時間：2023-04-01 10:29:09
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雖然威爾采提出“人的不法論”并將不法的實質(zhì)依據(jù)解釋為行為無價值和結(jié)果無價值后也遭到了德國刑法學(xué)界的批判，但其理論很快就取代了先前的“客觀不法論”成為德國的通說，其重要地位至今無可撼動。故而，德國刑法學(xué)界只是將這一對范疇作為“目的行為論”的具體內(nèi)容，在具體評價不法的時各有側(cè)重，理論本身并未再進(jìn)一步擴(kuò)充。與德國不同的是，日本刑法學(xué)界在引進(jìn)了行為無價值和結(jié)果無價值這一對概念之后，不斷將其發(fā)展擴(kuò)張而形成了行為無價值論和結(jié)果無價值論兩個理論體系，并展開長達(dá)半個多世紀(jì)的對峙、論戰(zhàn)。兩個理論體系先后占據(jù)過優(yōu)勢地位，但從未形成類似于德國的通說，而由于近十多年來日本社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化，體系間的論戰(zhàn)又激烈起來。
(一)行為無價值論在日本的盛行行為無價值論自20世紀(jì)40年代被引進(jìn)日本開始，一直到在60年代中期都處于優(yōu)勢地位，屬于有力說。究其原因，要從日本近代刑法理論的發(fā)展進(jìn)程說起。日本自明治維新時期開始向德國學(xué)習(xí)刑法思想制度，百年來傾舉國之力提高國家經(jīng)濟(jì)和軍事實力，普遍認(rèn)同個人權(quán)益要絕對服從于國家利益的理念。威爾采提出“人的不法論”于20世紀(jì)30年代，正值日本法西斯對外侵略擴(kuò)張的歷史時期。再加上日本社會受傳統(tǒng)封建文化的浸染，君權(quán)至上、道德至上，故而對重視秩序保障、強(qiáng)調(diào)犯罪預(yù)防的新派刑法思想青睞有加。日本引進(jìn)新派思想后，進(jìn)一步將其發(fā)展成為主觀主義刑法理論，將認(rèn)定犯罪的重點放在對行為人主觀惡性的考察，認(rèn)為犯罪犯罪是犯罪人內(nèi)在危險性的外化。這都與行為無價值強(qiáng)調(diào)不法的根源是行為本身的思想高度契合。故而，在行為無價值和結(jié)果無價值這對概念被引進(jìn)日本之初，從政府到學(xué)者更多地表現(xiàn)出對行為無價值的喜愛，行為無價值論先于結(jié)果無價值論形成體系，并在日本盛行開來。當(dāng)然，即使是推崇行為無價值論的學(xué)者，對理論的理解和側(cè)重也有所不同，一些學(xué)者對行為無價值論以及作為理論依據(jù)的“目的行為論”和“道德主義”都保持了可貴的克制和懷疑。與此同時，還有一些對國家權(quán)力的擴(kuò)張持謹(jǐn)慎態(tài)度的學(xué)者學(xué)習(xí)、引進(jìn)德國舊派刑法思想，形成并宣揚結(jié)果無價值論。在學(xué)者們的共同堅持下，結(jié)果無價值論在學(xué)界仍占據(jù)了一席之地，行為無價值被限定在引起了客觀侵害結(jié)果的前提中，對僅存在犯意而無行為的不作未遂處理。
(二)結(jié)果無價值論地位的反轉(zhuǎn)結(jié)果無價值論認(rèn)為，不法的根源在于對法益的侵害和威脅。前文已述，結(jié)果無價值理論在日本的引進(jìn)、發(fā)展一度落后于行為無價值。但從20世紀(jì)50年代開始，二者的地位開始有了微妙的變化。戰(zhàn)后日本社會在經(jīng)濟(jì)文化等多方面都深受美國影響，而美國從國家制度到法律思想都繼承了歐洲啟蒙運動以來“個人自由、人權(quán)保障”的思想精髓，致力于約束國家權(quán)力、限制刑罰的發(fā)動。日本刑法學(xué)界更在不斷反省中認(rèn)識到，過去一味推崇行為無價值論，強(qiáng)調(diào)行為人主觀惡性而對行為造成侵害結(jié)果不夠重視，這跟法西斯主義一樣危險。要有效限制國家權(quán)力、保障個人的自由，就一定要限制刑罰權(quán)的發(fā)動。從這點出發(fā)，強(qiáng)調(diào)客觀法益侵害的結(jié)果無價值論無疑比強(qiáng)調(diào)規(guī)范違反性的行為無價值論要先進(jìn)。行為無價值論曾經(jīng)的支持者也都不同程度地轉(zhuǎn)變觀點、立場，結(jié)果無價值論就是在這種不斷質(zhì)疑和批判行為無價值論的過程中迅速發(fā)展完善的。20世紀(jì)60年代，小野清一郎主持全面修改日本刑法，修改草案遭到了平野龍一等大批學(xué)者的強(qiáng)烈批判。學(xué)者們認(rèn)為草案依舊保持了過去國家至上、道德主義的立場，未能有效地限制刑罰權(quán)的發(fā)動，有違保障個人法益的法律潮流。在草案不斷被批判和修改過程中，結(jié)果無價值論和“刑法的任務(wù)是保護(hù)法益”觀念論得到了學(xué)者和實務(wù)工作者廣泛認(rèn)同，并借此次刑法修改積累了極珍貴的實踐經(jīng)驗，從而順利超越行為無價值論首次在日本成為主導(dǎo)學(xué)說。直到今天，即使堅持行為無價值論的日本學(xué)者，也承認(rèn)結(jié)果無價值論在解決戰(zhàn)后日本刑法機(jī)能轉(zhuǎn)化和解決現(xiàn)實司法難題中體現(xiàn)出的重大作用。特別是，以結(jié)果無價值論為優(yōu)勢學(xué)說的日本刑法在其后發(fā)展出了“主觀主義、客觀主義刑法理論和“實行行為”等獨特概念，對大陸法系刑法理論的發(fā)展產(chǎn)生了獨特而深遠(yuǎn)的影響。在最近十幾年中，日本的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境有了很大變化，犯罪率較上世紀(jì)也有明顯升高。結(jié)果無價值論為了限制刑罰權(quán)的發(fā)動，要求對犯罪只做最低限度的一般預(yù)防，對刑罰的特殊預(yù)防作用發(fā)揮不夠，對社會風(fēng)險和無被害人犯罪也不能做出有效應(yīng)對。行為無價值論出現(xiàn)復(fù)興的跡象。
二、理論之爭帶給我們的啟示
在心理學(xué)中,意志是指人自覺地確定目的并支配其行動以實現(xiàn)預(yù)定目的的心理過程。人在反映現(xiàn)實世界的時候,不僅對現(xiàn)實世界有依據(jù)其主觀思維的認(rèn)識,而且還會對它們形成一定的情感體驗,并且在自我認(rèn)識和情感的支配下有意識地去改造客觀世界。這種最終表現(xiàn)為行動的,積極要求改變現(xiàn)實世界的心理過程就構(gòu)成了心理活動的一個重要方面意志過程。 意志與行為有著不可忽視的密切關(guān)聯(lián):意志引導(dǎo)行為。這種引導(dǎo)又體現(xiàn)在兩個方面:發(fā)動與制止。發(fā)動就是推動人去從事達(dá)到預(yù)定目的的所必需的行動;制止就是阻止不符合預(yù)定目的的行動。 由此可見,如果沒有一定的意志因素,行為也就失去了根本的心理支持,那么這一行為就不成為我們刑法學(xué)上所談?wù)摰男袨?因此也不會導(dǎo)致對此行為的刑事非難。
依照刑法學(xué)傳統(tǒng),罪過通常是指行為人對自己的行為將引起的危害社會的結(jié)果所持的一種故意或過失的心理態(tài)度。它以故意和過失為內(nèi)容,所以我們分別討論一下意志因素在故意與過失兩種心理狀態(tài)中的地位。
1.根據(jù)我國《刑法》第14條第1款規(guī)定:明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生,因而構(gòu)成犯罪的,是故意犯罪。由此我們可以看出,我國刑法中規(guī)定的故意心理的意志因素具有兩方面特征:希望和放任,其表現(xiàn)為意志對行為的發(fā)動作用,在犯罪故意中具有決定性的意義。如果一個人僅有對自己行為的危害結(jié)果的認(rèn)識而沒有形成犯罪的意志,不希望或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生,便不可能自覺的確定行為的方向、步驟、方法,導(dǎo)致此種行為的事實。德國刑法學(xué)家克萊因指出:決意實施法律禁止的行為,或者決意不履行法律命令的行為,就表明積極的惡的意志,就是故意, 可見故意心理是在積極的惡的意志的推動下而轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實中刑事非難的罪過心理的,它在犯罪的實施過程中具有決定的、主導(dǎo)的作用,是聯(lián)系犯罪意圖和犯罪行為的橋梁紐帶?？傊?意志因素是在認(rèn)識的基礎(chǔ)上,將人的心理外化到客觀世界的決定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。
2.過失心理狀態(tài)下是否存在意志因素是一個相對復(fù)雜的問題,在刑法理論上一直爭論不休。我國《刑法》第15條第1款對過失犯罪作了規(guī)定,即應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,因為疏忽大意而沒有預(yù)見,或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免,以致發(fā)生這種結(jié)果的,是過失犯罪,由這一規(guī)定可以看出我國刑法上規(guī)定的過失有兩種:(1)疏忽大意的過失;(2)過于自信的過失。
