時(shí)間：2023-04-03 09:56:05
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【關(guān)鍵詞】“罪―責(zé)―刑”體系 “罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則 刑事責(zé)任
刑法學(xué)是研究犯罪、刑事責(zé)任以及罪刑關(guān)系的科學(xué)。關(guān)于我國刑法總論體系大概有三種觀點(diǎn)，一是刑事責(zé)任論―犯罪論―刑罰論；二是犯罪論―刑事責(zé)任論；三是犯罪論―刑事責(zé)任論―刑罰論。爭(zhēng)議主要出現(xiàn)在對(duì)刑事責(zé)任的理解上。觀點(diǎn)一將刑事責(zé)任看做是犯罪與刑罰的最上位概念，具體包含了犯罪論、刑罰論。這是一種比較前衛(wèi)、比較形而上的觀點(diǎn)，作為一種刑法哲學(xué)體系或許更好。觀點(diǎn)二將刑事責(zé)任作為犯罪的法律后果，將刑事責(zé)任作為刑罰方法和非刑罰方法的上位概念。觀點(diǎn)三認(rèn)為“刑事責(zé)任介于犯罪與刑罰之間聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶。刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系是：犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果；刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系是：刑事責(zé)任是刑罰的前提，刑罰是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式。因而刑法學(xué)的理論體系應(yīng)當(dāng)是犯罪論―刑事責(zé)任論―刑罰論的體系”。該體系也被簡(jiǎn)稱為“罪―責(zé)―刑體系”，與此相應(yīng)，罪刑均衡的刑法基本原則也被稱為“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”?！白铷D責(zé)―刑體系”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”，在我國幾乎成為通說。但“罪―責(zé)―刑體系”與“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”各自都存在一定的邏輯矛盾。
“罪―責(zé)―刑體系”與“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”彼此都存在一定的邏輯矛盾，主要在于對(duì)“刑事責(zé)任”含義的理解出現(xiàn)偏差。國內(nèi)外刑法理論一般都認(rèn)為，刑事責(zé)任的含義：一是法律責(zé)任，即犯罪的法律后果（一般體現(xiàn)為非刑罰方法或者刑罰方法），刑事責(zé)任是刑罰的上位概念。二是行為人主觀上的罪過，體現(xiàn)了刑法對(duì)行為人的主觀意志的譴責(zé)性，即“有責(zé)性”“非難可能性”，是成立犯罪的主觀要件。我國刑法典以及刑事司法實(shí)務(wù)中兩個(gè)含義都有涉及，但主要是前者。但“罪―責(zé)―刑體系”中的“刑事責(zé)任”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”中的“刑事責(zé)任”，不僅不是上述兩個(gè)含義中的一個(gè)，而且這兩種“刑事責(zé)任”的含義也不一樣，由此使得目前我國幾乎通行的刑法總論體系出現(xiàn)重大的邏輯缺陷。
我國刑法學(xué)界對(duì)“刑事責(zé)任”這個(gè)概念的研究開始于20世紀(jì)80年代中期?？傮w上比較重視融合刑事責(zé)任的兩個(gè)含義，但偏向于“有責(zé)性”。 敬大力認(rèn)為，刑事責(zé)任是國家根據(jù)刑法，針對(duì)犯罪行為并結(jié)合與犯罪相關(guān)的案件中的主客觀事實(shí)，強(qiáng)制行為人在一定程度上和范圍內(nèi)承擔(dān)的責(zé)難。根據(jù)這一觀點(diǎn)，該作者首次提出了刑法總論罪―責(zé)―刑的邏輯結(jié)構(gòu)：認(rèn)定犯罪―確定責(zé)任―決定制裁，并主張“責(zé)刑相應(yīng)”原則取代“罪刑相應(yīng)”原則，刑罰輕重應(yīng)該與刑事責(zé)任程度相適應(yīng)。該作者認(rèn)為，“刑事責(zé)任”的本質(zhì)就是國家對(duì)犯罪行為和犯罪人的否定評(píng)價(jià)和責(zé)難。
向朝陽認(rèn)為，刑事責(zé)任是犯罪人因其犯罪行為根據(jù)刑法規(guī)定應(yīng)該向國家承擔(dān)的、體現(xiàn)著國家最強(qiáng)烈的否定評(píng)價(jià)的義務(wù)，并首次提出了“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”：罪責(zé)相適應(yīng)，責(zé)刑相適應(yīng)。
應(yīng)該說，兩位作者所理解的罪―責(zé)―刑的邏輯結(jié)構(gòu)以及“責(zé)刑相應(yīng)”或者“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”原則與目前我國比較通行的“罪―責(zé)―刑體系”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”是不同的，其邏輯體系基本能夠自洽，但“刑事責(zé)任”外延并不太明確，刑罰方法與非刑罰方法不再是其內(nèi)容。犯罪的社會(huì)危害性（客觀危害行為與主觀罪過）以及犯罪人的人身危險(xiǎn)性難以在“責(zé)刑相應(yīng)”原則或者“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”得到體現(xiàn)。不管是“責(zé)刑相應(yīng)”還是“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”都要經(jīng)歷“刑事責(zé)任”環(huán)節(jié)，然后再進(jìn)入刑罰或者非刑罰方法裁量，反而更加復(fù)雜。
1997年刑法典第五條規(guī)定“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！?此處的“刑事責(zé)任”備受爭(zhēng)議，理解為“人身危險(xiǎn)性”的居多。如果將此處“刑事責(zé)任”理解為“人身危險(xiǎn)性”的話，刑法總論“罪―責(zé)―刑體系”就演變?yōu)椤胺缸铷D人身危險(xiǎn)性―刑罰體系”，那么這與目前刑法總論教科書“犯罪―刑事責(zé)任―刑罰體系”不一致，后者的“刑事責(zé)任”僅僅是中介而且教科書關(guān)于刑事責(zé)任的敘述也極其抽象空洞。
如果我們采用“犯罪―刑事責(zé)任”的體系，能夠比較好處理這個(gè)矛盾，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，是刑罰方法與非刑罰方法的上位概念。罪刑均衡原則可以解釋為：刑事責(zé)任應(yīng)該與犯罪的社會(huì)危害性與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。刑事責(zé)任論部分既討論刑罰方法與非刑罰方法，還討論量刑、行刑等與犯罪的社會(huì)危害性以及人身危險(xiǎn)性相關(guān)的內(nèi)容。整個(gè)總論體系完整嚴(yán)密。當(dāng)然這需要修改刑法第5條。建議改為：刑事責(zé)任程度（或者刑罰的輕重）應(yīng)該與犯罪的社會(huì)危害性以及犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。這樣，罪刑均衡的刑法基本原則與刑法總論“犯罪―刑事責(zé)任”體系能夠較好的統(tǒng)一。
