī)許多屬于綜合性質(zhì),不少是在20世紀80年代末或90年代初制定的。當時的立法目的、法律的基本原則和制度還帶有計劃經(jīng)濟色彩,以環(huán)境污染防治為核心的環(huán)境法體系在環(huán)境管理機構設置、環(huán)境保護基本原則及法律責任等方面存在重污染防治規(guī)范而輕生態(tài)環(huán)境與資源保護的缺陷,因此對這些法律法規(guī)應及時修改,適應發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的需要。
(三)第三層面的針對各種產(chǎn)品性質(zhì)制定的具體法律法規(guī)屬于第三層面的立法問題,如主要工業(yè)廢棄物、農(nóng)業(yè)廢棄物、廢包裝、廢塑料、廢玻璃、廢舊家電、廢舊電子產(chǎn)品、建筑廢物、廚房垃圾、廢舊汽車及其配件等大宗廢物的專業(yè)性循環(huán)利用問題,既屬于企業(yè)層次上的問題,又屬于區(qū)域和全社會層次上的問題,現(xiàn)行的相關法律和行政法規(guī)規(guī)定零散,缺乏系統(tǒng)和綜合性的解決機制,要加快制定針對各種產(chǎn)品性質(zhì)、操作性強的具體法律法規(guī)建設步伐。
三、通過立法,建立約束激勵機制
(一)通過科技立法,促進循環(huán)經(jīng)濟快速發(fā)展
政府應切實發(fā)揮建立循環(huán)經(jīng)濟型社會的主導作用,開辦各類研發(fā)機構。除了發(fā)揮政府辦的研發(fā)機構“國家隊”、“主力軍”的作用,從事多方面的研發(fā),特別是重點攻關項目的研發(fā),還要鼓勵、引導、支持民營機構的研發(fā)和企業(yè)的研發(fā)活動。研發(fā)機構的任務,就是從本地實際出發(fā),研究和開發(fā)適用有效的可以替代傳統(tǒng)做法的資源節(jié)約型的新材料、新能源、新工藝、新產(chǎn)品,研究和開發(fā)使各類廢棄物利用更充分、質(zhì)量更高、附加值更大的新技術、新工藝。
各地政府不僅要為政府辦的研發(fā)機構提供資金,而且應每年拿出資金,以課題招標的方式扶持民營研發(fā)機構和企業(yè)的研發(fā)活動。要依法保護研發(fā)機構成果的知識產(chǎn)權,同時通過科學教育、科學知識普及,進一步傳播增進大眾對科技的理解和參與,形成一個政府、產(chǎn)業(yè)、教育、學術、金融、民間組織及個人等共同推動科技創(chuàng)新的局面。
(二)建造綠色財政制度
購買性支出政策。在購買性支出的投資性支出方面,政府應增加投入,促進有利于循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的配套公共設施建設,例如,大型水利工程、城市地下管道鋪設、綠色園林城市建設、公路修建等。在購買性支出的消費性支出方面,政府可通過實際的綠色購買行為促進循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展,例如,優(yōu)先采購具有綠色標志的、通過ISO14000體系認證的、非一次性的、包裝簡化的、用標準化配件生產(chǎn)的產(chǎn)品。通過改變政府的購買行為,可以影響消費者和企業(yè)的生產(chǎn)方向,從而促進循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展。
財政補貼政策。政府可以考慮給開展循環(huán)經(jīng)濟的企業(yè)以財政補貼的照顧,如采取物價補貼、企業(yè)虧損補貼、財政貼息、稅前還貸等。同時,對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中使用的無污染或減少污染的機器設備實行加速折舊制度。政府對企業(yè)通過有針對性的財政補貼,可調(diào)動企業(yè)循環(huán)經(jīng)濟建設的積極性,從而指導整個社會資源向循環(huán)經(jīng)濟的方向發(fā)展。
許可證制度。政府確定某一地區(qū)排污或排污濃度的總體水平,實現(xiàn)污染許可證的發(fā)放量等于該總體水平。發(fā)放許可證時,可結合企業(yè)現(xiàn)有排污情況,成比例縮小允許的污染物排放數(shù)量,超標部門給予經(jīng)濟甚至是法律的懲罰。
財政信貸制度。信貸制度是環(huán)境經(jīng)濟制度的重要組成部分之一。它可以根據(jù)循環(huán)經(jīng)濟的要求,對不同對象實行不同的信貸制度,即優(yōu)惠信貸制度或嚴格信貸制度。這樣做的好處是將對實施循環(huán)型經(jīng)營的企業(yè)給予更加優(yōu)惠的待遇,鼓勵人們朝著循環(huán)型發(fā)展模式的方向去生產(chǎn)和消費。
完善現(xiàn)有稅費制度。政府可以制訂出特別的稅、費政策。這一方面,國外同樣也有先例。此外,如美國的稅收減免政策、日本的特別退稅政策,以及荷蘭利用稅法條款來推動清潔生產(chǎn)技術的開發(fā)和應用。另外,發(fā)達國家還普遍采取了其它一些稅收政策,如征收生態(tài)稅、填埋和焚燒稅、新鮮材料稅。各級政府應加強政策引導,通過實行“綠色稅”等措施,利用政策導向和經(jīng)濟杠桿,促使企業(yè)、公民自覺地為建立循環(huán)型生態(tài)社會進行綠色生產(chǎn)、綠色消費,推動建設循環(huán)型經(jīng)濟社會。
利用獎金等多種獎勵手段。政府可以設立一些具體的獎勵政策和制度,重視和支持那些具有基礎性和創(chuàng)新性、并對企業(yè)有實用價值的資源開發(fā)利用的新工藝、新方法,通過減少資源消耗來實現(xiàn)對污染的防治。如美國1995年設立的“總統(tǒng)綠色化學挑戰(zhàn)獎”,英國2000年開始頒發(fā)的JerwoodSalters環(huán)境獎。日本政府在許多城市設立了資源回收獎勵制度,目的是要鼓勵市民回收有用資源的積極性。為促使廢棄物回收再利用,日本大阪市對回收報紙、硬板紙、舊布等廢棄物的社區(qū)、學校等集體發(fā)放獎金;并在全市設置了80多處牛奶紙盒回收點,以免費購買圖書方式鼓勵市民回收牛奶紙盒;對回收100只鉛罐或600個牛奶罐的市民予以100日元的獎勵。泰國曼谷市建立“垃圾銀行”,鼓勵少年兒童收集垃圾、分類裝袋,并交由“垃圾銀行”處理。“垃圾銀行”每3個月計息一次,以鉛筆、書本、襪子等生活必需品作為利息,予以獎勵。
(三)建立約束機制
政府優(yōu)先購買資源再生產(chǎn)品。通過干預各級政府的購買行為,促進資源再生產(chǎn)品在政府采購中占據(jù)優(yōu)先地位。美國幾乎所有的州都有對使用再生材料的產(chǎn)品實行政府優(yōu)先購買的相關政策或法規(guī)。聯(lián)邦審計人員有權對各聯(lián)邦機構的再生產(chǎn)品購買進行檢查,對未能按規(guī)定購買的行為將處以罰金。在河北省的循環(huán)經(jīng)濟建設中,我們也不妨效仿這一手段,并通過立法形式加以鞏固。
[論文摘要]循環(huán)經(jīng)濟是我國實施可持續(xù)發(fā)展的重要手段之一,本文探討了企業(yè)、政府和社會公眾在發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟過程中的努力途徑,并對我國完善循環(huán)經(jīng)濟的法律和制度提出一些思路。
一、以憲法為核心理念,構建循環(huán)經(jīng)濟立法體系
一個國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個統(tǒng)一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據(jù)而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神進行具體化,成為社會實際生活的具體規(guī)范。國家立法機關在制定普通法律時,必須以憲法為依據(jù)。普通法律的規(guī)定不得同憲法相抵觸,否則無效。
在經(jīng)濟社會的發(fā)展中,公民對環(huán)境權、健康權、生命權的理解與要求越來越高。目前,環(huán)境權已得到越來越多的人們的認同,目前,世界上很多國家都把環(huán)境權寫入《憲法》,國際社會以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對環(huán)境權加以確認,立志于使環(huán)境權從應有權利向法定權利的轉化。如法國政府內(nèi)閣會議曾于2003年6月25日通過了關于《環(huán)境》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規(guī)定“:國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境,防治污染和其他公害?！泵绹诰糯涡拚敢?guī)定“不得因本憲法列舉某些權利,而認為人民保有的其他權利被否定或被貶低?！薄皯椃ǖ诰糯涡拚副徽J為是包含公眾免受不合理的環(huán)境質(zhì)量降級的權利?！睆纳鲜霾浑y看出,循環(huán)經(jīng)濟所體現(xiàn)的宗旨,在憲法中是有切實的依據(jù)的。同時,在制定關于循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時,必須依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。
二、借鑒國外循環(huán)經(jīng)濟的立法模式,構建我國的循環(huán)經(jīng)濟立法體系
我國是一個人口眾多、資源相對匱乏、環(huán)境破壞問題嚴重的國家。發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟起步較晚、理論研究也較為薄弱。要在我國發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟模式、構筑循環(huán)經(jīng)濟法律體系,就需要在因地制宜的基礎上,學習國外先進經(jīng)驗,少走彎路。我國循環(huán)經(jīng)濟立法必須堅持從實際出發(fā),既要積極推進,又要循序漸進;既要突出重點,又要兼顧一般。我國循環(huán)經(jīng)濟立法體系框架可從以下三個方面來考慮:
(一)第一層面的基本法
政府的宏觀調(diào)控與管理作用極大。客觀上需要從全局的高度,制定一部能夠統(tǒng)攬全局的、帶有基本法性質(zhì)的促進循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的法律。明確各級政府及其管理部門發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的權利和義務,明確全社會發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的途徑和方向,利用政府強制管理的“有形之手”與發(fā)揮市場機制的“無形之手”的共同作用,從國家發(fā)展戰(zhàn)略、規(guī)劃和決策層次規(guī)范循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展。循環(huán)經(jīng)濟作為一種全新的經(jīng)濟發(fā)展模式,其核心是最有效地利用資源,提高經(jīng)濟增長的質(zhì)量,從根本上保護和改善環(huán)境,是一場經(jīng)濟、環(huán)保和社會的重大變革,需要權威的法律手段作為支撐、保護和引導。因此制定循環(huán)經(jīng)濟的基本法是十分必要的。從這一層面來考慮應制定《循環(huán)經(jīng)濟促進法》。
(二)第二層面的綜合性法律
目前,我國現(xiàn)有的環(huán)境與資源保護法律法規(guī)許多屬于綜合性質(zhì),不少是在20世紀80年代末或90年代初制定的。當時的立法目的、法律的基本原則和制度還帶有計劃經(jīng)濟色彩,以環(huán)境污染防治為核心的環(huán)境法體系在環(huán)境管理機構設置、環(huán)境保護基本原則及法律責任等方面存在重污染防治規(guī)范而輕生態(tài)環(huán)境與資源保護的缺陷,因此對這些法律法規(guī)應及時修改,適應發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的需要。
(三)第三層面的針對各種產(chǎn)品性質(zhì)制定的具體法律法規(guī)屬于第三層面的立法問題,如主要工業(yè)廢棄物、農(nóng)業(yè)廢棄物、廢包裝、廢塑料、廢玻璃、廢舊家電、廢舊電子產(chǎn)品、建筑廢物、廚房垃圾、廢舊汽車及其配件等大宗廢物的專業(yè)性循環(huán)利用問題,既屬于企業(yè)層次上的問題,又屬于區(qū)域和全社會層次上的問題,現(xiàn)行的相關法律和行政法規(guī)規(guī)定零散,缺乏系統(tǒng)和綜合性的解決機制,要加快制定針對各種產(chǎn)品性質(zhì)、操作性強的具體法律法規(guī)建設步伐。
三、通過立法,建立約束激勵機制
(一)通過科技立法,促進循環(huán)經(jīng)濟快速發(fā)展
政府應切實發(fā)揮建立循環(huán)經(jīng)濟型社會的主導作用,開辦各類研發(fā)機構。除了發(fā)揮政府辦的研發(fā)機構“國家隊”、“主力軍”的作用,從事多方面的研發(fā),特別是重點攻關項目的研發(fā),還要鼓勵、引導、支持民營機構的研發(fā)和企業(yè)的研發(fā)活動。研發(fā)機構的任務,就是從本地實際出發(fā),研究和開發(fā)適用有效的可以替代傳統(tǒng)做法的資源節(jié)約型的新材料、新能源、新工藝、新產(chǎn)品,研究和開發(fā)使各類廢棄物利用更充分、質(zhì)量更高、附加值更大的新技術、新工藝。
各地政府不僅要為政府辦的研發(fā)機構提供資金,而且應每年拿出資金,以課題招標的方式扶持民營研發(fā)機構和企業(yè)的研發(fā)活動。要依法保護研發(fā)機構成果的知識產(chǎn)權,同時通過科學教育、科學知識普及,進一步傳播增進大眾對科技的理解和參與,形成一個政府、產(chǎn)業(yè)、教育、學術、金融、民間組織及個人等共同推動科技創(chuàng)新的局面。
(二)建造綠色財政制度
購買性支出政策。在購買性支出的投資性支出方面,政府應增加投入,促進有利于循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的配套公共設施建設,例如,大型水利工程、城市地下管道鋪設、綠色園林城市建設、公路修建等。在購買性支出的消費性支出方面,政府可通過實際的綠色購買行為促進循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展,例如,優(yōu)先采購具有綠色標志的、通過ISO14000體系認證的、非一次性的、包裝簡化的、用標準化配件生產(chǎn)的產(chǎn)品。通過改變政府的購買行為,可以影響消費者和企業(yè)的生產(chǎn)方向,從而促進循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展。
財政補貼政策。政府可以考慮給開展循環(huán)經(jīng)濟的企業(yè)以財政補貼的照顧,如采取物價補貼、企業(yè)虧損補貼、財政貼息、稅前還貸等。同時,對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中使用的無污染或減少污染的機器設備實行加速折舊制度。政府對企業(yè)通過有針對性的財政補貼,可調(diào)動企業(yè)循環(huán)經(jīng)濟建設的積極性,從而指導整個社會資源向循環(huán)經(jīng)濟的方向發(fā)展。
許可證制度。政府確定某一地區(qū)排污或排污濃度的總體水平,實現(xiàn)污染許可證的發(fā)放量等于該總體水平。發(fā)放許可證時,可結合企業(yè)現(xiàn)有排污情況,成比例縮小允許的污染物排放數(shù)量,超標部門給予經(jīng)濟甚至是法律的懲罰。
財政信貸制度。信貸制度是環(huán)境經(jīng)濟制度的重要組成部分之一。它可以根據(jù)循環(huán)經(jīng)濟的要求,對不同對象實行不同的信貸制度,即優(yōu)惠信貸制度或嚴格信貸制度。這樣做的好處是將對實施循環(huán)型經(jīng)營的企業(yè)給予更加優(yōu)惠的待遇,鼓勵人們朝著循環(huán)型發(fā)展模式的方向去生產(chǎn)和消費。
完善現(xiàn)有稅費制度。政府可以制訂出特別的稅、費政策。這一方面,國外同樣也有先例。此外,如美國的稅收減免政策、日本的特別退稅政策,以及荷蘭利用稅法條款來推動清潔生產(chǎn)技術的開發(fā)和應用。另外,發(fā)達國家還普遍采取了其它一些稅收政策,如征收生態(tài)稅、填埋和焚燒稅、新鮮材料稅。各級政府應加強政策引導,通過實行“綠色稅”等措施,利用政策導向和經(jīng)濟杠桿,促使企業(yè)、公民自覺地為建立循環(huán)型生態(tài)社會進行綠色生產(chǎn)、綠色消費,推動建設循環(huán)型經(jīng)濟社會。
利用獎金等多種獎勵手段。政府可以設立一些具體的獎勵政策和制度,重視和支持那些具有基礎性和創(chuàng)新性、并對企業(yè)有實用價值的資源開發(fā)利用的新工藝、新方法,通過減少資源消耗來實現(xiàn)對污染的防治。如美國1995年設立的“總統(tǒng)綠色化學挑戰(zhàn)獎”,英國2000年開始頒發(fā)的JerwoodSalters環(huán)境獎。日本政府在許多城市設立了資源回收獎勵制度,目的是要鼓勵市民回收有用資源的積極性。為促使廢棄物回收再利用,日本大阪市對回收報紙、硬板紙、舊布等廢棄物的社區(qū)、學校等集體發(fā)放獎金;并在全市設置了80多處牛奶紙盒回收點,以免費購買圖書方式鼓勵市民回收牛奶紙盒;對回收100只鉛罐或600個牛奶罐的市民予以100日元的獎勵。泰國曼谷市建立“垃圾銀行”,鼓勵少年兒童收集垃圾、分類裝袋,并交由“垃圾銀行”處理。“垃圾銀行”每3個月計息一次,以鉛筆、書本、襪子等生活必需品作為利息,予以獎勵。
(三)建立約束機制
政府優(yōu)先購買資源再生產(chǎn)品。通過干預各級政府的購買行為,促進資源再生產(chǎn)品在政府采購中占據(jù)優(yōu)先地位。美國幾乎所有的州都有對使用再生材料的產(chǎn)品實行政府優(yōu)先購買的相關政策或法規(guī)。聯(lián)邦審計人員有權對各聯(lián)邦機構的再生產(chǎn)品購買進行檢查,對未能按規(guī)定購買的行為將處以罰金。在河北省的循環(huán)經(jīng)濟建設中,我們也不妨效仿這一手段,并通過立法形式加以鞏固。超級秘書網(wǎng)
關于經(jīng)濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設社會主義市場經(jīng)濟體制的目標之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經(jīng)濟法律體系的部門法新構成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認為“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”本不是規(guī)范的法學術語，以之為基礎而進行過深的法學理論探究是歧途末路?！敖?jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經(jīng)濟學研究的需要，特別是市場經(jīng)濟學即法制經(jīng)濟學研究的需要。從法學角度講，“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟關系為調(diào)整對象的民法、商法和經(jīng)濟法等法律部門之間的相互關系。
關鍵詞：經(jīng)濟法律法律體系商法地位經(jīng)濟法律體系
正文：
一、關于經(jīng)濟法律和經(jīng)濟關系