大多數(shù)學(xué)者將疏忽大意看作是這一過失心理的意志因素,但是筆者認(rèn)為,意志的存在是以認(rèn)識為前提和基礎(chǔ)的,在疏忽大意的過失中,其認(rèn)識因素是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見,也就是說行為人對于其行為的危害結(jié)果是沒有認(rèn)識的,既然沒有認(rèn)識有何來的意志呢?那么這是不是意味著疏忽大意的過失心理中既無意識又無意志呢?這顯然與過失犯罪應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任相矛盾。對此陳興良教授認(rèn)為過失犯罪心理過程是有意志參加與意識和無意識交錯活動的過程,在司法實踐中除個別沖動行為外,找不到完全沒有意志的過失犯罪。 因此筆者認(rèn)為,疏忽大意并不是這種過失心理的意志因素,而是行為人的一種潛意識的表現(xiàn),這種潛意識導(dǎo)致了行為人的認(rèn)識能力低于社會認(rèn)可的正常標(biāo)準(zhǔn),從而做出了與一般人的意志內(nèi)容相反的決定,在這種決定(實際上也就是意志因素)的引導(dǎo)下實施了危害社會的犯罪行為。
我們可認(rèn)為我國刑法中存在三級的行為概念:作為最基礎(chǔ)范疇的行為概念作為犯罪核心范疇的危害行為犯罪(即依法應(yīng)受刑罰懲罰的行為)。危害行為是行為的一類，但卻是犯罪在評價前的狀態(tài)。也就是說，危害行為在我國刑法上實際是包含了侵犯一些社會主義社會秩序和社會關(guān)系的對社會有害的行為，包括了一般違法行為、犯罪行為甚至一些違主義道德風(fēng)尚的行為，而只有那些“依照法律應(yīng)受刑罰處罰”的危害行為，才是犯罪。
二、我國刑法理論中的危害行為概念內(nèi)涵檢討
對于危害行為的概念，我國權(quán)威教材認(rèn)為學(xué)術(shù)界迄今并未達(dá)成一致意見。權(quán)威教材認(rèn)為，危害行為“是指在人的意志或者意識的支配下實施的危害社會的身體動靜。”認(rèn)為它有三個特征:(1)有體性，即在客觀上是人的身體動靜。(2)有意性，即在主觀上是在人的意志或者意識支配下的身體動靜。(3)有害性，是指在法律上看是對社會有危害的身體動靜。北京大學(xué)的教材認(rèn)為，危害行為“是指表現(xiàn)人的犯罪心理態(tài)度，為刑法所禁止的危害社會的行為?！睂⑵涮卣鞲爬閮蓚€:(1)對我國社會主義社會有危害性且為刑法所禁止;(2)表現(xiàn)人的犯罪心理和態(tài)度。而張明楷教授在其刑法學(xué)教材中直接將刑法上的行為等同于危害行為:“刑法上的行為不是一般的行為，而是危害社會的行為。因此，刑法上的行為，是指基于人的意識實施的客觀上侵犯法意的身體活動。這一定義實際上是上述自然行為論、有意行為論與社會行為論的結(jié)合。據(jù)此，行為具有有體性、有益性、有害性三個特征?！瘪R克昌先生主編的《刑法學(xué)》定義是:“刑法中的危害行為，指由行為人的心理態(tài)度支配的危害社會的身體動靜”。同樣認(rèn)為其具有有體性(行為人的身體動靜)、有意性(由行為人的心理態(tài)度支配的身體動靜)和有害性(對社會有危害性的身體動靜)。此外，陳興良教授把作為罪體構(gòu)成要素的行為稱為“是指行為主體基于其意志自由而實施的具有法益侵害性的身體舉止?！北M管不同教材或?qū)W者關(guān)于危害行為概念有所不同，但從其實質(zhì)內(nèi)涵與特征來看，其實并沒有多大差別。它們都強(qiáng)調(diào)行為的有意性和有體性。有體性本文在此不必多說，有意性都是指在意志、意識或心理等支配下的活動，但都不指出其具體內(nèi)容;都強(qiáng)調(diào)危害行為的有害性，而且都把這種有害性解釋為法律違反性。唯一不同的是有的稱之為法律違反性;有的稱之為法意侵害性;有的稱之為社會主義社會關(guān)系的侵犯性;有的指是刑法違反性等，但無論如何，都認(rèn)為危害行為的危害是建立在違法的含義上的。
將危害行為視為對社會主義社會關(guān)系的侵害，被認(rèn)為是統(tǒng)治階級以自己的價值標(biāo)準(zhǔn)對人類行為進(jìn)行價值評價的結(jié)果;將危害行為視為對法益的侵害，是從大陸法系借鑒來的法益概念作為對危害行為的解讀，它實際上是將危害行為看作是一種違法行為;將危害行為視為刑法所禁止的行為，那么實際上是說危害行為具有刑事違法性的行為;自然，將危害行為視為具有法律違反性的行為，是將危害行為等同于違法行為，這種概念正確嗎?在筆者看來，從現(xiàn)有的刑法條文來看，我們不能得出危害行為是一種違法行為、特別是刑事違法行為的結(jié)論。如刑法第14條中，立法者只提到一種對社會危害的行為，也只要求行為人自己行為具有社會危害性的認(rèn)識，而不要求一種違法性認(rèn)識或法益侵害性的認(rèn)識，更沒有要求具有刑事違法性的行為。如果將危害行為視為具有刑事違法性的行為，那么這種危害行為幾乎無需進(jìn)行犯罪構(gòu)成的評價了，只要找到其行為人即可。如果將危害行為視為一種一般違法行為或者侵犯所謂法益的行為，那么也是不符合條文要求的。因為危害行為的判斷是一種價值判斷，這種價值判斷不是一種違法判斷，站在統(tǒng)治者的立場上，違法行為固然是一種對社會有害的行為，但是對社會有害的行為并非都是違法行為。一些嚴(yán)重違反道德的行為也不能不說對社會有害的行為，但未必是違法行為。立法也沒有要求行為人對行為的違法性具有認(rèn)識，而是只要具有社會危害性的認(rèn)識就可以了。那么什么是具有社會危害性的行為呢?其實，對現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系的侵害，就是具有社會危害。因此，在這個意義上，刑法中的危害行為應(yīng)當(dāng)是指體現(xiàn)人的意志或心理，對現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系具有威脅或侵犯性的行為。它不僅包括違法行為，還包括違反道德倫理、一般規(guī)范的行為。在這里，我們看到危害行為根本不同于作為刑法基本范疇的行為，而是行為中體現(xiàn)人的意志或心理，對現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系具有威脅或侵犯性的行為。
三、我國刑法理論中的危害行為功能檢討
在傳統(tǒng)刑法理論中，犯罪客觀方面被視為犯罪的核心地位。所謂的犯罪客觀方面，“是指刑法所規(guī)定的、說明行為對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成損害的客觀外在事實特征?！狈缸锟陀^方面之所以被傳統(tǒng)理論看作處于核心地位，是因為危害行為的存在。對此，權(quán)威教材指出:“因為犯罪畢竟是一種危害社會的行為，危害行為這個客觀方面的要件，是犯罪其他要件所依附的本體性要件，犯罪客體是危害行為所侵犯而為刑法所保護(hù)的社會關(guān)系，犯罪主體是實施了嚴(yán)重危害社會行為的自然人和單位，而犯罪主觀方面也必須由危害行為得到體現(xiàn)和說明?！痹谶@里，危害行為被作為犯罪構(gòu)成的要件。這里的問題在于，作為被評價之前的危害行為與作為構(gòu)成要件(或評價標(biāo)準(zhǔn))的危害行為是否是一致的呢?如果二者是一致的，那么這種被評價的對象如何同時成為一種評價標(biāo)準(zhǔn)呢?而且，如果這種評價對象和評價標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的，這種評價標(biāo)準(zhǔn)又有什么用處呢?在筆者看來，危害行為固然是成立犯罪的基礎(chǔ)范疇，但是它只有經(jīng)過刑事違法性、刑罰可罰性評價才能成為犯罪行為，被評價為犯罪的危害行為仍是危害行為自身，只不過在法律上被評價為犯罪而已。