筆者認(rèn)為，我國刑法總論“罪―責(zé)―刑”體系的邏輯矛盾不僅涉及刑法基本原則，也涉及到總論體系安排，該矛盾應(yīng)該引起刑法理論研究者、立法者、司法者的高度重視。
【參考文獻(xiàn)】
由于對(duì)占有心素的不同認(rèn)識(shí)，二者對(duì)占有的功能也存在不同的看法，在薩維尼看來，占有保護(hù)的功能是對(duì)個(gè)人占有意志力的尊重，占有的基礎(chǔ)在于人的尊嚴(yán)。而在耶林看來，占有保護(hù)的基礎(chǔ)在于物的經(jīng)濟(jì)效用，保護(hù)占有是保護(hù)所有權(quán)不可缺少的環(huán)節(jié)。[9]下面為直觀說明兩種學(xué)說的區(qū)別，茲舉兩例：一是遺失物拾得人依法保管該物。依據(jù)薩維尼學(xué)說，由于拾得人主觀上沒有據(jù)為己有的意圖，因此其保管該物的行為不是占有，進(jìn)而不受占有法律保護(hù)。相反，依據(jù)耶林學(xué)說，由于拾得人主觀上意識(shí)到自己正在支配、控制該物，因此成立占有，應(yīng)受占有法律保護(hù)。二是A暴力搶奪B的財(cái)物，而后C從A處盜竊該物。問題是A對(duì)搶奪得來的財(cái)物是否成立占有？依據(jù)薩維尼的學(xué)說，只要A主觀上具有將財(cái)物據(jù)為己有的意圖，則成立占有。另外，基于維護(hù)社會(huì)和平秩序，保護(hù)占有人A的尊嚴(yán)，這種占有應(yīng)受到法律保護(hù)。而依據(jù)耶林的學(xué)說，A對(duì)搶奪得來的財(cái)物也成立占有，但這種占有是一種無權(quán)占有、惡意占有。但依據(jù)保護(hù)占有在一定意義上就是保護(hù)所有權(quán)的理念，A的惡意占有法律是不保護(hù)的。對(duì)于這兩種不同學(xué)說，從各國的民事立法體例看，大多數(shù)大陸法系國家采納的是耶林的學(xué)說，其原因正如學(xué)者指出的“耶林的學(xué)說更接近于客觀現(xiàn)實(shí)，更易為人們?cè)趯?shí)踐中所認(rèn)識(shí)”。[10]在我國民法學(xué)界，耶林的學(xué)說也受到眾多學(xué)者的支持，成為通說。根據(jù)前文，在民法上占有是一個(gè)事實(shí)意義上的概念而非權(quán)利，為維護(hù)社會(huì)秩序、保障共同平和（薩維尼學(xué)說）抑或保護(hù)所有權(quán)（耶林學(xué)說），即使未形成權(quán)利的占有也能獲得民法保護(hù)。但是，占有尤其是某種非法占有能否在刑法上獲得保護(hù)則有爭(zhēng)論。學(xué)界通說主張財(cái)產(chǎn)罪侵犯的主要客體是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。[11]這意味著占有不能作為一種相對(duì)獨(dú)立權(quán)能受到刑法保護(hù)。之后有相反觀點(diǎn)即所謂占有保護(hù)說認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)罪的法益首先是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)，其次是需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)的占有；但在相對(duì)本權(quán)者的情況下，如果這種占有沒有與本權(quán)者相對(duì)抗的合理理由，相對(duì)于本權(quán)者恢復(fù)權(quán)利的行為而言，則不是財(cái)產(chǎn)罪的法益。[4]745針對(duì)所有權(quán)說，持占有保護(hù)學(xué)說的學(xué)者一方面從理論及實(shí)踐的角度批駁該說，另一方面也積極論證自己觀點(diǎn)的合理性，指出所謂民法不保護(hù)非法占有，意味著應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法將財(cái)物返還給所有權(quán)人；而刑法保護(hù)這種占有，意味著他人不得隨意侵害該占有。[4]746仔細(xì)推敲刑法的這兩種學(xué)說，本文認(rèn)為兩種學(xué)說實(shí)為民法上的薩維尼學(xué)說和耶林學(xué)說在刑法領(lǐng)域的再現(xiàn)。確切地說，刑法的所有權(quán)說與耶林的學(xué)說相對(duì)應(yīng)，而所謂的占有保護(hù)說與薩維尼的學(xué)說相對(duì)應(yīng)。從占有的制度功能而言，刑法的所有權(quán)說與民法的耶林學(xué)說可謂一脈相承，其目的旨在維護(hù)所有權(quán)的法律保護(hù)，這明顯是以財(cái)物的經(jīng)濟(jì)效用作為法律保護(hù)基礎(chǔ)的。而刑法的占有保護(hù)說與民法的薩維尼學(xué)說則立足在公共平和、社會(huì)秩序維護(hù)的理念上，主張保護(hù)占有就是保護(hù)占有人的意志。誠如德國理性法學(xué)家康德所言，占有是人的意志之于物的體現(xiàn)，保護(hù)占有實(shí)際上體現(xiàn)了對(duì)占有人意志的保護(hù)。[12]因此，回歸占有的民刑涵義上，本文認(rèn)為刑法上的占有涵義和民法上的占有涵義其實(shí)源于對(duì)薩維尼學(xué)說和耶林學(xué)說的作何選擇。如果刑法保護(hù)占有特別是某些非法占有，則說明刑法選擇的是薩維尼學(xué)說；如果刑法僅保護(hù)所有權(quán)，不保護(hù)非法占有，這意味著刑法和民法一樣選擇的是耶林學(xué)說。
占有學(xué)說的刑法抉擇
毫無疑問，刑法和民法的制度功能是不同的。一般認(rèn)為，民法屬于私法，以調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系為主要內(nèi)容。而刑法屬于公法，其任務(wù)在于保護(hù)各種法益以維護(hù)國家安全與社會(huì)和平。這樣看來，刑法對(duì)占有學(xué)說的選擇應(yīng)該與民法迥然不同。反觀民法倡導(dǎo)耶林的學(xué)說，這無疑從另一側(cè)面說明耶林的學(xué)說不適用于刑法。正因如此，本文認(rèn)為占有學(xué)說的刑法抉擇應(yīng)鎖定在薩維尼的學(xué)說上。審視薩維尼的學(xué)說，重要一點(diǎn)是法律針對(duì)占有保護(hù)的出發(fā)點(diǎn)在于尊重占有人的個(gè)人意志，充分維護(hù)社會(huì)秩序的和平。毋庸諱言，占有體現(xiàn)人的意志，保護(hù)占有在一定程度上就是保護(hù)占有人的意志。在尊重人的意志的法治社會(huì)里，法律程序觀念決定著即使針對(duì)非法占有亦不允許私人濫用暴力，隨意搶奪或妨害占有人的占有。此外，從維護(hù)社會(huì)秩序的角度講，占有制度體現(xiàn)一種社會(huì)安全利益。非法占有人對(duì)物也會(huì)形成一定的支配、控制狀態(tài)，如果允許任何人對(duì)非法占有進(jìn)行暴力侵害和搶奪，這將嚴(yán)重不利于維護(hù)社會(huì)秩序。