雖然“經(jīng)濟法律”不是一個規(guī)范的法學術語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數(shù)學者都會贊同：經(jīng)濟法律是調(diào)整經(jīng)濟關系的法律規(guī)范。在這個定義當中，“經(jīng)濟關系”是關鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟關系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出科學的分類，就能基本掌握經(jīng)濟法律的形式范圍和經(jīng)濟法律體系的部門構成.[1]所謂“經(jīng)濟關系”，是指各經(jīng)濟主體為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。[2]從“經(jīng)濟關系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經(jīng)濟關系是經(jīng)濟主體之間的關系，離開了經(jīng)濟主體就無所謂經(jīng)濟關系，經(jīng)濟關系的數(shù)量決定于經(jīng)濟主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟關系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費等經(jīng)濟活動之中，沒有經(jīng)濟活動就不可能形成經(jīng)濟關系，經(jīng)濟活動的多少決定經(jīng)濟關系的多少。而無論經(jīng)濟主體還是經(jīng)濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經(jīng)濟主體越多，經(jīng)濟活動也越頻繁。根據(jù)政治經(jīng)濟學原理，人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，
[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調(diào)整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經(jīng)濟發(fā)展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調(diào)整變化，必然導致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關系的不斷更新發(fā)展?？傊?jīng)濟關系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細化發(fā)展而日益增加。
在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，大量的經(jīng)濟關系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟關系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟（自然經(jīng)濟）、商品經(jīng)濟兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟是自給自足的經(jīng)濟，商品經(jīng)濟是以交換為目的的經(jīng)濟。在產(chǎn)品經(jīng)濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經(jīng)濟關系。進入商品經(jīng)濟社會以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟關系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟和壟斷商品經(jīng)濟。在自由商品經(jīng)濟階段，多為平等經(jīng)濟主體之間的橫向經(jīng)濟關系，從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟階段，縱向經(jīng)濟關系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經(jīng)濟關系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟關系也多為橫向經(jīng)濟關系，因為縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關系是有限度的，社會經(jīng)濟主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經(jīng)濟關系再分類。橫向經(jīng)濟關系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟關系：
1、橫向的非營利性財產(chǎn)關系（經(jīng)濟關系）
2、橫向的營利性財產(chǎn)關系（經(jīng)濟關系）
3、縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關系。與之相適應，需要三個相對獨立的經(jīng)濟法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟關系。于是，民法、商法、經(jīng)濟法就相應出現(xiàn)了。
二、關于法律體系和法律部門劃分
通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟關系分為橫向非營利性財產(chǎn)關系、橫向營利性財產(chǎn)關系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關系，但針對這三類經(jīng)濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。
（一）關于法律體系
法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學界有爭議。
爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。
1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：
（1）有些學者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節(jié)，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關系上面，為法律規(guī)范的"法律部門"歸屬而大費周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現(xiàn)的問題，法學并沒有給予充分地關注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。
（2）有些學者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發(fā)點和理論結構已經(jīng)過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結現(xiàn)實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經(jīng)濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]
（3）多數(shù)學者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關系；對于司法來說，有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務，并準確適用法律；對于法學研究來說，使研究范圍有相對獨立的領域，使法學學科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而日益如此，如果不進行科學的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。
2、法律體系應劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：
（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學習、研究和掌握。
（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立，這樣更有利于社會經(jīng)濟和法律的發(fā)展。
（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規(guī)的學習、研究和掌握，都不利于法律和社會經(jīng)濟的發(fā)展。
（二）關于法律部門劃分
法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標準對法律規(guī)范進行分門別類的活動，劃分的結果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關于法律部門的劃分，其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準?，F(xiàn)在我國多數(shù)學者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調(diào)整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會關系的不同進行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財產(chǎn)關系，而行政法雖然也涉及財產(chǎn)關系與人身關系，但不屬于平等主體之間的關系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會關系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財產(chǎn)關系和人身關系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強制性干預為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數(shù)學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]