問題在于犯罪構(gòu)成的理解，犯罪是一種行為，而不是包含了主體、客體、時間、地點、方式的聯(lián)合體，犯罪構(gòu)成不是犯罪的分解和組合，而應(yīng)是對危害行為進(jìn)行評價的體系。所以，危害行為不應(yīng)當(dāng)成為犯罪構(gòu)成的要件，所謂犯罪構(gòu)成中的危害行為要件，實際是實行行為，或者說是構(gòu)成要件符合。我們有必要把作為犯罪評價對象的危害行為同作為犯罪客觀構(gòu)成要件的行為區(qū)分開來。這個問題還可以從以下角度看，這種危害行為的“危害”從何而來，如果一個行為已經(jīng)被評價為危害行為，它一定是被認(rèn)為已經(jīng)具有了規(guī)范違反性，已經(jīng)被考慮了正與不正，或者合法與不法之后的結(jié)果，而且在一些情況下已經(jīng)考慮了其造成了具有危害性的結(jié)果，這種評價不是單純的依據(jù)行為本身，而是依據(jù)行為及其周圍環(huán)境做出的。換言之，已經(jīng)根據(jù)犯罪的客觀方面做出了這樣的評價，如果這樣的話，還有必要考察除行為之外的其他方面嗎?在這里，這樣一個危害行為已經(jīng)不是一種單純的客觀要素，將其歸類到犯罪客觀方面也是不妥當(dāng)?shù)?，而且存在重?fù)評價之閑。所以，一種平面化的犯罪評價體系是不對的。傳統(tǒng)上的危害行為存在兩種方式:一種是作為，即行為人以身體活動實施的違反禁止性規(guī)范的危害行為;另一種是不作為，是指行為人負(fù)有實施某種行為的特定法律義務(wù)，能夠履行而不履行的危害行為。這兩種方式都涉及到規(guī)范評價的問題，可以表達(dá)出其危害性的內(nèi)涵。危害行為的劃分功能在這里是可取的．但是對于持有呢?持有是一種人對物的控制與支配關(guān)系。就持有本身而言，它不是行為，而是一個事實。如我擁有一支槍或一個國家工作人員擁有明顯超過合法收入、差額巨大的財產(chǎn)，本身是一個事實，而不是我們通常所理解的行為。它是中性，只有非法持有才能構(gòu)成犯罪。如果說非法持有可以作為危害行為的話，那么持有也屬于危害行為嗎?這顯然是不對的。
持有本身是一個行為概念下的范疇，人們應(yīng)當(dāng)在行為的概念下討論持有是否是一種行為，是怎樣的一種行為，不應(yīng)視其為危害行為下的范疇，與作為、不作為并列。這里必須首先注意這樣一個問題，即就持有本身而言，無論持有的是何物(不論是錢幣、還是槍支彈藥等)，都是中性的，只有在無權(quán)或無合法根據(jù)持有的情況下，才是非法的。如一個警察持有槍支和一個公民持有槍支，就持有行為本身而言并無差別，但是警察持有槍支基于其職責(zé)或授權(quán)而持有，因而是合法持有，而公民持有槍支如果不是被核準(zhǔn)才是非法持有，才存在成立盜竊槍支罪的問題。因此，危害行為的范疇存在盡管有其理論和立法功能，但是不能因此取代行為范疇，只有在行為范疇下才能將持有認(rèn)識清楚，將持有在危害行為下進(jìn)行討論，即討論其屬于作為、不作為或是一種獨立的行為形式，是理論的錯位。危害行為概念的理論結(jié)果還導(dǎo)致這樣的問題:既然是行為的一種，那么它有助于自始就將正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險排除在犯罪評價之外。因為正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險是正當(dāng)?shù)男袨?，就法律的立場上看，是沒有錯誤的行為。這樣一來，從邏輯上說，對于正當(dāng)過當(dāng)和緊急避險就不需要經(jīng)過犯罪構(gòu)成的評價，而只要進(jìn)行危害行為的評價即可?？墒?，這種評價又與罪與非罪評價有什么區(qū)別呢?正如前文所述，這個概念可能導(dǎo)致重復(fù)評價的問題。
四、結(jié)語
(一)解決“定罪難”問題
在刑事和解中涉及不到對加害人定罪量刑的問題，因為刑事和解理論弱化了犯罪是對國家統(tǒng)治秩序挑戰(zhàn)的概念，加害人承擔(dān)的責(zé)任只是對被害人的賠償責(zé)任，不再承擔(dān)國家對其犯罪行為做出的刑事懲罰責(zé)任，這樣一些很難認(rèn)定的刑事案件就很好解決了。解決了定罪難問題也就解決了疑難案件的問題。
(二)有利于被害人的權(quán)利保護(hù)
刑事和解制度的第二個有益之處是有利于被害人的權(quán)利保護(hù)。按照傳統(tǒng)的刑事司法理論認(rèn)為，對犯罪人的刑法懲罰要有國家來進(jìn)行，國家代表被害人來追究犯罪人的刑事責(zé)任，被害人沒有權(quán)利去向?qū)ψ约旱暮戏?quán)利造成損害的犯罪人進(jìn)行懲罰，因為傳統(tǒng)刑事司法理論認(rèn)為刑罰權(quán)只能由國家來行使，任何人不能懲罰犯罪人。這樣在國家社會利益的語境下，被害人要求懲罰犯罪人的權(quán)利被國家壟斷了，這樣在權(quán)利保護(hù)方面，刑事和解制度下，被害人同加害人直接商談，直接要求加害人對其加害人行為給自己帶來的損害進(jìn)行賠償，被害人有什么要求就直接表達(dá)了出來，這樣就更有利于被害人的權(quán)利保護(hù)。國家刑罰權(quán)的退讓給被害人保護(hù)自己的權(quán)利提供了廣闊的空間。
(三)有利于加害人的社會回歸
刑事和解制度的第三個有益之處是有利于加害人的社會回歸。傳統(tǒng)的刑事司法理論中，國家代表被害人懲罰犯罪人，犯罪人要被處以刑罰處罰，首先犯罪人被處以刑罰處罰，在心理上就極其容易產(chǎn)生報復(fù)社會的思想，執(zhí)行完了后的犯罪人很容易再次犯罪以報復(fù)社會;其次是刑罰的執(zhí)行如果不脫離社會，比如監(jiān)管、剝奪政治權(quán)利，會使得犯罪人在社會中很難生存，在心理上有一種恥辱感，在與人的正常交往中感覺自己低人一等抬不起頭來無顏面對被人，如果是脫離社會，刑罰的執(zhí)行就在一個封閉的場所中進(jìn)行.犯罪人完全與社會脫離與世隔絕.“汗水洗刷罪惡。勞動重新做人”。犯罪人的改造完成后復(fù)歸社會，但是時代在發(fā)展社會在進(jìn)步，與世隔絕一段時間后的犯罪人無法適應(yīng)社會的變化，陷入生存的困境之中。而刑事和解制度中，只要雙方的和解協(xié)議執(zhí)行完畢。被害人的損失得以賠償，而加害人不會獲得刑1處罰，加害人得到了社會對他的尊重，這就會使加害人更加深刻的認(rèn)識到自己行為的危害性從此不再犯罪，這就有利于加害人的社會回歸，加害人可以在社會中繼續(xù)正常的生活，不脫離社會同時也不會再對社會產(chǎn)生危害。
二、刑事和解制度的負(fù)益分析
(一)弱化了刑罰的懲罰功能
所謂負(fù)益，就是指刑事和解制度的不利的一方面，稱之為負(fù)益。首先刑事和解理論弱化了刑罰的懲罰功能，由于刑事和解理論認(rèn)為犯罪時加害人與被害人之間的沖突，因此在加害人承擔(dān)刑罰時只承擔(dān)相當(dāng)于原有刑罰特殊預(yù)防部分的責(zé)任，失去了一般預(yù)防的作用。從社會正義的角度出發(fā)，刑罰的目的在于報應(yīng)和預(yù)防，報應(yīng)是國家代表社會對犯罪人的一種懲罰，是國家暴力強(qiáng)制犯罪人對自己的危害社會行為承擔(dān)的后果;預(yù)防是國家通過對犯罪人的懲罰，一是告誡犯罪人不要再次的犯罪，二是通過對犯罪人的懲罰，以威懾社會中的其他人，警告任何人都不要犯罪，一旦犯罪要承擔(dān)嚴(yán)重的后果。而刑事和解理論弱化了這些概念，和解的方法失去了原有刑罰的作用，對犯罪人的告誡沒有了，對社會中其他人的威懾沒有了，社會的公平正義沒有了。犯罪的人沒有受到懲罰，就是對守法公民的打擊，刑法失去了應(yīng)有的功能是對社會秩序的一種損害。
(二)可能導(dǎo)致權(quán)利濫用
同時還表現(xiàn)在，刑事和解有可能導(dǎo)致權(quán)利濫用。一旦有了權(quán)利，每個人都想利用權(quán)利為自己謀取盡可能多的利益，這就是權(quán)利濫用。刑事和解制度下，和解協(xié)議能否達(dá)成起到關(guān)鍵作用的是被害人，如果被害人利用其主動地優(yōu)勢，謀取自身利益的最大化.向加害人提出許多過分的無理的要求，利用機(jī)會盡可能多的索要賠償，而加害人基于急于擺脫危險境地的心理，無奈會同意被害人的要求，這樣的結(jié)果就是加害人的人身危險性和社會危害性并沒有降低，反而可能會因為被害人的要挾而產(chǎn)生報復(fù)的心理。另外一方面，加害人有可能利用自己的優(yōu)勢地位.比如金錢、社會關(guān)系等，迫使處在弱勢地位的被害人與其和解。并通過威脅、引誘來達(dá)成有利于自己的和解協(xié)議，這樣的結(jié)果就是被害人的利益不但沒有受到保護(hù)得以恢復(fù)，反而利用刑事和解協(xié)商解決問題的心理也受到了打擊，這比上一種情況更容易產(chǎn)生報復(fù)心理。由此可見，由于當(dāng)事人雙方的地位和實力的不對等，達(dá)成的和解協(xié)議可能是不公平的，如果沒有嚴(yán)格法律監(jiān)督，刑事和解中權(quán)利濫用是很容易出現(xiàn)的。
刑法范疇中，哲學(xué)上的偶然聯(lián)系和必然聯(lián)系特別重要，但是也不可以過分糾結(jié)偶然聯(lián)系和必然聯(lián)系這個問題，否則將會在一定程度上導(dǎo)致法律判定一直處于永無休止的論證中，對法律判斷并沒有好處，由于我國沒有將法律問題和刑法中的現(xiàn)實問題分清楚，導(dǎo)致我國刑法中的因果關(guān)系一直處于瓶頸階段，并且我國目前犯罪構(gòu)成體系比較平面化，在判斷犯罪時，經(jīng)常將價值判斷和事實判斷放在一起，如果承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)只設(shè)定為嫌疑人的行為構(gòu)成要素，在判定因果關(guān)系的時候就會比較模糊，從而影響到罪犯罪名和刑法的判定。因果關(guān)系中的“因”是指罪犯的危害，“果”是指罪犯危害的結(jié)果，因果關(guān)系是指罪犯的犯罪行為和犯罪結(jié)果之間的關(guān)系。
（一）刑法因果關(guān)系中的“危害行為”