由此可見，薩維尼的學(xué)說已非僅僅著眼于占有的經(jīng)濟(jì)效用，它從社會(huì)價(jià)值角度評(píng)述了占有的制度功能。這一點(diǎn)與刑法的目的定位不謀而合。正因如此，本文才主張以薩維尼的學(xué)說為基礎(chǔ)來構(gòu)建刑法上的占有理論。理由除前文論述以外，還包括一點(diǎn)，即薩維尼的學(xué)說與刑法的“輔的法益保護(hù)”[13]功能相聯(lián)系。眾所周知，法益保護(hù)不會(huì)僅僅通過刑法得以實(shí)現(xiàn)，而必須通過全部法律制度才能發(fā)揮作用。在全部法律手段中，刑法針對(duì)法益予以保護(hù)須在其他手段不足以起作用的情況下得以成立。例如，一般認(rèn)為，民法通過賦予占有人以返還請(qǐng)求權(quán)來實(shí)現(xiàn)占有保護(hù)，很明顯這是與民法上占有侵害的輕社會(huì)危害性相匹配的。值得注意的是，這里輕社會(huì)危害性具體反映在行為人主觀尚無據(jù)為己有的意圖。假如，行為人在占有侵害之時(shí)，主觀產(chǎn)生了據(jù)為己有的意圖，此時(shí)較之單純民法上的占有侵害無疑具有較大的社會(huì)危害性，對(duì)此行為，如果仍單靠民事懲罰就會(huì)顯得捉襟見肘。因此，在這一背景下，刑事懲罰應(yīng)運(yùn)而生。所以，行為人主觀上據(jù)為己有的意圖實(shí)為增加行為對(duì)法益的侵害以達(dá)到值得科處刑罰的程度，這是刑法上占有區(qū)別于民法上占有的關(guān)鍵所在。以薩維尼的學(xué)說作為立論之本，刑法上的占有無疑包含兩個(gè)要素：一是占有體素，即事實(shí)上支配、控制財(cái)物；二是占有心素，即據(jù)為己有的意圖。實(shí)踐中，占有體素通常反映為人對(duì)物的一種關(guān)系，這種關(guān)系的理解受特定時(shí)空條件的制約。就空間條件而言，在認(rèn)定對(duì)物的事實(shí)控制狀態(tài)時(shí)，要考慮人與物在場(chǎng)合上須有一定結(jié)合關(guān)系，足以認(rèn)定其物為某人事實(shí)上所支配、控制。例如，工人將建筑工具放在工地回家休息，在這種情景下工人仍占有建筑工具。就時(shí)間條件而言，占有在時(shí)間上具有一定的持續(xù)性和連續(xù)性，如果人對(duì)物的控制時(shí)間短暫，不能成立占有。例如，某人暫時(shí)在他人家中逗留，其對(duì)他人房屋及財(cái)產(chǎn)不成立占有。關(guān)于占有心素即據(jù)為己有的心理意圖，由于實(shí)踐中但凡主觀內(nèi)容的認(rèn)定大都取決于客觀事實(shí)，因此行為人主觀是否具有據(jù)為己有的意圖也只能依從客觀現(xiàn)象予以反映。然而，實(shí)踐中客觀現(xiàn)象與主觀事實(shí)并不是一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，這無疑導(dǎo)致?lián)榧河械囊鈭D證明在具體案件中具有一定難度。當(dāng)然，證明難度只是據(jù)為己有意圖問題的一個(gè)方面，它還有另一個(gè)方面，那就是何謂據(jù)為己有的意圖，本文認(rèn)為這同樣是一個(gè)值得討論的難題。
非法占有目的的涵義
破解承接上文，以薩維尼學(xué)說建筑刑法上的占有概念，可以得出對(duì)物事實(shí)上的支配、控制僅為占有全部?jī)?nèi)涵的一個(gè)前提。其真實(shí)涵義在于占有人主觀上據(jù)為己有的意圖。然而，何謂據(jù)為己有的意圖？根據(jù)薩維尼的理解，據(jù)為己有的意圖即指自己所有的意思。顯然，大陸法系的排除權(quán)利者的意思說即是采用這種理解。關(guān)于排除權(quán)利者意思說，具體涵義是：首先，行為人在客觀上對(duì)財(cái)物支配、控制；其次，主觀上行為人具有將自己作為財(cái)物的所有人而對(duì)待的意思。對(duì)于該說，本文持贊同態(tài)度，同時(shí)認(rèn)為準(zhǔn)確理解排除權(quán)利者的意思說，應(yīng)當(dāng)注意以下幾方面內(nèi)容。第一，據(jù)為己有不能狹義理解為犯罪人自己據(jù)為己有。誠然，實(shí)踐中絕大多數(shù)犯罪人是為了將公私財(cái)物非法據(jù)為己有，自己非法行使他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的全部權(quán)能。但也應(yīng)注意到，有些犯罪人可能將非法取得的財(cái)物轉(zhuǎn)為第三人占有，這一般不會(huì)影響非法據(jù)為己有目的的認(rèn)定。例如，A詐騙B，指使B把財(cái)物交付給C。在這一案件中，犯罪人A實(shí)際并未自己得到財(cái)物，但這并不影響其主觀上非法據(jù)為己有意圖的認(rèn)定。這里的原因在于C得到財(cái)物沒有超出A的意志控制范圍。因此，可以這么認(rèn)為，不論財(cái)物是犯罪人親自據(jù)為己有，還是犯罪人將其轉(zhuǎn)給第三人占有，只要沒有超出犯罪人的意志控制范圍，犯罪人主觀上具有據(jù)為己有的意圖的結(jié)論就不能被否定。第二，注意區(qū)分傳統(tǒng)的所有權(quán)說和排除權(quán)利者意思說。表面看來，這兩種學(xué)說極其相近，但就本質(zhì)而言仍有很大不同，首先，兩種學(xué)說采用的理論基礎(chǔ)不同，傳統(tǒng)的所有權(quán)說是以耶林的學(xué)說為理論基礎(chǔ)，而排除權(quán)利者意思說是以薩維尼的學(xué)說為理論基礎(chǔ)。其次，對(duì)占有利益的定位不同，傳統(tǒng)的所有權(quán)說否認(rèn)占有利益的獨(dú)立性，僅視占有為所有權(quán)的“前沿陣地”，并認(rèn)為占有保護(hù)是“簡(jiǎn)化的所有權(quán)保護(hù)”；而排除權(quán)利者意思說則主張占有的獨(dú)立法益地位，同時(shí)為強(qiáng)調(diào)刑法上占有侵害的可罰性而認(rèn)為占有心素乃是據(jù)為己有的意圖。第三，采用排除權(quán)利者意思說意味著非法占有目的只包括排除意思，而不包括利用意思。根據(jù)日本刑法理論界通行的觀點(diǎn)，非法占有目的一般包含排除意思與利用意思。所謂排除意思是指排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己所有的財(cái)物進(jìn)行支配、控制，其刑法機(jī)能在于將不值得科處刑罰的盜用、騙用等行為排除在犯罪之外。所謂利用意思是指遵從財(cái)物的用途進(jìn)行利用處分的意思，其刑法機(jī)能在于使盜竊、詐騙等取得型財(cái)產(chǎn)罪與故意毀壞財(cái)物罪相區(qū)別。[14]對(duì)于日本通說的這一觀點(diǎn)，本文認(rèn)為值得進(jìn)一步商榷。理由是從法益侵害的觀點(diǎn)出發(fā)，利用意思實(shí)無存在之必要。因?yàn)椋谛谭ɡ飿?gòu)成要件是社會(huì)危害性的抽象表現(xiàn)。這意味著任何構(gòu)成要件都預(yù)示著一定程度的社會(huì)危害性，否則不能稱其為構(gòu)成要件。既然如此，非法占有目的作為財(cái)產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件之一，它必然也是一定社會(huì)危害性的化身。而根據(jù)前文所述，刑法上非法占有目的代表的社會(huì)危害行為主要體現(xiàn)于排除權(quán)利者意思上。這無疑表明利用意思是不昭示財(cái)產(chǎn)犯罪的社會(huì)危害性的，其僅僅具有界分取得型犯罪與毀壞型犯罪的作用而已。