共識之外就是分歧。關于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：
1、劃分原則和劃分標準的關系問題，即兩者是統(tǒng)一關系，還是互補關系；
2、兩個劃分標準的關系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統(tǒng)一關系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現(xiàn)，但有一個前提，即原則和標準的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關系。由此可見，分析原則和標準的關系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關系，內(nèi)涵不一就是互補關系?，F(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關系，而非統(tǒng)一關系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準。基于此，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標準。關于兩個劃分標準的關系，有的學者認為是主次關系，即調(diào)整對象是基本標準，調(diào)整方法是補充標準，[10]筆者以為不然?，F(xiàn)有的已經(jīng)達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對象更多，僅從這一點上來說應將調(diào)整方法列為基本標準?？紤]歷史因素和未來發(fā)展，筆者認為，調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序：
1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；
2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；
3、根據(jù)法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，對新的法律部門組建意見進行學術論證；
4、權威機構認定，以便于立法、司法和學術研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。
三、關于商法地位
通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經(jīng)濟關系、橫向營利性經(jīng)濟關系和縱向國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學界只對民法、經(jīng)濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應否獨立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。
（一）商法產(chǎn)生的原因分析
商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學者認為，商法最初的形式是商人習慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟進入了發(fā)展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權、裁判權及其商事生活習慣，訂立了大量的實施于本商會內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀至14世紀數(shù)百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內(nèi)部實行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]
近代商法產(chǎn)生于16世紀以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟關系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認，具有濃厚的商人法或屬人法特色，但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎而制定的。
現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功，社會關系發(fā)生了根本性變革，保護資本主義商品經(jīng)濟關系、推動商事活動、促進統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)。”[14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。
由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟、政治原因：
1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟進一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動，而且社會經(jīng)濟越往前發(fā)展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產(chǎn)階級掌握國家政權以后，這種經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。
2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結果。16、17世紀，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟極其迅猛的發(fā)展。[15]
（二）商法獨立應具備的條件之一分析
我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關于社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？
1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質(zhì)意義商法的存在，并大都承認商法學的獨立學科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？
2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結構的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經(jīng)濟的發(fā)展。
3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制模式的確立和社會經(jīng)濟的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。
4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨立的調(diào)整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨立性在于，商事法律關系是一種經(jīng)營性關系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營而形成的特殊社會關系，是實施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關系。[18]
5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強制性干預方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性，因為調(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。
從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，不利于我國經(jīng)濟的繁榮、穩(wěn)定。
（三）商法獨立應具備的條件之二分析
前面已經(jīng)提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應從這三方面來論述。