因果關(guān)系中的“因”是法律工作者在司法實踐中要考慮的危害的范圍，包括所有和案件結(jié)果相關(guān)的情況。因果關(guān)系中的“因”，不能只判定刑法中的行為性質(zhì)，因果關(guān)系的研究和罪犯認(rèn)定的順序可以隨意調(diào)換，但是在實際操作中，必須要研究相應(yīng)的因果關(guān)系，為罪犯的認(rèn)定提供依據(jù)。但是如果將因果關(guān)系行為的相關(guān)內(nèi)容都納入刑法因果關(guān)系中，也不合理，這樣不僅會受到客觀因素的誤導(dǎo)，而產(chǎn)生了錯誤的判定，而且會給司法工作者帶來較重的工作負(fù)擔(dān)。如：孫某受到飛機(jī)連續(xù)失事的影響，試圖通過飛機(jī)失事謀殺朋友，所以在朋友出差前，說服朋友乘坐飛機(jī)，最終，朋友確實在飛機(jī)失事中死亡。這個犯罪案件中，如果司法人員使用逆向推理的方法對這個案件進(jìn)行分析，對刑法因果關(guān)系中的“因”沒有進(jìn)行相應(yīng)的限制，就會得出“孫某蓄意殺人”的結(jié)論，但是在刑法中，孫某誤導(dǎo)朋友乘坐飛機(jī)，并不是故意殺人的行為，不能構(gòu)成故意殺人罪，所以這個案件的因果關(guān)系并不是刑法判斷的依據(jù)。在對犯罪案件進(jìn)行分析時，司法人員必須根據(jù)實際情況，對案件相關(guān)事實進(jìn)行綜合分析，尤其是“入罪功能”因果關(guān)系的分析，危害行為的范圍要包括因果關(guān)系中的“因”，但是如果在判斷因果關(guān)系過程中，又出現(xiàn)了其他因素，那么就要對這些因素進(jìn)行綜合分析，判斷其是否會中斷行為，從而出現(xiàn)了其他的因果關(guān)系。
（二）刑法因果關(guān)系中的“危害結(jié)果”
利用刑法對犯罪案件進(jìn)行判定時，如果舉動犯的構(gòu)成要件不包括犯罪結(jié)果，那么，在判斷過程中，也要對犯罪結(jié)果進(jìn)行考慮。一般情況下，構(gòu)成要件和非構(gòu)成要件都非常重要，構(gòu)成要件的危害結(jié)果將會嚴(yán)重影響司法工作者對罪犯進(jìn)行定罪，而非構(gòu)成要件將會嚴(yán)重影響罪犯的量刑。如果主觀地來判斷危害行為所產(chǎn)生的危害結(jié)果，那么危害結(jié)果就會是相當(dāng)?shù)?。但是，只要根?jù)社會平均人的判斷和認(rèn)知能力來判斷危害行為產(chǎn)生的危害結(jié)果，那么即使在考慮到被害人的特殊情況等其它因素時，依然能認(rèn)定它們之間具有刑法因果關(guān)系。
（三）區(qū)分因果關(guān)系承載的功能
因果關(guān)系從某種角度上具有一定的事實性，這是因為因果關(guān)系本身就是一種客觀上的聯(lián)系，不能再摻入其他價值因素；因果關(guān)系具有一定的法律性，因為司法工作者要考慮事件導(dǎo)致的損害結(jié)果，從而判斷事實，所以不能進(jìn)行毫無意義的價值判斷。英美法律體系中的“雙層次原因理論”就是在強(qiáng)調(diào)法律屬性中的因果關(guān)系，司法工作者在分析罪犯承擔(dān)責(zé)任的理由時，首先要滿足因果關(guān)系的測試，然后融入價值因素和社會政策因素進(jìn)行衡量。我國刑法理論中，刑事犯罪的要件中并不包括因果關(guān)系，但是因為我們經(jīng)常在討論客觀刑事事實時，也考慮了因果關(guān)系，使人誤以為因果關(guān)系也是嫌疑人罪名成立的條件之一。
二、判斷因果關(guān)系的方法
（一）根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判斷
這是指根據(jù)已有的相關(guān)刑事法律來判定，尊重既定規(guī)章條例。例如：刑法犯罪中有一種結(jié)果稱作“致人死亡”，判定這種因果關(guān)系時，最主要的是要判斷犯罪人的相關(guān)行為是否觸犯了相關(guān)法律，可以構(gòu)成一定的罪名，這也是判斷嫌疑人犯罪未遂或犯罪既遂的依據(jù)，判斷因果關(guān)系中的直接、間接情況。除此之外，確定一些法定刑也需要通過“致人死亡”來實現(xiàn)。所以，司法人員就必須細(xì)致全面地考慮行為與間接后果之間的關(guān)系。
（二）根據(jù)相關(guān)法律精神進(jìn)行判斷
到目前為止，法官是案件判定的主體，其對某些案件進(jìn)行判定時需要以刑事政策和法律精神為依據(jù)。刑法與宗教存在相似之處，它們都被認(rèn)為是一種必須遵守的規(guī)范。這也適用于與刑法因果關(guān)系有關(guān)的判斷，在一些特殊的情況下，因果關(guān)系與刑事犯罪是否存在直接聯(lián)系，是一項難以確定的事實。例如，有關(guān)聚眾斗歐的案例，某攻擊者對他人進(jìn)行了人身傷害，致使被攻擊者形成重傷甚至死亡。然而參加斗毆的所有行為者都是致受害人形成重傷或死亡的嫌疑人，所以確定對受害者的死亡負(fù)全責(zé)的人是誰則十分困難甚至不可能做到。在此情況下，司法人員應(yīng)該判決所有參與毆斗的嫌疑人以故意傷害罪或故意殺人罪。
[關(guān)鍵詞]風(fēng)險社會；刑法理論；含義；走向
中圖分類號：D914文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-914X（2017）41-0252-01
1.前言
近年來，社會變革日新月異，風(fēng)險社會已經(jīng)成為勢不可擋的趨勢，它不是指社會常常處于變革之中，而是強(qiáng)調(diào)社會的變動性和飛速的發(fā)展。因此，風(fēng)險社會與刑法體系之間的關(guān)系也從原來的風(fēng)險概念，轉(zhuǎn)變?yōu)榘踩珕栴}。
2.風(fēng)險社會理論的相關(guān)含義
從風(fēng)險社會與刑法理論之間的關(guān)系來看，安全問題是二者之間的重要聯(lián)系紐帶。在對二者之間的關(guān)系問題進(jìn)行探究的過程中，我們首先需要對風(fēng)險社會的相關(guān)問題進(jìn)行了解。在學(xué)術(shù)界領(lǐng)域，風(fēng)險社會是一種相對模糊的學(xué)術(shù)概念。在傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會，自然災(zāi)害及自然災(zāi)害所引發(fā)的一系列社會問題，是社會風(fēng)險的主要表現(xiàn)。在工業(yè)文明影響下的現(xiàn)在社會，工業(yè)文明給社會發(fā)展帶來的負(fù)面影響，是現(xiàn)代社會社會風(fēng)險的實質(zhì)。德國社會理論家烏爾里希·貝克的《風(fēng)險社會》一書中所援引的“人為制造的不確定”的概念，讓這一概念成為了風(fēng)險社會的一個重要形成原因，但是由于書中對社會結(jié)構(gòu)、性別身份、婚姻親子關(guān)系等問題進(jìn)行了過多的論述，這就讓一些學(xué)者對貝克書中所提到的系統(tǒng)性問題產(chǎn)生了懷疑，從貝克所謂的系統(tǒng)性來看，工業(yè)革命以后的社會發(fā)展情況來看，在工業(yè)文明的發(fā)展過程中衍生的一些需要利用政治手段解決的長期性問題和系統(tǒng)性問題，也可以被看做是風(fēng)險社會中的社會風(fēng)險的表現(xiàn)。但是在社會的實際發(fā)展過程中，風(fēng)險形成原因的全球化，也可以被看做是風(fēng)險全球化的一種表現(xiàn)。在人們的日常生活中，食品安全問題、暴力犯罪事件等因素都可以被看作是風(fēng)險社會在現(xiàn)實生活中的表現(xiàn)。
3.刑事責(zé)任根據(jù)的結(jié)構(gòu)性嬗變
法益論的流變是刑法體系調(diào)整后出現(xiàn)的新理論，它的出現(xiàn)和變革為刑事犯罪帶來了新的影響，立法問題也出現(xiàn)了新的模式。
3.1因果責(zé)任到原因責(zé)任的轉(zhuǎn)變
因果責(zé)任是刑事犯罪中的一項內(nèi)容，但是不能成為犯罪成立的必然條件，原因責(zé)任逐漸成為研究的重點。在一些犯罪行為中，刑事責(zé)任的確定不能只考慮最終的結(jié)果，還要參考危險犯的興起。與此同時，在某些犯罪行為之中，立法是維持在侵害結(jié)果之上的一項內(nèi)容，如果能夠降低其間的關(guān)聯(lián)性，那么制約性作用也會增強(qiáng)。傳統(tǒng)刑法理論是借助于區(qū)分行為犯罪而出現(xiàn)的一種模式，現(xiàn)代的刑事立法正在改變這一觀念。在侵害犯罪之中，除了直接引發(fā)的危害，還要制造各種各樣的條件保證犯罪事實的成立。
3.2關(guān)聯(lián)現(xiàn)象的梳理與解讀
要明確因果關(guān)系逐步淡出刑法理論的原因，根據(jù)法益論的變化情況對新的發(fā)展動向進(jìn)行考察。其中最主要的是要明確侵害結(jié)果與因果關(guān)系地位的下降緣由，明確它與刑事立法行為本位的轉(zhuǎn)變有聯(lián)系，然后探討超個人利益大量引入的原因，對涉及個體法益的場合從聯(lián)系上分析清楚。最后，將刑法對法益保護(hù)的提前化因素探討進(jìn)去，確定刑事責(zé)任根據(jù)結(jié)構(gòu)性嬗變的情況。