由此看來，刪除非法占有目的利用意思絲毫不會(huì)影響其社會(huì)危害性的體現(xiàn)。因此，本文主張利用意思不是非法占有目的組成部分。第四，采用排除權(quán)利說一定程度上反證非法占有說的不妥當(dāng)。在本文看來，非法占有說的旨趣在于將刑法上的占有涵義與民法上的占有涵義混為一談。例如劉明祥教授支持的觀點(diǎn)，即從字面含義來解釋，所謂非法占有目的無非是指非法掌握控制財(cái)物的目的。[1]然而，具體分析非法占有說，不難發(fā)現(xiàn)其缺陷明顯且主要有以下幾點(diǎn)：1.非法占有說所指占有的本來意義實(shí)際是依照民法上占有概念予以理解。這種理解模糊了民法上的占有侵權(quán)和刑法上占有侵害之間的界限，容易導(dǎo)致刑法打擊面的無限擴(kuò)大。例如，日常生活中的盜用、騙用等行為倘若按照非法占有說，行為人主觀上全都具有非法占有目的，進(jìn)而以犯罪論處。這顯然是不合理的。2.非法占有說無異于暗自取消了非法占有目的獨(dú)立的主觀要素地位。按照非法占有說學(xué)者的觀點(diǎn)：如果從本義上理解，非法占有目的是指非法掌握控制財(cái)物的目的（意思），這是盜竊等取得罪的故意所包含的內(nèi)容。因?yàn)楸I竊等取得罪的故意是對(duì)竊取、暴力奪取等構(gòu)成要件的客觀事實(shí)有認(rèn)識(shí)，而仍有意為之的心理態(tài)度。非法掌握控制財(cái)物的目的（意思），是這種心理態(tài)度所包容的。[1]誠然，從占有的本來意義角度看，上述學(xué)者所言的確如此。但是，前文已述，占有的本來意義無法承載行為對(duì)法益的侵害已達(dá)到了值得科處刑罰的程度，因此在刑法中單純侵害本來意義上的占有還不夠，還必須具有據(jù)為己有的意思。據(jù)此，無論我國刑法理論界的通說還是司法實(shí)踐中對(duì)取得罪認(rèn)定的一致做法，都認(rèn)為非法占有目的是取得罪的主觀超過要素，而不是故意的意志內(nèi)容。3.非法占有說的不妥之處還在于，在刑法典明確規(guī)定了非法占有目的的犯罪中，例如集資詐騙罪，如果將非法占有目的僅僅理解為非法的事實(shí)上的控制、支配，則很難將集資者詐騙罪與其他具有非法集資性質(zhì)的犯罪如非法吸收公眾存款罪區(qū)分開來。二者的區(qū)分在很大程度上取決于有無非法占有目的（主要是占有的心素要求即有無據(jù)為己有的意圖）。
本文作者：張華工作單位：宜興市人民法院
地方保護(hù)主義嚴(yán)重第一，由于我國法院的人事任免權(quán)在當(dāng)?shù)兀ぷ魅藛T的工資和福利也是由當(dāng)?shù)毓芾?，因此?dāng)涉及到經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，法院之外的其它部門可能形成對(duì)抗法院的合力干擾法院的執(zhí)行工作;第二，一些黨政機(jī)關(guān)、金融部門、交通部門等對(duì)法院的工作不協(xié)助，這些部門可能向被執(zhí)行人通風(fēng)報(bào)信，也可能與被執(zhí)行人進(jìn)行私下交易，這就給法院的執(zhí)行工作帶來一定困難。法院執(zhí)行工作體制不健全，執(zhí)行細(xì)節(jié)不明確第一，我國法律制度還不健全，目前還沒有關(guān)于執(zhí)行工作完整的法律條文，使得法院的執(zhí)行工作缺少依據(jù)，法院執(zhí)行工作主要依據(jù)《民事訴訟法》和《人民法院組織法》其中的法律規(guī)定，無法從根本上解決執(zhí)行工作;第二，執(zhí)行工作的法律條文比較空洞，有些缺乏可執(zhí)行性，法律中的漏洞較多，可能導(dǎo)致執(zhí)法人員從而侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)益。被執(zhí)行人不配合執(zhí)法或者確實(shí)無履行能力第一，被執(zhí)行人不配合法院執(zhí)法是造成法院執(zhí)行工作效率低的主要原因之一，其中包括被執(zhí)行難找，被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)難以調(diào)查和財(cái)產(chǎn)難動(dòng)，被執(zhí)行人往往對(duì)法院采取消極對(duì)抗的態(tài)度，導(dǎo)致案件執(zhí)行難以落實(shí)，只能一拖再拖;第二，有些被執(zhí)行人處于偏遠(yuǎn)落后地區(qū)，基本生活都難以維持，如果法院強(qiáng)制執(zhí)行勢(shì)必會(huì)造成社會(huì)的矛盾，影響社會(huì)穩(wěn)定，這樣的案件根本無法執(zhí)行。
建立健全法院內(nèi)部管理制度，提高執(zhí)法工作人員的素質(zhì)第一，執(zhí)行體制要科學(xué)，執(zhí)行措施要有效，執(zhí)行行為要規(guī)范，執(zhí)行資源要充足，加強(qiáng)對(duì)法院內(nèi)部的管理;第二，有效整合法院的資源，實(shí)行審執(zhí)分離的制度，提高法官的獨(dú)立性和司法能動(dòng)性;第三，提高執(zhí)法工作人員的素質(zhì)，確保在執(zhí)法工作中執(zhí)法行為要文明規(guī)范，要加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法工作人員的定期培訓(xùn)，使他們成為合格的執(zhí)法人員。建立統(tǒng)一的執(zhí)行運(yùn)行體制第一，完善國家的法院制度建設(shè)，把人事任免權(quán)和活動(dòng)經(jīng)費(fèi)從當(dāng)?shù)卣惺栈貋斫唤o國家統(tǒng)一管理，使當(dāng)?shù)卣c人民法院脫鉤，這是解決法院執(zhí)行工作效率低的根本措施;第二，加強(qiáng)對(duì)法院外其它部門領(lǐng)導(dǎo)和工作人員的教育，避免領(lǐng)導(dǎo)對(duì)被執(zhí)行人的庇護(hù);第三，建立獨(dú)立的法院組織結(jié)構(gòu)，落實(shí)憲法賦予法院的應(yīng)有地位和權(quán)力;第四，加強(qiáng)行政部門救濟(jì)，特殊情況下由行政部門負(fù)責(zé)對(duì)被執(zhí)行人的執(zhí)行工作，防治司法腐敗。完善執(zhí)法工作的法律法規(guī)，健全法律體系第一，國家盡快頒布完整的《法院執(zhí)行法》，使法院的執(zhí)法工作有法可依，為法院執(zhí)行工作提供司法保障;第二，靈活運(yùn)用《民事訴訟法》和《人民法院組織法》，更好地為執(zhí)法工作提供服務(wù);第三，制定獨(dú)立的民事執(zhí)行法律，采取單獨(dú)立法，實(shí)行民事強(qiáng)制執(zhí)行，并對(duì)民事執(zhí)行程序明確規(guī)定;第四，建立自然人破產(chǎn)制度，公平合理的保護(hù)債權(quán)人的利益。加強(qiáng)對(duì)公民的法制教育，提高公民的法律意識(shí)第一，利用多種渠道，開展多種形式的執(zhí)行法律宣傳教育，增強(qiáng)公民的法治觀念，增加公民維護(hù)法律的自覺性;第二，法院要與普法部門加強(qiáng)合作，利用媒體進(jìn)行宣傳普法，組織地方政府基層工作人員的法律培訓(xùn);第三，提高公民的防范意識(shí)，減少民事糾紛的發(fā)生，對(duì)已經(jīng)發(fā)生的民事糾紛法院要進(jìn)行協(xié)調(diào)以達(dá)成和解。