第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢。社會分工是商品經(jīng)濟的決定因素，[20]社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟將在社會分工不斷細化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達，而商法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟的繁榮發(fā)達必將促進商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經(jīng)濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進經(jīng)濟發(fā)展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點，不但會使現(xiàn)行的民法體系結構日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。
第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢。現(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點，立法機構需要為之成立專門部門來承擔，立法上的獨立將加快商法的獨立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經(jīng)濟發(fā)達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。
第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟不發(fā)達，我國在世界上仍是一個經(jīng)濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕?；A薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟不發(fā)達可以促進。關于促進商品經(jīng)濟發(fā)展，總結世界上商品經(jīng)濟發(fā)達的國家的經(jīng)驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經(jīng)濟發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。
四、關于我國的經(jīng)濟法律體系
（一）經(jīng)濟法律體系的部門構成分析
通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經(jīng)濟法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟法三個部門法構成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：
1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產(chǎn)權法，包括著作權法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]
2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險法；（6）海商法。
3、經(jīng)濟法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計劃法、經(jīng)濟政策法；（3）國家投資經(jīng)營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]
（二）商法獨立后各部門法之間的關系分析
1、民法與商法。民法與商法的關系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關系和財產(chǎn)關系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結論。商法和民法的調(diào)整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關系和非營利性財產(chǎn)關系的法律規(guī)范？如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。
2、商法與經(jīng)濟法。關于商法與經(jīng)濟法的關系，學者也有不同看法。一種看法認為商法與經(jīng)濟法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認為商法與經(jīng)濟法的理念、機能是不同的，商法與經(jīng)濟法應為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經(jīng)濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因實施營利性的商行為而發(fā)生的商事法律關系之法，經(jīng)濟法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進行經(jīng)濟調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟法律關系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟法則綜合運用自行調(diào)節(jié)和強制干預的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權，以個體利益為基礎；經(jīng)濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟法在各自的體系構成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對象性質(zhì)的復雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關國家和社會整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟法關于企業(yè)法的劃歸問題。
3、經(jīng)濟法與民法。經(jīng)濟法與民法的關系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟法和商法的關系，上面已詳述，在此不再贅述。
注釋：
[1]轉引自周林彬著：《法律經(jīng)濟學論綱——中國經(jīng)濟法律構成和運行的經(jīng)濟分析》，北京大學出版社1998年版，第13頁。
[2]劉瑞復著：《經(jīng)濟法學原理（第二版）》，北京大學出版社2002年版，第32頁。
[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經(jīng)濟》，第16—17頁。
[4]參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第426頁。
[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網(wǎng)
社會·警法速遞·法制爭鳴，2002-1-6。
[6]參見前引[2]，劉瑞復書，《經(jīng)濟法原理（第二版）》，第88—92頁。
[7]參見《法律部門的劃分》，網(wǎng)址：/lawpart.htm。
[8]參見洪恩在線：《法律碩士復習指南·綜合課·法學基礎理論輔導》，
[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第430—432頁。
[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第432—433頁。
[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第3頁。
[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社1999年版，第13頁。
[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。
[14]轉引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。
[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。
[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。
[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。
[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。
[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。
[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經(jīng)濟》，廣東經(jīng)濟出版社1998年版，第16頁。
[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。
[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第10頁。
[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網(wǎng)址：law－）·法律論文資料庫。
[24]參見漆多俊著：《經(jīng)濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年版，第238頁；
[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。
[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。
[27]參見前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。