4.風(fēng)險社會理論與刑法體系的預(yù)防走向
對風(fēng)險社會的理論進(jìn)行完整的概括和定義，是探討其與刑法體系關(guān)系，做好預(yù)防的基礎(chǔ)，明確二者的關(guān)系，對法律的構(gòu)建具有十分重要的作用。
第一，社會轉(zhuǎn)型與風(fēng)險社會的聯(lián)系。伴隨改革浪潮的興起和現(xiàn)代化建設(shè)的完成，很多人會期待一個全新的社會發(fā)展樣式的出現(xiàn)，呈現(xiàn)一種完全不同于早期社會的社會。然而由于社會的變化，許多社會行為也出現(xiàn)了更改，風(fēng)險社會就是在這樣的變化下得以出現(xiàn)的。二者之間既存在關(guān)聯(lián)，也具有較大的矛盾，這深刻地揭示了現(xiàn)代性的內(nèi)在悖論，是理性與感性的討論，也是對社會的重新定義和判斷。
第二，風(fēng)險社會中的“風(fēng)險”概念。風(fēng)險社會最主要的特征就是“風(fēng)險”。不過這里出現(xiàn)的風(fēng)險概念與我們以往的理解存在差異。以往我國刑法學(xué)界對風(fēng)險社會的理論理解過于單一，存在望文生義的問題，扭曲了風(fēng)險社會的含義。其實，工業(yè)社會風(fēng)險是在工業(yè)化階段就出現(xiàn)的一種概念，它是由于人類的知識與技術(shù)改造引起的現(xiàn)象。傳統(tǒng)社會的風(fēng)險大多集中在自然危害之中，與災(zāi)害相關(guān)聯(lián)，而現(xiàn)代社會的風(fēng)險則較為多樣化，與文化、政治、經(jīng)濟(jì)都有關(guān)系，既是社會問題，又是心理問題。此外，人們在社會生活、道德、環(huán)境上的不確定性，也帶來了某種不安全因素，使得刑法理論的提出成為可能。
5.基于風(fēng)險社會與變動下的刑法理論
5.1風(fēng)險社會理念對刑法體系轉(zhuǎn)變的影響
由風(fēng)險的定義可知，風(fēng)險社會是基于時展下誕生的產(chǎn)物，其風(fēng)險具有多樣性、全面性的特征，并與人們的生活具有密切關(guān)聯(lián)性。而刑法作為保障社會穩(wěn)定性、安全性以及人們生活健康發(fā)展的重要舉措，在風(fēng)險社會變化的環(huán)境中，刑法體系也將隨著風(fēng)險社會的變化而變動，不再局限于對風(fēng)險社會概念單一性的理解，而是趨向于對安全問題的有效解決上，從而促使刑法理論的誕生。
5.2基于風(fēng)險社會與變動下的刑法“法益論”
“法益”是刑法學(xué)體系中的一個基本的，也是十分重要的概念，其主要內(nèi)容是，對刑法目的以及犯罪行為“利于導(dǎo)向”的探求與詮釋。因此，在依據(jù)法益本質(zhì)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，探求風(fēng)險社會下刑法內(nèi)涵，有助于改善風(fēng)險社會下產(chǎn)生的種種變動，促進(jìn)刑法法規(guī)的建設(shè)。但是在實際發(fā)展過程中，隨著時代的變化人們對于法益論的闡述出現(xiàn)了不同的詮釋與定義，在刑法中法益概念變得模糊而抽象化的同時，其內(nèi)容也得到了一定的擴(kuò)張，法益論的作用以及具有的影響力進(jìn)一步擴(kuò)大。然而通過研究發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的法益論其內(nèi)容與功能雖得到了提升，但在一定程度上限制了刑法功能的有效實施。所以，基于風(fēng)險社會變動的日益加劇，法益論發(fā)生了變革，實現(xiàn)了精神層面與功能的抽象化、拓展性發(fā)展，從而實現(xiàn)刑法理論的調(diào)整，但也在一定程度上促使法益論陷入懲罰內(nèi)容單一、缺乏明確的框架以及與刑法體系關(guān)聯(lián)性單薄形象的產(chǎn)生。
5.3刑事責(zé)任根據(jù)的結(jié)構(gòu)變遷
基于社會的變動，刑法為實現(xiàn)有效的防治，刑法體系做出了相應(yīng)的調(diào)整，從而形成了法益論的流變，進(jìn)而改變了刑法體系下刑事責(zé)任的基本模式，而由于刑事責(zé)任模式與立法具有一定的關(guān)聯(lián)性，因此對立法理論的變化分析，有助于探求刑事責(zé)任根據(jù)結(jié)構(gòu)性嬗變的發(fā)展。
首先，因果責(zé)任到原因責(zé)任的變遷：隨著社會的變動以及風(fēng)險社會的日漸加劇，刑事犯罪中的因果責(zé)任已不能成為確立犯罪成立的關(guān)鍵因素，而明確犯罪行為的法益導(dǎo)向，即原因責(zé)任已成為現(xiàn)代刑事立法執(zhí)行的關(guān)鍵。其次，明確刑法理論中的關(guān)聯(lián)性：明確關(guān)聯(lián)性主要在于對法益論演變下刑事立法變化的分析，從而根據(jù)刑事立法的轉(zhuǎn)變包括“刑事立法從結(jié)果本位向行為本位的轉(zhuǎn)變”、“大量超個人法益的引入”以及“法益保護(hù)提前化的轉(zhuǎn)變”，探究因果關(guān)系及受害結(jié)果地位降低的緣由，進(jìn)而明確刑事責(zé)任根據(jù)結(jié)構(gòu)性嬗變的發(fā)展情況。
5.4基于風(fēng)險社會與變動下刑法教義理論的重構(gòu)
基于風(fēng)險社會的發(fā)展與變動，刑法理論的重心已從風(fēng)險概念改變?yōu)榘踩珕栴}的預(yù)防與解決，而這種改變在基于法益論、刑事責(zé)任結(jié)構(gòu)模式的轉(zhuǎn)變外，其刑法教義體系的各組成部分也發(fā)生了重構(gòu)，實現(xiàn)了刑法理論的全面性調(diào)整。
6.結(jié)束語
綜上所述，在風(fēng)險社會出現(xiàn)的大背景下，古典的刑法理論已經(jīng)幾乎被全盤革新，刑法作為與人有關(guān)的重要法律內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)的是理論的革新變化。刑法理論和內(nèi)容必須根據(jù)風(fēng)險社會的特征加以更改，使其內(nèi)容變得更為靈活，滿足社會發(fā)展需要。
作者：徐程瑤
參考文獻(xiàn)
內(nèi)容提要: 刑法方法與具體問題相聯(lián)系，屬于刑法學(xué)研究的內(nèi)容;刑法方法論與世界觀相聯(lián)系，一般地屬于法理學(xué)研究的內(nèi)容。每一種方法都有自己的功能，也有自己的局限性，僅僅使用一種方法是無法完整地研究刑法學(xué)的。在現(xiàn)代刑法理論的構(gòu)建中，比較研究方法是值得我國學(xué)者特別重視的方法，體系性方法是最重要的方法之一，刑法理想對刑法方法的選擇具有根本性的指引作用。從總體上說，綜合的方法才是最好的刑法方法。
“工欲善其事，必先利其器”，在刑法學(xué)研究中應(yīng)當(dāng)注意方法問題。采用不恰當(dāng)?shù)姆椒ǎ粌H難以提高刑法學(xué)的研究水平，而且可能造成研究水平的下降。目前，“方法”和“方法論”這兩個概念在我國刑法學(xué)界存在爭議。筆者認(rèn)為，“方法論”問題一般屬于“法理學(xué)”的研究范疇，“方法”問題才是具體法學(xué)部門應(yīng)當(dāng)研究的內(nèi)容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法，刑法方法理論就是關(guān)于這些方法的理論。在本文中，筆者試圖通過厘清“方法”和“方法論”之間的區(qū)別，指出制約刑法方法選擇的基本條件，分析目前刑法學(xué)界關(guān)心的刑法信條學(xué)和刑法解釋學(xué)中使用的各種方法所具有的功能和局限性，并指出刑法理想對刑法方法選擇所具有的特別意義，希望有助于學(xué)界對這個問題的進(jìn)一步研究和討論。
一、刑法方法理論的幾個基本概念
目前刑法學(xué)界對方法論問題表現(xiàn)出很大的興趣。然而，什么是刑法方法和刑法方法論?這個概念性的問題首先需要明確，因為概念的混亂勢必導(dǎo)致研究的混亂。
從現(xiàn)代漢語的一般意義上說，方法和方法論是兩個不同的概念。方法一般指的是解決具體問題的門路、程序等。方法論則有兩個含義:一是關(guān)于認(rèn)識世界、改造世界的根本方法;二是在一個具體學(xué)科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國現(xiàn)代社會科學(xué)的意義上，人們一般在第一個含義上使用方法論這個概念;在方法論的第二個含義上，人們主要研究的是在具體學(xué)科中所使用的各種方法所具有的一般特點，從而形成在具體學(xué)科中對第一個含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內(nèi)容加以討論。
方法和方法論的區(qū)別主要有以下幾點:
第一，方法是以具體問題為前提的，沒有具體問題，研究方法問題就失去了實踐的意義;方法論是與世界觀相聯(lián)系的，“對世界的基本觀點怎樣，觀察、研究、改造世界的根本方法也就怎樣”。也就是說，方法論一般不與具體問題相聯(lián)系，除非具體問題本身就是一個世界觀的問題。
第二，方法因為與具體問題相聯(lián)系，因此需要目的并且是受目的支配的。面對具體問題，方法是獨立和外在的，它的價值受制于人們在解決問題時的具體愿望，換句話說，不符合人們解決具體問題愿望的方法，人們就不會采用。方法論因為“同世界觀是統(tǒng)一的”，因此，方法論是認(rèn)識世界、改造世界的根本方法中的組成部分;面對方法論所要解決的世界觀問題，方法論的目的性就是其自身。因此，方法論具有內(nèi)在的構(gòu)成成份的屬性。
第三，由于方法需要前提和目的，因此，在具體部門法學(xué)的理論體系中，方法問題總是處于從屬地位和非主流地位。由于方法論一般地是以自身為研究對象的，因此，在現(xiàn)代法學(xué)教育中，方法論問題是法理學(xué)研究的重要對象。另外，由于各個具體部門法學(xué)使用的具體方法在很大程度上具有共通性，因此，作為一般法學(xué)方法的教學(xué)內(nèi)容，通常也成為法理學(xué)的重要教學(xué)內(nèi)容。
方法和方法論的確存在著相互聯(lián)系的情況，這主要表現(xiàn)在:
第一，方法，尤其是被人們所采納的具體方法，總是在某種程度上表現(xiàn)著一定的世界觀;一種世界觀也只能在某種程度上通過一種或者多種方法表現(xiàn)出來。
第二，在具體部門法的理論體系中，由于多種方法的使用，這些方法的綜合可能被稱為這個部門法理論體系的方法論，也就是在方法論第二個含義的基礎(chǔ)上使用這個概念。不過，人們在這個意義上使用方法論的概念，主要是探討一種方法對于有關(guān)問題的解決能夠起到什么作用，而不是探討在這個學(xué)科中應(yīng)當(dāng)具有的世界觀問題。
區(qū)分方法和方法論之間的界限，不僅在于指出這兩個概念各自具有的功能和任務(wù)，而且在于指出，在人類的知識體系中，方法和方法論雖然有具體和抽象之分，對具體的方法和特定的方法論來說，在有關(guān)結(jié)論的研究、形成和運用上有難易之分，但是，人們不可以說，研究和運用方法的刑法學(xué)在品格上就一定是低層次的，研究和探討方法論的理論就一定是高層次的。由于刑法所具有的實踐性，任何方法和方法論都必須在實踐中接受檢驗，看看它們對解決犯罪和刑罰中的問題到底是否有幫助，以此來決定自己的學(xué)術(shù)層次和價值問題。如果在知識體系中采用與封建等級相類似的觀念來評價有關(guān)知識的品格高下，那么，由此產(chǎn)生的評判必然助長人們脫離刑法的實踐性去追求無限抽象的所謂高層次知識，這不僅不符合科學(xué)的精神，而且對法學(xué)研究和法學(xué)教育也十分有害。
根據(jù)這種認(rèn)識，筆者認(rèn)為，刑法方法理論主要研究的是刑法的研究、制定和適用中所使用的方法問題;刑法意義上的世界觀問題，除非對“世界觀”的概念進(jìn)行特別的界定，一般不屬于刑法學(xué)而屬于法理學(xué)研究的范疇。如果把一般的世界觀問題放入具體的法學(xué)領(lǐng)域，那么，就容易導(dǎo)致將具體法學(xué)研究大而化之，從而降低具體法學(xué)的專業(yè)性，不僅不利于學(xué)術(shù)和專業(yè)的進(jìn)步，而且也不利于深化對一般性問題的研究。
不過，筆者并不否認(rèn)在具體法學(xué)領(lǐng)域中存在著世界觀問題。一方面，這種世界觀可以是源于刑法之外的指導(dǎo)思想。以德國刑法學(xué)理論的發(fā)展為例，古典刑法體系就受到19世紀(jì)思想史方面自然主義的重要影響，把刑法體系引導(dǎo)到可以計量的、從經(jīng)驗上可以證明的現(xiàn)實性構(gòu)成部分上去，從而使刑法體系由互相分離的客觀因素和主觀因素組成。新古典體系主要是根據(jù)20世紀(jì)初很有影響的新康德主義的價值哲學(xué)建立的。該哲學(xué)主張:現(xiàn)實應(yīng)當(dāng)與作為各個學(xué)科基礎(chǔ)所確定的最高價值相聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)通過這個價值來形成和劃清界限，并且應(yīng)當(dāng)在這個價值的視角下進(jìn)行體系化。刑法體系可以前后一致地從社會危害性和應(yīng)受譴責(zé)性的評價標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，說明不法和罪責(zé)迄今為止是如何以一種實踐上有意義的方式，在大多數(shù)的體系性建議中得以實現(xiàn)的。目的性行為理論是建立在哲學(xué)的現(xiàn)象學(xué)和本體論理論之上的。這種哲學(xué)理論試圖明確指出自然人存在的結(jié)構(gòu)性原理，并且試圖創(chuàng)設(shè)研究人的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。根據(jù)這個理論，一個享有優(yōu)先權(quán)的人類學(xué)的基本概念，例如人的行為這樣的基本概念，應(yīng)當(dāng)被置于一般犯罪理論的中心位置，并且，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的存在特征，建立一個對立法者來說已經(jīng)預(yù)先規(guī)定了的物本邏輯結(jié)構(gòu)的體系。
從另一方面看，世界觀問題還可以是與某些具體的刑法問題相聯(lián)系的。例如，在刑法學(xué)中研究的刑罰目的問題，犯罪是主觀的還是客觀的問題，以及因果關(guān)系問題，就與人們在這個具體問題上的基本觀點和基本立場這些涉及世界觀的問題相聯(lián)系。然而，這些特定的世界觀問題僅僅具有特定的意義，不能被泛化，由于這些特定領(lǐng)域中的特殊問題而把一般性問題作為主流問題來研究，在學(xué)術(shù)上容易產(chǎn)生上述非專業(yè)化的不利結(jié)果。
二、制約刑法方法選擇的基本條件
法學(xué)工作者在面對法律問題時，選擇什么樣的方法來解決相關(guān)的問題要受到諸多條件的制約。研究這些基本條件，對方法理論的討論有著重要意義。
(一)法系與刑法方法的選擇
法系的特點對刑法和刑法學(xué)都有重要的影響，因此是決定刑法方法的基本條件。目前，對我國有重大影響的法系是民法法系和普通法法系。
民法法系也稱大陸法系，普通法法系也稱英美法系。在不同的法系中，對刑法方法的選擇發(fā)生重大影響的特點主要有以下兩個:
第一，法律淵源的形態(tài)。在民法法系中，刑法的法律淵源形態(tài)主要是刑法典。法官的判決，包括最高法院法官的判決，都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中，刑法的法律淵源形態(tài)現(xiàn)在已經(jīng)一般是成文法和判例。
第二，案件的審理方式。在民法法系中，目前刑事案件的主要審理方式貫徹的仍然是職權(quán)主義，法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查，均以法院為主，不受當(dāng)事人意向或主張的約束;在普通法法系中貫徹的是當(dāng)事人主義，法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查以當(dāng)事人為主，法院以消極仲裁者姿態(tài)出現(xiàn)，聽取當(dāng)事人雙方的舉證和辯論后做出判斷和裁決。
這些特點對刑法的影響全面表現(xiàn)在立法、司法、律師工作、法學(xué)研究和法學(xué)教育的各個方面。以德國的狀況為例:從德國目前關(guān)于法學(xué)方法理論的主流著作《法學(xué)方法理論》中，人們可以看出，德國的法學(xué)高等教育和法學(xué)基礎(chǔ)研究所強(qiáng)調(diào)的方法一般涉及以下內(nèi)容:法學(xué)的一般特征(第1章)，法律條文的理論(第2章)，案件事實的形成和法律判斷(第3章)，法律的解釋(第4章)，法官發(fā)展法律的方法(第5章)，法學(xué)概念和體系的形成(第6章)。在德國法學(xué)中使用的方法，主要不是對世界觀進(jìn)行研究，即使在法學(xué)的一般特征部分，德國法學(xué)高等教育重視的方法問題也僅僅是:法的表現(xiàn)方式(第1節(jié))，作為規(guī)范科學(xué)的法學(xué)(第2節(jié))，作為“理解性”科學(xué)的法學(xué)(第3節(jié))，以價值為導(dǎo)向的思維方式(第4節(jié))，法學(xué)對法律實踐的意義(第5節(jié))，法學(xué)知識的產(chǎn)生(第6節(jié))，作為反映法學(xué)自身的注釋方法理論(第7節(jié))。人們從這本書的目錄中可以清楚地看到，德國法學(xué)中的方法理論具有兩個與其法系性特征密切聯(lián)系的特點，即以法律條文為導(dǎo)向，以法學(xué)概念和體系建設(shè)為手段。也就是說，在德國法學(xué)的方法理論中，是以明確的問題和清晰的目的為指向的:這就是完善的法律規(guī)定和完整的理論體系。這個基本方法在包括刑法學(xué)的各個法學(xué)領(lǐng)域之中都能夠得到運用。