法院執(zhí)行工作效率低是一個(gè)長期問題，面對(duì)我國的特殊國情，需要從多方面進(jìn)行改革，多舉并施，要提高公民的法律意識(shí)，明確法律法規(guī)，建立完善的被執(zhí)行人懲戒制度，克服地方保護(hù)的干擾，只有這樣才能強(qiáng)化法院執(zhí)行工作，提高法院執(zhí)行工作效率，從而維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。
作者：梅象華單位：重慶工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院
大量的違反治安管理而行政處罰的案件則雷同于犯罪行為，如盜竊中小偷小摸的治安處罰案件，如果變成大偷大摸（數(shù)額達(dá)到了犯罪程度）則構(gòu)成了犯罪。行為性質(zhì)在類別上無法區(qū)分，都有社會(huì)危害性，只是程度上的差異，為什么前者有行政法調(diào)整而后者則由刑法調(diào)整呢？于改之博士從大陸法系社會(huì)相當(dāng)性理論為理論依托，提出嚴(yán)重脫逸社會(huì)相當(dāng)性的概念即“所謂嚴(yán)重脫逸社會(huì)相當(dāng)性，是指行為脫逸社會(huì)相當(dāng)性（違法性）的程度危及到了社會(huì)共同體的存續(xù)，從而達(dá)到了值得科處刑罰程度的質(zhì)與量的違法性”[1]P223。論者借助于社會(huì)相當(dāng)性理論把構(gòu)成犯罪的社會(huì)危害性的內(nèi)涵進(jìn)一步明晰化，而且通過“社會(huì)相當(dāng)性”概念把行為在手段、目的和行為樣態(tài)上等脫逸相當(dāng)性的行為納入犯罪的范疇內(nèi)能夠在解釋論上犯罪的獨(dú)特性。日本學(xué)者指出：“所謂社會(huì)相當(dāng)性，就是從一般承認(rèn)的、健全的社會(huì)通念出發(fā)，不具有不法性，也不會(huì)喚起處罰的感覺的行為的性質(zhì)。”[5]P76社會(huì)相當(dāng)性概念能夠很好地把民眾認(rèn)同的日常性、慣常性的事態(tài)或歷史上形成的社會(huì)倫理道德秩序正當(dāng)化，也表明立法尊重人民的感覺和意志且充分考量了社會(huì)大多數(shù)成員的價(jià)值觀和倫理道德觀。嚴(yán)重脫逸社會(huì)相當(dāng)性在內(nèi)容上與筆者提出的刑法不得已原則有異曲同工之妙，但刑法不得已原則將行為不得已作為犯罪且用刑罰懲罰，其一個(gè)基本前提是建立在特定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化基礎(chǔ)之上，“不得已”的內(nèi)涵必須要考量社會(huì)基本客觀事實(shí)，分別以“憲法層面、主流價(jià)值和民眾認(rèn)同和社會(huì)危害性的特點(diǎn)”幾個(gè)方面從外延來界定社會(huì)危害性，實(shí)質(zhì)上也是對(duì)社會(huì)危害性內(nèi)涵的說明?？梢姡⒎ㄉ弦?guī)定某種行為為犯罪，不僅充分考慮民眾認(rèn)同，而且還有主流價(jià)值評(píng)價(jià)和憲法規(guī)范所確立的國家和社會(huì)的核心利益等。因此，嚴(yán)重脫逸社會(huì)相當(dāng)性似乎僅強(qiáng)調(diào)了人民的感覺而沒有很好兼顧政治國家上的因素。一般違法到犯罪是量變到質(zhì)變的過程，而對(duì)行為的評(píng)價(jià)究竟是行政法調(diào)整還是刑法調(diào)整則來自于社會(huì)的道德對(duì)該行為現(xiàn)象的評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)又受到主流價(jià)值和民眾認(rèn)同雙重約束。首先是主流價(jià)值不容忍（因其是不法行為）且不能容忍該行為對(duì)社會(huì)核心價(jià)值體系的敵視、蔑視和輕視、漠視的態(tài)度；其次是該行為現(xiàn)象超出民眾心理容忍度（而這種容忍度在一國地域內(nèi)某些地區(qū)又表現(xiàn)出差異性，例如，我國少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法對(duì)全國范圍內(nèi)刑法的變通適用）或者嚴(yán)重脫逸社會(huì)相當(dāng)性。與道德調(diào)整范圍的邊界在我們這樣一個(gè)重視倫理觀念傳統(tǒng)的國度里，法律與倫理道德始終糾結(jié)著，談及刑法與道德的邊界似乎是一個(gè)偽命題。對(duì)此，筆者以南京馬堯海聚眾罪案為例來論證二者的邊界，從而論證該命題不是偽命題。南京某高校副教授馬堯海主要通過建立“夫妻交換”、“走錯(cuò)房間”、“南京派對(duì)”等QQ群，吸引有換偶傾向的人群進(jìn)行集中，“公開交流性體驗(yàn)”，其本人組織或者參加聚眾活動(dòng)十八起之多。該案發(fā)生后引起網(wǎng)民和專家熱議：否定構(gòu)成犯罪以中國社科院李銀河教授為代表，認(rèn)為本案沒有被害人，法律不能過分干預(yù)道德，特別是在二元社會(huì)結(jié)構(gòu)中多元價(jià)值觀逐步形成，不能用刑法強(qiáng)制調(diào)整公民對(duì)性取向的自決權(quán)以維護(hù)主流單一的性道德觀念。她曾發(fā)文指出：“公民對(duì)自己的身體擁有所有權(quán),他擁有按自己的意愿使用、處置自己身體的權(quán)利?！瓏曳筛缮孢@種私人場(chǎng)所的活動(dòng)，就好像當(dāng)事人的身體不歸當(dāng)事人自己所有,而是歸國家所有。
聚眾行為能否作為犯罪，從形式上看是立法上的一項(xiàng)制度設(shè)計(jì)，但本質(zhì)上則反應(yīng)了立法對(duì)該類行為的價(jià)值選擇，故爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為：刑法在何等程度上介入私人道德領(lǐng)域？公民身體自決權(quán)是無限的嗎？而對(duì)于聚眾罪而言，就是法律（刑法）與道德的關(guān)系。從價(jià)值選擇角度上看,對(duì)聚眾行為中公民自由應(yīng)否受到刑法規(guī)制，或者如何規(guī)制，宏觀上有古典自由主義和道德主義給出了不同的解答。古典自由主義是反對(duì)封建專制主義的產(chǎn)物，前期代表人物如洛克、孟德斯鳩、盧梭等提出“天賦人權(quán)”、“社會(huì)契約論”、“分權(quán)制衡”理論等；孟德斯鳩認(rèn)為，“自由是做法律所許可的事情的權(quán)利”[7]P154。后期代表人物如邊沁、密爾等把功利主義作為自由的基礎(chǔ)，認(rèn)為國家只是“守夜人”的角色，國家對(duì)公民個(gè)人自由遵守不干涉主義。行為人行為只要不對(duì)他人造成損害，國家和社會(huì)就沒有必要干預(yù)，公民個(gè)人有權(quán)作出選擇自己行為的自由，國家和社會(huì)只有出于防止對(duì)他人造成客觀損害時(shí)才出手干預(yù)甚至用刑法干預(yù)才具有正當(dāng)化。密爾說過，“人類之所以有理有權(quán)可以個(gè)別地或者集體地對(duì)其中任何分子的行動(dòng)自由進(jìn)行干涉，惟一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對(duì)于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對(duì)他人的危害……任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)。”[8]P10《法國國民公會(huì)宣言》指出：“一個(gè)公民的自由是以另一個(gè)公民的自由為界限的?！