時(shí)間：2023-04-06 18:46:47
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「正文
所謂財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)是指財(cái)政不能提供足夠的財(cái)力致使國家機(jī)器的正常運(yùn)轉(zhuǎn)遭受嚴(yán)重?fù)p害的可能性。財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)越大，也就是國家機(jī)器的正常運(yùn)轉(zhuǎn)遭受嚴(yán)重?fù)p害的可能性越大。從這里我們可以看出，財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)并不是財(cái)政部門的風(fēng)險(xiǎn)，而是整個(gè)國家及政府的風(fēng)險(xiǎn)。但與單位和個(gè)人相比較，財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)具有一定的隱蔽性。因?yàn)樨?cái)政是以國家政權(quán)為依托的，可以強(qiáng)制地?cái)U(kuò)大收入來源，如發(fā)行貨幣、擴(kuò)征稅收等等，而一般單位和個(gè)人卻不具備這種能力。只有當(dāng)這種“強(qiáng)制性”超出了整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的承受能力的情況下，財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)才會(huì)顯現(xiàn)出來，并進(jìn)而變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的財(cái)政危機(jī)。正是財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)的隱蔽性，致使財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)不是動(dòng)態(tài)地化解，而往往是不斷地累積。一旦達(dá)到某到臨界點(diǎn)，財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)像火山爆發(fā)一樣，突發(fā)為財(cái)政危機(jī)，并由此演化為經(jīng)濟(jì)、政治的全面危機(jī)，引起社會(huì)動(dòng)蕩。在中外歷史上，因財(cái)政問題而導(dǎo)致政權(quán)的例子并不鮮見。歷史上孫科政府的，直接導(dǎo)火索就是由于政府債信的破產(chǎn)而導(dǎo)致的。再如前蘇聯(lián)的解體、東歐的巨變，最終都是因財(cái)政喪失了支付能力所致。沒有一個(gè)強(qiáng)有力的財(cái)政，就意味著沒有一個(gè)強(qiáng)有力的政府。在財(cái)權(quán)分割、財(cái)力分散的情況下，財(cái)政承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力便會(huì)弱化，稍大的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)都可能導(dǎo)致財(cái)政全面崩潰。而財(cái)政一旦出現(xiàn)危機(jī)，其后果是不言而喻的。
有關(guān)專家指出，財(cái)政監(jiān)督是規(guī)避財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)的第一道防線。在當(dāng)前形勢(shì)下，財(cái)政監(jiān)督就是財(cái)政機(jī)關(guān)在財(cái)政管理過程中依照國家有關(guān)法律法規(guī)對(duì)國家有關(guān)財(cái)政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位和其他組織涉及財(cái)政收支事項(xiàng)及其他相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行的審查、稽核與監(jiān)督檢查活動(dòng)。財(cái)政監(jiān)督是以資金運(yùn)行為中心的監(jiān)督，是保障財(cái)政收支安全有序運(yùn)行，使財(cái)政職能、職責(zé)得以全面有效地發(fā)揮。因此，財(cái)政監(jiān)督既包括對(duì)有關(guān)部門執(zhí)行財(cái)稅法規(guī)、政策情況的監(jiān)督，預(yù)算收入征收機(jī)關(guān)和對(duì)國庫收納、劃分的監(jiān)督，又包括對(duì)企業(yè)、事業(yè)和機(jī)關(guān)單位執(zhí)行財(cái)政、財(cái)務(wù)法規(guī)情況的監(jiān)督，等等。
在現(xiàn)階段，建立、健全法制，特別是財(cái)政監(jiān)督法規(guī)，并認(rèn)真遵照?qǐng)?zhí)行是有效防范和化解財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)的重要治本之策。
近幾年來，我國在財(cái)政立法上做了大量的工作，并相繼制定或修訂了《預(yù)算法》、《會(huì)計(jì)法》、《稅收征管法》等財(cái)政法率、法規(guī)，初步形成了與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的財(cái)政法律體系框架。應(yīng)該說現(xiàn)有的財(cái)政法律、法規(guī)相當(dāng)一部分已包含著財(cái)政監(jiān)督檢查的內(nèi)容和手段，財(cái)政監(jiān)督執(zhí)法已有了一定條件。但由于沒有將財(cái)政監(jiān)督提到足夠的立法高度，所以總體上說，現(xiàn)有的財(cái)政法律、法規(guī)中有關(guān)財(cái)政監(jiān)督內(nèi)容和手段還不夠完善。歸納起來，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是財(cái)政監(jiān)督的法律規(guī)范不完整，連貫性不強(qiáng)?，F(xiàn)有的財(cái)政立法中雖然包含了財(cái)政領(lǐng)域的主要方面，但畢竟有一些方面沒有涉及。財(cái)政監(jiān)督存在執(zhí)法空白，影響了財(cái)政監(jiān)督工作的深入開展。各單項(xiàng)立法制定財(cái)政監(jiān)督條款的出發(fā)點(diǎn)也是從服務(wù)單項(xiàng)工作來考慮，這種將財(cái)政監(jiān)督化整為零的作法既不科學(xué)，又加大了財(cái)政監(jiān)督執(zhí)法的難度，影響了財(cái)政監(jiān)督的連貫性。二是財(cái)政監(jiān)督執(zhí)法的尺度偏松，手段偏軟。現(xiàn)有的財(cái)政立法大都相當(dāng)于一種工作規(guī)范，財(cái)政監(jiān)督檢查尤其是執(zhí)法處理在一定意義上說只是一種附加條款。不利于財(cái)政監(jiān)督工作的正常開展。
在現(xiàn)有的體制條件下，在現(xiàn)有的方針、政策的框架內(nèi)，強(qiáng)化財(cái)政監(jiān)督，將財(cái)政監(jiān)督提到立法的高度不僅是財(cái)政監(jiān)督工作有效開展，確保財(cái)政收支安全有效的客觀要求，同時(shí)也是防范和化解財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)的重要舉措。也就是說，在正常的財(cái)政經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下，財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生并不具有客觀必然性，通過加強(qiáng)法制的保障作用，減少人為的隨意性，通過強(qiáng)化財(cái)政監(jiān)督立法控制和化解財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)。
財(cái)政監(jiān)督立法應(yīng)體現(xiàn)以下基本原則：
（一）收入的完整真實(shí)性原則。保證財(cái)政收入秩序是財(cái)政監(jiān)督機(jī)構(gòu)的重要指責(zé)之一。因此，監(jiān)督法必須明確規(guī)定：財(cái)政部門由責(zé)任對(duì)財(cái)政收入的質(zhì)量實(shí)施監(jiān)督，有權(quán)對(duì)稅務(wù)等征收機(jī)關(guān)實(shí)施監(jiān)督，維護(hù)財(cái)政收入的完整性和真實(shí)性。
（二）支出的安全有效性原則。要借鑒國外財(cái)政監(jiān)督的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，做到收支并舉。徹底扭轉(zhuǎn)“重收入監(jiān)督，輕支出監(jiān)督”的傾向。為此，財(cái)政監(jiān)督法要明確規(guī)定，財(cái)政監(jiān)督貫穿到資金運(yùn)用的全過程，實(shí)行跟蹤問效。
（三）監(jiān)督的規(guī)范化嚴(yán)肅性原則。首先，監(jiān)督法必須明確賦予財(cái)政監(jiān)督手段和權(quán)力，特別是涉及各部門配合問題，監(jiān)督法要明確規(guī)定配合單位的義務(wù)和責(zé)任，如凍結(jié)帳戶、罰款的繳納等。其次，強(qiáng)調(diào)有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)的原則，要從事件處理和內(nèi)部通報(bào)為主向處理事件和人相結(jié)合，內(nèi)部通報(bào)和公開曝光相結(jié)合的方式轉(zhuǎn)變。對(duì)責(zé)任人要堅(jiān)決予以處理，決不姑息。只有這樣，才能維護(hù)監(jiān)督的權(quán)威，實(shí)現(xiàn)財(cái)政秩序的根本好轉(zhuǎn)。
總之，財(cái)政監(jiān)督立法對(duì)于加強(qiáng)財(cái)政監(jiān)督，化解和控制財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)至關(guān)重要，應(yīng)該早日提上議題。在法律的規(guī)制下實(shí)現(xiàn)財(cái)政狀況和秩序的好轉(zhuǎn)。
「參考資料
1.劉尚希等，《論財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)》，《財(cái)貿(mào)經(jīng)濟(jì)》，2000年第3期。
2.菊科，《強(qiáng)化財(cái)政監(jiān)督機(jī)制的若干思考》，《上海財(cái)稅》，2002年11期。
[關(guān)鍵詞]偷稅；偷稅主體；偷稅手段；法律責(zé)任；《征管法》
對(duì)偷稅行為的立法，我國現(xiàn)行《稅收征收管理法》(以下稱《征管法》)作了明確界定。第六十三條規(guī)定：納稅人偽造、變?cè)臁㈦[匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)或者進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)，不繳或者少繳應(yīng)納稅款的，是偷稅。對(duì)納稅人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?？劾U義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
首先，這一規(guī)定以概念的方式對(duì)偷稅這一法律行為的共同特征進(jìn)行了概括和定性。這一概念不但規(guī)定了偷稅主體的范圍為納稅人和扣繳義務(wù)人，而且在客觀方面概括了這一法律行為的共同特征：一是符合法律所列舉的手段，二是因法律所列舉的手段造成不繳或者少繳應(yīng)納稅款的結(jié)果。其次，規(guī)定了偷稅這一違法行為的法律責(zé)任。不但規(guī)定了有關(guān)處罰的行政責(zé)任，而且還規(guī)定了一旦構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。
從我國有關(guān)偷稅立法的歷史來看，這樣的立法模式經(jīng)歷了一個(gè)曲折的過程。尤其對(duì)偷稅客觀方面的規(guī)定，在立法技術(shù)上經(jīng)歷了從列舉式到概括式再到列舉式這樣一個(gè)否定之否定的歷史過程。立法機(jī)關(guān)2001年在修訂現(xiàn)行《征管法》時(shí)對(duì)偷稅所做的規(guī)定，總結(jié)了我國建國以來有關(guān)偷稅的立法經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)當(dāng)時(shí)所能預(yù)見的情形以及結(jié)合當(dāng)時(shí)稅收?qǐng)?zhí)法的實(shí)際情況，對(duì)偷稅主體、偷稅的客觀方面、偷稅的法律責(zé)任進(jìn)行了界定和規(guī)定，為認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)這一法律行為提供了一面必要的鏡子，同時(shí)也為處理和打擊偷稅行為提供了有力的法律依據(jù)，具有一定的歷史意義。但筆者認(rèn)為，隨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及人們法制觀念的不斷增強(qiáng)，尤其人們對(duì)偷稅行為認(rèn)識(shí)的不斷深入，現(xiàn)行《征管法》對(duì)偷稅所做的規(guī)定在新的環(huán)境和觀念下逐漸顯得不適應(yīng)，必須對(duì)其進(jìn)行全面的改進(jìn)。否則，不論在理論上還是在稅收?qǐng)?zhí)法實(shí)踐中，必將影響稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)偷稅行為進(jìn)行公平合理的處置。對(duì)偷稅行為的查處與打擊一直是稅務(wù)機(jī)關(guān)的重點(diǎn)工作之一，但立法的滯后使得對(duì)偷稅行為的查處成為目前稅務(wù)機(jī)關(guān)最為棘手的問題之一。因此，有必要在理論上對(duì)偷稅的立法問題進(jìn)行更為深入的研究。
一、現(xiàn)行《征管法》中偷稅立法之缺陷
如上所述，現(xiàn)行《征管法》對(duì)偷稅主體、偷稅的客觀方面以及偷稅的法律責(zé)任進(jìn)行了界定。但筆者認(rèn)為，從理論上和稅收?qǐng)?zhí)法層面而言，這三方面的規(guī)定都存在一定的缺陷。
1對(duì)偷稅主體的界定。通常理解，現(xiàn)行《征管法》第六十三條對(duì)偷稅主體界定為納稅人和扣繳義務(wù)人。在第一款對(duì)偷稅進(jìn)行定義時(shí)，對(duì)偷稅主體界定為納稅人?，F(xiàn)行《征管法》第四條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定負(fù)有納稅義務(wù)的單位和個(gè)人為納稅人。而且我國現(xiàn)行的稅收法律、行政法規(guī)對(duì)每個(gè)稅種的納稅人都做了規(guī)定。把納稅人規(guī)定為偷稅主體，在理論上和稅收?qǐng)?zhí)法實(shí)踐中都沒有爭議，但對(duì)扣繳義務(wù)人是否可以認(rèn)定為偷稅主體卻存在一定的爭議。在該法條第二款中作了這樣的規(guī)定：扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)該款規(guī)定，扣繳義務(wù)人能否被當(dāng)然地理解為偷稅主體，在稅務(wù)執(zhí)法實(shí)踐中有人就提出了質(zhì)疑。有學(xué)者在研究偷稅罪的主體時(shí)，也提出扣繳義務(wù)人不能作為偷稅罪主體。在2001年最高人民檢察院、公安部的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中，關(guān)于偷稅罪的主體也只界定為納稅人。雖然只是認(rèn)為扣繳義務(wù)人不能成為偷稅罪主體，但我們認(rèn)為，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，即偷稅罪的危害程度以及情節(jié)比偷稅行為更為嚴(yán)重，而其他方面的表現(xiàn)，包括行為主體都是一致的。也就是說，扣繳義務(wù)人不能成為偷稅罪的主體，也就不能成為偷稅的主體。
首先，偷稅主體的立法在語言的表述上就存在缺陷。從語義上分析，該法條第二款只是規(guī)定扣繳義務(wù)人采取第一款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款時(shí)其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，并沒有直接規(guī)定按照第一款定性處理。也就是說，關(guān)鍵是該款沒有對(duì)扣繳義務(wù)人的這一法律行為直接定性，只是規(guī)定其法律責(zé)任。如果立法的意圖就是把扣繳義務(wù)人也界定為偷稅主體，則可以直接這樣表述：扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，依照前款規(guī)定定性處罰。雖然只多了“定性”二字，卻足以讓人一目了然。我國《刑法》的許多條款就做了這樣的技術(shù)處理。例如《刑法》第二百零八條規(guī)定：非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票又虛開或者出售的，分別依照本法第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條的規(guī)定定罪處罰。因此，現(xiàn)行《征管法》關(guān)于偷稅主體的界定在語言表述上存在缺陷，使人費(fèi)解。
其次，從偷稅的實(shí)質(zhì)來看，把扣繳義務(wù)人界定為偷稅主體也使人費(fèi)解。關(guān)于偷稅的實(shí)質(zhì)，我們認(rèn)為，1986年的《中華人民共和國稅收征收管理暫行條例》(以下簡稱《征管條例》)對(duì)偷稅的表述比較準(zhǔn)確。第三十七條規(guī)定，偷稅是指使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅的行為。從這一規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)，偷稅的本質(zhì)特征是使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅義務(wù)。其前提是當(dāng)事人要負(fù)有納稅義務(wù)；也就是說，能夠成為偷稅的主體，首先要負(fù)有納稅義務(wù)。我國現(xiàn)行的稅收法律、行政法規(guī)對(duì)每個(gè)稅種負(fù)有納稅義務(wù)的人都做了規(guī)定，其共同特征是具有應(yīng)稅行為。其次是采用欺騙、隱瞞等手段逃避了納稅義務(wù)。而扣繳義務(wù)人本身沒有應(yīng)稅行為，即沒有納稅義務(wù)，只是為了保障國家有效、便利地征收納稅人應(yīng)繳納的稅款，國家法律“強(qiáng)加”給扣繳義務(wù)人的一種法定義務(wù)。沒有實(shí)質(zhì)的應(yīng)稅行為和納稅義務(wù)就沒有偷稅的前提條件，就不應(yīng)當(dāng)把扣繳義務(wù)人界定為偷稅主體。如果扣繳義務(wù)人扣繳了納稅人的稅款之后，采用欺騙、隱瞞等手段不繳或者少繳已扣繳的稅款，應(yīng)當(dāng)定性貪污更為合理、準(zhǔn)確。
2對(duì)偷稅手段的規(guī)定?，F(xiàn)行《征管法》對(duì)偷稅手段的規(guī)定在立法技術(shù)上是采取列舉式。我們認(rèn)為，現(xiàn)行《征管法》對(duì)偷稅手段的規(guī)定存在許多值得探討和研究的問題。
首先，對(duì)有些偷稅手段表述不明晰?，F(xiàn)行《征管法》對(duì)偷稅手段表述為：“偽造、變?cè)?、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)或者進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)”。而其中“或者經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)或者進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)”這一表述就不明晰。由于在這句話的第二個(gè)“或者”前少了一個(gè)逗號(hào)，使人在理解上就產(chǎn)生了分歧；即“進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)”作為偷稅手段是否需要經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)為前提就有爭議。在2002年的《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2002年最高院司法解釋》)中，對(duì)這一理解上的分歧做了一個(gè)具有法律效力而且具有權(quán)威性的了斷，即明確認(rèn)定“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)納稅”與“進(jìn)行虛假納稅申報(bào)”為兩類互為獨(dú)立的偷稅手段，彌補(bǔ)了1997年《刑法》第二百零一條和2001年《征管法》第六十條對(duì)偷稅手段表述不明晰的缺陷。
其次，現(xiàn)行《征管法》和《刑法》對(duì)偷稅手段的規(guī)定存在不一致之處。現(xiàn)行《征管法》和《刑法》的第二百零一條對(duì)偷稅手段的表述基本是一致的，即總結(jié)了四類偷稅手段。但現(xiàn)行《刑法》第二百零四條在規(guī)定騙取出口退稅罪的同時(shí)，在第二款對(duì)偷稅手段補(bǔ)充為：“納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第二百零一條的規(guī)定定罪處罰。”這～款中提出了第五類偷稅手段。在修訂2001年《征管法》時(shí)卻忽略了這一點(diǎn)。而行政法與刑法對(duì)偷稅手段的規(guī)定應(yīng)當(dāng)基本一致。
再次，“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)納稅”不應(yīng)規(guī)定為偷稅手段。在現(xiàn)實(shí)習(xí)慣中，“偷”一般理解為采用“私下”、“瞞著人”、“趁人不注意”、“用欺騙手法”、“秘密”等手段拿走別人的東西或做什么事。如上所述，偷稅一般被理解為納稅人使用欺騙、隱瞞、秘密等手段偷逃國家稅款的行為。納稅人實(shí)施這樣的行為之前，知道自己的行為是違反國家稅收法律規(guī)范的，但為了獲取自己的經(jīng)濟(jì)利益，因此就采取欺騙、隱瞞、秘密的，稅務(wù)機(jī)關(guān)不容易發(fā)現(xiàn)的手段企圖達(dá)到自己的目的。因此，偷稅的本質(zhì)特征是所采取逃避納稅義務(wù)的手段是稅務(wù)機(jī)關(guān)不容易發(fā)現(xiàn)的。而納稅人經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)納稅，就不是采取秘密等稅務(wù)機(jī)關(guān)不易發(fā)現(xiàn)的手段，而是對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)的通知申報(bào)納稅采取公然拒絕的方式，達(dá)到不履行納稅義務(wù)的目的。把“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)納稅”規(guī)定為一類偷稅手段，從語義以及行為的實(shí)質(zhì)表現(xiàn)而言，讓人難以理解。