在普通法法系中，從英美法學(xué)通行的理論和教學(xué)著作中，人們也可以看到，英美法學(xué)在方法別強(qiáng)調(diào)對司法判例的尋找和分析的訓(xùn)練。在這個過程中，英美法學(xué)的方法理論總是毫不含糊地強(qiáng)調(diào)以解決法律問題為導(dǎo)向。在這個前提下，法律研究和法學(xué)教育重點抓的環(huán)節(jié)是:認(rèn)定有待分析的問題(包括確定問題和確定需要分析的范圍)，進(jìn)行分析性推理(法律三段論方法的使用)，發(fā)展法律原則(包括對有關(guān)原則的可適用性和法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析)，分析案件事實(包括為雙方當(dāng)事人提出主要論點)，最終得出結(jié)論。這個過程一般被稱為IRAC，即提出問題(Issue)——說明規(guī)則(Rule)——將規(guī)則適用(Apply)于事實——最終得出結(jié)論(Conclusion)，也就是人們通常說的找法和用法的過程。在這個方法的適用過程中，人們可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解決具體法律問題為核心來使用法律條文和發(fā)展法律原則。與民法法系使用的方法相比，普通法法系中的方法，明顯地不強(qiáng)調(diào)法律條文的整體性，也不強(qiáng)調(diào)理論概念和體系的完整性，但是，非常重視具體原則、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的形成和適用。普通法法系使用的方法所具有的這些特點，自然有其自身獨特的歷史和傳統(tǒng)。然而，隨著歐洲聯(lián)盟的建立，尤其是隨著歐洲人權(quán)公約和歐洲憲法的頒布和施行，筆者發(fā)現(xiàn)，至少在英國的刑法學(xué)者中似乎已經(jīng)開始對理論體系進(jìn)行整理的嘗試。
不同法系在方法上的區(qū)別，并不是一般的“方法論”或者“世界觀”意義的，在現(xiàn)代民法法系和普通法法系中，在所追求的“公平”和“正義”這些基本法治目標(biāo)上基本一致。它們之間的區(qū)別主要是在具體方法方面。在民法法系中，例如在德國法律制度中，完善的法律規(guī)定和完善的理論體系避免了司法實踐中找法的困難，降低了司法成本，提高了司法效率，但是，面對具體的尤其是新的法律問題，法學(xué)和刑法學(xué)仍然要在現(xiàn)有體系中面對或者使用與普通法方法相類似的方法;在普通法法系中，例如在英國法律制度中，雖然在理論上人們并不組織一個體系，但是，在實踐中，“遵循先例(stare decisis)”原則的要求在事實上又把有關(guān)的具體規(guī)則結(jié)合在一起了。這種體系化和對問題的討論，是在學(xué)術(shù)理論研究中還是在司法實踐過程中進(jìn)行，以及由此產(chǎn)生的對方法選擇的制約，反映了不同歷史、文化、社會群體的利益，并形成了不同法系各自的特色。我國學(xué)者在比較研究中，應(yīng)當(dāng)具有世界性的眼光，注意并分析有關(guān)方法發(fā)揮作用的條件，以便在我國的刑法學(xué)研究中恰當(dāng)?shù)亟梃b和發(fā)展相關(guān)的方法。
(二)目的與刑法方法的選擇
目的作為使用方法的前提，當(dāng)然會對方法的選擇發(fā)生重大影響。
在當(dāng)代社會中，在刑法研究中所使用的方法，主要運用在以下三個領(lǐng)域:
第一，在立法中使用的刑法方法。在這個領(lǐng)域中，人們使用一定方法的目的是制定具體的刑法規(guī)范，以便調(diào)整尚未得到法律規(guī)范的領(lǐng)域。在這個“先法”或者“前法”領(lǐng)域中使用的刑法方法，目的就是在特定的無法的狀態(tài)下獲得刑法規(guī)范(包括在刑法規(guī)范不足的情況下進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)范的工作)。在立法過程中使用的方法，“除了吸收刑法學(xué)的研究成果之外，還必須吸收其他學(xué)科(不僅僅是法學(xué))的研究成果，尤其是犯罪學(xué)的研究成果”，在這個領(lǐng)域中使用的方法“主要是為決策服務(wù)的”。[1]
第二，在司法中使用的刑法方法。在這個領(lǐng)域中，人們使用一定方法的目的是運用已經(jīng)制定出來的具體的刑法規(guī)范。具體而言，在這個領(lǐng)域中使用的刑法方法，雖然可能因為使用者的法律地位而有區(qū)別，例如，警察、檢察官、法官、律師，由于各自法律任務(wù)的不同，所使用的刑法方法可能會有差異，但是，這個領(lǐng)域中使用的方法，依據(jù)的都是已經(jīng)存在的法律規(guī)定，針對的都是具體案件。
第三，在法學(xué)教育中使用的刑法方法。在這個領(lǐng)域中，由于法律宣傳、專業(yè)學(xué)習(xí)、法學(xué)研究、司法考試等具體任務(wù)的不同，所使用的方法也可能不同。但是，人們在這個領(lǐng)域中使用的各種方法，都是以學(xué)習(xí)、了解和研究現(xiàn)有法律為目的的。
法學(xué)研究本身在現(xiàn)代法治社會中具有特別重要的地位。人們不僅需要通過法學(xué)研究來了解、學(xué)習(xí)和掌握現(xiàn)有的法律，而且需要通過研究來分析、維護(hù)、批評、發(fā)展現(xiàn)有的法律。因此，人們在法學(xué)研究中已經(jīng)發(fā)展出了許多方法。比較、沿革、注釋、理論的方法是傳統(tǒng)上一直得到重視的經(jīng)典研究方法。[2]在法學(xué)教育中，我國的刑法教學(xué)通常采用系統(tǒng)講授的方法，并且開始逐漸探索案例教學(xué)的方法。
對于這些刑法方法本身來說，它們之間不存在著孰優(yōu)孰劣的問題。這些方法是否應(yīng)用得當(dāng)，是由刑法研究的目的決定的，并且將通過研究結(jié)果而在實踐中得到檢驗。在現(xiàn)代法學(xué)研究和法學(xué)教育中，并不存在著一種絕對“高層次”的方法。這里的關(guān)鍵在于有關(guān)研究成果的說服力。在法學(xué)教育中，法學(xué)教師應(yīng)當(dāng)研究和講授在什么問題上如何通過什么方法來獲得更有說服力的結(jié)論。在近現(xiàn)代錯綜復(fù)雜的社會發(fā)展?fàn)顟B(tài)中，人們在刑法學(xué)研究中青睞多學(xué)科研究的方法，其實是希望使用有關(guān)學(xué)科的理論成就，來支持或者強(qiáng)化刑法學(xué)理論結(jié)論的說服力。人們雖然采用了法哲學(xué)、法社會學(xué)、法人類學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、甚至試圖發(fā)展法神學(xué)[3]的方法，但是，在刑法學(xué)乃至在法學(xué)中，這些方法都屬于工具，都處于服務(wù)性的地位。在康德、黑格爾之后，刑法學(xué)作為一門獨立的學(xué)科已經(jīng)形成了。一般說來，現(xiàn)代刑法學(xué)工作者由于專業(yè)知識的原因，如果在刑法學(xué)中對哲學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)，甚至神學(xué)本身進(jìn)行研究，其專業(yè)水準(zhǔn)肯定是非?？梢傻?如果刑法學(xué)工作者真的在這些非刑法學(xué)領(lǐng)域中做出了專業(yè)性貢獻(xiàn)，那么，嚴(yán)格地說，這種貢獻(xiàn)也不屬于刑法學(xué)成果，而屬于相關(guān)的非刑法學(xué)領(lǐng)域。
在方法理論中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)目的特別強(qiáng)調(diào)刑法方法和非刑法方法的區(qū)別，一方面是為了說明刑法方法應(yīng)當(dāng)借鑒其他學(xué)科的成就，而不是為了阻隔這種多學(xué)科之間的交流;另一方面要特別強(qiáng)調(diào)，多學(xué)科之間交流的目的，是為了促進(jìn)專業(yè)學(xué)科的發(fā)展和提高有關(guān)專業(yè)的學(xué)術(shù)水平，尤其是對我國目前還處于向前發(fā)展?fàn)顟B(tài)下的刑法學(xué)學(xué)科來說，這種交流不能導(dǎo)致人為地消除學(xué)科的界限。筆者認(rèn)為，現(xiàn)在就談消除刑法學(xué)科與其他非刑法學(xué)科或者非法學(xué)學(xué)科的界限，是不符合科學(xué)發(fā)展規(guī)律的，也不符合我國法治建設(shè)的根本利益和學(xué)科發(fā)展的基本要求。
三、刑法信條學(xué)中的方法問題