惫裨诔浞窒硎茏杂申柟鈺r(shí)候，不能侵犯他人自由，這是起碼的道德要求，因而自由是有限度和邊界的，絕對(duì)的自由是不存在的。有限的物質(zhì)世界不可能滿足人類無限的欲求。聚眾行為中不符合主流性道德觀念，真的可以將私密的與多數(shù)人分享且沒有所謂“無被害人之說”（或者密爾所說法律的正當(dāng)化根據(jù)僅僅在于“防止對(duì)他人的危害”）的行為排除在法律特別是刑法規(guī)制范圍外嗎？道德主義則“主張通過立法強(qiáng)制實(shí)施預(yù)定的道德秩序,確認(rèn)并保護(hù)社會(huì)的基本價(jià)值。因?yàn)楣驳赖率蔷S系社會(huì)的基本紐帶之一，社會(huì)可以使用刑罰維護(hù)公共道德”[9]P107。該觀點(diǎn)站在國家倫理價(jià)值觀的立場(chǎng)上，國家用法律強(qiáng)制推行道德，懲治其認(rèn)為不道德的行為。公認(rèn)的社會(huì)倫理道德為社會(huì)秩序穩(wěn)定和道德觀念培養(yǎng)是必不可少的，國家就有權(quán)利提供法律的強(qiáng)行規(guī)定來保護(hù)這種倫理道德。徹底的道德主義也可能出現(xiàn)道德法律化或者法律的泛道德化傾向。就聚眾罪而言，若堅(jiān)持自由主義觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)個(gè)人只要不冒犯他人就自由支配自己的身體（包括自己非正統(tǒng)的），聚眾行為人皆出于自愿沒有侵害他人利益，沒有被害人，那么，連參加聚眾首要分子也不應(yīng)該受到刑法懲處；若堅(jiān)持道德主義觀點(diǎn)，國家有權(quán)利用法律推行社會(huì)基本道德觀念，聚眾行為違背了主流或者我國傳統(tǒng)的性道德觀念，那么所有參加聚眾行為人都應(yīng)該被作為犯罪處理。然我國《刑法》第301條第一款規(guī)定:“聚眾進(jìn)行活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可見，我國刑法只對(duì)首要分子和多次參加聚眾行為才構(gòu)成聚眾罪。即沒有按照古典自由主義觀點(diǎn)，也沒有遵循純粹的道德主義。為什么我國刑法會(huì)這么規(guī)定呢？主張道德與法律分離的凱爾森、哈特等分析實(shí)證主義雖認(rèn)為：“法律問題，作為一個(gè)科學(xué)問題,是社會(huì)技術(shù)問題,并不是一個(gè)道德問題。”[10]P5但實(shí)證主義法學(xué)派后來也不得不承認(rèn)道德對(duì)法律的影響，誠如哈特所言：“不容認(rèn)真爭(zhēng)辯的是,法律在任何時(shí)候和任何地方的發(fā)展,事實(shí)上既受特定社會(huì)集團(tuán)的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響,也受到一些個(gè)別人所提出的開明道德批評(píng)的影響,這些個(gè)別人的道德水平超過流行的道德。”
從刑法不得已原則的功利性取向上，可以看出刑法一方面保障公民個(gè)人自由，一方面也維護(hù)社會(huì)秩序，使得刑法既具有人權(quán)保障機(jī)能又有社會(huì)保護(hù)機(jī)能。文明社會(huì)的發(fā)展必須兼顧這兩種功能的平衡。有學(xué)者指出：“我們必須在國家的倫理與市民社會(huì)的倫理之間做出權(quán)衡,必須在國家的目的和形形的個(gè)人需求之間做出權(quán)衡?！盵9]P108從社會(huì)保護(hù)角度講，“換偶”雖然是個(gè)人私事，或許是個(gè)別人“開明的性道德”的行為，還或許是沒有直接的被害人，但畢竟背離我國傳統(tǒng)文化和主流的性道德觀念，而“所謂性道德，一般是指社會(huì)在歷史發(fā)展過程中所形成的關(guān)于性的一些習(xí)慣或道德規(guī)范。在我國臺(tái)灣地區(qū)和日本等國家，性道德還被稱為風(fēng)化，違背性道德的行為往往被概括為妨害風(fēng)化?！盵12]P59任由傷害風(fēng)化的性道德泛濫發(fā)展必然會(huì)破壞一夫一妻的婚姻模式和形態(tài)，破壞婚姻家庭制度和作為社會(huì)細(xì)胞的家庭穩(wěn)定，從而威脅社會(huì)的和諧與穩(wěn)定，為我國社會(huì)主流價(jià)值和主流性道德觀念所不容許。周光權(quán)教授從刑法保護(hù)目的角度上也指出：“聚眾罪、賭博罪等,都是出于維護(hù)社會(huì)關(guān)系和諧的考慮才在刑法上加以規(guī)定的。這些犯罪的本質(zhì)是對(duì)社會(huì)規(guī)范關(guān)系、起碼的社會(huì)倫理的違反。”[13]P34從人權(quán)保障角度而言，聚眾罪也從充分考量了公民的性自由，那怕是如“換偶”般的性取向和非主流的性道德，刑法也僅僅處罰首要分子和多次參加者，為警示該類行為的傳播，還是為非首要分子和次數(shù)較少的參加者提供了自由的出口。反觀馬堯海聚眾案，其組織或者參加聚眾活動(dòng)十八起之多，而且通過建立“夫妻交換”、“走錯(cuò)房間”、“南京派對(duì)”等QQ群網(wǎng)絡(luò)為更多人加入提供了平臺(tái)，也具備犯罪的衍射性和不特定性的特點(diǎn)，形式上完全符合我國《刑法》第301條第一款規(guī)定，實(shí)質(zhì)上也對(duì)我國傳統(tǒng)性道德觀念帶來了破壞性沖擊。筆者認(rèn)為法院判決還是比較妥當(dāng)?shù)模豪钽y河教授主張公民有身體支配權(quán)，或者說無被害人的行為不能作為犯罪處理觀點(diǎn)站在自由主義立場(chǎng)上有些道理，刑法不得已原則考慮現(xiàn)實(shí)社會(huì)的主流道德觀念，而該觀念也不是一成不變的，立法也就應(yīng)該是個(gè)動(dòng)態(tài)行為，未來經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展到一定階段法律會(huì)給予公民更多的自由，或許如同在沒有設(shè)定聚眾罪國家一樣，不把馬堯?！皳Q偶”行為作為犯罪。但我國現(xiàn)實(shí)國情還要將此種行為納入犯罪管轄，不是沒有直接被害人就不被國家干預(yù)，國家在必要時(shí)候還是要?jiǎng)佑眯谭▉砭S持主流價(jià)值觀。如我國《刑法》第434條戰(zhàn)時(shí)自傷罪的規(guī)定表明行為人自己也不能在負(fù)有軍事義務(wù)時(shí)，通過傷殘自己身體的方式逃避履行義務(wù)，這種同樣有違背我國傳統(tǒng)和主流價(jià)值觀念的行為也必須作為犯罪處理。對(duì)于馬堯海案而言，法院既兼顧了法律規(guī)定又考慮了社會(huì)對(duì)多元價(jià)值觀的包容在本案中即為公民個(gè)人性取向或者性道德，從而準(zhǔn)確定罪處刑，尊重犯罪了嫌疑人和被告人的權(quán)利。
在我看來，中所剩的可以支持雙方論點(diǎn)的范疇已經(jīng)寥寥無幾了，我們的研究已經(jīng)“走火入魔”了。這里我并不否定我國刑法因果關(guān)系的研究成果，而是強(qiáng)調(diào)刑法研究中，在引用哲學(xué)原理時(shí)首先需要弄懂哲學(xué)的精神實(shí)質(zhì)。那么，為什么必然說和必然偶然說都能從馬克思哲學(xué)中找到所謂的根據(jù)而爭(zhēng)論不已呢?這主要是對(duì)其中的必然、偶然、原因、結(jié)果諸范疇的不同理解，結(jié)果是雙方各執(zhí)一端。拿哲學(xué)上的論據(jù)來支持其觀點(diǎn)，實(shí)則背離了哲學(xué)?？呻p方為什么又能自圓其說呢?偷換概念是雙方共同的弊端。故在用必然和偶然、原因和結(jié)果研究刑法因果關(guān)系時(shí)，前蘇聯(lián)已有學(xué)者指出：“人的活動(dòng)和它造成的結(jié)果，彼此間是處于必然聯(lián)系還是偶然聯(lián)系，對(duì)于刑法毫無意義。”