最后，在列舉偷稅手段時(shí)，不但有重復(fù)，而且也無法列舉周全?，F(xiàn)行《征管法》所列舉的四類偷稅手段中，“偽造、變?cè)?、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”和“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”這兩類偷稅手段與“進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)”的偷稅手段在實(shí)踐中的表現(xiàn)基本是重復(fù)的；因?yàn)橹灰獊砩陥?bào)，不管是“偽造、變?cè)?、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”，還是“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”，都會(huì)體現(xiàn)為“進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)”。偷稅行為成立的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是虛假申報(bào)，即使在賬簿、憑證上有各種問題，只要申報(bào)是生產(chǎn)經(jīng)營情況的真實(shí)反映，就不會(huì)形成偷稅。因此，前兩類偷稅手段與“進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)”的偷稅手段就是重復(fù)的。也就是說，“進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)”可以概括前兩類偷稅手段。用列舉式規(guī)定偷稅手段也無法列舉周全所有應(yīng)規(guī)定為偷稅的手段。例如明知自己的稅款扣繳義務(wù)人沒有扣繳，應(yīng)該去申報(bào)而不去申報(bào)，明知應(yīng)辦理稅務(wù)登記而不辦理稅務(wù)登記，因而也不去申報(bào)稅款，達(dá)到不繳或少繳稅款的目的等情形，實(shí)質(zhì)就是稅務(wù)欺騙，應(yīng)定性為偷稅，否則，辦理稅務(wù)登記還不如不辦理稅務(wù)登記，會(huì)出現(xiàn)適用法律不公平的情形。從認(rèn)識(shí)論的角度而言，由于人的認(rèn)識(shí)缺陷，難以對(duì)應(yīng)規(guī)定為偷稅的手段列舉周全。3對(duì)法律責(zé)任的規(guī)定。納稅人、扣繳義務(wù)人的偷稅行為稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定成立后，《征管法》第六十三條規(guī)定，對(duì)納稅人、扣繳義務(wù)人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)處不繳或者少繳稅款的百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。從立法的角度而言，這一規(guī)定存在許多爭議，需要對(duì)這些問題做進(jìn)一步研究。
首先，對(duì)處罰自由裁量權(quán)表述不規(guī)范。對(duì)偷稅行為處罰的自由裁量權(quán)，《征管法》第六十三條表述為“處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款”。對(duì)于這一表述，由于對(duì)最低限度的處罰是用百分比表述，而對(duì)最高限度的處罰卻用倍數(shù)表述，兩端點(diǎn)的單位表述不對(duì)稱。而法律條文又沒有規(guī)定在百分之五十與五倍之間，以哪一點(diǎn)為基點(diǎn)，基點(diǎn)以下用百分比表述，基點(diǎn)以上用倍數(shù)表述。法律條文這樣表述處罰的自由裁量權(quán)，在行政執(zhí)法實(shí)踐中就會(huì)遇到一些令人茫然的問題。例如可否表述為“對(duì)納稅人處偷稅額0.5倍的罰款”，以及可否表述為“對(duì)納稅人處偷稅額200％的罰款”，這類問題在稅收?qǐng)?zhí)法實(shí)踐中都會(huì)因?qū)μ幜P自由裁量權(quán)表述不規(guī)范而無法爭論清楚。
其次，沒有明確規(guī)定處罰的基數(shù)。即沒有規(guī)定是以0.1倍的罰款還是0.5倍的罰款作為處罰的基數(shù)。如果規(guī)定以0.1倍的罰款作為處罰的基數(shù)，對(duì)當(dāng)事人就偷稅行為進(jìn)行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.1倍的罰款或1.2倍的罰款……而不能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.11倍或1.111倍的罰款……如果規(guī)定以0.5倍的罰款作為處罰的基數(shù)，對(duì)當(dāng)事人就偷稅行為進(jìn)行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款0.5倍的罰款或1倍的罰款或1.5倍的罰款……如果表述處1.1倍的罰款，就屬于適用法律錯(cuò)誤。但在稅收?qǐng)?zhí)法實(shí)踐中，由于法律條款沒有規(guī)定處罰的基數(shù)，就有可能出現(xiàn)“處不繳或少繳稅款1.111倍的罰款”這類情形，甚至出現(xiàn)罰款數(shù)額除以偷稅數(shù)額不能除盡的情形，也就是說，出現(xiàn)處罰的倍數(shù)無法計(jì)算的情形。
再次，對(duì)偷稅行為規(guī)定最高額的罰款為五倍，存在許多缺陷。第一，從國際慣例來看，這樣的處罰太重。在世界其他各國并不多見。偷稅畢竟不是竊取財(cái)物。對(duì)一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)人來說。不愿從自己口袋掏錢履行納稅義務(wù)，有可理解之處。第二，對(duì)偷稅行為處偷稅額最高五倍的罰款，與稅收?qǐng)?zhí)法實(shí)踐差異太大，在稅務(wù)行政執(zhí)法實(shí)踐中幾乎無實(shí)際意義。目前，在我國稅務(wù)行政執(zhí)法實(shí)踐中，對(duì)偷稅行為處罰的現(xiàn)狀是絕大多數(shù)案件都處偷稅額一倍以下的罰款，否則無法順利執(zhí)行。第三，也會(huì)為稅務(wù)機(jī)關(guān)及其工作人員帶來一定的執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。按法律的規(guī)定，正常的處罰應(yīng)是處偷稅額二至三倍的罰款，但實(shí)際情況是絕大多數(shù)案件如果處偷稅額二至三倍的罰款，納稅人將無法接受，也無法實(shí)際執(zhí)行到位。檢察機(jī)關(guān)會(huì)認(rèn)為，對(duì)絕大多數(shù)偷稅案件處偷稅額一倍以下的罰款，這樣處理案件具有一定的瀆職行為。因?yàn)檫@樣的罰款屬于從輕處罰，根據(jù)我國《行政處罰法》第二十七條的規(guī)定，對(duì)違法行為進(jìn)行從輕處罰要依照法律規(guī)定，也就是說，對(duì)違法行為進(jìn)行從輕處罰要有法律理由和事實(shí)依據(jù)；而沒有任何法律依據(jù)和理由對(duì)偷稅案件幾乎都從輕處罰，就涉嫌具有一定的瀆職行為。稅務(wù)機(jī)關(guān)就這一問題與檢察機(jī)關(guān)存在的分歧，就是稅務(wù)行政執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)。
最后，對(duì)涉嫌偷稅罪的案件移送前是否進(jìn)行行政處罰表述不清。《征管法》第六十三條規(guī)定，對(duì)納稅人、扣繳義務(wù)人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。在這一條款中，規(guī)定了偷稅涉及的法律責(zé)任，一種是承擔(dān)罰款的行政責(zé)任，另一種是承擔(dān)刑事責(zé)任。在語言表述上用分號(hào)把兩種責(zé)任區(qū)分。但如果涉嫌偷稅罪的，除依法追究刑事責(zé)任之外，是否還應(yīng)追究其罰款的行政責(zé)任，這一條款并未表述清楚，在稅收?qǐng)?zhí)法實(shí)踐中也引起了巨大爭議。而《征管法》第六十七條關(guān)于抗稅行為的法律責(zé)任就明確規(guī)定，在依法追究當(dāng)事人刑事責(zé)任時(shí)，就不應(yīng)再追究其罰款的行政責(zé)任。情節(jié)輕微，未構(gòu)成犯罪的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追究其罰款的行政責(zé)任，不再依法追究其刑事責(zé)任。
二、有關(guān)偷稅立法之改進(jìn)
通過以上分析我們不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行《征管法》對(duì)偷稅立法存在許多值得研究和改進(jìn)之處。筆者認(rèn)為，對(duì)偷稅的立法，1986年《征管條例》的規(guī)定相對(duì)科學(xué)、合理。筆者對(duì)偷稅提出的立法改進(jìn)，是借鑒《征管條例》有關(guān)偷稅立法之經(jīng)驗(yàn)以及吸收現(xiàn)行《征管法》的合理之處而設(shè)計(jì)的。不僅僅是簡單回歸，而是歷經(jīng)曲折之后的一種升華，是哲學(xué)上的否定之否定。我們認(rèn)為，有關(guān)偷稅的立法可以做這樣的規(guī)定：“偷稅是指納稅人采取欺騙手段逃避納稅的行為。對(duì)納稅人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并處所偷稅款百分之五十以上百分之二百以下的罰款。對(duì)指使、授意者和直接責(zé)任人，處一萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處一萬元以上五萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并依法追究刑事責(zé)任?！北容^現(xiàn)行《征管法》對(duì)偷稅立法存在的缺陷，這種立法規(guī)定的合理之處體現(xiàn)為多個(gè)方面。
1偷稅主體只限定為納稅人。避免了把扣繳義務(wù)人規(guī)定為偷稅主體所導(dǎo)致的不合理性和各種缺陷。對(duì)扣繳義務(wù)人的法律責(zé)任，可以規(guī)定在一個(gè)法律條文之中。對(duì)未履行扣繳義務(wù)的，按現(xiàn)行《征管法》有關(guān)規(guī)定處理；對(duì)采取欺騙手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款的，如上所述，規(guī)定按貪污稅款處理。
2在立法技術(shù)上采用概括式對(duì)偷稅做出規(guī)定，不但避免了采取列舉式立法所導(dǎo)致的各種缺陷，如上所述，包括對(duì)偷稅手段表述不明晰、列舉不周全、重復(fù)等缺陷，而且突顯了偷稅的典型特征。偷稅的典型特征是主觀故意性、手段欺騙性、結(jié)果的危害性。不繳或者少繳稅款的危害結(jié)果作為偷稅的構(gòu)成要件或要素之一，在理論界和稅收?qǐng)?zhí)法實(shí)踐中并沒有爭議。但主觀故意性是否為偷稅的必須要件，在理論界尤其在稅收?qǐng)?zhí)法實(shí)踐中則爭議很大。但筆者認(rèn)為，偷稅在主觀上都是故意的。有的學(xué)者明確提出，偷稅行為的主觀方面只能是故意，不能包括過失或者意外。在英語中，對(duì)偷稅不論譯為taxevasion或者taxfraud，主觀故意性都十分明顯。而對(duì)偷稅表述為“采取欺騙手段逃避納稅的行為”，偷稅的主觀故意性十分明顯。如果再對(duì)漏稅或申報(bào)不準(zhǔn)的行為在其他條款中做出規(guī)定，這一特征就更為突顯。而且用“欺騙”來高度概括偷稅，也突出了偷稅的另一特征。采取欺騙的方式虛假申報(bào)或不申報(bào)達(dá)到不繳或少繳稅款的目的是偷稅的重要特征。偷稅中“偷”的特征，集中體現(xiàn)為在納稅申報(bào)或其他環(huán)節(jié)欺騙稅務(wù)機(jī)關(guān)，虛假申報(bào)，故意申報(bào)不實(shí)，或采用欺騙的手段不申報(bào)，以達(dá)到不繳或少繳稅款的目的。而采取列舉偷稅手段的方式對(duì)偷稅做出規(guī)定，難以突顯偷稅的這一特征。而且如果把“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)納稅”與偷稅、抗稅等行為并列規(guī)定為另一種獨(dú)立的稅收違法行為，偷稅的這一特征也更為明顯。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)注意的是對(duì)偷稅的立法做出這樣的改進(jìn)之后，必將影響偷稅罪的立法。如上所述，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，而偷稅的行為表現(xiàn)應(yīng)是一致的。因此，偷稅罪的立法也要與偷稅的立法銜接一致。
[關(guān)鍵詞]海上責(zé)任保險(xiǎn)；保賠保險(xiǎn)；強(qiáng)制保險(xiǎn)
以海上民事?lián)p害賠償責(zé)任作為承保對(duì)象的海上責(zé)任保險(xiǎn)是海上保險(xiǎn)的重要類型之一，保賠保險(xiǎn)以及船舶碰撞責(zé)任險(xiǎn)等都屬于海上責(zé)任保險(xiǎn)的范疇。自從海上責(zé)任保險(xiǎn)誕生后，海上責(zé)任保險(xiǎn)在規(guī)模數(shù)量、承保范圍以及組織形式等方面都有了很大發(fā)展，船舶碰撞責(zé)任條款已經(jīng)成為船舶保險(xiǎn)的必備內(nèi)容，大的船東保賠協(xié)會(huì)也已發(fā)展到十幾家，其所承保的船舶總噸位占世界船舶總噸位的90%以上。不過，隨著近幾十年來人類科技和文明的巨大發(fā)展和進(jìn)步，海上責(zé)任保險(xiǎn)正面臨著一場新的變革，海上責(zé)任保險(xiǎn)開始出現(xiàn)獨(dú)立化，其立法出現(xiàn)強(qiáng)制化和國際統(tǒng)一化的趨勢(shì)。
一、海上責(zé)任保險(xiǎn)的獨(dú)立化傾向
盡管海上責(zé)任保險(xiǎn)在19世紀(jì)上半葉就已經(jīng)在英國出現(xiàn)，但在其后近一個(gè)世紀(jì)的時(shí)間里它并沒有得到人們的特別重視。船舶碰撞責(zé)任險(xiǎn)一直隸屬于船殼險(xiǎn)，而且它在海上責(zé)任保險(xiǎn)中只占很少的一部分。雖然保賠保險(xiǎn)在海上責(zé)任保險(xiǎn)中幾乎占有壟斷地位，但是由于保賠協(xié)會(huì)所具有的相互性和會(huì)員封閉性，普通人對(duì)其根本就不了解，更別說理解其制度模式與運(yùn)作機(jī)制了。在20世紀(jì)早期，一位保險(xiǎn)評(píng)論家在談到保險(xiǎn)時(shí)認(rèn)為海上保險(xiǎn)所承保的風(fēng)險(xiǎn)不過是貨物、船舶、運(yùn)費(fèi)以及造船人的風(fēng)險(xiǎn)；而到了20世紀(jì)中期，另一個(gè)評(píng)論家認(rèn)為海上保險(xiǎn)的三個(gè)分支是貨物保險(xiǎn)、船舶保險(xiǎn)和運(yùn)費(fèi)保險(xiǎn)，保賠保險(xiǎn)則只是在對(duì)船舶險(xiǎn)所作的注解里被提及到。這正是對(duì)當(dāng)時(shí)海上責(zé)任保險(xiǎn)地位的形象說明。
不過從20世紀(jì)五六十年代開始，海上責(zé)任保險(xiǎn)的地位開始發(fā)生轉(zhuǎn)變。在“托利·勘庸”事件后，1969年《國際油污損害民事責(zé)任公約》(以下簡稱《油污責(zé)任公約》)規(guī)定了海上油污強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度。由于商業(yè)保險(xiǎn)人拒絕承保船東的上述責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，船東互保協(xié)會(huì)就成為唯一可以向船東提供此類責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)保障的組織。保賠保險(xiǎn)由此引起人們的極大關(guān)注，其在海上保險(xiǎn)中的地位也得以大幅提升。現(xiàn)在，占世界商船總噸位90%以上的船舶都在保賠協(xié)會(huì)投保了保賠險(xiǎn)，每年“船東保賠協(xié)會(huì)國際聯(lián)盟”的16家保賠協(xié)會(huì)的保費(fèi)(會(huì)費(fèi))收入總額都在10億美元以上。在海上保險(xiǎn)領(lǐng)域已經(jīng)形成了貨物保險(xiǎn)、船舶保險(xiǎn)和責(zé)任保險(xiǎn)三足鼎立的局面。
但是，這種“三分法”也并不能真正反映海上責(zé)任保險(xiǎn)的性質(zhì)與地位。責(zé)任保險(xiǎn)雖然也屬于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)，但它是一種消極保險(xiǎn)，其彌補(bǔ)的是被保險(xiǎn)人因?yàn)槌袚?dān)損害賠償責(zé)任而遭受的損失；而貨物、船舶保險(xiǎn)則屬于積極保險(xiǎn)，補(bǔ)償?shù)氖怯行呜?cái)產(chǎn)的積極損失。二者在承保標(biāo)的、保險(xiǎn)賠償?shù)膶?duì)象和法律適用等方面都有著重要的區(qū)別，因此，嚴(yán)格說來，在海上保險(xiǎn)中應(yīng)采用財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)與責(zé)任保險(xiǎn)的“二分法”，海上責(zé)任保險(xiǎn)是與貨物、船舶等財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)相并列的一種海上保險(xiǎn)類型，它不依附于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)，具有自己獨(dú)立的法律地位和理論內(nèi)涵。同樣，海上保險(xiǎn)立法也將會(huì)在責(zé)任險(xiǎn)與非責(zé)任險(xiǎn)之間劃清界限，以適應(yīng)時(shí)代的要求。
盡管海上責(zé)任保險(xiǎn)在海上保險(xiǎn)中占據(jù)日益重要的地位并有獨(dú)立發(fā)展的傾向，但是由于海上責(zé)任保險(xiǎn)內(nèi)部又有保賠保險(xiǎn)與商業(yè)保險(xiǎn)之分，因此由誰來承擔(dān)和推進(jìn)這一發(fā)展趨勢(shì)和歷史重任就存在選擇問題。盡管商業(yè)保險(xiǎn)承保的責(zé)任范圍和種類有所擴(kuò)張，但碰撞責(zé)任仍然是最主要的商業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)類型。即使在有的國家商業(yè)保險(xiǎn)人承?！?／4”的碰撞責(zé)任，但在很多情況下商業(yè)保險(xiǎn)人承保的責(zé)任仍然要少于保賠保險(xiǎn)所承擔(dān)的責(zé)任。例如在船舶碰撞要適用交叉賠償原則時(shí)，本船的船期損失將不能從商業(yè)保險(xiǎn)人那里得到賠償，而只能向保賠協(xié)會(huì)請(qǐng)求賠償，這樣即使在財(cái)產(chǎn)損失方面也有可能出現(xiàn)船東互保協(xié)會(huì)承擔(dān)的責(zé)任要大于商業(yè)保險(xiǎn)人承擔(dān)責(zé)任的情況。而且，對(duì)于人身傷亡的索賠是由保賠協(xié)會(huì)而不是商業(yè)保險(xiǎn)人來承保的。因此即使在碰撞責(zé)任方面，保賠保險(xiǎn)所承擔(dān)的責(zé)任也可能大于商業(yè)保險(xiǎn)人所承保的責(zé)任。
除此之外，由保賠協(xié)會(huì)來承保碰撞責(zé)任還具有商業(yè)保險(xiǎn)人所不具備的優(yōu)勢(shì)。首先，傳統(tǒng)商業(yè)保險(xiǎn)市場的保費(fèi)是預(yù)先估算和確定的，保險(xiǎn)人不能因?yàn)楸ｋU(xiǎn)事故的發(fā)生使保險(xiǎn)人遭受損失而要求被保險(xiǎn)人補(bǔ)交保費(fèi)，這樣一旦發(fā)生巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)，就可能給其帶來嚴(yán)重?fù)p失。而在一些新的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，如海上油污責(zé)任保險(xiǎn)，由于商業(yè)保險(xiǎn)人無法正確估算其所遭遇的責(zé)任范圍的大小，因而也就無法正確估計(jì)保險(xiǎn)費(fèi)率，這就在一定程度上影響了保險(xiǎn)人對(duì)油污責(zé)任的承保。相反，基于保賠保險(xiǎn)的相互性、共保性，除了入會(huì)時(shí)繳納的預(yù)付會(huì)費(fèi)外，保賠協(xié)會(huì)還可以通過向會(huì)員征收追加會(huì)費(fèi)和巨災(zāi)會(huì)費(fèi)等方式，對(duì)協(xié)會(huì)的賠償和費(fèi)用支出超過會(huì)費(fèi)收人的部分予以彌補(bǔ)，從而使協(xié)會(huì)在發(fā)生不可預(yù)期的巨損時(shí)仍然能轉(zhuǎn)危為安。其次，保賠協(xié)會(huì)可以提供卓越的索賠處理服務(wù)。由于保賠協(xié)會(huì)擁有大量的專業(yè)技術(shù)人員，而且在世界各地都有通訊處，因此一旦會(huì)員船舶發(fā)生碰撞事故，就能得到協(xié)會(huì)及時(shí)、專業(yè)的處理，可以節(jié)省大量的時(shí)間和費(fèi)用。同時(shí)，由于通訊處往往熟悉本地的法律和其它情況，因此能夠更妥善地處理問題，減少麻煩。而且，由于保賠協(xié)會(huì)提供的擔(dān)保具有較高的可信度并得到廣泛的認(rèn)可，因此在船舶被扣押時(shí)，保賠協(xié)會(huì)可以迅速提供擔(dān)保幫助船東擺脫困境。
正是因?yàn)楸Ｙr協(xié)會(huì)所具有的這些優(yōu)勢(shì)和便利，以及保賠保險(xiǎn)在海上責(zé)任保險(xiǎn)中所具有的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，有人呼吁將碰撞責(zé)任從商業(yè)保險(xiǎn)人的承保范圍中排除出去，而改由保賠協(xié)會(huì)承保。因此，傳統(tǒng)商業(yè)保險(xiǎn)中的責(zé)任險(xiǎn)可能與商業(yè)保險(xiǎn)人訣別而投入保賠協(xié)會(huì)的懷抱。如果這種觀點(diǎn)一旦成為現(xiàn)實(shí)，那么保賠保險(xiǎn)就成子海上責(zé)任保險(xiǎn)的同義詞，從而在海上保險(xiǎn)領(lǐng)域與海上非責(zé)任保險(xiǎn)分庭抗禮、齊頭并進(jìn)。