[論文摘要]信賴保護原則在民法體系中具有立法論價值、司法論價值、解釋論價值。
(一)信賴保護原則的立法論價值
正如誠實信用原則一樣,信賴保護原則具有立法準則的功能。所謂立法準則是指立法的指導思想、指導原則。一項法律原則被證實以后,就要在立法中具體體現(xiàn)。離開了法律規(guī)則,抽象的法律原則勢必成為空中樓閣;反之,法律規(guī)則也需要通過法律原則來統(tǒng)領,沒有法律原則的貫穿,法律規(guī)則也會蒼白無力,失去了靈魂。法律規(guī)范借助于法律思想、法律原則得以正當化、一體化,即以法律思想、法律原則為立法準則。
信賴保護原則要求對合理的信賴予以保護,它體現(xiàn)在民法典的各個部分。首先,信賴保護是民法總論中的一項基本原則,它一般以誠實信用原則的下位原則而隱性存在,是誠實信用原則的要求。當誠實信用原則發(fā)揮作用的時候,它也常常得到了運用。其次,它普遍存在于民事法律行為、、時效、物權、債及契約法中,在上述制度中都有體現(xiàn),如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時效及消滅時效制度、物權的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個環(huán)節(jié);在侵權行為法中,也可以找到信賴保護的規(guī)定,如對欺詐行為所致?lián)p害的救濟。第三,這一原則是私法的基本原則,不僅存在于民法中,而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領域,商法中的交易安全保護原則、外觀主義原則與信賴保護原則在精神實質(zhì)上是相同的;商法中關于公司章程、對經(jīng)理權力的限制、對董事權力的限制、對非營業(yè)主張的限制等均貫徹了“表見即事實”或者說“表見視同事實”等信賴保護原則。票據(jù)法更是以票據(jù)行為的獨立性、無因性為理論基礎,采取嚴格的文義主義、表示主義來認定票據(jù)責任,使信賴保護原則有了制度保障。
(二)信賴保護原則的司法論價值
信賴保護原則作為誠實信用原則的下位原則,通過誠實信用原則的司法運作,可以授權法官進行利益衡量,突破、軟化法律的某些剛性規(guī)定,甚至進行“超越法律的法的續(xù)造”,以司法手段推進立法的完善。
信賴保護原則可以授予法官衡平權利。衡平的主旨是指法官有權根據(jù)個別案件的具體情況,避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公平地分配財產(chǎn),或合理地確定當事人各自的責任。簡言之,“衡平”就是指法院在解決爭訟時,有一定的根據(jù)公平正義原則進行裁決的權力。衡平原則表明,當法律條文的一般性規(guī)定有時過嚴或不適合時,當某些具體問題過于復雜以至于立法機關不能對可能發(fā)生的各種事實的結果作出詳細規(guī)定時,法院運用公平正義的原則加以處理是必要的。
按照埃塞爾的觀點,“一般法律思想”作為“原則”,其事實上本得獨立于法律之外而有其效力。為了尋求正當?shù)膫€案裁判,法官可以運用法律原則來解釋規(guī)范、恰當適用規(guī)范甚至發(fā)現(xiàn)規(guī)范的不合體系性、不合目的性而適當突破之。作為信賴保護原則的重要體現(xiàn)是表見理論和信賴表征制造者的信賴責任。學者認為,表見事實在某些情況下優(yōu)于法律事實,對表見效力的確認實際上阻止了法律的邏輯適用。
從大陸法系的司法實踐來看,信賴保護原則成為軟化、突破法律的某些剛性規(guī)定從而實現(xiàn)個案的公平正義的手段,甚至在個別情況下可以授權法官進行一些嚴格限制下的“超越法律的法的續(xù)造”。大陸法系的法律傳統(tǒng)是成文法主義的,立法者充當了規(guī)則的制定者,法官則為司法者。嚴格規(guī)則主義的司法傳統(tǒng)禁止法官進行超越法律的價值判斷,立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統(tǒng)遭到人們的普遍質(zhì)疑,這首先來自于對立法者能夠預設一切的能力的質(zhì)疑。成文法的傳統(tǒng)在約束司法者的同時也帶來了一些弊病,比如規(guī)則的一般公平與個案的具體正義之間的矛盾,法律非預見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權是發(fā)展的必然,其途徑是通過基本原則的作用,進行利益衡量和漏洞填補,發(fā)現(xiàn)個別規(guī)則的不合體系性并予以解釋突破或回避,甚至在法無明文規(guī)定時適用基本原則進行裁判。
大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現(xiàn)了信賴保護原則的上述作用。按照許多大陸法系民法的規(guī)定,對于一定的法律行為應采取法定要式,如書面方式、公證方式等,欠缺法定要式的,行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當事人以及保存證據(jù)等。但在行為不具有法定要式但當事人已經(jīng)履行的情況下,各國在司法實踐中多通過多種方式,如利用“禁止權利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則,突破法定要式欠缺的瑕疵,保護信賴契約有效的當事人。就信賴之一方當事人而言,其值得保護的理由不僅在于主觀的善意,更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變,即處置行為,此種改變所達的程度,如德國實務上認為“危及生存”,理論上認為是“不可回復性”;就相對人而言,其對于信賴的產(chǎn)生必須是可歸責的。當對履行有效的信賴保護超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖,以此,后者得以被突破。
類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統(tǒng)下,法官擁有較大的自由裁量權,關注個案的公平正義有時甚至超過抽象的公平。因此,普通法較大陸法更為靈活和彈性,法官在推演法律中的作用更大。從這個意義上說,普通法是法官之法。從歷史上看,普通法的法官在適用法律的時候,如法律規(guī)則的適用可能帶來非正義的結果時,常常運用某些抽象的價值原則予以規(guī)避,或者軟化、突破具體規(guī)則,并在反復的司法過程中發(fā)現(xiàn)規(guī)則的不合理性,推演出更為公平和符合法律精神的規(guī)則。
(三)信賴保護原則的解釋論價值
信賴保護原則的解釋論價值首先體現(xiàn)在對法律規(guī)范的解釋。法律規(guī)則都有自身的適用范圍,彼此可能產(chǎn)生矛盾,在規(guī)則的沖突調(diào)和中離不開法律原則。發(fā)現(xiàn)個別法規(guī)范、規(guī)整之間,及其與法秩序主導原則間的意義脈絡,并得以概括的方式,質(zhì)言之,以體系的方式將之表現(xiàn)出來,乃是法學最重要的任務之一。法律的體系化關系到法律整體功能的發(fā)揮,個別的規(guī)范和法律原則之間的關系是否恰當,至關重要。法律規(guī)范的適用過程中,離不開解釋。解釋是發(fā)揮規(guī)范的體系功能的必要途徑。只有依據(jù)一定的法律原則,才能避免規(guī)范適用過程的僵化。在上述論述中,可以看出信賴保護原則對某些法律規(guī)范的剛性的弱化,因為,這也是原則對規(guī)范的合目的性的矯正,其中離不開解釋。
1概念對照法
有些習題主要是考查學生對物理基本概念的理解情況，對這類習題的解答，要對概念進行完整、準禱的理解.
例l有一塊金屬，質(zhì)量是675Okg，體積是2.5m3，這塊金屬的密度是多少?分析完整準確地理解密度的概念.即單位體積的某種物質(zhì)的質(zhì)量，叫做這種物質(zhì)的密度.在國際單位制中，質(zhì)量的主單位是kg，體積的主單位是m3，于是取lm，物質(zhì)的質(zhì)量作為物質(zhì)的密度.
2規(guī)律誘導法
例2在盛水的容器中放一物體，使物體緊貼容器底部，物體為長方體塊，體積為0.001m3，求物體浸沒在水中受到的浮力.
分析題解正確與否與能否對浮力產(chǎn)生的原因的規(guī)律理解透徹相關.初中物理教材為浮力產(chǎn)生的原因作了如下說明:水對物體向上和向下的壓力的差就是水對物體的浮力.有了這個基礎，再誘導展開，問題就迎刃而解了.
解依題意，物體“緊貼容器底部”，故物體只有受到水對它向下的壓力，而無向上的壓力，故浮力(F)為零.討論如若按以下解法
由于與規(guī)律不符，是不正確的.
3比值法
例3體積相同的甲、乙兩物體，已知甲的質(zhì)量比乙的質(zhì)量大1倍，則:(1)甲的密度是乙的2倍，(2)乙的密度是甲的2倍，(3)甲、乙的密度相等，(4)甲的密度是乙的3倍(湖南省1990年中考題).
例4將“220v，l00w"的燈泡接在解由于燈泡的電阻是固定的，則110v的電源上，求燈泡的實際功率.
討論本題無需應用公式求出燈泡的電阻，再代入公式求實際功率.
4巧列方程法
對于多數(shù)物理習題，都可通過認真審題，確定出所要求的物理量，然后根據(jù)物理規(guī)律，尋找關系，列出方程，求解.例5導體的電阻分別為R1，R2，把它們串聯(lián)起來接入6v的電源上，測得R:兩端的電壓為4v;把它們并聯(lián)后仍接入6v的電源上，測得干線上的電流強度為1.5A，求R1，R2的值(1985年蘭州市中考題).解依題意，各畫出串聯(lián)、并聯(lián)電路圖，把各已知量標在圖上(圖請自畫).由串聯(lián)、并聯(lián)圖分別得
聯(lián)立上兩方程，即可求得方程解:討論應用此法解題，要求把方程建立在恰當?shù)年P系上(以上為串聯(lián)電路和并聯(lián)電路的電流關系).在解題中不宜設過多的未知量.例如由串聯(lián)、并聯(lián)圖分別得
這樣無疑增加了方程的個數(shù)，增大了計算量，給方程的求解帶來麻煩，也容易在解的過程中出現(xiàn)差錯.