以上分析僅是涉及我國刑法因果關(guān)系研究中必然說和必然偶然說的內(nèi)部之爭(zhēng)，那么，因果關(guān)系是否僅為我國犯罪構(gòu)成理論中的客觀方面的一個(gè)要素?實(shí)際上，必然說還是必然偶然說法是建立在其為客觀方面上的一個(gè)要素展開討論的，即我國學(xué)者提出的刑法因果關(guān)系客觀性問題。我認(rèn)為，刑法因果關(guān)系的客觀性，無非是指，刑事案件發(fā)生了，犯罪行為與結(jié)果以及行為人對(duì)行為與結(jié)果的認(rèn)識(shí)這些客觀事實(shí)，不以我們的主觀認(rèn)識(shí)存在與否，都實(shí)際存在著。而這些參在的客觀事實(shí)，包括行為人行為時(shí)的行為狀態(tài)事實(shí)，與由這種心里狀態(tài)支配的行為與結(jié)果的關(guān)系的事實(shí)。這樣因果關(guān)系既是客觀方面的一個(gè)要素，又是行為人主觀方面所具有的認(rèn)識(shí)因素。而必然說、必然偶然說之爭(zhēng)從這個(gè)角度看僅是因果關(guān)系在犯罪構(gòu)成理論的客觀方面的爭(zhēng)論，把因果關(guān)系的客觀性等同于客觀方面的片面認(rèn)識(shí)。而我們?cè)谘芯恳蚬P(guān)系時(shí)，應(yīng)同時(shí)注意主觀方面的因素，即從主客觀相統(tǒng)一的角度來理解刑法上的因果關(guān)系。以往我們的研究，忽視了對(duì)行為人主觀方面因果關(guān)系認(rèn)識(shí)的研究，按照以往研究的邏輯，客觀方面行為人的行為與結(jié)果之間的聯(lián)系確定之后，進(jìn)一步查清主觀方面行為人的認(rèn)識(shí)則是很容易的事，殊不知，某些案件在客觀方面的條件關(guān)系查清后，其主觀認(rèn)識(shí)也具有重大意義。而我們的必然說、必然偶然說之爭(zhēng)在司法實(shí)踐中容易產(chǎn)生由因推果的思維傾向，最后導(dǎo)致因果關(guān)系判斷的“畢其功于一役”。
二、英美法系的雙層次原因?qū)W說
在英美國家中，刑法因果關(guān)系理論同作為民事侵權(quán)行為責(zé)任條件之一的因果關(guān)系理論，是一脈相承的，即把原因分為兩層：第一層是“事實(shí)原因”，第二層次是“法律原因”。“事實(shí)原因”類似于大陸法系條件說圈定的原因，由“But for”公式判斷，意指如果沒有被告的行為，就不會(huì)發(fā)生這一危害結(jié)果，則行為是結(jié)果發(fā)生的原因。但事實(shí)原因并非最終都能被認(rèn)定為刑法原因，還需要運(yùn)用一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限制篩選，找出其中應(yīng)當(dāng)讓行為人對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)的行為，這就是所謂“法律原因”。不難發(fā)現(xiàn)，“法律原因”理論同相當(dāng)因果關(guān)系說的宗旨想同，都是為了限定刑法上因果關(guān)系范圍。然而對(duì)于如何選擇法律原因，“近因說、“普通觀念說”、“政策說”、“預(yù)見說”等各執(zhí)己見，表現(xiàn)出百家爭(zhēng)鳴的局面。
一、有許多學(xué)者認(rèn)為我國現(xiàn)行仲裁法中的“其它財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)更加明確化。譚兵在《中國仲裁制度的改革與完善》一書中認(rèn)為：調(diào)整中國現(xiàn)行仲裁范圍的主要思路是明確、統(tǒng)一、擴(kuò)大和規(guī)范。對(duì)于我國現(xiàn)行法律規(guī)定中的“其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”應(yīng)有更加明確的解釋。其認(rèn)為“其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”的解釋，并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的概念：首先，“財(cái)產(chǎn)權(quán)益爭(zhēng)議”一詞，是指交付仲裁的事項(xiàng)應(yīng)是與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的事項(xiàng)，與財(cái)產(chǎn)無關(guān)的爭(zhēng)議則不可以仲裁。其次，對(duì)“其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”中的“財(cái)產(chǎn)權(quán)益”的范圍，存在著界定不清的情況。為有利于仲裁實(shí)踐，建議在修改仲裁法前，司法機(jī)關(guān)及時(shí)對(duì)“其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”作出統(tǒng)一的司法解釋。
二、現(xiàn)行的仲裁實(shí)踐中所通用的有關(guān)“其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”的界定已經(jīng)不能滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展和仲裁制度本身的發(fā)展。許多的學(xué)者建議將更多的民事糾紛納入到仲裁中來。
喬欣、李莉在《爭(zhēng)議可仲裁性研究》一文中提到破產(chǎn)程序中的債權(quán)人和債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛具有可仲裁性。認(rèn)為爭(zhēng)議的可仲裁性不因破產(chǎn)而改變，仲裁協(xié)議仍可執(zhí)行，裁決所確定的權(quán)益可作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)或破產(chǎn)債權(quán)向法院申報(bào)。同時(shí)還認(rèn)為應(yīng)將因侵權(quán)行為產(chǎn)生的爭(zhēng)議納入到仲裁。其認(rèn)為：民事權(quán)利是一個(gè)開放的體系，侵權(quán)行為也是一個(gè)開放型的概念。由侵權(quán)行為而產(chǎn)生的爭(zhēng)議，當(dāng)事人雙方是平等的民事主體，爭(zhēng)議不涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但涉及的權(quán)利內(nèi)容是當(dāng)事人可以自由處分或可以和解的，這樣的爭(zhēng)議應(yīng)具有可仲裁性。