不過，商業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)并非一無是處。商業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)的費(fèi)率是固定的，無需被保險(xiǎn)人另行補(bǔ)加。而且，將船舶碰撞責(zé)任在船殼險(xiǎn)中附加承保不僅便于船東的投保，也便于船東在發(fā)生碰撞事故后一并提起索賠和保險(xiǎn)公司合并理賠，因?yàn)樵诎l(fā)生碰撞事故后通常不僅招致船東的責(zé)任，同時(shí)也會(huì)造成船舶的損失。此外，在海上石油污染責(zé)任保險(xiǎn)方面，美國的實(shí)踐也證明商業(yè)保險(xiǎn)人和其它商業(yè)財(cái)務(wù)擔(dān)保公司同樣可以替代保賠協(xié)會(huì)為船東的油污責(zé)任提供經(jīng)濟(jì)上的擔(dān)保，并可以實(shí)現(xiàn)責(zé)任保險(xiǎn)立法所預(yù)期的效果。因此，保賠保險(xiǎn)并不是不可替代的，其所具有的優(yōu)勢(shì)地位并不僅僅是體制和制度的原因，也是歷史形成的，商業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)完全可以發(fā)揮自己的優(yōu)勢(shì)和長處，成為保賠保險(xiǎn)的有力補(bǔ)充。
除此之外，從保險(xiǎn)市場的角度來看，商業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)的存在使得保賠保險(xiǎn)有了競爭的對(duì)象，而競爭可以促使保賠保險(xiǎn)不斷改進(jìn)和發(fā)展自己，以保持自己的活力和競爭力，競爭也能在一定程度上促進(jìn)海上責(zé)任保險(xiǎn)市場的健康、良性發(fā)展。從船東們的角度來說，商業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)的存在會(huì)使他們有更多的選擇，他們可以按照自己的實(shí)際情況去選擇最符合自己利益的保障方式。畢竟，他們才是海上運(yùn)輸和保險(xiǎn)的承擔(dān)者，沒有他們，就沒有海上運(yùn)輸和海上貿(mào)易，也就不會(huì)有海上責(zé)任保險(xiǎn)。因此，至少從目前來看，沒有廢除商業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)的必要，相信商業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)還將與保賠保險(xiǎn)一道促進(jìn)未來海上責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展。
二、海上責(zé)任保險(xiǎn)立法趨勢(shì)
(一)立法更加注重對(duì)受害人的保護(hù)
雖然注重對(duì)被保險(xiǎn)人利益的保護(hù)已經(jīng)成為當(dāng)前保險(xiǎn)法與海上保險(xiǎn)法的共同發(fā)展趨勢(shì)，但是在海上責(zé)任保險(xiǎn)法領(lǐng)域卻更加注重對(duì)受害人的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)對(duì)受害人利益的保護(hù)已經(jīng)成為海上責(zé)任保險(xiǎn)立法的一大趨勢(shì)。
之所以如此，一方面，是基于保護(hù)弱者的法律理念?，F(xiàn)代社會(huì)進(jìn)步的一大標(biāo)志，是對(duì)人的關(guān)懷和重視，強(qiáng)調(diào)對(duì)弱者的保護(hù)已經(jīng)深入人心。在海上責(zé)任事故中受害的當(dāng)事人，無論是在社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)實(shí)力還是專業(yè)技能方面，與船東相比都處于弱者的地位，因此強(qiáng)調(diào)對(duì)受害人利益的保護(hù)符合這一理念。另一方面，這是由責(zé)任保險(xiǎn)的特性所決定的。責(zé)任保險(xiǎn)作為第三人保險(xiǎn)，天然具有保護(hù)受害第三人的內(nèi)核。首先，如果沒有第三人的存在，就沒有被保險(xiǎn)人的損害賠償責(zé)任，而沒有被保險(xiǎn)人的損害賠償責(zé)任，也就不存在責(zé)任保險(xiǎn)了，責(zé)任保險(xiǎn)天然具有保護(hù)受害第三人利益的目的；其次，船東參加責(zé)任保險(xiǎn)的目的，從直接上看，是為了彌補(bǔ)自己因?yàn)槌袚?dān)損害賠償責(zé)任遭受的損失，但在間接上，乃是為了給受害人提供充分的補(bǔ)償；責(zé)任保險(xiǎn)人所支付的保險(xiǎn)金，表面上是彌補(bǔ)被保險(xiǎn)人因承擔(dān)損害賠償責(zé)任而賠償給受害人的損失，但最終仍然支付給了受害人。因此，在海上責(zé)任保險(xiǎn)中強(qiáng)調(diào)對(duì)受害人利益的保護(hù)也就不奇怪了。
在海上責(zé)任保險(xiǎn)立法中強(qiáng)調(diào)對(duì)受害人利益的保護(hù)是從1969年《油污責(zé)任公約》開始的，其標(biāo)志是強(qiáng)制保險(xiǎn)和直接訴訟的確立。由于海上石油污染事故所造成的嚴(yán)重后果，船東所要承擔(dān)的損害賠償責(zé)任常常十分地驚人，一次事故就足以使船主破產(chǎn)倒閉；而船主的破產(chǎn)又意味著受害人將無法得到足夠補(bǔ)償，這往往使得受害人陷于經(jīng)濟(jì)困境而無法自拔。為了保證船東具有足夠的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償能力，從而使受害人得到方便、及時(shí)和充分的補(bǔ)償，1969年《油污責(zé)任公約》創(chuàng)立了強(qiáng)制保險(xiǎn)制度，要求船東必須投保責(zé)任險(xiǎn)或提供其它財(cái)務(wù)證明，以確保船東具有足夠的經(jīng)濟(jì)賠償能力。當(dāng)然，僅有強(qiáng)制保險(xiǎn)是不夠的，因?yàn)樵诖瑬|無力或拒絕賠償時(shí)，保險(xiǎn)合同條款中的“先付”或“不得訴訟”等條款往往會(huì)使得保險(xiǎn)人免于承擔(dān)保險(xiǎn)補(bǔ)償責(zé)任，這樣強(qiáng)制保險(xiǎn)對(duì)受害人來說就形同虛設(shè)。為了避免出現(xiàn)這一問題，1969年《油污責(zé)任公約》同時(shí)確立了直接訴訟制度，賦予受害第三人直接請(qǐng)求責(zé)任保險(xiǎn)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的權(quán)利。這樣，受害人在公約的管轄范圍內(nèi)就可以獲得最大限度的保障。
由于1969年《油污責(zé)任公約》取得了巨大的成功，在它的示范效應(yīng)下，1996年《HNS公約》、2001年《燃油公約》也都相繼確定了強(qiáng)制保險(xiǎn)和直接訴訟制度。也正是出于確保海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人履行其賠償義務(wù)、保護(hù)受害旅客利益的考慮，2002年《雅典公約》同樣也建立起海上旅客承運(yùn)人強(qiáng)制保險(xiǎn)和直接訴訟制度。正在起草中的《沉船打撈公約草案》也將包括同樣的規(guī)定。由此看來，強(qiáng)調(diào)對(duì)受害人利益的保護(hù)確已成為海上責(zé)任保險(xiǎn)立法的發(fā)展趨勢(shì)。這一趨勢(shì)，不僅在思想觀念上為人們所普遍承認(rèn)和認(rèn)可，而且具有了立法和制度上的堅(jiān)實(shí)保障。
雖然在上述一些新的領(lǐng)域里確定了強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度，不過在傳統(tǒng)的責(zé)任保險(xiǎn)領(lǐng)域，如碰撞責(zé)任、貨物索賠責(zé)任等仍然采用自愿投保的方式。由于強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度能夠很好地保護(hù)受害人的利益，而且海上責(zé)任保險(xiǎn)具有進(jìn)一步強(qiáng)制化的趨勢(shì)，但是強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)不僅不會(huì)全面取代自愿責(zé)任保險(xiǎn)，而且也不應(yīng)該取代自愿責(zé)任保險(xiǎn)，主要因?yàn)椋?/p>
1.自愿責(zé)任保險(xiǎn)的功能，在于使一般人能夠以保險(xiǎn)合同來轉(zhuǎn)移自己的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)和損失，責(zé)任保險(xiǎn)合同訂立與否，全憑自己對(duì)于危險(xiǎn)程度的判斷和承擔(dān)危險(xiǎn)能力的衡量，因此屬于“私法自治”與“契約自由”的范疇。而強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)則含有濃厚的社會(huì)公共政策的意義在內(nèi)，更加注重強(qiáng)制保險(xiǎn)的保障功能，從而構(gòu)成了對(duì)“私法自治”與“契約自由”的限制。
但是，“私法自治”與“契約自由”作為私法和契約法上最基本也是最重要的原則之一，具有重要意義和功能，是不能被輕易限制和剝奪的。在自由的社會(huì)里，每個(gè)人都會(huì)為了追求個(gè)人利益和福祉而努力。通過自愿的交易，一方面人們可以最大程度地追求和實(shí)現(xiàn)個(gè)人的利益，另一方面交易會(huì)產(chǎn)生消費(fèi)者剩余和生產(chǎn)者剩余，二者相加即是此次交易對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的福祉，交易會(huì)產(chǎn)生福祉，因此鼓勵(lì)交易，藉由更多的交易便能達(dá)成更多的社會(huì)福祉。由此可見，在通常情況下，契約自治原則上符合公共利益，有利于契約正義的實(shí)現(xiàn)。因此，除非有正當(dāng)事由，當(dāng)事人依自己的意愿締結(jié)碰撞責(zé)任險(xiǎn)、貨物索賠責(zé)任險(xiǎn)等的自由不能被無故剝奪。
不過，如果存在不完美的因素，使促進(jìn)私益的行為無法同時(shí)促成公益，或者當(dāng)私益與公益相互沖突時(shí)，契約自由便無法符合社會(huì)公益的要求；而且契約正義屬于平均正義，其與實(shí)踐(實(shí)質(zhì)，矯正)的正義仍有相當(dāng)之距離。因此為了促進(jìn)社會(huì)公益和實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，有對(duì)契約自由進(jìn)行限制的必要。而對(duì)海上油污責(zé)任的強(qiáng)制保險(xiǎn)正是為了保護(hù)受害人的利益、促進(jìn)海上安全與環(huán)境保護(hù)的目的而設(shè)立的，反觀碰撞責(zé)任險(xiǎn)、貨物索賠責(zé)任險(xiǎn)等并無此必要。而且，自愿責(zé)任保險(xiǎn)作為責(zé)任保險(xiǎn)的常態(tài)，完全因個(gè)人或企業(yè)的需要而發(fā)展、變化，全部代之以強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)也是不現(xiàn)實(shí)的。
2.強(qiáng)制保險(xiǎn)制度強(qiáng)制當(dāng)事人締結(jié)保險(xiǎn)合同，既是強(qiáng)加給當(dāng)事人的義務(wù)，又是對(duì)當(dāng)事人自由與財(cái)產(chǎn)的限制和剝奪，因此強(qiáng)制保險(xiǎn)除為社會(huì)公益之目的外，還必須符合法律保留原則和比例原則。
所謂法律保留原則，是指除非依法律規(guī)定，否則不得剝奪人們的自由和財(cái)產(chǎn)。海上油污責(zé)任的強(qiáng)制保險(xiǎn)一般都是通過立法確定的，如在國際公約方面，1969年《油污責(zé)任公約》第7條第8項(xiàng)規(guī)定了海上油污責(zé)任的強(qiáng)制保險(xiǎn)制度；在國內(nèi)法方面，英國通過其1995年《商船航運(yùn)法》第163條、美國通過其1990年《油污法》第1016條、加拿大通過其《海事責(zé)任法》第60條、挪威通過其1994年《海商法典》第10章第197條、俄羅斯通過其1999年《聯(lián)邦商船航運(yùn)法》第18章第323條，分別確立了海上油污責(zé)任的強(qiáng)制保險(xiǎn)制度。由此可見，對(duì)海上油污責(zé)任的強(qiáng)制保險(xiǎn)符合這一要求。
除法律保留外，對(duì)海上油污責(zé)任有無采取強(qiáng)制保險(xiǎn)的必要，還應(yīng)該以比例原則進(jìn)行檢驗(yàn)。通常認(rèn)為，比例原則有三項(xiàng)子原則：(1)妥當(dāng)性原則。所謂妥當(dāng)性原則，是指限制人民自由權(quán)利的措施必須能達(dá)成法律規(guī)定的目的，如果立法者所確定的限制措施根本無法達(dá)到立法的目的，那么該項(xiàng)立法就欠缺妥當(dāng)性。實(shí)踐證明，海上油污責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)制度很好地保護(hù)了受害人的利益，實(shí)現(xiàn)了其立法的目的，因此它符合妥當(dāng)性原則的要求。(2)必要性原則。必要性原則，是指在妥當(dāng)性原則獲得肯定后，立法者必須在所有能夠達(dá)成相同法律目的的手段中，選擇對(duì)人民自由權(quán)利侵害最輕的方法或限制最小的方式。在海上油污保險(xiǎn)中，既可以強(qiáng)制船東投保責(zé)任險(xiǎn)，也可以強(qiáng)制受害人投保意外傷害險(xiǎn)，但由于在海上油污事故中，受害者在事前往往是不確定的，而且受害者通常數(shù)量眾多，其受到的損失也常常十分驚人，因此強(qiáng)制受害人投保意外傷害險(xiǎn)不僅不便于操作，還會(huì)構(gòu)成對(duì)受害者利益和社會(huì)公益的更大損害。而船東作為海上運(yùn)輸?shù)某袚?dān)者，本身即負(fù)有安全保障的義務(wù)，違背此項(xiàng)義務(wù)即應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，因此強(qiáng)制船東投保責(zé)任險(xiǎn)不僅在情理之中，與強(qiáng)制受害人投保意外傷害險(xiǎn)相比，也屬于限制最小的方式。(3)狹義性比例原則。狹義性比例原則，是指法律所采取的限制措施，雖然為達(dá)成立法目的為必要，但不能因此給人民帶來過度的負(fù)擔(dān)，也就是說，必須衡量制定該法律所獲得的利益與人民自由權(quán)利的侵害是否合乎比例。一般適用該原則時(shí)并非積極地來認(rèn)定兩者間是否存在合理適當(dāng)?shù)年P(guān)系，而是消極地來認(rèn)定兩者有無不適當(dāng)、不合比例關(guān)系存在即可。如前所述，海上油污責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的目的，在于保障不特定的受害者得到充分、及時(shí)的補(bǔ)償，以維護(hù)社會(huì)公益、促進(jìn)海上航行的安全和海洋生態(tài)的平衡，這與船東的自由與財(cái)產(chǎn)權(quán)利相比更值得保護(hù)，因此可以認(rèn)為符合比例性原則。
綜上所述，盡管海上責(zé)任保險(xiǎn)出現(xiàn)了逐步強(qiáng)制化的趨勢(shì)，但是海上強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)無法也不應(yīng)該全部取代自愿責(zé)任保險(xiǎn)。
(二)海上責(zé)任保險(xiǎn)法的國際統(tǒng)一化
由于海上運(yùn)輸?shù)膰H性，要實(shí)現(xiàn)海上貿(mào)易的繁榮發(fā)展，就必須有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這其中就包括海上保險(xiǎn)法律和保險(xiǎn)條款的統(tǒng)一。
海上責(zé)任保險(xiǎn)的這種趨勢(shì)首先體現(xiàn)在海上責(zé)任保險(xiǎn)的實(shí)踐中，其具體表現(xiàn)為海上責(zé)任保險(xiǎn)單的趨同與統(tǒng)一。在船舶碰撞責(zé)任險(xiǎn)方面，碰撞責(zé)任險(xiǎn)作為船舶保險(xiǎn)的附加部分予以承保已經(jīng)成為各國的普遍做法，而且其內(nèi)容也都大同小異；而在國際上，目前幾乎有2／3的國家都在采用英國的海上船舶和貨物保險(xiǎn)條款，這一數(shù)目還在增加，英國的海上保險(xiǎn)條款很有可能在不久的將來在全球范圍內(nèi)被接受，從而實(shí)現(xiàn)海上保險(xiǎn)條款在世界范圍內(nèi)的統(tǒng)一。在保賠保險(xiǎn)方面，這一趨勢(shì)幾乎已經(jīng)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。由于保賠協(xié)會(huì)在機(jī)構(gòu)設(shè)置、承保范圍以及協(xié)會(huì)的章程、規(guī)則、條款規(guī)定等方面并無根本區(qū)別，因此保賠保險(xiǎn)在實(shí)踐中已經(jīng)趨于統(tǒng)一。
與此同時(shí)，在上述責(zé)任保險(xiǎn)的法律適用方面也出現(xiàn)了這一趨勢(shì)。各國的海上保險(xiǎn)法律在許多規(guī)則和制度方面已經(jīng)逐步趨向統(tǒng)一，在這方面英國1906年《海上保險(xiǎn)法》更是居功至偉，幾乎所有的英聯(lián)邦國家的海上保險(xiǎn)法都是以1906年《海上保險(xiǎn)法》為藍(lán)本擬定的，有的甚至不加以任何改變；美國常常以1906年《海上保險(xiǎn)法》作為其海商法的依據(jù)；有的國家，如我國，在制定自己的海上保險(xiǎn)法律時(shí)同樣是以1906年《海上保險(xiǎn)法》作為參考的?？梢哉f，各國關(guān)于海上保險(xiǎn)的許多制度和規(guī)則已經(jīng)逐步趨于統(tǒng)一。
除此之外，統(tǒng)一化的努力在海上油污責(zé)任保險(xiǎn)方面也取得了成功。規(guī)范海上油污責(zé)任保險(xiǎn)的1969年《油污責(zé)任公約》及其1992年議定書已有100多個(gè)締約國，而且除美國以外大多數(shù)國家的國內(nèi)油污責(zé)任保險(xiǎn)立法也都以上述公約為藍(lán)本制定的，許多幾乎是完全照搬了公約的規(guī)定。在其它的領(lǐng)域里，如有毒有害物質(zhì)運(yùn)輸、燃油污染、旅客及行李運(yùn)輸?shù)确矫妫苍诟髯灶I(lǐng)域內(nèi)實(shí)現(xiàn)了立法上的國際統(tǒng)一，并形成了1996年《HNS公約》、2001年《燃油公約》和2002年《雅典公約》等法律文件。盡管上述公約并沒有生效，但其獲得廣泛的認(rèn)可和適用不過是時(shí)間問題。
要提升中關(guān)村園區(qū)的競爭力，沒有良好的法治環(huán)境是不行的，與此同時(shí)《中關(guān)村科技園區(qū)條例》的頒布與實(shí)施，為園區(qū)向著良性的方向發(fā)展注入了一支生命劑?！稐l例》是一部由北京市人大批準(zhǔn)頒布的地方性法規(guī)。它不是以規(guī)定園區(qū)的管理機(jī)構(gòu)和優(yōu)惠政策為主要內(nèi)容，而是以規(guī)范包括政府在內(nèi)的相關(guān)主體的權(quán)利，義務(wù)，行為規(guī)則和法律責(zé)任為主要內(nèi)容。不僅是園區(qū)的高新技術(shù)企業(yè)適用本《條例》。凡是園區(qū)的組織和個(gè)人以及其它主體的相關(guān)活動(dòng)都平等的，無一例外的適用本條例?！吨嘘P(guān)村科技園區(qū)條例》以知識(shí)市場經(jīng)濟(jì)為主題，以高新技術(shù)為關(guān)鍵，從中關(guān)村實(shí)際出發(fā)，走向國際。它包括行政、民商、經(jīng)濟(jì)、科技、社區(qū)、文化、涉外、人事、執(zhí)法等方方面面內(nèi)容。《條例》顯示出立法機(jī)關(guān)、決策人物、專家三方面較好的結(jié)合?！稐l例》的核心實(shí)質(zhì)是把體制改革、制度創(chuàng)新的成果最終通過法律體系固定下來。這部法規(guī)出臺(tái)的宗旨是為了營造有利于園區(qū)高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)和法治環(huán)境，同時(shí)加快園區(qū)與國際的接軌。
首先,讓我們來了解《中關(guān)村科技園區(qū)條例》是個(gè)什么樣的法：①《條例》是一個(gè)區(qū)域法而不是產(chǎn)業(yè)法。其更側(cè)重于把園區(qū)作為一個(gè)特區(qū)，通過立法在園區(qū)內(nèi)營造一個(gè)與國際接軌的市場經(jīng)濟(jì)平臺(tái)，而不是像以往的慣例，通過立法為企業(yè)爭取到更好的優(yōu)惠的政策。②《條例》是一個(gè)超前法不是現(xiàn)實(shí)法。所謂超前法是在立法時(shí)對(duì)中關(guān)村科技園區(qū)的發(fā)展趨勢(shì)做出判斷，為園區(qū)未來的發(fā)展留下較大的空間。而現(xiàn)實(shí)法旨在企業(yè)現(xiàn)實(shí)中遇到的問題。③《條例》是個(gè)創(chuàng)新法而不是集錦法。創(chuàng)新法是對(duì)先行法律制度尚未涉及的空間領(lǐng)域進(jìn)行立法，為園區(qū)的發(fā)展提供一種新的制度安排。而集錦法只是將適用園區(qū)的現(xiàn)行有效的法規(guī)，政策匯集起來。④《條例》是一個(gè)框架法而不是個(gè)操作法。它著眼點(diǎn)是對(duì)中關(guān)村科技園區(qū)的建設(shè)發(fā)展構(gòu)件一個(gè)性的制度框架，為園區(qū)提供一個(gè)法治平臺(tái)。
今年實(shí)施的《條例》，在中關(guān)村科技園區(qū)的發(fā)展有重要的意義。從法律上，首先確定了園區(qū)作為一個(gè)特定領(lǐng)域，受到特別法律調(diào)整的地位。在此之前，國家對(duì)園區(qū)的發(fā)展出臺(tái)了一系列的政策。主要體現(xiàn)在稅收優(yōu)惠以及工商管理領(lǐng)域，對(duì)于中關(guān)村的發(fā)展起到積極的促進(jìn)作用。但是《條例》則對(duì)園區(qū)的整體法制規(guī)劃,提出了建設(shè)科技園區(qū)的全方位法制環(huán)境:：第一是政府服務(wù)環(huán)境。.《條例》中表現(xiàn)強(qiáng)烈的政府為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的特色.，這一點(diǎn)對(duì)于中關(guān)村的發(fā)展至關(guān)重要；第二，政府行為的透明度得到加強(qiáng)。公開執(zhí)法，聽取意見，接受監(jiān)督，是《條例》中政府執(zhí)法的重要要求；第三，使市場交易環(huán)境更加寬松，明確確立了交易的自主性和當(dāng)事人意志的決定性；第四，投資環(huán)境得到改善。投資的形式，投資條件以及投資的保護(hù)都給予明確的規(guī)定。比較其他相關(guān)的法律規(guī)定，《條例》在約束投資的條件上放寬，而在保護(hù)投資上則加強(qiáng)力度；最后是人才流動(dòng)環(huán)境。人才問題是中關(guān)村科技園區(qū)的核心問題，人才的自由流動(dòng)，涉及到國家的戶籍管理制度，勞動(dòng)管理制度，福利保障制度等各個(gè)方面的問題，一直是阻礙園區(qū)發(fā)展的一個(gè)重要因素，《條例》在這方面做了最大的努力，規(guī)定了一系列的重要原則，保障人才的流動(dòng)性。