5倒推分析法
教學中，如果從需要求的未知量入手，采取倒推分析的解題途徑，可以在較大程度上提高學生的分析解題能力.例6有一個電鈴，它的電阻是10Q，在正常工作時，它兩端的電壓應該是6v，但是我們手邊現(xiàn)有的電源電壓是8v，要把電鈴接在這個電源上，需要給它串聯(lián)一個多大的電阻?分析根據(jù)題意畫出電路圖(圖請自畫).已知求串聯(lián)的R1值.思考直接求R2的途徑(公式)
6受力分折法
一部分習題.可以用“受力分析”的方法和“力的平衡”的概念來求解.例7將金屬塊用細線拴住掛在彈簧秤上.彈簧秤的讀數(shù)為7.6N，再把金屬塊浸沒在水中.這時彈簧秤的讀數(shù)為6.62N.求(1)金屬塊在水中受到的浮力，(2)金屬塊排開冰的體積.解分析金屬塊在豎直方向上受到的各力作用，畫出力的示意圖(圖請自畫).根據(jù)平衡條件，列出金屬塊分別受到的重力G、拉力T1和重力G、拉力T2、浮力F浮作用的方程T1=GT2+F浮=G
根據(jù)方程求得
根據(jù)阿基米德定律得
討論應用此法解題應注意:(1)正確分析出物體受的力，(2)等式兩邊單位要一致.順便提及，不同類型的物理習題，應該采用不同的解法，而某些習題卻可以用多種方法求解，通過一題多解可以開發(fā)我們的思維，找到最巧妙的解題方法.
論文關鍵詞：物理習題解法思維
論文摘要：公共突發(fā)事件中存在著多方的信息傳播倫理問題，對此筆者提出了分析倫理選擇的“色散與濾光”模型，并據(jù)此模型，以突發(fā)的甲型H1NI流感為例，對甲型流感傳播中涉及的傳播倫理問題進行簡要分析，指出了政府在突發(fā)公共事件信息傳播中的重要作用。
甲型H1N1流感事件概述
2009年4月，一場肇始于墨西哥和美國的甲型H1N1流感開始在全球流行。據(jù)衛(wèi)生部通告全國甲流防控工作情況指出截至2010年1月31日．全國31個省份累計報告甲流確診病例12．6萬例，死亡病例775例；截至2010年2月中旬，全球已達1．5萬余人因感染甲流而死亡。
縱觀甲流從初期暴發(fā)到最嚴重階段的整個過程可以發(fā)現(xiàn)．相比2o03年的非典．甲型H1N1流感在我國、在全世界都沒有引起太大的恐慌，這在某種程度上．得益于及時和全面的信息公開制度以及國家政府和國際社會充分、完善和快速的應急預警和處理機制。但是，面對此突發(fā)的公共事件的信息傳播，各方從自身利益角度出發(fā)進行倫理選擇．還是存在著諸如健康大眾知情權與患者隱私權、媒體堅持新聞新奇與政府欲求社會穩(wěn)定等公民、媒體、政府之間的多方?jīng)_突。
倫理選擇機制“色散與濾光”模型
為解決上述沖突，需要對該倫理問題中的各方主體的價值選擇進行判明，茲提出倫理選擇機制“色散與濾光”模型，以便更為清晰地分析。
從以上論述可以發(fā)現(xiàn)．當所有主體面臨同一具體新聞事實時．各方主體自身的動因和需求不同．驅使其作出不同的利益選擇．這就如物理學上的“光的色散”一樣，當白光通過三棱鏡后，在光屏上會形成七色光帶．如圖1所示．自上而下分別為紅、橙、黃、綠、青、藍、紫。這是因為白光是由多種單色光組成的復合光，不同色光對同一種介質(zhì)的折射率不同。白光經(jīng)三棱鏡的二次折射后各種單色光的折射角不同，從而產(chǎn)生色散現(xiàn)象。
而信息傳播中的倫理選擇也可用色散與濾光模型表示．即用白光代表了社會的新聞事實；用三棱鏡表示各方主體在面對事實時的價值取向和原則，即所有的倫理選擇：而復合光通過三棱鏡色散出不同的光線。代表了不同利益主體根據(jù)自身的動因和需求進行價值選擇，作出不同的相應利害關系的倫理選擇。根據(jù)信息傳播過程．這些主體包括信息提供者、信息傳播者、信息接收者。
“色散”出不同的倫理選擇后．還有一個“濾光”的過程。物理學中“濾光”的目的在于突出某一種色光。在信息傳播中，不同主體有不同的倫理選擇，在這其中，有的選擇只從維護自身利益角度出發(fā)．有些選擇和行為是對社會整體福利有利的．有些選擇體現(xiàn)和尊重了人文主義精神和人權。有些則穩(wěn)固了國家政權、維護了國家安全。所謂“濾光”，即指整個社會選擇和確立一系列標準，以對這些價值選擇加以判別，找出適合當前社會發(fā)展的應有、應然的價值選擇。倫理選擇的“色散”與“濾光”過程如圖2所示。
這里要注意的是。所謂的應有、應然的價值選擇并非是找出一個解決方案來滿足各方的最大化的利益需求．既不是在這幾條“光線”中找出一個“焦點”來統(tǒng)一各方的利益需求．也不是要采取絕對平等的“三者不可偏廢”的措施．而是找出一條符合當前社會整體需求的、經(jīng)過引導和有效控制的、“應有”或“恰當”的價值選擇。該價值選擇在某一領域中可能會在微觀層面上對上述“社會福利”、“人權”和“國家安全”等價值有所側重，但從宏觀層面來說，隨著歷史的發(fā)展，會達成各方利益并重的態(tài)勢。
甲型H1N1流感信息傳播中“色散”出的倫理選擇
通過對甲型H1N1流感已傳播的相關信息的搜集，并按不同傳播主體進行整理，筆者發(fā)現(xiàn)，主要涉及的三個主體的倫理選擇。具體體現(xiàn)為公民的言論自由權、知情權、健康權和隱私權，新聞媒介的傳播選擇及政府機關的社會期望三個方面。下面分別加以分析。
公民的倫理選擇。公民信息傳播的倫理選擇又分為回國患者和健康大眾兩大不同群體．兩者的信息傳播也存在不同的選擇。一方面，健康大眾有權發(fā)表言論譴責攜帶病毒四處亂跑的回國人員，獲知他們的相關信息，維護自己的健康權和知情權；但另一方面，患者的隱私應受到保護。