同時(shí)，很多學(xué)者建議將知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的更多糾紛納入到仲裁中來。鄭書前、宋新宇在《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛之可仲裁性》一文中談到：目前我國有關(guān)法律只規(guī)定了“著作權(quán)合同糾紛”可以申請(qǐng)仲裁。但對(duì)于其他的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)有關(guān)的糾紛并未規(guī)定其可以提請(qǐng)仲裁。仲裁方式在解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛方面和其他方式相比有其獨(dú)到的優(yōu)勢(shì)。如果不充分利用這種優(yōu)勢(shì)，會(huì)造成知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的成本增加、資源浪費(fèi)。其認(rèn)為：長遠(yuǎn)的考慮是在對(duì)《仲裁法》進(jìn)行修改時(shí)擴(kuò)充仲裁的受案范圍，明確規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的一部分事項(xiàng)可以仲裁;鑒于《仲裁法》的修改會(huì)涉及到方方面面的內(nèi)容以及立法者對(duì)修改時(shí)機(jī)會(huì)合理把握，目前可先由最高人民法院出臺(tái)相關(guān)司法解釋，明確任命法院在對(duì)仲裁裁決進(jìn)行司法審查時(shí)，不得將裁決事項(xiàng)時(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛作為仲裁委員會(huì)無權(quán)仲裁的情形而裁定撤銷或不予執(zhí)行該知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛仲裁裁決，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該裁決結(jié)果，這是可采取的權(quán)宜之計(jì)。隨著中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展和完善，國家對(duì)于民商事案件可仲裁性的態(tài)度將變的更為開放，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛被仲裁機(jī)制所擴(kuò)充容納，承認(rèn)其具有可仲裁性將在我們的意料之中。馬明虎在《論我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的可仲裁性》一文中談到，承認(rèn)更多的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的可仲裁性符合世界仲裁立法的發(fā)展趨勢(shì)。其認(rèn)為：按照我國民法通則的規(guī)定，顯然知識(shí)產(chǎn)權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)有一定的差異，而從擔(dān)保法權(quán)利質(zhì)押的規(guī)定來看，我國擔(dān)保法將知識(shí)產(chǎn)權(quán)視為“動(dòng)產(chǎn)”，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)糾紛應(yīng)當(dāng)屬于“其他財(cái)產(chǎn)糾紛”。更重要的是，我國仲裁立法已朝國際仲裁制度邁出了很大一步，這為承認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的可仲裁性創(chuàng)立了必要的條件。
孫東東、吳正鑫在《關(guān)于我國建立醫(yī)事糾紛仲裁制度的研討》提出建立醫(yī)療糾紛仲裁制度的設(shè)想。認(rèn)為除少數(shù)重大醫(yī)療責(zé)任事故外，絕大多數(shù)醫(yī)療糾紛均為民事糾紛，且糾紛的最終解決也都落實(shí)到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償上，因此解決此類糾紛宜采用半官方的公斷方式，但由于醫(yī)療糾紛仲裁所調(diào)整的糾紛涉及醫(yī)學(xué)專業(yè)技術(shù)以及糾紛雙方的不對(duì)等性，使得醫(yī)事糾紛不僅具有一般經(jīng)濟(jì)合同糾紛仲裁的特征，如：程序簡(jiǎn)便、靈活、快捷、或裁或?qū)?、不公開、不排斥調(diào)解以及仲裁結(jié)局具有法律效力等，還具有其特殊性。即：(1)醫(yī)療糾紛仲裁可由糾紛雙方的任何一方提出申請(qǐng)，無須雙方當(dāng)事人合意。(2)醫(yī)事糾紛仲裁應(yīng)作為訴訟程序前的必經(jīng)程序，仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)糾紛先行調(diào)解，調(diào)節(jié)不成，做出裁決。其調(diào)解和裁決均不具有最終解決糾紛的效力，但生效后應(yīng)具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。其還建議建立專門的醫(yī)事糾紛仲裁機(jī)構(gòu)來審理醫(yī)事糾紛。
三、有的學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)與違約責(zé)任競(jìng)合現(xiàn)象的糾紛也可以通過仲裁來解決。王金蘭、王瑋在《論侵權(quán)行為的可仲裁性》一文中談到：在侵權(quán)與違約競(jìng)合的情況下，受害人享有選擇請(qǐng)求權(quán)，既可以以侵權(quán)為由，又可以以違約為由，行使追討損害賠償或損失賠償?shù)臋?quán)利。實(shí)際上，對(duì)于侵權(quán)性的違約行為和違約性的侵權(quán)行為，一般都按違約行為處理。當(dāng)執(zhí)行一個(gè)責(zé)任而使受害人的損害賠償目的達(dá)到時(shí)，受害人的另一請(qǐng)求權(quán)應(yīng)歸于消滅，加害人的責(zé)任即可解除。如在執(zhí)行違約賠償責(zé)任后，權(quán)利人的損失已經(jīng)得到彌補(bǔ)，就不再要求違約人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。無論是合同之債，還是侵權(quán)之債，都是民商事法律調(diào)整的范疇，該債權(quán)的糾紛都屬于私法上而不是公法上的糾紛，此為以仲裁來解決該糾紛提供了法律上的可能性;此外，在侵權(quán)和違約競(jìng)合的情況下，如何說明選擇違約，再將其歸結(jié)于也屬違約的性質(zhì)，以違約提起損失賠償，再技巧上也會(huì)更恰當(dāng)、穩(wěn)妥。
臺(tái)海網(wǎng)10月28日訊（海峽導(dǎo)報(bào)駐福州記者林芹）導(dǎo)報(bào)記者昨日從福建省人民出版社獲悉，首部由福建省宗教研究會(huì)會(huì)員撰寫研究?jī)砂蹲诮糖榫壍恼撐募?《宗教緣·兩岸情》已正式出版發(fā)行。
《宗教緣·兩岸情》一書共收集了論文36篇，長達(dá)26萬多字，為海內(nèi)外專家學(xué)者進(jìn)一步研究閩臺(tái)宗教關(guān)系提供翔實(shí)資料。
論文集從 “五緣”方面論述閩臺(tái)宗教同宗同根的淵源關(guān)系，圍繞閩臺(tái)宗教文化交流的資源優(yōu)勢(shì)、交流形式、主要成效和新形勢(shì)下開展交流的對(duì)策建議等幾個(gè)方面，探討如何進(jìn)一步發(fā)揮閩臺(tái)宗教文化交流在福建省加快建設(shè)海峽西岸經(jīng)濟(jì)區(qū)中的作用。