《條例》為高科技企業(yè)創(chuàng)造了更為寬松的法治環(huán)境。它其中的一些條款在國家宏觀的法律框架下也進(jìn)行了大膽的突破和創(chuàng)新，具有鮮明的特色。下面將對(duì)于這些特色和創(chuàng)新結(jié)合條文進(jìn)行分析：
⑴以從事法律，法規(guī)和規(guī)章沒有明文禁止的活動(dòng)，但損害社會(huì)公共利益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，違公德的行為除外。”這是世界各國法律所普遍遵循的一條基本原則。其意思是說，任何在法律規(guī)范調(diào)整下的公民或組織，所實(shí)施的行為只要在法律上沒有明文規(guī)定為禁止的，都是合法有效的。這條原則在我國的法律中還是第一次出現(xiàn)，這也是此次園區(qū)立法突破最大的一點(diǎn)，第三款后面的但書（屬于排除形式的但書）對(duì)于三種最基本的損害社會(huì)，公民的行為，做出了排除。說明，“法無名文不為過”是在一定限度下的“不為過”。
⑵企業(yè)設(shè)立時(shí)可以不設(shè)立經(jīng)營范圍《條例》第九條規(guī)定，在中關(guān)村設(shè)立企業(yè)，辦理工商登記時(shí)，工商機(jī)關(guān)對(duì)其經(jīng)營范圍不作具體核定。這表明中關(guān)村有關(guān)方面在企業(yè)登記注冊(cè)方面將擺脫審批制，向核準(zhǔn)制邁進(jìn)。這是在企業(yè)登記注冊(cè)方面的一項(xiàng)重大改革，是向著市場化目標(biāo)和國際慣例邁出的一大步。
⑶明文規(guī)定保護(hù)創(chuàng)業(yè)者投資者的合法權(quán)益?！稐l例》第七條第二款明確規(guī)定：“組織和個(gè)人在中關(guān)村科技園區(qū)投資的資產(chǎn)、收益等財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受到法律保護(hù)。任何組織或者個(gè)人不得非法占有或者實(shí)施其它侵害行為。這為靠知識(shí)創(chuàng)造財(cái)富而使自己富裕起來的投資者和創(chuàng)造者解除了后顧之憂。這一條是符合條例的立法宗旨的。
⑷規(guī)定了我國法律體系中從來沒有過的一種新的企業(yè)形式-——有限合伙有限合伙是一種較為古老的企業(yè)、商業(yè)組織形態(tài)。他的產(chǎn)生和發(fā)展是為了適應(yīng)不同投資者的要求。德國商法典規(guī)定了有限合伙，根據(jù)德國商法典第171條和172條的規(guī)定，有限合伙是為了在某一商號(hào)的名義下從事商事營業(yè)而建立的一種商事合伙。有限合伙中包括兩種合伙人，即至少一個(gè)無限責(zé)任合伙人和一個(gè)有限責(zé)任合伙人。有限責(zé)任合伙人在其出資范圍內(nèi)對(duì)合伙的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。而英美法則把以合伙存在的有限合伙和兩合公司一起統(tǒng)稱為有限合伙。根據(jù)美國《統(tǒng)一有限合伙法》的規(guī)定，有限合伙是指在按照某一州的法律由兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人組成的合伙。其中包括一個(gè)或一個(gè)以上的普通合伙人和一個(gè)或者一個(gè)以上的有限合伙人。這與德國商法典的有限合伙的概念基本相同。我國在1997年頒布的合伙法中沒有規(guī)定有限合伙的形式，其中第五條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用有限或者有限責(zé)任的字樣?！痹谖覈逗匣锲髽I(yè)法》起草時(shí)曾有專門的有關(guān)“有限合伙”的一章，但是在最后審查通過時(shí)被刪除了，其中的一個(gè)理由是我國目前沒有這種企業(yè)形態(tài)的實(shí)踐，似乎也沒有這種企業(yè)形態(tài)的需求。既無實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，也無立法需求，所以就這樣被刪掉了。該法第九條還規(guī)定：“合伙人具有完全民事行為能力的人?！边@一限制也不合理，有限合伙是投資的組合，為了促進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)投資，還應(yīng)該允許“機(jī)構(gòu)”充當(dāng)合伙人，使之與國際慣例接軌。風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)采取有限合伙的形式，可以防止過度賭博，投資者可以預(yù)測(cè)到自己受到的最大損失，作到量力而行。
長期以來，一直存在一個(gè)誤區(qū)即對(duì)合伙實(shí)行雙重征稅。對(duì)合伙不應(yīng)征企業(yè)所得稅，只在利潤回報(bào)個(gè)人的時(shí)候?qū)ζ湔魇諅€(gè)人所得稅，這是國際慣例，有利于促進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)投資。要解決有限合伙在我國存在的雙重征稅問題，就得突破現(xiàn)行《企業(yè)所得稅暫行條例》和《企業(yè)所得稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定?！稐l例》中對(duì)有限合伙做了肯定，明確規(guī)定：“風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)可以以有限合伙的形式?！辈⑶乙?guī)定：“有限合伙的所得稅由合伙人分別交納。屬于自然人的合伙人，其投資所得交納個(gè)人所得稅；屬于法人的合伙人，其投資所得交納企業(yè)所得稅?！薄稐l例》的這項(xiàng)規(guī)定，可以防止重復(fù)征稅，為投資者和經(jīng)營者創(chuàng)造了更好的經(jīng)營環(huán)境。
⑸明文規(guī)定中關(guān)村科技園區(qū)內(nèi)的學(xué)校教師學(xué)生兼職創(chuàng)業(yè)合法《條例》規(guī)定：“高等學(xué)校，科研機(jī)構(gòu)的教師和科研人可以離崗或者兼職在中關(guān)村科技園區(qū)創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)。凡離崗創(chuàng)業(yè)的，經(jīng)所在單位與本人以合同約定，在約定期限內(nèi)可以保留其在原單位的人事關(guān)系，并可以回原單位重新競爭上崗。十五條第二款又規(guī)定：“高等學(xué)校，科研機(jī)構(gòu)的學(xué)生可以在中關(guān)村科技園區(qū)創(chuàng)辦高新技術(shù)企業(yè)，或者在企業(yè)從事技術(shù)開發(fā)和科研成果轉(zhuǎn)化工作。需要保留學(xué)籍的，經(jīng)所在單位同意，可以保留一定期限的學(xué)籍；保留學(xué)籍的期限，由所在學(xué)?；蛘呖蒲袡C(jī)構(gòu)與學(xué)生與合同約定?！?/p>
⑹為引進(jìn)人才突破了制度障礙條例明確規(guī)定，北京市行政區(qū)域內(nèi)的高?？蒲袡C(jī)構(gòu)應(yīng)屆畢業(yè)生受聘于園區(qū)內(nèi)高新技術(shù)企業(yè)，可以直接辦理本市常住戶口；引進(jìn)園區(qū)發(fā)展所需的留學(xué)人員，外省市科技和管理人才，可按規(guī)定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進(jìn)京指標(biāo)限制。這一條是對(duì)人才市場的開放的規(guī)定。其中“按照本市有關(guān)規(guī)定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進(jìn)京指標(biāo)限制，”可以算是一個(gè)進(jìn)步，它是條例的核心制度，起到瓶頸作用。
⑺明文規(guī)定了反壟斷第二十三條規(guī)定“政府及其所屬部門應(yīng)當(dāng)采取措施制止壟斷行為，維護(hù)市場公平競爭秩序，不得濫用行政權(quán)力限制正常的商業(yè)秩序。“壟斷”指違反國家法律、法規(guī)、政策和社會(huì)利益，通過合謀性協(xié)議安排或協(xié)同行動(dòng)，或?yàn)E用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)地位，排斥或控制他人正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)活動(dòng)，在某一生產(chǎn)或流通領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)上限制競爭的行為。就廣義而言壟斷就是一種不正當(dāng)競爭行為?！稐l例》以明文的形式規(guī)定了反壟斷，為中關(guān)村地區(qū)經(jīng)營者，投資者建立一套自由、公正、有效、統(tǒng)一的市場競爭機(jī)制。使資源配置達(dá)到合理，最大限度的發(fā)揮經(jīng)濟(jì)潛力。充分利用中關(guān)村的科技與資源，創(chuàng)造最佳的市場經(jīng)濟(jì)體制。
⑻明確具體地對(duì)保護(hù)商業(yè)秘密和競業(yè)限制進(jìn)行了規(guī)定本《條例》四十二，四十三，四十四條逐條對(duì)保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密方面進(jìn)行規(guī)定。對(duì)企業(yè)與員工簽訂保密合同、員工承擔(dān)保密義務(wù)、訂立專門競業(yè)限制合同等一些做出了具體的，專門規(guī)定。
⑼建立了信用擔(dān)保準(zhǔn)備金制度和財(cái)政有限補(bǔ)償擔(dān)保代償損失制度企業(yè)和其他市場主體，在中關(guān)村科技園區(qū)依法設(shè)立信用擔(dān)保制度，為中小企業(yè)提供以融資擔(dān)保為主的信用擔(dān)保。
⑽規(guī)范土地一級(jí)開發(fā)明確了“政府壟斷土地一級(jí)開發(fā)”的原則，解決中關(guān)村房地產(chǎn)價(jià)格過高的問題。眾所周知，中關(guān)村一帶房地產(chǎn)價(jià)格過高，這與它作為一級(jí)的科技園區(qū)是不相適應(yīng)的。有關(guān)專家學(xué)者早就提出，要運(yùn)用立法的形式改變中關(guān)村房地產(chǎn)價(jià)格過高的泡沫狀況，使之適應(yīng)價(jià)值規(guī)律。本條例規(guī)定的這一規(guī)則為這一狀況提供了很好的解決辦法。
⑾增設(shè)了園區(qū)企業(yè)的投訴渠道除了現(xiàn)有的，復(fù)議和訴訟等渠道，《條例》規(guī)定企業(yè)和其他市場主體可以向園區(qū)管理機(jī)構(gòu)投訴。
⑿我國法律中首次設(shè)專章規(guī)范政府機(jī)構(gòu)《中關(guān)村科技園區(qū)條例》在第五章以整章篇幅規(guī)定了規(guī)范政府機(jī)構(gòu)。這是條例的一個(gè)亮點(diǎn)，是第一次專章對(duì)政府行為做出法律規(guī)范。并且第一次明確的，系統(tǒng)的規(guī)定了政府聽證制度，雖然限定的范圍過窄，但就同步來講已是實(shí)屬不易了。
⒀對(duì)政府“不作為”的法律責(zé)任進(jìn)行了明文規(guī)定政府不按照法律法規(guī)的規(guī)定履行職責(zé)造成企業(yè)和其他市場主體不能享受應(yīng)有的權(quán)利和利益時(shí)，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
以上是筆者總結(jié)出的15項(xiàng)創(chuàng)新或特色。除此之外，《中關(guān)村科技園區(qū)條例》在立法原理、理論框架、結(jié)構(gòu)模式上也有許多值得借鑒的地方，在這就不一一列舉了。
論文摘要：金融立法既是對(duì)金融機(jī)構(gòu)、金融業(yè)務(wù)主體和金融業(yè)務(wù)法律關(guān)系的規(guī)范和調(diào)整，也是對(duì)金融監(jiān)督管理者自身行政行為的規(guī)范和約束。金融法律制度的最根本目的就是防范金融風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)范和調(diào)整金融監(jiān)督管理者、金融機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)客戶之間的法律關(guān)系，強(qiáng)調(diào)對(duì)金融機(jī)構(gòu)客戶合法權(quán)益的保護(hù)，通過在政府失靈的領(lǐng)域強(qiáng)化監(jiān)督管理，發(fā)揮市場在金融發(fā)展中的主導(dǎo)作用，實(shí)現(xiàn)金融管制與市場自律之間的平衡和協(xié)調(diào)發(fā)展。
有市場就會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)，有金融市場就會(huì)有金融風(fēng)險(xiǎn)。因此，金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風(fēng)險(xiǎn)，而是要將金融風(fēng)險(xiǎn)控制在金融監(jiān)督管理者可容忍的范圍和金融機(jī)構(gòu)可承受的區(qū)間內(nèi)。正是在這個(gè)意義上講，金融風(fēng)險(xiǎn)的防范、控制和化解離不開金融法律制度的建立、健全和有效執(zhí)行。
一、中國目前的金融風(fēng)險(xiǎn)狀況
金融風(fēng)險(xiǎn)作為金融機(jī)構(gòu)在經(jīng)營過程中，由于宏觀經(jīng)濟(jì)政策環(huán)境的變化、市場波動(dòng)、匯率變動(dòng)、金融機(jī)構(gòu)自身經(jīng)營管理不善等諸多原因，存在著在資金、財(cái)產(chǎn)和信譽(yù)遭受損失的可能性。近幾年我國金融風(fēng)險(xiǎn)呈整體下降趨勢(shì)，但潛在的風(fēng)險(xiǎn)仍然較大，金融機(jī)構(gòu)面臨的一些風(fēng)險(xiǎn)不容樂觀。目前中國金融體系中有三類風(fēng)險(xiǎn)比較突出。
1．信用風(fēng)險(xiǎn)仍然是中國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險(xiǎn)。貸款和投資是金融機(jī)構(gòu)的主要業(yè)務(wù)活動(dòng)。貸款和投資活動(dòng)要求金融機(jī)構(gòu)對(duì)借款人和投資對(duì)象的信用水平做出判斷。但由于信息不對(duì)稱的存在，金融機(jī)構(gòu)的這些判斷并非總是正確的，借款人和投資對(duì)象的信用水平也可能會(huì)因各種原因而下降。因此，金融機(jī)構(gòu)面臨的一個(gè)主要風(fēng)險(xiǎn)就是交易對(duì)象無力履約的風(fēng)險(xiǎn)，即信用風(fēng)險(xiǎn)。
在經(jīng)營過程中，如果金融機(jī)構(gòu)不能及時(shí)界定發(fā)生問題的金融資產(chǎn)、未能建立專項(xiàng)準(zhǔn)備金注銷不良資產(chǎn)，并且未及時(shí)停止計(jì)提利息收入，這些都將給金融機(jī)構(gòu)帶來嚴(yán)重的問題。除銀行類金融機(jī)構(gòu)面臨很高的信用風(fēng)險(xiǎn)外，近幾年我國證券類金融機(jī)構(gòu)面臨的信用風(fēng)險(xiǎn)也口益突出，相當(dāng)部分證券公司的資產(chǎn)質(zhì)量低下。所以，信用風(fēng)險(xiǎn)仍然是目前我國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險(xiǎn)。
2．操作風(fēng)險(xiǎn)多發(fā)是我國金融業(yè)風(fēng)險(xiǎn)中的一個(gè)突出特征。按照巴塞爾委員會(huì)的界定，金融機(jī)構(gòu)面臨的操作風(fēng)險(xiǎn)：一方面來自信息技術(shù)系統(tǒng)的重大失效或各種災(zāi)難事件而給金融機(jī)構(gòu)帶來的損失；另一方面源于內(nèi)部控制及公司治理機(jī)制的失效，金融機(jī)構(gòu)對(duì)各種失誤、欺詐、越權(quán)或職業(yè)不道德行為，未能及時(shí)做出反應(yīng)而遭受的損失。從近幾年我國金融業(yè)暴露出的有關(guān)操作方面的問題看，源于金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部控制和公司治理機(jī)制失效而引發(fā)的操作風(fēng)險(xiǎn)占了主體，成為我國金融業(yè)面臨風(fēng)險(xiǎn)中的一個(gè)突出特征。不斷暴露出的操作風(fēng)險(xiǎn)，不僅使金融機(jī)構(gòu)遭受了巨大財(cái)產(chǎn)損失，而且也嚴(yán)重?fù)p害了我國金融機(jī)構(gòu)的信譽(yù)。這與我國建立現(xiàn)代金融企業(yè)制度的戰(zhàn)略目標(biāo)極不相符。
3．跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險(xiǎn)正成為我國金融業(yè)面臨的新的不穩(wěn)定因素。近兩年，隨著金融業(yè)并購重組活動(dòng)的逐漸增多以及金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的模式在實(shí)踐中逐步被突破，跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險(xiǎn)正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新的因素。目前跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險(xiǎn)主要集中在以下兩方面：一方面，目前已經(jīng)出現(xiàn)了多種金融控股公司組織模式，既有中信公司這一類的以事業(yè)部制為特征的模式，也有銀行設(shè)立證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和基金管理機(jī)構(gòu)這一類的以金融機(jī)構(gòu)為母公司的模式，還有以實(shí)業(yè)公司為母公司下屬金融性公司的模式。另一方面，銀行、信托、證券、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在突破分業(yè)經(jīng)營模式過程中，不斷推出的各種橫跨貨幣、資本等多個(gè)市場的金融產(chǎn)品或工具隱含的風(fēng)險(xiǎn)。如銀行推出集合委托貸款業(yè)務(wù)和各類客戶理財(cái)計(jì)劃等等。
實(shí)踐表明，跨市場金融風(fēng)險(xiǎn)有上升趨勢(shì)，尤其表現(xiàn)在以實(shí)業(yè)公司為基礎(chǔ)建立起來的金融控股公司或準(zhǔn)金融控股公司所實(shí)施的資本運(yùn)作方面。由于橫跨產(chǎn)業(yè)和金融兩個(gè)領(lǐng)域，涉及銀行、證券、信托、保險(xiǎn)等多個(gè)金融部門，資本運(yùn)作形成了“融資一購并一上市一再購并一再融資”的資金循環(huán)鏈條，運(yùn)營中存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。由于起點(diǎn)和終點(diǎn)都是金融部門的融資，一旦資金鏈條斷裂，各金融機(jī)構(gòu)往往是最大的受害者。
二、從金融法制的角度看我國金融風(fēng)險(xiǎn)的成因
我國金融體系中各種高風(fēng)險(xiǎn)是多年積累起來的，是國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中各種矛盾的綜合反映。經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌，社會(huì)環(huán)境的變化，金融體制的不適應(yīng)，監(jiān)管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我國金融體系中存在高風(fēng)險(xiǎn)的原因。我國金融體系中存在一些高風(fēng)險(xiǎn)尤其比較突出的三類金融風(fēng)險(xiǎn)，在很大程度上與一些法律制度的缺失或不協(xié)調(diào)有關(guān)。具體表現(xiàn)在：
1．有關(guān)征信管理法規(guī)的缺失，影響了征信業(yè)的發(fā)展和金融機(jī)構(gòu)對(duì)借款人信用狀況的評(píng)估。通俗地講，征信就是收集、評(píng)估和出售市場經(jīng)營主體的信用信息。征信體系是為解決金融市場交易中的信息不對(duì)稱而建立的制度。近幾年，我國現(xiàn)代征信體系的建設(shè)開始起步。對(duì)企業(yè)和個(gè)人的征信，由于直接涉及公民隱私和企業(yè)商業(yè)秘密等問題，是一項(xiàng)法律性很強(qiáng)的工作。但在我國現(xiàn)有的法律體系中，由于尚沒有一項(xiàng)法律或法規(guī)為征信活動(dòng)提供直接的依據(jù)，由此造成了征信機(jī)構(gòu)在信息采集、信息披露等關(guān)鍵環(huán)節(jié)上無法可依，征信當(dāng)事人的權(quán)益難以保障，嚴(yán)重影響了征信業(yè)的健康發(fā)展，進(jìn)而造成我國金融機(jī)構(gòu)對(duì)借款人信用狀況的評(píng)估處于較低水平。企業(yè)或個(gè)人在金融交易活動(dòng)中存在多頭騙款、資產(chǎn)重復(fù)抵押、關(guān)聯(lián)擔(dān)保等違規(guī)行為，未能被相關(guān)金融機(jī)構(gòu)及時(shí)識(shí)別而導(dǎo)致資產(chǎn)損失，與我國征信體系建設(shè)的滯后有很大關(guān)系。
2．現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法律制度的嚴(yán)重滯后，非常不利于金融機(jī)構(gòu)保全資產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法律框架下對(duì)金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人的保護(hù)程度，直接關(guān)系到金融企業(yè)資產(chǎn)的安全狀況。當(dāng)前有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律并沒有很好地體現(xiàn)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)。就破產(chǎn)法中的制度構(gòu)建而言，國際上普遍采用的破產(chǎn)管理人制度沒有建立起來，現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠視債權(quán)人的利益；就程序而言，現(xiàn)行破產(chǎn)法律在破產(chǎn)案件的管轄與受理、債權(quán)人會(huì)議、監(jiān)督制度等方面的規(guī)定不很健全，這也進(jìn)一步削弱了法律對(duì)破產(chǎn)債權(quán)人保護(hù)的力度。作為金融機(jī)構(gòu)債權(quán)保護(hù)最后手段的破產(chǎn)法律未能充分保護(hù)債權(quán)人的利益，這就可能導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)的不良債權(quán)不斷形成和累積，面臨的信用風(fēng)險(xiǎn)增大。