公民擁有言論自由的權利，尤其在網(wǎng)絡上，匿名發(fā)表言論，受追懲的幾率小，人們更敢于發(fā)表言論。于是，出于對自身健康的考慮．有網(wǎng)友在網(wǎng)上發(fā)表言論，譴責從流感暴發(fā)國回國的人員是“逃回來”，而且大發(fā)言論對回國還到處跑的何某進行人身攻擊，給其取名“何逛逛”，稱傳染了某攝影樓兩位工作人員的李某為“李染染”，各網(wǎng)絡小區(qū)里的言論也是以人身攻擊為主．同時還患者的相關信息，對他們進行人肉搜索。網(wǎng)友公布患者信息，進行人肉搜索，甚至使其家人牽連受罪，這在一定程度上侵犯了患者的隱私權。一方面。患者在一定程度上已經(jīng)對社會公共安全造成了影響，已屬公共人物，健康大眾有權知道與自己相關的公共信息；但另一方面，患者作為公民，其隱私受到保護也毋庸置疑。由不同群體傳播信息的倫理選擇可見．面對公共突發(fā)事件，公民的倫理選擇與價值取向傾向于保護自己的利益．公民發(fā)表言論也是出于自身利益保護的需要。
媒體的倫理選擇。追求消息的重要性、時效性、新奇性、接近性和趣味性是媒體吸引讀者的根本之道。甲型HIN1流感與大眾生活、健康息息相關，因此媒體面對甲流的信息傳播，顯得格外活躍。
中國《憲法》第二十二條規(guī)定“國家發(fā)展為人民服務，為社會主義服務的文學社會藝術事業(yè)、新聞廣播電視、出版發(fā)行、圖書館博物館文化館和其他文化事業(yè)”。對中國新聞事業(yè)的性質(zhì)及任務作出了明確規(guī)定。根據(jù)上述憲法的精神，有學者認為：中國新聞傳播事業(yè)具有滿足公眾知情權、為公民參加社會協(xié)商與討論，為公民參與國家重大問題和其他公共事務的決策提供條件的社會功能。實，在甲型H1N1流感事件的傳播過程中，新聞媒介起到了十分重要的作用，它們是動員信息的擴散者和信息傳播管道。
媒體對甲型H1N1流感進行大肆報道．從一定意義上說，為公眾提供了最新流感疫情，尤其是國內(nèi)、身邊的流感傳播最新動態(tài)，及時傳達了政府對病毒預防、治療采取的措施和政策，同時網(wǎng)友的評論和反響又為政府了解民情民意、作出時效性、針對性強的決策提供了重要依據(jù)。但同時也應看到，很多媒體往往過于看重經(jīng)濟利益，重視那些“吸引眼球”的“熱點新聞”，這種高調(diào)的宣傳報導很可能會適得其反，造成普通老百姓的不必要恐慌。
總之，面對甲型H1N1流感這一公共突發(fā)事件，媒介積極報道了有關信息，這相對于2003年媒體面對SARS，戴上“口罩”、保持沉默有了很大的進步。但也可以看到，眾多媒體傳播信息更多是從提升收視率、收聽率或者點擊率等自身利益角度出發(fā)。而未充分考慮信息傳播帶來的社會影響。這就是多數(shù)媒體的倫理選擇。
政府的倫理選擇?，F(xiàn)代社會的流動性和復雜性對突發(fā)公共事件的處理和協(xié)調(diào)提出了新的挑戰(zhàn)。在突發(fā)公共事件中，政府的選擇舉足輕重。
中國政府面對甲型H1N1流感，信息公開。新華網(wǎng)上開設有“中國應對”和“各國情況”專欄，傳達政府采取的各項措施，對甲型H1N1流感最新進展實時更新，這是中國政府正面積極傳播流感相關信息的表現(xiàn)。
在危機狀態(tài)之下，政治動員是各國政府普遍采取的做法，中國擁有政治動員的傳統(tǒng)，適當?shù)恼蝿訂T有利于及時制止公共衛(wèi)生事件的擴大和蔓延。主席的兩次指示，總理的三次國務院常務會議，都是實現(xiàn)政治動員的體現(xiàn)。各級政府、各部門快速的反應和應對措施．表示政治動員對各級政府和部門起到了作用。
中國政府應對甲型H1N1流感這一公共突發(fā)事件的措施從維護國家安全、社會穩(wěn)定的角度出發(fā)，體現(xiàn)了政府以人民安全、健康為重的倫理選擇。政府關于甲型HIN1流感的信息較之以前也以更積極的姿態(tài)公開，可見中國政府面對突發(fā)公共事件信息傳播以穩(wěn)定社會、民心為價值導向。
甲型H1N1流感信息傳播中“濾光”出的倫理選擇
通過分析以上各主體“色散”出的不同倫理選擇．筆者認為．公共突發(fā)事件傳播中各相關利益主體在信息傳播中存在著諸多沖突和矛盾：～方面公眾信息傳播與患者隱私權的保護存在沖突．另一方面媒體對新聞真實性、全面性、時新性的追求要求對突發(fā)事件多加報道，而過多的報道又可能引發(fā)社會恐慌。這與政府要求的保持社會安定、國家安全存在沖突．除此之外。政府對信息有選擇性地公開對公民的知情權有所損害……總之，公共突發(fā)事件的信息傳播面臨眾多倫理選擇與沖突。面對這些選擇與沖突。究竟怎樣的倫理選擇才是在甲型H1N1流感信息傳播中最應該遵循的呢?這就是“濾光”出應有、應然倫理選擇的過程。
從以上各方“色散”出的倫理選擇不難看出，“濾光”出的價值選擇不能以單一的任意一方的價值導向作為應有的傳播倫理．因為任意一方都只以自身利益或自身堅持的倫理選擇為出發(fā)點．這不可避免地會引起此前提到的各種沖突。“濾光”出的倫理選擇應該以最大限度地緩和這些矛盾為基本目標。因此。筆者認為，“應有”和“應然”的倫理選擇，是在一定歷史范疇內(nèi)．體現(xiàn)社會最廣泛利益的意志，面對如甲型H1N1流感這類突發(fā)公共事件的信息傳播，最重要的還是需要政府對信息公開傳播進行控制和引導。該控制并非消極地隱藏信息，而是主動地傳達信息，并依靠網(wǎng)絡的高交互性與網(wǎng)民相配合，一方面利用網(wǎng)民提供的信息，補充自己的不足，尊重網(wǎng)民的言論自由：另一方面要接受網(wǎng)民的監(jiān)督，對自身未披露的信息進行核查，如果其公布能夠提高社會整體福利，滿足群眾需要，有利于社會穩(wěn)定，應該及時公布。同時，還應引導公民樹立尊重他人隱私權的意識，引導媒體增強社會責任感。