3．金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責(zé)任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融機(jī)構(gòu)在操作經(jīng)營環(huán)節(jié)出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。操作風(fēng)險(xiǎn)多發(fā)是目前我國金融業(yè)風(fēng)險(xiǎn)中的一個(gè)突特點(diǎn)。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機(jī)構(gòu)帶來的損失最大。當(dāng)前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類：一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進(jìn)行的金融詐騙。例如信用證詐騙、票據(jù)詐騙等。二是不以非法占有為目的，但通過有意提供虛假財(cái)務(wù)資料為企業(yè)的利益騙取資金。目前涉及金融機(jī)構(gòu)的欺詐大部分是第二類。我國《刑法》對(duì)“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規(guī)定，但對(duì)上述第二類欺詐行為，《刑法》中并沒有明確，對(duì)此只能通過《合同法》追究行為人的民事責(zé)任。
4相關(guān)金融主體和金融業(yè)務(wù)法律制度的缺失，放大了金融體系中的一些潛在風(fēng)險(xiǎn)。前面曾提到，目前跨市場的金融風(fēng)險(xiǎn)的增加正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新因素。這在很大程度上與缺乏對(duì)這些新的金融主體和金融業(yè)務(wù)，從法律制度方面及時(shí)進(jìn)行規(guī)范有關(guān)。在金融業(yè)務(wù)方面，對(duì)最為活躍的跨市場金融產(chǎn)品——各種委托理財(cái)產(chǎn)品，目前銀行、證監(jiān)、保險(xiǎn)監(jiān)管部¨各自按照自己的標(biāo)準(zhǔn)分別進(jìn)行監(jiān)管，但缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管法律制度。由于現(xiàn)有的法律制度無法解決與金融控股公司有關(guān)的法律問題，金融機(jī)構(gòu)開拓的新業(yè)務(wù)缺乏嚴(yán)格的法律界定，潛在的金融風(fēng)險(xiǎn)必然要加大，并容易在不同金融市場之間傳播擴(kuò)散。按照巴塞爾委員會(huì)的定義，日前我國金融機(jī)構(gòu)承受的這種跨市場風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際是一種法律風(fēng)險(xiǎn)。
當(dāng)前我國的金融體制改革和發(fā)展正向前加速推進(jìn)，同時(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的任務(wù)也變得越來越重要和艱巨。從長遠(yuǎn)看，我國的金融法制建設(shè)既要在金融立法方面下功夫，也要在金融執(zhí)法方面強(qiáng)化執(zhí)法的嚴(yán)肅性，真正做到兩手都要抓、兩手都要硬。就金融立法而言，我認(rèn)為核心的問題是要樹立科學(xué)的立法價(jià)值取向?，F(xiàn)階段的金融立法價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)是：以“二個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，按照科學(xué)發(fā)展觀的要求，全面體現(xiàn)加強(qiáng)執(zhí)政能力建設(shè)的要求，把金融立法工作的重點(diǎn)放在推動(dòng)金融市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、規(guī)范金融創(chuàng)新法律關(guān)系、提高金融監(jiān)督管理的協(xié)調(diào)性和有效性以及充分利用市場自律監(jiān)管上來。具體而言：
1．金融立法要有統(tǒng)籌、科學(xué)和全局的眼光，日前我國的經(jīng)濟(jì)體制改革和金融體制改革都已經(jīng)進(jìn)入了改革攻階段，原來采取的單獨(dú)推進(jìn)的改革策略已經(jīng)難以適直當(dāng)前改革開放的需要。金融立法也應(yīng)當(dāng)圍繞這一轉(zhuǎn)變，確立統(tǒng)籌規(guī)劃、科學(xué)立法的思向。保護(hù)金融機(jī)構(gòu)存款人、金融品投資人的利益永遠(yuǎn)是維護(hù)金融機(jī)構(gòu)信譽(yù)的重要因素。當(dāng)前應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對(duì)于基礎(chǔ)金融法律關(guān)系的研究，同時(shí)做好金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律關(guān)系的規(guī)范，金融監(jiān)督管理部門在許可金融機(jī)構(gòu)推出創(chuàng)新產(chǎn)品的過程中應(yīng)當(dāng)重視對(duì)于投資者知情權(quán)、收益權(quán)等合法權(quán)益的保護(hù)。
2．金融立法要堅(jiān)持自律和他律相結(jié)合的取向。在調(diào)整金融監(jiān)管關(guān)系的立法方面，要強(qiáng)化商業(yè)銀行、券商和上市公司等經(jīng)濟(jì)主體在建立完善的、良好的法人治理結(jié)構(gòu)方面的機(jī)制，強(qiáng)調(diào)金融機(jī)構(gòu)的自律作用，保障金融機(jī)構(gòu)在經(jīng)營中的自，并注意為金融機(jī)構(gòu)的發(fā)展留下足夠的空間。
關(guān)鍵詞：生物安全；風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)；社會(huì)公共利益；法律供給與需求
Abstract:Theconcernsofbio-safetyarousedbythedevelopmentofmodernbio-technologyareasophisticatedsignintheprocessofindividualizationinindustrialsociety,which,whileindicatingthesupremacyofhigh-technology,warnsusofthelurkingofsomeunpredictablerisks:thetraditionalmodernizationmaybeledtothe“reflexivemodernization,”andthusa“risksociety”maybeimminent.Consequently,safetyofeco-system,health,andsocialethics&orderisinmoreurgentneedofattentionintheneweraoftech-revolution.Theruleof“balanceofinterests”intraditionallawneedstobereplacedbyanewinterestcoordinationmechanism.Whilemakingbio-safetylaws,itisrequiredthatsocialpublicinterestbeascertainedandprotectedinthecourseofmodernbio-technologydevelopmentsoastorealizethegenuineharmonyofmanandnature.Whilepeoplearewonderingabouttheoutcomesofmodernbio-technology,thetraditional“l(fā)egalmarket”isnomorepeaceful.Therequirementsofbio-safetylegislationwilldisturbthebalanceoftraditionalsupply&demandoflawandultimatelyconducetotheenactmentofbio-safetylaws.
KeyWords:bio-safety;risksociety;publicsocialinterest;supply&demandoflaw
一、現(xiàn)代社會(huì)對(duì)生物安全的立法訴求
（一）現(xiàn)代化的反身性及其風(fēng)險(xiǎn)預(yù)設(shè)
關(guān)于現(xiàn)代性與反現(xiàn)代性的沖突與協(xié)調(diào)是20世紀(jì)社會(huì)學(xué)理論研究的核心論題。與“現(xiàn)代性終結(jié)”相抗衡的“第二現(xiàn)代性”或稱之為“反身性代性”的研究和探討在德國學(xué)者U.Beck的《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》后變得更加引人注目。他從兩個(gè)角度對(duì)現(xiàn)代化的反身性作出了說明：一是“以財(cái)富和風(fēng)險(xiǎn)生產(chǎn)為例討論反身現(xiàn)代化的連續(xù)性和非連續(xù)性的混雜”；二是“工業(yè)社會(huì)中蘊(yùn)含的現(xiàn)代性和反現(xiàn)代性（modernityandcounter-modernity）的內(nèi)在矛盾”［1］。Beck認(rèn)為傳統(tǒng)的現(xiàn)代化和工業(yè)社會(huì)的現(xiàn)代化是有區(qū)別的，一種是古典的現(xiàn)代化（classicalmodernization），是在19世紀(jì)反對(duì)封建社會(huì)、建立工業(yè)社會(huì)中發(fā)展起來的，而另一種是反身性現(xiàn)代化（reflexivemodernization），是在今天的工業(yè)社會(huì)之中發(fā)展的。在工業(yè)社會(huì)之中，存在著現(xiàn)代性和反現(xiàn)代性之間的沖突，因此工業(yè)社會(huì)不是一個(gè)徹底的現(xiàn)代性社會(huì)，而是一個(gè)現(xiàn)代的封建社會(huì)。在這種半工業(yè)半封建社會(huì)中，封建性的方面并非傳統(tǒng)的遺物，而是工業(yè)社會(huì)的產(chǎn)品和基礎(chǔ)［1］。
工業(yè)化社會(huì)的反身現(xiàn)代性主要起因于工業(yè)化過程中個(gè)體化崇尚取向，主張個(gè)體理性的張揚(yáng)，強(qiáng)調(diào)自我為中心的權(quán)利建構(gòu)。在傳統(tǒng)的工業(yè)社會(huì)中，社會(huì)不平等模式是階級(jí)模式，即存在著權(quán)利的平等，每個(gè)市民社會(huì)成員作為個(gè)人都平等地?fù)碛胁⑾硎苤承?quán)利，這些權(quán)利的私有化屬性最終成就了工業(yè)化社會(huì)發(fā)展的快速化和社會(huì)變遷。但同時(shí)這些私有化權(quán)利以其自身擁有的形式化外表逐漸掩蓋著實(shí)質(zhì)的不平等，這種不平等將會(huì)主要體現(xiàn)在階級(jí)之間的不平等，體現(xiàn)為對(duì)不平等社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的平等化和合法化
個(gè)體化趨勢(shì)沒有使得社會(huì)的不平等得到實(shí)質(zhì)緩解，相反崇尚個(gè)體權(quán)益和理性的現(xiàn)代化社會(huì)結(jié)構(gòu)和變遷在某種程度上正在加深這種社會(huì)內(nèi)部的不平等，從而造成個(gè)體與個(gè)體之間，個(gè)體與社會(huì)之間，甚至群體與群體之間的利益不均衡，從而加速了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的產(chǎn)生。
風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論認(rèn)為，工業(yè)文明在為人類創(chuàng)造了豐厚的物質(zhì)條件的同時(shí)也為我們帶來了足以使整個(gè)地球毀滅的風(fēng)險(xiǎn)，舊的工業(yè)社會(huì)體制與文化意識(shí)在所謂的現(xiàn)代化進(jìn)程中已經(jīng)凸現(xiàn)其內(nèi)在的反身性和高風(fēng)險(xiǎn)性特征。社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)往往會(huì)越來越多地避開傳統(tǒng)工業(yè)社會(huì)中的監(jiān)督制度和保護(hù)制度呈現(xiàn)出前所未有的不確定性，由此出現(xiàn)了以不確定性為基礎(chǔ)的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與不確定性為基礎(chǔ)的現(xiàn)代政治法律秩序之間的內(nèi)在緊張。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論本身作為一社會(huì)變遷理論而存在，但與傳統(tǒng)不同的是，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)挑戰(zhàn)既有工業(yè)社會(huì)的認(rèn)知、發(fā)展基礎(chǔ)與典范，并企圖從此種就社會(huì)現(xiàn)代化過程中所衍生的災(zāi)難風(fēng)險(xiǎn)、自危急性來建構(gòu)社會(huì)自我翻轉(zhuǎn)、變遷的功能［2］。
貝克在《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》中指出，“風(fēng)險(xiǎn)是個(gè)指明自然終結(jié)和傳統(tǒng)終結(jié)的概念?；蛘邠Q句話說:在自然和傳統(tǒng)失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方,才談得上風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)概念表明人們創(chuàng)造了一種文明,以便使自己的決定將會(huì)造成的不可預(yù)見的后果具備可預(yù)見性,從而控制不可控制的事情,通過有意采取的預(yù)防性行動(dòng)以及相應(yīng)的制度化的措施戰(zhàn)勝種種(發(fā)展帶來的)副作用?！保?］
風(fēng)險(xiǎn)與工業(yè)社會(huì)的反身現(xiàn)代性之間存在著某種程度的統(tǒng)一與連接，互為邏輯上的因果關(guān)系。工業(yè)社會(huì)中個(gè)體化浪潮促使以個(gè)體權(quán)益為中心的社會(huì)法律制度得以建立和發(fā)展，并以此為基礎(chǔ)不斷推進(jìn)和張揚(yáng)個(gè)人理性在社會(huì)工業(yè)化進(jìn)程中的作用和角色。同時(shí)也正因?yàn)楣I(yè)化社會(huì)對(duì)個(gè)體理性和權(quán)益的推崇，從而導(dǎo)致了工業(yè)化社會(huì)在發(fā)展過程中衍生更多形式上平等——但實(shí)質(zhì)上不平等的經(jīng)濟(jì)行為和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，如企業(yè)的排污行為等。以個(gè)體利益促進(jìn)為導(dǎo)向的工業(yè)社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)逐漸形成了自身的規(guī)則體系和秩序范圍，體現(xiàn)為建立以契約自由、所有權(quán)絕對(duì)、意思自治等三大要素為核心的法律體系，并主導(dǎo)當(dāng)今乃至將來很長一段時(shí)間內(nèi)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序構(gòu)建。這就是所謂“現(xiàn)代性”的表現(xiàn)。隨著市場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)工業(yè)化進(jìn)程的深入，出現(xiàn)很多諸如經(jīng)濟(jì)壟斷、信息不對(duì)稱、經(jīng)濟(jì)尋租、外部性、環(huán)境污染、生物技術(shù)安全等等形式上合法，但實(shí)質(zhì)上對(duì)社會(huì)公共利益構(gòu)成重大危害的行為和秩序內(nèi)容。按照Beck對(duì)現(xiàn)代性和風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理解，這種在工業(yè)社會(huì)高度發(fā)展時(shí)期出現(xiàn)的實(shí)質(zhì)不平等現(xiàn)象就是現(xiàn)代化的反身性的表現(xiàn)。在全球經(jīng)濟(jì)一體化的今天，反身性的現(xiàn)代化在內(nèi)容層次和范圍層次上更加突出，呈現(xiàn)出全球化的發(fā)展趨勢(shì)。
（二）現(xiàn)代生物科技與生物安全
現(xiàn)代生物技術(shù)的繁榮與發(fā)展，逐漸成為推動(dòng)世界新技術(shù)革命的重要力量，生物技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化也開始對(duì)人類社會(huì)產(chǎn)生日益重要的影響［4］。然而，同其他科學(xué)技術(shù)成果一樣，現(xiàn)代生物技術(shù)也是一柄雙刃劍：一方面它給人類帶來了巨大社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益，讓人們仿佛看到了解決許多人類社會(huì)困境的希望之光，特別是看到了生物技術(shù)在解決人類社會(huì)糧食問題、人口問題、能源問題、健康問題和環(huán)境問題等方面的優(yōu)勢(shì)和能力；另一方面現(xiàn)代生物技術(shù)也無法掩飾其內(nèi)在和外在的負(fù)面效應(yīng)，如在生物技術(shù)研究、發(fā)展以及產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程中無法保證人類生命和健康的安全性問題，無法保證生態(tài)安全問題以及可能存在的知情權(quán)問題、隱私權(quán)問題、基因歧視問題以及是否侵犯人類尊嚴(yán)問題等［5］?？茖W(xué)技術(shù)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值已經(jīng)為廣大公眾所充分認(rèn)知，它給人類的社會(huì)結(jié)構(gòu)、生活及行為方式等帶來了舉足輕重的變化，但是科學(xué)技術(shù)現(xiàn)代化過程中所具有的“反身性”和“吊詭性”特征將我們引入了一個(gè)前所未有的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”之中。
1.生態(tài)系統(tǒng)安全風(fēng)險(xiǎn)：生物技術(shù)的發(fā)展在不斷帶來社會(huì)經(jīng)濟(jì)財(cái)富的同時(shí)，也在很大程度上影響并威脅著整個(gè)生態(tài)系統(tǒng)的安全。所謂生態(tài)系統(tǒng)安全，就是指從整個(gè)生態(tài)系統(tǒng)平衡、穩(wěn)定的角度出發(fā)來判斷生物技術(shù)發(fā)展所帶來的潛在危險(xiǎn)，主要體現(xiàn)在農(nóng)田生態(tài)系統(tǒng)安全、自然生態(tài)系統(tǒng)安全兩個(gè)方面。生態(tài)系統(tǒng)是在一定時(shí)間和空間范圍內(nèi)，生物與生物之間、生物與非生物（如溫度、濕度、土壤、各種有機(jī)物和無機(jī)物等等）之間，通過不斷的物質(zhì)循環(huán)和能量流動(dòng)而形成的相互作用、相互依存的一個(gè)生態(tài)學(xué)功能單位［6］。按照貝塔朗菲對(duì)系統(tǒng)的認(rèn)識(shí)，系統(tǒng)決不是數(shù)的簡單相加，相反則具有自身的規(guī)定性，它的整體性表現(xiàn)為時(shí)間維度上和空間維度上的內(nèi)在穩(wěn)定性、適應(yīng)性、自我調(diào)整和內(nèi)外環(huán)境的組織化。任何對(duì)系統(tǒng)本身的外在干預(yù)，都有可能破壞系統(tǒng)的穩(wěn)定性和自我調(diào)整性。因此，生物技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，就是通過對(duì)生物體內(nèi)控制其特定性狀的基因作為外源基因按照人為的意思，而非自然的過程，轉(zhuǎn)入到另一種生物體內(nèi)并使之表達(dá)。所以這種非自然的人為干預(yù)和創(chuàng)制行為是對(duì)生物本身內(nèi)在環(huán)境以及生物與生物之間構(gòu)成的相對(duì)穩(wěn)定的生態(tài)系統(tǒng)的一種干預(yù)，那么這種干預(yù)本身可能會(huì)有一定的積極意義，但是它會(huì)在某種程度上改變或縮短自然生成的過程，也會(huì)在原有的生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)創(chuàng)制一種全新的物種，也可能造成物種與物種之間相互地影響，最終有可能破壞整個(gè)系統(tǒng)的內(nèi)部運(yùn)行規(guī)律，改變甚至消滅一個(gè)已有的生態(tài)系統(tǒng)。
2.人類健康安全風(fēng)險(xiǎn)：現(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)展在很大程度上可以滿足人類日益增長的物質(zhì)需求，特別是在食品和糧食供應(yīng)、疾病診療等方面具有突出的價(jià)值和意義。但是生物技術(shù)的“雙重性”特征仍然不排除人們對(duì)于技術(shù)本身隱含風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂，尤其是在研究、試驗(yàn)、釋放以及產(chǎn)品化過程中，生物技術(shù)對(duì)人類健康安全的潛在風(fēng)險(xiǎn)不能完全有效地被排除。這主要集中在兩大方面：一是生物技術(shù)對(duì)人類食物的影響進(jìn)而引發(fā)食品安全問題；一是生物技術(shù)對(duì)生存環(huán)境的影響進(jìn)而引發(fā)生活安全問題。1988—1989年日本一家公司利用基因重組為生物技術(shù)生產(chǎn)的乙色氨酸投放美國市場后引起37人死亡；1998年英國Rowett研究所的生物學(xué)家ArpadPusztai就鄭重警告人們關(guān)注那些未被充分證明其安全性，便急于推廣的轉(zhuǎn)基因食品（GMF），因?yàn)樗麄兛赡苡袧撛陲L(fēng)險(xiǎn)；美國得克薩斯州ProdiGene公司于2001年在內(nèi)布拉斯加州一塊約一英畝的田地里種植藥用胰島素轉(zhuǎn)基因玉米，在收獲中漏掉三株轉(zhuǎn)基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年種植普通大豆時(shí)，結(jié)果使100萬畝大豆受到藥用轉(zhuǎn)基因玉米的污染［7］。
3.社會(huì)秩序和倫理風(fēng)險(xiǎn)：現(xiàn)代生物技術(shù)對(duì)人類社會(huì)的影響還遠(yuǎn)不止于生態(tài)系統(tǒng)、自然環(huán)境以及人類健康等方面的潛在風(fēng)險(xiǎn)，任何改變?nèi)祟愇锢硌h(huán)狀態(tài)、生育繁衍規(guī)律、人類社會(huì)關(guān)系的生物技術(shù)都將對(duì)人類社會(huì)秩序和倫理構(gòu)成深遠(yuǎn)的影響。克隆技術(shù)、器官再造技術(shù)、雜交技術(shù)將科技的概念引入至一個(gè)又一個(gè)不可思議的領(lǐng)域。
在現(xiàn)代生物技術(shù)發(fā)展的初期，很多現(xiàn)實(shí)性的社會(huì)秩序和倫理問題已經(jīng)開始展現(xiàn)我們面前，人體器官移植、器官捐贈(zèng)、買賣、代孕等已經(jīng)將人體物化，而克隆人的設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、銷售、儲(chǔ)藏和買賣，則將會(huì)根本改變?nèi)俗鳛樯鐣?huì)人的最為樸素的概念和意義，與此相關(guān)的社會(huì)問題將層出不窮，新的種族歧視、性別歧視、人身商品化、侵犯人的尊嚴(yán)等新的倫理道德問題，極可能造成新的社會(huì)倫理風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)動(dòng)蕩［8］。
（三）現(xiàn)代生物科技的反身性解決之道
風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論一改傳統(tǒng)社會(huì)理論對(duì)科技至上主義、理性至上主義以及現(xiàn)代性的崇尚和張揚(yáng)，給繁榮的市場經(jīng)濟(jì)和全球一體化認(rèn)識(shí)提供了一個(gè)逆向思維模式，給我們對(duì)生物科技發(fā)展的負(fù)面性和不確定性提供了一個(gè)全新的思維范式，為我們生物安全立法提供了強(qiáng)大的理論支持。其重要意義在于：（1）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論為進(jìn)一步廣泛討論生態(tài)危機(jī)和生物安全提供了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的概念雖然還不太成熟，它卻影響著人們的思維方式,打破了注重科技與工業(yè)發(fā)展的積極作用的傳統(tǒng)思想意識(shí),培養(yǎng)了人們的反思和自省意識(shí),從而,使人類進(jìn)入了一個(gè)反思的時(shí)代。通過對(duì)現(xiàn)代性反思至少使人們意識(shí)到科學(xué)必須理性地發(fā)展。（2）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論增加了人們的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí),將生態(tài)危機(jī)與科技發(fā)展帶來的風(fēng)險(xiǎn)突現(xiàn)出來。然而,它對(duì)未來風(fēng)險(xiǎn)的描述有些夸張傾向,既不可能被計(jì)算也不可能被預(yù)知,這樣會(huì)使人們陷入一種無奈的憂慮,滋生悲觀主義情緒。雖然Beck本人宣稱他不是悲觀主義者,但他的思想的傳播仍會(huì)使一部分人在風(fēng)險(xiǎn)面前顯得焦慮不堪。為此,威爾金森專門從心理學(xué)的角度探討了風(fēng)險(xiǎn)與憂慮的關(guān)系問題,寫出《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的憂慮》一書。（3）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論在制度層面具有極為重要的意義。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中,舊工業(yè)社會(huì)體系已經(jīng)過時(shí),民族國家已經(jīng)無力應(yīng)對(duì)威脅整個(gè)人類的現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn),這必然要求并引發(fā)社會(huì)結(jié)構(gòu)深層的變化和政府制度的變革與角色的轉(zhuǎn)換。在全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)里,建立全球風(fēng)險(xiǎn)防范體系,最終以承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的基本單元為基礎(chǔ)形成全球公民社會(huì),這是Beck在《世界宣言》中的思想。然而,如何實(shí)現(xiàn)從工業(yè)社會(huì)向風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的轉(zhuǎn)型，如何實(shí)現(xiàn)生態(tài)民主與保持社會(huì)正義都還是擺在人類面前的難題。總之,風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的主要貢獻(xiàn)就是讓我們利用其關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)、災(zāi)害和社會(huì)思想的分析重建現(xiàn)代性理論［9］。
二、生物安全立法之社會(huì)公益論
“今天我們生活在一個(gè)科技革命的時(shí)代，相較于物理領(lǐng)域的科技革命，此種革命展現(xiàn)出一種全新的，或許還是極不尋常，其所有的后果完全無法估量的局面：生物科技革命?！保?0］由生物技術(shù)引發(fā)的生物安全問題是當(dāng)前社會(huì)發(fā)展過程中的主要風(fēng)險(xiǎn)之一，是工業(yè)化社會(huì)個(gè)體化進(jìn)程發(fā)展的高級(jí)表現(xiàn)，在彰顯科技至上主義色彩的同時(shí)隱藏著不可預(yù)知的潛在風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的反身現(xiàn)代性一方面追求個(gè)體理性和科學(xué)技術(shù)的無限魅力，另一方面力求通過理性的法律制度和規(guī)范體系達(dá)到對(duì)社會(huì)秩序的調(diào)整和規(guī)制。反身性的過程就是對(duì)現(xiàn)代化的批判和反思的過程。生物技術(shù)高度發(fā)展是現(xiàn)代化進(jìn)程的顯著成果，但同時(shí)生物安全的擔(dān)憂和風(fēng)險(xiǎn)又凸顯了現(xiàn)代化的反身性特征。根據(jù)上文對(duì)現(xiàn)代反身性立法訴求的論述，生物技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)回避就必須在法制目標(biāo)上通過立法徑路予以完善。
對(duì)于生物安全的立法必要性研究不同于傳統(tǒng)的，構(gòu)成工業(yè)社會(huì)之規(guī)范基礎(chǔ)的，以個(gè)體利益為內(nèi)核民商事法律規(guī)范。雖然這種傳統(tǒng)私益本位的法律制度體系成就了工業(yè)社會(huì)快速發(fā)展的成果，但是其反身性的屬性也給現(xiàn)代社會(huì)秩序構(gòu)成極大的風(fēng)險(xiǎn)，所以對(duì)現(xiàn)代化進(jìn)程中反身性的克服就必須在法律制度構(gòu)建以及立法宗旨的確立上有別于傳統(tǒng)的民商事法律，而轉(zhuǎn)向?qū)w利益和社會(huì)公共利益的保有和維護(hù)。
生物安全立法的公益性研究必須建立在對(duì)生物安全公益性特征的深刻把握之上。所謂公共利益，學(xué)者們從不同的角度對(duì)其進(jìn)行了分析和界定。美國社會(huì)法學(xué)創(chuàng)始人羅科斯·龐德將利益劃分為個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益，但他對(duì)公共利益的理解帶有明顯地政治國家色彩，即將公共利益視為涉及政治組織社會(huì)的生活并以政府名義提出的主張、要求和愿望［11］；傳統(tǒng)功利主義法學(xué)家杰里米·邊沁認(rèn)為“公共利益是構(gòu)成共同體眾多成員的利益的總和”，“社會(huì)公共利益只是一種抽象，它不過是個(gè)人利益的總和”［12］。人們似乎自然而然地認(rèn)為，公共利益在某種利益上講必定是所有私人利益的總和；而如何把所有的私人利益聚合起來的問題，似乎又是一個(gè)無法解決的難題［13］。當(dāng)前對(duì)社會(huì)公益的不同見解主要仍可歸因于思維的視角和切入點(diǎn)各異，即從不同的語境和研究背景下對(duì)社會(huì)公益的認(rèn)識(shí)程度會(huì)存在或多或少的不同，如在民法語境下探討社會(huì)公共利益，可能更為主要地集中在對(duì)私人之集合的利益依存性；在行政法的語境下探討社會(huì)公共利益，就不可回避地與國家利益相關(guān)聯(lián)；在經(jīng)濟(jì)法語境下研究社會(huì)公共利益可能會(huì)指全體社會(huì)成員的普遍利益，其中同樣包含國家的利益，因?yàn)樗窃谑袌鍪ъ`和政府失靈的邏輯基礎(chǔ)上建構(gòu)的法律秩序體系；對(duì)于環(huán)境法來說，特別是生物安全法，其對(duì)社會(huì)公共利益的研究和考察就應(yīng)當(dāng)走出全體社會(huì)成員的普遍性利益范疇，而轉(zhuǎn)向以全體社會(huì)成員利益為基準(zhǔn)，人類利益關(guān)懷以及生態(tài)利益的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)，所以這是更為寬泛范疇內(nèi)的公益性釋解。鑒于此，生物安全的社會(huì)公益性需要從以下幾個(gè)方面予以深刻把握：（1）利益的整體性和普遍性。從公益性的利益范圍維度來考察，生物安全主體中所關(guān)注的是社會(huì)成員集體利益、人類利益以及生態(tài)利益相整合的，具有普遍性特征的利益范疇；（2）利益主體的廣泛性，生物安全中的公益性研究必須跳出傳統(tǒng)以國家為界限的社會(huì)成員集合利益的藩籬，轉(zhuǎn)而充分關(guān)注個(gè)人主體之外的其他主體的利益，包括人類、國家以及生態(tài)系統(tǒng)（包括生物）等。狹隘的社會(huì)觀可能會(huì)使得我們對(duì)公共利益主體的理解囿于傳統(tǒng)的社會(huì)理論觀，但是正如學(xué)者在探討人與自然的關(guān)系是否為社會(huì)關(guān)系時(shí)指出的那樣，“社會(huì)是人化的自然與自然化的人的綜合體，社會(huì)關(guān)系包括人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系”［14］。從這點(diǎn)來看，利益主體同樣也可以從人與人之間的利益關(guān)聯(lián)延伸至人與自然的利益關(guān)系，以及對(duì)整個(gè)生態(tài)利益的關(guān)愛。而且在生態(tài)倫理學(xué)中，生態(tài)利益是一個(gè)高于人類利益的上位概念，因?yàn)槲覀儫o法將人類與生態(tài)系統(tǒng)完全分割開來，否則將不存在實(shí)質(zhì)性的人類利益，抑或社會(huì)成員的集合利益和個(gè)體利益。
（一）轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性
轉(zhuǎn)基因的生物安全主要是指現(xiàn)代生物技術(shù)研究、開發(fā)、應(yīng)用，特別是轉(zhuǎn)基因生物活體釋放到環(huán)境中以及進(jìn)行跨國轉(zhuǎn)移，可能對(duì)生物多樣性、生態(tài)環(huán)境和人體健康產(chǎn)生潛在不利影響。主要體現(xiàn)在：（1）轉(zhuǎn)基因生物的重組基因，打破了自然界物種的界限，進(jìn)而打亂了生物進(jìn)化的歷程；（2）改變了生物的多樣性和群落結(jié)構(gòu)，生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性可能會(huì)遭到破壞；（3）轉(zhuǎn)基因生物回歸自然界后，會(huì)不會(huì)使種植區(qū)周圍生物受到危害，會(huì)不會(huì)影響生態(tài)系統(tǒng)中能量流動(dòng)和物質(zhì)循環(huán)；（4）重組微生物對(duì)某些化合物降解后產(chǎn)生的中間物或最終產(chǎn)物，有的又會(huì)對(duì)環(huán)境造成二次污染；（5）重組DNA進(jìn)入水體、土壤后，將流向何方？存活多久？他們會(huì)不會(huì)與細(xì)菌雜交，出現(xiàn)對(duì)人類有害的、新的致病菌？現(xiàn)在已知DNA在土壤中至少可以存留40萬年；（6）轉(zhuǎn)基因植物中，如含有對(duì)人體有害蛋白或過敏蛋白的花粉，有可能通過蜜蜂采集進(jìn)入蜂蜜中，最后再通過食物鏈進(jìn)入人體［15］。轉(zhuǎn)基因生物的潛在風(fēng)險(xiǎn)首先突出地體現(xiàn)在通過對(duì)轉(zhuǎn)基因生物本身的基因轉(zhuǎn)變或修飾而對(duì)生物內(nèi)部組成結(jié)構(gòu)、生物特性、生物機(jī)能等諸多方面產(chǎn)生的根本性演變，進(jìn)而影響該生物所賴以生存的其它生物要素和自然生態(tài)環(huán)境，將其新產(chǎn)生的某種基因特性釋放到他原有的生態(tài)環(huán)境中去，構(gòu)成對(duì)原生態(tài)環(huán)境的沖擊和影響，并在時(shí)間的長度上修飾和更改原有的生態(tài)系統(tǒng)，從而使得原有生態(tài)系統(tǒng)中的各自然生態(tài)要素的生存環(huán)境和能量交換等發(fā)生根本性的變化，最終對(duì)人的生存健康產(chǎn)生重大的、不可預(yù)見的影響。由此可見，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性就是在生物安全風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上衍生和發(fā)展起來的，也就是說，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性突出強(qiáng)調(diào)對(duì)轉(zhuǎn)基因生物安全的公共風(fēng)險(xiǎn)性的充分認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上展開對(duì)其公益性的影響研究和對(duì)策研究，具體探討生物安全公共影響的深度、廣度，以及針對(duì)轉(zhuǎn)基因生物安全公共風(fēng)險(xiǎn)的防范對(duì)策、制度構(gòu)建、規(guī)范設(shè)定性的研究。
從目前來看，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性主要集中在對(duì)轉(zhuǎn)基因生物的生態(tài)安全性研究和健康安全性研究兩個(gè)方面。所謂生態(tài)安全性研究，是指轉(zhuǎn)基因生物對(duì)任何以生態(tài)為單位的安全所構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策性研究，突出的表現(xiàn)為對(duì)以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等為核心的風(fēng)險(xiǎn)防范研究，從而確保生態(tài)環(huán)境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此處的“安全”不是一個(gè)非常狹隘的概念詮釋，而是包括人類的生存安全和健康安全在內(nèi)的，有關(guān)生物本身的安全、生物種群的安全、生態(tài)群落的安全以及生態(tài)系統(tǒng)的安全。所謂健康安全性研究，是指轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的發(fā)展給人類健康所帶來的潛在威脅的對(duì)策性研究，包括但不限于人類個(gè)體的生命健康、人類生活群體的健康安全、人類社會(huì)的健康安全，以及人類社會(huì)代際之間的平衡與安全。
（二）生物多樣性保護(hù)的社會(huì)公益性拓展
生物多樣性是自然界的核心要素，是自然資源的重要組成，也是人類生存與發(fā)展不可缺少的或不能替代的伙伴與資源。作為自然資源中最重要的活的資源就是生物多樣性，或者簡稱為“生物資源”，也像任何自然資源和社會(huì)資源一樣，具有它自身的特征價(jià)值，主要體現(xiàn)為有限性、稀缺性、多用途性、可更新性、區(qū)域性、可變性和計(jì)量的困難性［8］262。所謂有限性是指生物資源是有邊界條件的，并非取之不盡用之不竭的，不能無限地供給；所謂稀缺性是指由于人類活動(dòng)的廣度和深度，以及生物資源本身的邊界條件和有限性決定的資源稀缺性；所謂多用途性是指生物資源及其以生物多樣性為骨架和主干組成的生態(tài)系統(tǒng)的服務(wù)功能與用途幾乎是全方位的，在不同的資源搭配和能量循環(huán)中起著不同的作用和用途；所謂可更新性是指生物資源在自身發(fā)展過程中所表現(xiàn)出來的繁衍性、自我恢復(fù)性和可再生性，但是可更新性具有明顯地邊界特性，因此受到資源有限性的約束，人類對(duì)生物資源的開發(fā)利用均不能超過資源本身的可更新能力；所謂區(qū)域性，是指生物資源和生物物種的分布帶有明顯的區(qū)域和地理位置特點(diǎn)，根據(jù)區(qū)域的水熱條件、氣候因素等，表現(xiàn)出突出的地帶性和區(qū)域性，在地理區(qū)域的共軛性與相似性的基礎(chǔ)上，又明顯地表現(xiàn)出區(qū)域分異規(guī)律，即在同化前提下又顯著表征為異化現(xiàn)象［8］263；所謂可變性是指生物多樣性及其相應(yīng)的生態(tài)系統(tǒng)在開放的不平衡條件下不斷地同外界交換物質(zhì)與轉(zhuǎn)移能量，在不斷耗散的前提條件與進(jìn)程中，形成有序地自組織的耗散結(jié)構(gòu)，在相對(duì)的臨界平衡狀態(tài)或混沌狀態(tài)下不斷地推陳出新，辯證地前進(jìn)，其結(jié)果可能表現(xiàn)為生物資源的再生、恢復(fù)、擴(kuò)張、萎縮、衰減、退化或消失等；所謂計(jì)量的困難性是指生物資源的公共產(chǎn)品屬性、不確定性、條件參數(shù)的可變性決定了對(duì)其量化的困難性特征。
對(duì)生物多樣性的法律保護(hù)，其社會(huì)公共利益屬性重點(diǎn)體現(xiàn)在對(duì)人類社會(huì)共同體優(yōu)良生存環(huán)境的保護(hù)和對(duì)生態(tài)系統(tǒng)保持平衡兩個(gè)方面：（1）生物多樣性是滿足人類基本需求的基礎(chǔ)，人類的生命維持資源、生活資源、健康資源、財(cái)富資源等均來自生態(tài)環(huán)境，其多樣性決定了人類需求的多樣性，任何多樣性的喪失最終構(gòu)成對(duì)人類生存的威脅；（2）生物多樣性是維持生態(tài)系統(tǒng)平衡和創(chuàng)造優(yōu)良生存環(huán)境需求的基本要素；從局部看，生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性和多樣性有利于涵養(yǎng)水源、鞏固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蝕和退化等；從全局看，它有利于維持地球表層的水循環(huán)和調(diào)節(jié)全球氣候變化［16］，有利于維持生物與生物之間的能量循環(huán)和守恒，從而確保生態(tài)系統(tǒng)的相對(duì)穩(wěn)定性。生態(tài)系統(tǒng)的相對(duì)穩(wěn)定發(fā)展和質(zhì)量保持將從根本上有利于人類的生存和發(fā)展。
生物多樣性的社會(huì)公共利益屬性在很大程度決定了，當(dāng)生物多樣性的破壞或削弱構(gòu)成對(duì)社會(huì)公共利益危害時(shí)，法律的規(guī)制和救濟(jì)是非常必要的，這也從一個(gè)角度說明了生物多樣性立法供給的必要性和緊迫性。
（三）防范外來物種入侵的社會(huì)共益性
相對(duì)于一個(gè)生態(tài)系統(tǒng)而言，外來物種入侵是指原來天然存在的區(qū)域性生態(tài)系統(tǒng)中并沒有某個(gè)物種存在，該物種借助于人類活動(dòng)、自然因素或其他途徑和因素越過不能逾越的空間障礙而進(jìn)入新的生存環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)之中，從而給新的生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性、安全性等造成一定影響。人類歷史上發(fā)生的外來物種入侵現(xiàn)象主要是通過自然的傳播、人類攜帶、有意引進(jìn)等多種方式進(jìn)行，其造成的不利影響也是非常深遠(yuǎn)的，主要體現(xiàn)在兩大方面，即生態(tài)系統(tǒng)危害和人類健康危害，共同構(gòu)成了對(duì)環(huán)境法學(xué)上“公共利益”的威脅與挑戰(zhàn)。
在生態(tài)系統(tǒng)方面，外來物種入侵給其他物種造成廣泛沖擊，入侵物種通過適應(yīng)性進(jìn)化能在定居建群后迅速繁衍，在競爭中奪取必要的營養(yǎng)和生存空間，創(chuàng)建了自身的競爭優(yōu)勢(shì)，造成本地其他物種減少甚至滅絕；這種競爭一般稱之為“似然競爭”（apparentcompetition），包括占據(jù)生態(tài)位的競爭和威脅本土物種生存；另外入侵物種還存在化感作用，入侵植物通過向外釋放一些化學(xué)物質(zhì)，影響、抑制或刺激臨近植物的生長與發(fā)育，從而對(duì)生物多樣性構(gòu)成極大威脅；此外，入侵物種還會(huì)在物種遺傳方面造成物種侵蝕，使生物多樣性和遺傳多樣性喪失，出現(xiàn)某些物種的瀕危和滅絕。就中國而言，我們國家遭受的外來物種入侵威脅主要體現(xiàn)在：（1）生物多樣性喪失；（2）破壞景觀生態(tài)的自然性與完整性；（3）競爭并占本地物種生態(tài)為，使本地物種失去生存空間；（4）危害生物多樣性和遺傳多樣性［17］。
在人類健康方面，外來物種入侵在給生態(tài)環(huán)境造成破壞的同時(shí)，威脅到人類的健康和安全。從生態(tài)學(xué)的視角來看，人類作為生態(tài)系統(tǒng)的一個(gè)物種和要素，與其他物種之間長期形成一種較為穩(wěn)定的系統(tǒng)環(huán)境，但外來物種的入侵給其他生物物種構(gòu)成危害的同時(shí)，同樣也威脅到人類物種的健康與安全。一方面生物多樣性的喪失和遺傳多樣性的喪失直接給本地居住人口的生存環(huán)境構(gòu)成極大影響；另一方面外來物種入侵也在很大程度上侵占了人類的生活領(lǐng)地和居住范圍，最近報(bào)道的紅蟻等外來物種已經(jīng)嚴(yán)重侵害到當(dāng)?shù)鼐用竦纳a(chǎn)生活，有的外來物種已經(jīng)將原來居民的勞作場所侵占殆盡；第三，最為嚴(yán)重的是，外來物種群侵害會(huì)造成人類的疾病，使原來深藏于自然生態(tài)環(huán)境中幽秘之處的某些病毒可能被激活報(bào)復(fù)或侵襲人類，如“第Ⅳ級(jí)病毒”，特別是1976年在扎伊爾、蘇丹等地出現(xiàn)的“埃博拉病毒”和“拉沙病毒”就是最惡劣的事例［17］132。除此以外，由動(dòng)物傳給人類的疾病種類也很多，如擬桿菌屬和絲桿菌屬感染；炭疽；鼠疫、沙門菌；SARS；禽流感病毒等。
通過對(duì)轉(zhuǎn)基因的生物安全、生物多樣性和外來物種入侵防護(hù)的公益性探討來看，其共同的目標(biāo)都在于對(duì)生態(tài)系統(tǒng)安全、人類的生存健康以及人與自然的和諧共生。其公益性之所以與一般的公益性有所不同就在于，其間增添了對(duì)生態(tài)利益、生態(tài)安全、生態(tài)正義等價(jià)值觀的考慮，豐富了公共利益的內(nèi)涵，從而為生態(tài)安全法的邏輯基礎(chǔ)增加了更多的理論積淀，也為其價(jià)值目標(biāo)的確定和立法本位的探尋發(fā)揮了良好的作用。
三、生物安全的法律供給與需求
公共選擇理論認(rèn)為，人類社會(huì)有兩個(gè)市場組成，一個(gè)是經(jīng)濟(jì)市場，另一個(gè)是政治市場。在經(jīng)濟(jì)市場上活動(dòng)的主體是消費(fèi)者（需求者）和廠商（供給者），在政治市場上活動(dòng)的主體是選民、利益集團(tuán)（需求者）和政治家、官員（供給者）。在經(jīng)濟(jì)市場上，人們通過貨幣選票來選擇能給他帶來最大滿足的私人物品；在政治市場上，人們通過民主選票來選擇能給其帶來最大利益的政治家、政策法案和法律制度［18］。在社會(huì)的上層建筑中，同樣也存在著市場，以市場的秉性和模式運(yùn)行。作為維護(hù)社會(huì)安定、秩序的法律制度當(dāng)然也可以設(shè)定為像市場一樣的運(yùn)行模式和理論，存在著供給和需求的變換統(tǒng)一。任何一種法律都依存于供求雙方的交換才得以成為法律產(chǎn)品［19］，因?yàn)樗簿哂猩鐣?huì)有用性和使用價(jià)值，但同時(shí)由于法律的公共屬性，決定其在市場產(chǎn)品屬性上有別于經(jīng)濟(jì)學(xué)中的私人物品，而凸現(xiàn)公共產(chǎn)品的特點(diǎn)。除此以外，法律市場在主體和效率方面與一般的經(jīng)濟(jì)市場存在明顯的差別和特性，法律市場的供給者主要為國家，其消費(fèi)需求者體現(xiàn)為廣大民眾，法律市場的立法產(chǎn)品、執(zhí)法產(chǎn)品、司法產(chǎn)品的主要生產(chǎn)者和供給者都是國家機(jī)關(guān)，國家機(jī)關(guān)因此享有立法、執(zhí)法和司法的壟斷權(quán)；正是因?yàn)閲覚C(jī)關(guān)對(duì)法律市場的壟斷才造就了法律市場的低效率。但法律市場的上述特性不能根本改變其與經(jīng)濟(jì)市場在運(yùn)行模式和構(gòu)成要素上的統(tǒng)一性，即當(dāng)前的法律制度不能有效滿足社會(huì)穩(wěn)定和秩序要求，不能保證廣大民眾的多數(shù)需求時(shí)，亦不能有效滿足國家機(jī)關(guān)的統(tǒng)治意愿和利益時(shí)，法律的需求應(yīng)然而生，國家為了繼續(xù)穩(wěn)固自身的統(tǒng)治地位和統(tǒng)治利益，保障社會(huì)整體的利益、安全和秩序，彌補(bǔ)法律供給之不足，通過立法等法律供給措施滿足社會(huì)法律需求；此外，在法律供給中，法律生產(chǎn)要素資源的稀缺性，是制約供給能力的根本原因，法律供給能力的大小取決于法律生產(chǎn)要素的狀況和生產(chǎn)要素資源的配置及資源配置狀況兩個(gè)方面，其中法律技術(shù)、法律工作者素質(zhì)的提高、社會(huì)物質(zhì)財(cái)富的增長，都會(huì)擴(kuò)大法律的供給能力［19］207。
（一）供給需求理論的法律延伸
經(jīng)濟(jì)學(xué)中的供給與需求理論在很大程度上解決了市場的運(yùn)作原理，通過供給與需求的力量互補(bǔ)和相互作用，產(chǎn)生均衡的價(jià)格和均衡的數(shù)量，從而達(dá)成市場均衡。市場均衡發(fā)生在供給和需求力量達(dá)到平衡的價(jià)格和數(shù)量的點(diǎn)上［20］。任何市場的非均衡態(tài)都決定了供給和需求的重新組合和排序，或增加供給，或減少需求。供給和需求的博弈永遠(yuǎn)處在均衡的此消彼長過程之中，在需求增加的情形下，需求和供給的非均衡決定了相應(yīng)供給的增加。
在非經(jīng)濟(jì)的法律市場中，同樣存在著供給需求的均衡解。當(dāng)法律的供給成一定的穩(wěn)定態(tài)勢(shì)時(shí)，即在現(xiàn)行法律規(guī)范體系較為穩(wěn)定的狀態(tài)下，法律市場的均衡將主要取決于法律需求。法律需求決定了法律供給和法律市場的發(fā)展?fàn)顩r。但法律需求的產(chǎn)生主要受以下幾個(gè)方面的制約和約束。
第一，法律市場均衡與法律需求。所謂的法律市場，實(shí)際上是按照一般的市場要素和運(yùn)行規(guī)律所擬制出來的以法律作為交易客體和核心的市場環(huán)境和市場秩序。法律市場的基本構(gòu)成及其變換趨勢(shì)同樣依賴于市場主體雙方的博弈，以及由此產(chǎn)生的價(jià)格因素，亦即在法律需求者和供給者之間因法律的供給和需求所產(chǎn)生的類市場環(huán)境。按照市場運(yùn)行規(guī)律來看，相對(duì)穩(wěn)定的市場在供給和需求方面基本持衡，市場的均衡態(tài)就要求市場主體雙方在供給和需求上的相對(duì)均衡，任何一方發(fā)生變化，都會(huì)形成供給和需求的非均衡博弈，從而引發(fā)市場波動(dòng)，通過供給增加或需求削減的方式再次達(dá)到均衡。就法律市場而言，國家或政府作為法律供給方，應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)市場的法律需求狀態(tài)作出評(píng)估和回應(yīng)，從而滿足法律市場的要求，達(dá)到法律供給需求狀態(tài)的均衡。法律的市場供給主要取決于法律制度約束、法律價(jià)格因素以及法律物質(zhì)技術(shù)等要素的影響，也就是說在現(xiàn)行憲法的規(guī)范范圍內(nèi)，根據(jù)當(dāng)前市場的守法成本和違法成本的差別比較，以及立法、執(zhí)法和司法技術(shù)等相關(guān)因素，決定是否在現(xiàn)行法律體系范圍內(nèi)增加或修訂法律，從而更大程度地滿足法律市場的需求。其中法律的價(jià)格因素客觀地體現(xiàn)為擬供給法律的效用范圍，如果其效用范圍廣，需求者的權(quán)益內(nèi)容和范圍會(huì)基于該法律的供給得到更大程度的確認(rèn)或保護(hù)，從而形成守法的受益范圍大于違法的潛在收益，在這種情況下，法律的供給就成為必要。
第二，法律市場主體的支付能力與法律需求。所謂需求，主要有兩個(gè)方面構(gòu)成，一是需求主體對(duì)某種客體的愿望和欲望，一是該主體具有購買產(chǎn)品的支付能力。法律需求的產(chǎn)生同樣具有一般需求的內(nèi)在要求，其支付能力主要體現(xiàn)為市場主體對(duì)國家機(jī)關(guān)法律活動(dòng)的支付能力，執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)對(duì)立法活動(dòng)的支付能力。法律市場主體的支付能力強(qiáng)弱在很大程度上體現(xiàn)為法律市場主體對(duì)自身權(quán)益、集體權(quán)益的認(rèn)知程度，認(rèn)知程度越高，就更大程度上決定了相應(yīng)法律供給的需求度和必要性。也就是說，法律市場主體，特別是法律需求者對(duì)自身和集體權(quán)益保護(hù)的認(rèn)識(shí)程度愈深，其相應(yīng)的法律意識(shí)愈強(qiáng)，對(duì)能夠更大范圍內(nèi)保障其權(quán)益的法律需求愈大，法律的供給市場應(yīng)運(yùn)而生，從而相應(yīng)的立法、執(zhí)法和司法措施成為法律市場的必然。
第三，法律價(jià)值與法律需求。人們對(duì)法律的需求根源于法律的價(jià)值（秩序、自由、正義、效率），而法律的供給，僅僅是確立并實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值的過程。政府并不能直接供給法律的價(jià)值，如秩序和效率，而是通過提供法律，通過提供立法、執(zhí)法、司法活動(dòng)來間接滿足人們的終極需求。法律的這種工具屬性，表明了國家機(jī)關(guān)僅能供給中間產(chǎn)品——法律，而不能供給最終產(chǎn)品——正義、效率等法律的價(jià)值和社會(huì)目標(biāo)。在供給和需求之間探究立法的價(jià)值，就在于通過法律供給能否在法律的運(yùn)作過程中實(shí)現(xiàn)對(duì)法律需求的滿足，確認(rèn)、維護(hù)或保障應(yīng)當(dāng)保障的權(quán)益，防范或者遏制權(quán)益侵害、受損風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。也就是說，立法的供給必須能夠明確確定擬供給法律的價(jià)值目標(biāo)和立法宗旨，從價(jià)值目標(biāo)上可以歸順法律供給的必要性和重要性。
第四，法律市場利益與法律需求。市場運(yùn)作的機(jī)理在于交易雙方或供給雙方的利益交換或互補(bǔ)，法律需求的產(chǎn)生必然歸因于某種潛在利益的驅(qū)動(dòng)，期望通過法律供給達(dá)到確認(rèn)、維護(hù)和保障權(quán)益的目標(biāo)。鑒于法律是具有普遍約束力的規(guī)范性文件，其供給和需求必然要在基本利益取向上滿足大多數(shù)人的需求和意愿。當(dāng)某一種利益目標(biāo)變成大多數(shù)人的利益指向，相應(yīng)保護(hù)該種權(quán)益的法律規(guī)范的需求就應(yīng)運(yùn)而生，這種法律需求會(huì)打破原有的法律市場均衡，從而引發(fā)了法律市場的非均衡態(tài)，非均衡態(tài)向均衡態(tài)的發(fā)展就依靠保障該群體利益需求的法律供給與以相對(duì)應(yīng)，從而最終實(shí)現(xiàn)立法。
（二）生物安全法的供求邏輯
法律需求屬于制度需求的范疇，是一種將外部性內(nèi)部化的制度設(shè)計(jì)，雖然其供求邏輯在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論下可以被解釋為一種供給和需求的邏輯發(fā)展體系，但不可否認(rèn)的是它不僅是一種非市場需求，而且是一種非物質(zhì)商品的需求。法律需求根源于需求主體對(duì)某種“潛在利益”的期望和追求，是一種在已有的法律制度安排中無法實(shí)現(xiàn)和獲取的利益。生物安全的立法需求源發(fā)于主體對(duì)保障生物安全利益的期望，從當(dāng)前的法律結(jié)構(gòu)體系和制度體系來看，該種利益期盼是無法予以滿足的。
上述的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的立法闡釋，至少可以在以下幾個(gè)方面說明生物安全法的立法邏輯：
1.生物安全法律需求的主體廣泛。一般來說，法律需求的主體就是法律需要保護(hù)的利益主體，它既可能是一般的市場主體，也可能是國家政府，也可能是社會(huì)公眾。生物技術(shù)的發(fā)展所產(chǎn)生的轉(zhuǎn)基因安全風(fēng)險(xiǎn)、生物多樣喪失風(fēng)險(xiǎn)以及外來物種入侵風(fēng)險(xiǎn)等統(tǒng)一構(gòu)成了生物安全法的風(fēng)險(xiǎn)體系和利益保護(hù)對(duì)象。在上述風(fēng)險(xiǎn)和利益保護(hù)的釋解當(dāng)中，基于對(duì)自身生命健康利益和人類世代延續(xù)的利益視角，生物安全法律需求的主體主要體現(xiàn)為一般公眾；基于對(duì)整體社會(huì)安全和秩序利益的視角，生物安全法律需求的主體又將體現(xiàn)為國家及其政府；基于對(duì)生態(tài)系統(tǒng)安全利益訴求的視角，生物安全的法律需求主體甚至可以，也有必要突破原有的法律主體觀念，轉(zhuǎn)而確認(rèn)并保護(hù)動(dòng)植物，乃至生態(tài)系統(tǒng)的生存和安全利益。
2.生物安全法律需求的“潛在利益”。法律需求的“潛在利益”一般不能完全在現(xiàn)實(shí)的規(guī)范體系中得以體現(xiàn)，其潛在性深刻地反映了現(xiàn)實(shí)法律制度所建構(gòu)的利益體系的非完整性。正是因?yàn)椤皾撛诶妗钡拇嬖?，?gòu)成了法律制度體系發(fā)展的牽動(dòng)力，形成一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定，但又不斷地在“需求—供給”中發(fā)展的運(yùn)動(dòng)模式。
從生物安全本身來看，安全的主體范圍非常明確，一切可以歸屬為生物學(xué)中的生物范疇的主體都應(yīng)當(dāng)在生物安全法律中得以體現(xiàn)，并由特定的“潛在利益”與之相對(duì)應(yīng)。根據(jù)生物安全法律主體的廣泛性，需要通過法律保護(hù)的“潛在利益”至少包括一般公眾的生命健康利益，國家政府的安全與穩(wěn)定利益，一切生物體的生存利益和相互間均衡利益，以及生態(tài)系統(tǒng)本身的安全利益。
3.現(xiàn)實(shí)法律制度安排和規(guī)范體系尚無法滿足上述“潛在利益”。建立在傳統(tǒng)法律理論體系上的法律制度安排缺少也很難對(duì)生物安全利益提供應(yīng)有的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制和保護(hù)機(jī)制：首先，生物科技以及全球化進(jìn)程的加快所帶來的風(fēng)險(xiǎn)只是在20世紀(jì)末期才真正被人們發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識(shí)，科技的兩面性和吊詭性只有在科學(xué)技術(shù)知識(shí)較為普及的情景下，才能被廣大公眾所知曉?？萍及l(fā)展所隱含的生物安全問題、生命健康問題、生態(tài)倫理問題等作為一種潛在的或現(xiàn)實(shí)的社會(huì)問題時(shí)，其重要性和緊迫性才真正上升為多數(shù)人的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。風(fēng)險(xiǎn)是一個(gè)與利益相比對(duì)的概念，它意味著主體的某類利益正在或?qū)⒁磺治g或剝奪，當(dāng)一種風(fēng)險(xiǎn)演化為一種群體性、社會(huì)性的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)時(shí)，相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)防范措施必須在整體上予以采納或建構(gòu)。法律作為一種規(guī)則和規(guī)范體系，預(yù)設(shè)人們的行為模式和行為結(jié)果，從而在制度層面上提供了一個(gè)可知悉、可預(yù)見、可防范、可制裁的規(guī)范模式，從而加快了主體的立法訴求，也推動(dòng)了權(quán)力機(jī)關(guān)的立法供給。其次，現(xiàn)有的法律制度設(shè)計(jì)和安排都是建立在對(duì)人類自身利益的確認(rèn)和保護(hù)之上，法律主體的范圍也很難突破對(duì)自然人或法律擬制主體的傳統(tǒng)認(rèn)知，相應(yīng)地法律的利益主體和權(quán)利主體也很難突破傳統(tǒng)之囿。然而，就生態(tài)系統(tǒng)而言，彰顯人類利益和智慧的科技現(xiàn)代化正是成就當(dāng)前生物乃至生態(tài)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的主要因素，現(xiàn)代化的反身性深刻地印證了至高無上的人類利益的局限性和短視性，也從風(fēng)險(xiǎn)的角度提出了將人類利益與生物利益、生態(tài)利益相融合的利益取向和規(guī)范模式。但就目前的規(guī)范體系和法律制度建設(shè)來看，生物安全法的利益譜系（包括人類利益、生物利益和生態(tài)利益）仍然任重道遠(yuǎn)。
工業(yè)文明，特別是以生物技術(shù)發(fā)展為代表的人類第四次科技革命，在為人類創(chuàng)造了豐厚的物質(zhì)條件的同時(shí)也為我們帶來了足以使整個(gè)地球毀滅的風(fēng)險(xiǎn)，舊的工業(yè)社會(huì)體制與文化意識(shí)在所謂的現(xiàn)代化進(jìn)程中已經(jīng)凸現(xiàn)其內(nèi)在的反身性和高風(fēng)險(xiǎn)性特征。社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)往往會(huì)越來越多地避開傳統(tǒng)工業(yè)社會(huì)中的監(jiān)督制度和保護(hù)制度呈現(xiàn)出前所未有的不確定性，由此出現(xiàn)了以不確定性為基礎(chǔ)的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與不確定性為基礎(chǔ)的現(xiàn)代政治法律秩序之間的內(nèi)在緊張。不確定的生物科技和科學(xué)技術(shù)本身隱含的不確定性和風(fēng)險(xiǎn)性，必須在原有的法律秩序體系框架內(nèi)重新建立并發(fā)展生物安全法律體系和由此產(chǎn)生的秩序體系。此外，生物安全法的利益取向和價(jià)值取向分析認(rèn)為，生物安全立法的邏輯基礎(chǔ)在于，生物安全的社會(huì)公共性強(qiáng)烈呼喚并要求在法律秩序下重新建構(gòu)生物安全立法的利益譜系，將人類安全利益與生物安全利益以及生態(tài)安全利益聯(lián)系起來，從而將人類的發(fā)展與整個(gè)生態(tài)系統(tǒng)的安全相互聯(lián)結(jié)，在利益層面確立生物安全立法的必要性和緊迫性。如果我們將法律規(guī)范體系和制度體系的確立和完善放在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論背景下加以考察，法律需求和法律供給的辯證統(tǒng)一，以及由此產(chǎn)生的法律體系的均衡給生物安全立法的必要性設(shè)定了經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的理論基礎(chǔ)。
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關(guān)鍵詞：外資并購；立法
中圖分類號(hào)：DF411.91文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1008-4525(2004)01-021-05
一、我國外資并購立法的現(xiàn)狀與不足
(一)我國外資并購立法的現(xiàn)狀
以市場為取向的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制改革推動(dòng)了我國企業(yè)并購的蓬勃發(fā)展。為了建立健康、有序的并購市場，規(guī)范并購行為，國家先后制定了一系列的相關(guān)法律、法規(guī)。
在2002年以前有關(guān)外資并購的法律、法規(guī)相對(duì)較少，遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于外資并購的迫切需求，對(duì)外資并購的規(guī)制主要適用現(xiàn)行外資法、公司法、證券法等相關(guān)法規(guī)。國內(nèi)并購和外資并購的蓬勃發(fā)展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關(guān)部委了一系列關(guān)于“外資并購”方面的辦法和規(guī)定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。
2001年11月，外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會(huì)聯(lián)合《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》，對(duì)允許外商投資股份有限公司發(fā)行A股或B股和允許外資非投資公司如產(chǎn)業(yè)資本、商業(yè)資本通過受讓非流通股的形式收購國內(nèi)上市公司股權(quán)。2002年4月1日．中國證監(jiān)會(huì)并實(shí)施《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報(bào)規(guī)則第17號(hào)——外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》，使外資發(fā)起設(shè)立上市公司進(jìn)入到實(shí)際操作階段。4月起，新修訂的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》正式實(shí)施，根據(jù)新修訂的內(nèi)容，中國基本實(shí)現(xiàn)全方位對(duì)外開放，許多以往限制外資進(jìn)入的領(lǐng)域開始解禁。2002年6月，中國證監(jiān)會(huì)頒布《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司設(shè)立規(guī)則》。這兩個(gè)規(guī)則的頒布和實(shí)施表明金融業(yè)對(duì)外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執(zhí)行新的《外商投資民用航空業(yè)規(guī)定》，外商的投資范圍擴(kuò)大到現(xiàn)有的任何一家公共航空運(yùn)輸企業(yè)。10月，證監(jiān)會(huì)《上市公司收購管理辦法》，其中對(duì)上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準(zhǔn)收購包括國內(nèi)A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實(shí)施。11月1日，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、財(cái)政部、國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)頒布了《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》；11月5日，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、中國人民銀行聯(lián)合了《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、財(cái)政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》。2002年12月30日，為規(guī)范對(duì)外商投資企業(yè)的管理，外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》?！锻ㄖ穼?duì)外資并購國內(nèi)企業(yè)的相關(guān)審批程序和出資繳付期限作出具體規(guī)定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯(lián)合了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規(guī)定》對(duì)外資并購的形式、外資并購的原則、審查機(jī)構(gòu)、審查門檻、并購程序作了較為全面的規(guī)定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規(guī)制外資并購的行政規(guī)章，是我國外資并購法律規(guī)制的基礎(chǔ)。標(biāo)志著我國外資并購進(jìn)入有法可依的時(shí)代。
(二)我國外資并購立法的不足
我國外資并購立法存在如下不足：
1．欠缺體系性。外資并購立法是一個(gè)系統(tǒng)的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個(gè)完善的規(guī)制體系?，F(xiàn)有的立法基本上遵循“成熟一個(gè)制定一個(gè)”或者是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的指導(dǎo)思想，表現(xiàn)為外資并購立法缺乏規(guī)劃性、超前性。由于沒有一部能統(tǒng)率外資并購相關(guān)法律規(guī)范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規(guī)制領(lǐng)域上缺乏相互的配合，經(jīng)常出現(xiàn)法律規(guī)范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢(shì)的巨大變化，已經(jīng)促使立法部門認(rèn)識(shí)到這一不足，2003年1月2日外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。該規(guī)章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內(nèi)將臨時(shí)起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。
2．法律效力偏低。截至目前為止，我國關(guān)于外資并購的專門立法均為部門規(guī)章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協(xié)調(diào)，本應(yīng)作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》如與其他立法沖突，則會(huì)排除其適用的可能性，加之規(guī)章的不穩(wěn)定性，可能導(dǎo)致外資因難以預(yù)期、增加投資風(fēng)險(xiǎn)而怯步。
3．內(nèi)容不完備。外資并購的規(guī)制需要相關(guān)法律法規(guī)的相互配合?？v觀各國的立法，可以發(fā)現(xiàn)在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺(tái)。證券法雖然專門針對(duì)上市公司收購問題作出詳細(xì)、具體的規(guī)定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對(duì)合并有明確的規(guī)定，但內(nèi)容過于原則，對(duì)外資以并購形式設(shè)立公司和以綠地投資②設(shè)立公司未有區(qū)分。作為并購中重要環(huán)節(jié)的資產(chǎn)評(píng)估，特別是無形資產(chǎn)的評(píng)估缺乏相應(yīng)的立法予以規(guī)制。
4．缺乏協(xié)調(diào)性。外資并購實(shí)踐中出現(xiàn)的許多問題是由于我國法律之間不協(xié)調(diào)、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》第3條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)被兼并，由各級(jí)國有資產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)審批”；《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》第34條規(guī)定：“企業(yè)被兼并須報(bào)政府主管部門批準(zhǔn)”；而《關(guān)于加強(qiáng)國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要經(jīng)地級(jí)以上人民政府審批，中央管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，由國務(wù)院有關(guān)部門報(bào)國務(wù)院審批，所有特大型、大型國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要報(bào)國務(wù)院審批。”《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，審批機(jī)關(guān)為中華人民共和國對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部或省級(jí)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)主管部門。以上是關(guān)于國有企業(yè)被并購時(shí)的審批制度。關(guān)于集體企業(yè)并購是否要經(jīng)過或如何經(jīng)過批準(zhǔn)這點(diǎn)上，有關(guān)的規(guī)定也不一致。相互矛盾、缺乏協(xié)調(diào)的規(guī)定，往往使并購主體和司法機(jī)關(guān)無所適從。
二、建立和完善我國外資并購立法系統(tǒng)
(一)外資并購立法的價(jià)值取向和基本原則
1．外資并購立法的價(jià)值取向。外資并購立法價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)通過考察外資并購在全球范圍內(nèi)的資源配置功能和我國發(fā)展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價(jià)值取向應(yīng)為：注重公平和效率的基礎(chǔ)上，促進(jìn)有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強(qiáng)我國企業(yè)的國際競爭力。
2．外資并購立法的基本原則：
⑴經(jīng)濟(jì)安全原則。經(jīng)濟(jì)安全是一個(gè)國家獨(dú)立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經(jīng)濟(jì)安全的標(biāo)準(zhǔn)：一是國家的經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)能否順利完成：二是國家是否有能力控制關(guān)系國計(jì)民生的重要行業(yè)和國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)。
⑵促進(jìn)有效競爭原則。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，社會(huì)資源的分配主要由市場來調(diào)節(jié)，資源配置過程是市場機(jī)制發(fā)揮調(diào)控作用的過程，市場機(jī)制發(fā)揮調(diào)控作用的基礎(chǔ)是有效競爭的存在，外資并購可以優(yōu)化企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，改善企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，提高企業(yè)的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產(chǎn)的集中從而導(dǎo)致壟斷，壟斷企業(yè)不僅會(huì)操縱市場和價(jià)格，而且還會(huì)阻礙生產(chǎn)和技術(shù)的進(jìn)步。因此，為了保護(hù)有效競爭，維護(hù)優(yōu)化資源配置的市場機(jī)制，絕大多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)國家均制定了反壟斷法對(duì)企業(yè)并購進(jìn)行規(guī)制。
⑶效益原則。要想建立規(guī)范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運(yùn)用企業(yè)并購市場的機(jī)理，對(duì)政府職能進(jìn)行科學(xué)的職能定位，以改革效益和經(jīng)濟(jì)效益最大化作為外資并購的基本原則。
⑷保擴(kuò)少數(shù)股東及債權(quán)人利益原則。我國企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在著國有股和法人股，導(dǎo)致股權(quán)分布的不均衡性。較為分散的少數(shù)股東，由于決策權(quán)力的微弱加之信息的不對(duì)稱，其利益往往得不到保障。應(yīng)建立和完善保護(hù)少數(shù)股東的信息披露、公開收購、強(qiáng)制收購、異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)等法律制度。外資并購必然伴隨著目標(biāo)公司的大量裁員甚至消失，因此目標(biāo)企業(yè)勞動(dòng)者以及債權(quán)人的保護(hù)也很重要。外資并購必須公告?zhèn)鶛?quán)人，保證債權(quán)人的抗辯權(quán)，同時(shí)要合理安置職工，保護(hù)職工的合法權(quán)益。
(二)外資并購立法體系的基本框架
1．外資并購立法體系的模式。
對(duì)外資并購立法體系的設(shè)計(jì)主要有以下三種模式。
⑴“單軌制”模式。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉(zhuǎn)變已是大勢(shì)所趨。所以，外資并購和我國國內(nèi)企業(yè)并購的基本法應(yīng)合二為一，即制定一部涉內(nèi)、涉外同時(shí)適用的《企業(yè)并購基本法》，作為外資并購法律體系的統(tǒng)率和核心，同時(shí)作為外資并購相關(guān)法律制度的依據(jù)和基礎(chǔ)。該觀點(diǎn)同時(shí)主張外資并購與國內(nèi)企業(yè)并購性質(zhì)上畢竟存在一些差異，對(duì)此《企業(yè)并購基本法》應(yīng)作例外規(guī)定。也有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)制定《企業(yè)并購法》及與此相配套的法規(guī)，把適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)客觀需要的政府指導(dǎo)作用，產(chǎn)權(quán)的合理轉(zhuǎn)讓，資產(chǎn)、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應(yīng)日益高漲的企業(yè)并購潮的需要。
由于以英美為主的大多數(shù)發(fā)達(dá)國家在企業(yè)并購立法方面并不區(qū)分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現(xiàn)實(shí)國情。我國是發(fā)展中國家，市場經(jīng)濟(jì)正在初步形成階段，民族工業(yè)相當(dāng)薄弱，企業(yè)缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會(huì)對(duì)我國民族工業(yè)形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實(shí)上，即使在發(fā)達(dá)國家中，澳大利亞和加拿大也并未對(duì)外資并購和國內(nèi)并購實(shí)行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關(guān)系角度分析，《外資并購法》既包括規(guī)制國家對(duì)外資準(zhǔn)入進(jìn)行監(jiān)管的公法規(guī)范，同時(shí)也包括規(guī)制平等并購主體之間的交易行為的私法規(guī)范，這在立法理論和立法技巧上難以協(xié)調(diào)，不利于對(duì)外資并購進(jìn)行有效規(guī)制。
⑵“雙軌制”模式。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，鑒于我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育尚不成熟，我國企業(yè)在國際上的競爭能力相對(duì)較弱，民族工業(yè)尚需適度保護(hù)。因此，我國應(yīng)參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對(duì)國內(nèi)并購和外資并購分別立法予以規(guī)范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據(jù)此應(yīng)制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規(guī)制外資并購行為。
“雙軌制”對(duì)國內(nèi)并購和外資并購分別規(guī)制，雖然能根據(jù)我國國情對(duì)外資進(jìn)行有效的規(guī)制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內(nèi)并購的廣泛共性。事實(shí)上，在企業(yè)并購的民商事立法領(lǐng)域我國對(duì)外資和內(nèi)資并不嚴(yán)格區(qū)分，實(shí)行同樣的待遇。如果無視這一點(diǎn)對(duì)國內(nèi)并購和外資并購分別進(jìn)行規(guī)制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復(fù)。同時(shí)雙軌制的立法模式容易產(chǎn)生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。
⑶“外資法”模式。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為外資并購涉及的多種社會(huì)關(guān)系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動(dòng)法、國有資產(chǎn)保護(hù)法、稅法等法律發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系，在確定外資并購的立法模式時(shí)要充分考慮如何實(shí)現(xiàn)以上法律之間的協(xié)調(diào)配合，避免法律規(guī)定之間的沖突和重復(fù)立法，因此應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的《外國投資法》，其中專門對(duì)外資并購的產(chǎn)業(yè)政策和外資防范政策作出規(guī)定。統(tǒng)一的《外國投資法》將取代現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》，對(duì)外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規(guī)定。
筆者認(rèn)為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應(yīng)做進(jìn)一步的完善。該外資并購的立法模式應(yīng)以重構(gòu)我國的外資法體系為前提，擬重構(gòu)的外資立法體系的主要思路是：將現(xiàn)行三部外商投資法及其實(shí)施細(xì)則進(jìn)行分離，作如下處理：第一、將調(diào)整外商投資企業(yè)設(shè)立、機(jī)構(gòu)、終止、內(nèi)部經(jīng)營管理問題等內(nèi)容劃歸《公司法》或《合伙企業(yè)法》等企業(yè)組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準(zhǔn)入和產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向、外商待遇標(biāo)準(zhǔn)等問題作為新的《外國投資法》調(diào)整的內(nèi)容；第三、將與外商投資企業(yè)有關(guān)的監(jiān)督和管理問題(如外匯、稅收和技術(shù)引進(jìn)等)則可直接納入相關(guān)的經(jīng)濟(jì)管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構(gòu)后，外國投資法就會(huì)有一個(gè)清晰的法律結(jié)構(gòu)圖：第—層次是我國《憲法》中有關(guān)外商投資的法律地位規(guī)定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關(guān)具體企業(yè)組織法以及相關(guān)法律、法規(guī)：第四層次為地方有關(guān)立法。
在重構(gòu)我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應(yīng)做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對(duì)外資并購的準(zhǔn)入進(jìn)行規(guī)制。外資并購的基本法統(tǒng)一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對(duì)外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，以鼓勵(lì)外商對(duì)華投資、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、快速發(fā)展為目的，內(nèi)容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業(yè)限制，外商投資審查的機(jī)構(gòu)、程序和標(biāo)準(zhǔn)，法律責(zé)任等規(guī)范。其次，在外資并購交易階段，實(shí)行國內(nèi)并購和外資并購合一的立法模式。因?yàn)?，在這個(gè)階段涉及的法律關(guān)系主要是平等主體之間的民商事私法關(guān)系和國家基于市場效率和競爭因素進(jìn)行適當(dāng)規(guī)制的公法關(guān)系。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，對(duì)這兩類法律關(guān)系的規(guī)范不應(yīng)以企業(yè)的所有制形式有所不同，而主要是依據(jù)企業(yè)的責(zé)任形式予以區(qū)別對(duì)待。再次，應(yīng)當(dāng)制定《企業(yè)并購條例》，主要是對(duì)并購交易過程進(jìn)行規(guī)制的行政法規(guī)。其目的在于調(diào)整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎(chǔ)上建立的外資并購立法體系由四個(gè)層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎(chǔ)和核心；中間層是規(guī)制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業(yè)并購法等；外部層是對(duì)規(guī)制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會(huì)保障法、勞動(dòng)法、環(huán)境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關(guān)的規(guī)章、制度及司法解釋。
2．外資并購立法體系的作用機(jī)制。
外資并購的社會(huì)關(guān)系可以分為兩類：一類是國家對(duì)外資并購市場準(zhǔn)入的管理關(guān)系；另一類是外資并購的交易關(guān)系。外資并購的交易關(guān)系又包括平等并購主體之間的交易關(guān)系和國家對(duì)并購交易的監(jiān)管關(guān)系。對(duì)外資并購的立法規(guī)制同樣也可以分為兩類：一類是調(diào)整國家對(duì)外資并購準(zhǔn)入進(jìn)行監(jiān)管的公法規(guī)范；另一類是調(diào)整外資并購交易的具有一定公法內(nèi)容的私法規(guī)范。在外資并購準(zhǔn)入階段主要由外資并購的基本法進(jìn)行規(guī)制，在并購交易階段由同樣適用于國內(nèi)企業(yè)并購和外資并購的立法體系進(jìn)行規(guī)制，主要包括民商法等私法規(guī)范，也包括反壟斷法等公法規(guī)范。
(三)外資并購基本法
1．外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應(yīng)當(dāng)采取在將來統(tǒng)一制定的《外國投資法》中設(shè)專章予以規(guī)定的立法模式。在現(xiàn)階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，將在實(shí)質(zhì)上起到外資并購基本法的作用。但是應(yīng)當(dāng)指出的是，該《暫行規(guī)定》以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)，其較低的效力位階難以擔(dān)當(dāng)作為外資并購立法核心，統(tǒng)率各相關(guān)部門法的作用。同時(shí)，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》僅應(yīng)作為過渡時(shí)期短期內(nèi)的立法規(guī)范，一俟時(shí)機(jī)成熟，應(yīng)當(dāng)馬上制定《外國投資法》對(duì)外國投資進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，如此將大大推進(jìn)我國外國投資法律環(huán)境的改善。
2．外資并購基本法的性質(zhì)及主要內(nèi)容
外資并購基本法應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責(zé)任等。
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③劉李勝、邵東業(yè)、龐錦.外資并購國有企業(yè)一實(shí)證分析與對(duì)策研究[M].中國經(jīng)濟(jì)出版社,1997,290.
④史建三.跨國并購論[M].立信會(huì)計(jì)出版社,1999,246.
⑤蔡紅.我國外資并購立法模式研究[J].國際經(jīng)貿(mào)探索,2001,(5).
⑥慕亞平、黃勇.外資并購的形式、存在的問題及法律調(diào)整[J].法商研究，1999.(6).