刑法信條學(xué)這個詞是直接從德語Strafrechtsdogmatik翻譯過來的。信條學(xué)(Dogmatik)是關(guān)于信條(Dogma)的理論，而信條的原意是關(guān)于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。筆者不把Dogmatik翻譯為教義學(xué)，[4]不僅是因為教義學(xué)的說法已經(jīng)不符合現(xiàn)代德語的標(biāo)準(zhǔn)意思，而且是因為教義的說法與宗教的意思太近，在我們主張無神論的社會背景下，在刑法學(xué)中不使用教義的說法，有利于避免可能產(chǎn)生的誤解和爭論。英文刑法理論文獻(xiàn)在非常近似的意義上使用的doctrine一詞，因此也應(yīng)當(dāng)譯為“信條”，而不應(yīng)譯為現(xiàn)代漢語中明顯帶有貶義的“教條”或者宗教色彩濃厚的“教義”。
在法學(xué)領(lǐng)域中，人們一般認(rèn)為，信條是法律理論中不可動搖的部分。信條學(xué)與法律理論這樣的概念之間，因此就存在著一些重大的區(qū)別。一般認(rèn)為，相對于法學(xué)信條來說，法律理論仍然處于探討階段;相對于法律理論來說，信條已經(jīng)成為一般接受的基礎(chǔ)，是一種可以被稱為一門學(xué)科基礎(chǔ)的理論。用我們今天通俗的話說，信條應(yīng)當(dāng)是一門學(xué)科中得到廣泛接受的基本理論。
在德國刑法學(xué)界，一般認(rèn)為，刑法信條學(xué)是在李斯特和賓丁時代創(chuàng)立的。根據(jù)德國現(xiàn)代有影響的說法，“刑法信條學(xué)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科”。刑法信條學(xué)特別表現(xiàn)在刑法總論部分中關(guān)于犯罪行為的理論，人們也稱之為一般犯罪理論，而分則的基本理論與總則的信條學(xué)有著重大區(qū)別。刑法信條學(xué)的主要任務(wù)，是便于法學(xué)教育和發(fā)展刑法理論體系。根據(jù)康德的說法，一個“體系”就是“各式各樣的知識在一個思想下的統(tǒng)一”，是一個“根據(jù)各種原則組織起來的知識整體”。但是，刑法信條學(xué)并不滿足于把各種理論原理簡單地合并在一起，并且一個一個地對它們加以討論，而是努力要把在犯罪行為的理論中產(chǎn)生的全部知識，有條理地放在一個“有組織的整體”之中。通過這種方法，不僅使概念的內(nèi)容得以明確和體系的結(jié)構(gòu)得以形成，而且要探索新的概念和創(chuàng)建新的體系。根據(jù)刑法信條學(xué)的主要任務(wù)，人們可以看出，刑法信條學(xué)使用的主要是體系性的研究方法，以及問題性的研究方法。
在體系性的研究方法中，首先需要明確和形成基本概念。例如，在現(xiàn)代德國刑法信條學(xué)中，人們已經(jīng)基本同意，一個犯罪應(yīng)當(dāng)具有行為(Handlung)，行為構(gòu)成符合性(Tatbestandsmaβigkeit)，違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(zé)(Schuld)，另外，有時還會有其他的刑事可罰性條件。然后，在這個基礎(chǔ)上逐步形成和發(fā)展出犯罪體系的學(xué)說。例如，在德國刑法信條學(xué)中，在20世紀(jì)初期占統(tǒng)治地位的是古典犯罪體系，在1930年前后流行的是新古典犯罪體系，在第二次世界大戰(zhàn)之后有重大影響的是目的性行為理論，后來，經(jīng)過組合新古典學(xué)說和目的性學(xué)說的犯罪理論，在20世紀(jì)70年展起來的是目的理性的(功能性的)刑法體系。
然而，即使在德國刑法學(xué)者的眼中，體系性的研究方法也不是十全十美的，這是一種既有優(yōu)點又有缺點的方法。
體系性方法的優(yōu)點是:
第一，有利于減少審查案件的難度。在一個信條性體系中組織和區(qū)分刑事責(zé)任的所有條件，可以避免遺漏應(yīng)該檢驗的條件，使實踐中審查案件的工作大大簡化并且避免造成錯案。
第二，有利于平等地區(qū)別適用法律的條件。在一個體系中的不同條件，對刑事責(zé)任發(fā)揮不同的作用。根據(jù)統(tǒng)一的評價標(biāo)準(zhǔn)，可以保證相同的情況獲得相同的處理，不同的情況獲得不同的處理，從而保證法律得到平等和理性的適用。
第三，有利于簡化法律并使法律適用工作具有更好的操作性。
第四，有利于法律和法學(xué)的繼續(xù)發(fā)展。在一種思想的引導(dǎo)下，對知識進(jìn)行專門的體系化整理，對這個領(lǐng)域中的法律發(fā)展具有十分重要的促進(jìn)作用。
體系性方法的缺點是:
第一，有可能忽略具體案件的公正性。以禁止性錯誤為例，行為人不知道自己行為具有違法性的情況，根據(jù)排除故意和排除罪責(zé)兩種理論，會產(chǎn)生不同的法律后果。根據(jù)排除故意的理論，如果錯誤地認(rèn)識自己的行為是允許的，那么就不會由于故意，但是，會在必要的情況下由于過失而受刑事懲罰。與此相對，根據(jù)排除罪責(zé)的理論，錯誤認(rèn)識自己的行為是允許的，在錯誤是不可避免的情況下，故意仍然存在，排除的僅僅是罪責(zé);在錯誤可以避免的情況下，就會因為故意的有罪責(zé)的行為而受到刑事懲罰。然而，在附屬刑法和社會道德性不那么明顯的刑法條文中，一個不知道不法的行為人，如果與那些明知地違反法律的人同等看待，這種情況就不能令人滿意了。這個不令人滿意的結(jié)論是由于目前的體系性安排造成的。
第二，有可能減少解決問題的可能性。雖然體系性方法能夠簡化和減輕尋找法律的困難，但是，它同時也減少了解決問題的可能性，并且可能阻斷對更好的方案的探察。以實行人和參與人的區(qū)別為例，如果人們把所有的客觀情況都?xì)w屬于不法和歸因于因果關(guān)系時，那么，實行人、教唆人和幫助人在客觀上的區(qū)別就不存在了，人們就只能在主觀方面尋找劃分界線。這種所謂的主觀性參與人的理論，今天還在司法判決中占據(jù)著主導(dǎo)地位。但是，這種理論體系性安排就排除了根據(jù)在客觀方面貢獻(xiàn)的大小來區(qū)分實行人和參與人的方案。
第三，不能把刑事政策作為合法的體系性指示。以對行為人的故意發(fā)生錯誤的案件為例:甲給了乙一支上了膛的手槍，要求他朝丙的腿上射擊。甲以為乙知道，槍是上了膛的。但是，乙并不知道，僅僅是出于玩笑向丙扣動了扳機(jī)而造成了他的身體傷害。在討論甲的刑事責(zé)任時，根據(jù)目的性體系，故意屬于行為構(gòu)成，甲由于缺少法律所要求的參與人條件就不能成為參與人，就是說，甲不受刑事懲罰。
但是這個結(jié)論在刑事政策上是有缺陷的，因為假如乙像甲所相信的那樣，已經(jīng)知道槍是上膛的，那么，毫無疑問，甲就應(yīng)當(dāng)作為教唆人被懲罰。但是現(xiàn)在，在甲連乙是毫不知情的情況都不知道的情況下，甲對事情的發(fā)生本來要承擔(dān)的客觀責(zé)任就應(yīng)當(dāng)更大，卻因為體系性解決方案的考慮，使得參與人在客觀上提高了的份量，在主觀情況不變的情況下，突然引導(dǎo)出一個宣告無罪來了。產(chǎn)生這個不利結(jié)論的主要原因，在于理論體系經(jīng)常可以引導(dǎo)出比它的前提所能夠支持的更多的解決方法來。這個結(jié)論在刑事政策上所具有的不適合性，因此是被預(yù)先規(guī)定的。
第四，容易導(dǎo)致人們使用抽象概念，使人忽視和歪曲具體法律事實的不同特點。抽象概念要求人們忽視所有法律事實的不同點，只允許使用一種表面上平等、但在實際上無內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)。那種空洞的概念，一方面會導(dǎo)致問題無法得到解決，例如預(yù)備和未遂的界線，或者實行人和參與人的界線，在德國刑法理論中還沒有得到滿意的解決，另一方面，體系性經(jīng)常容易喪失與現(xiàn)實的聯(lián)系。
為了克服體系性方法的缺陷，人們在刑法信條學(xué)中還嘗試了問題性的研究方法。問題性方法基本上是從具體的問題出發(fā)，從中尋找解決這個問題的公正和符合目的的可能性。問題性的研究方法，最早是由亞里斯多德提出來的，后來，西塞羅和維科為了辯論術(shù)的目的，又發(fā)展出了主題性的工作方法。這種方法在德國的民法研究中已經(jīng)得到了廣泛的采用。在那里，人們借助“主題”，在具體案件中通過對同意和反對的意見加以討論，直到對解決方法達(dá)成一致意見。這種工作方法在刑法中的主要功能表現(xiàn)在三個方面:
第一，這種方法可以作為“第一次處理行動”，來解決刑法中那些尚沒有被立法者解決的領(lǐng)域。
第二，這種方法可以用來解決那些位于體系化之前的，需要使用理論和辯論術(shù)來填補(bǔ)的不確定概念和一般性條款。
第三，這種方法可以用來控制從體系中獲得的解決方法。當(dāng)人們在一切可能的法律政策方面，不是依賴體系性的語境關(guān)系，而是根據(jù)公道來加以測試時，這個結(jié)論是否令人滿意，就最容易為人們所認(rèn)識了。
問題性的研究方法具有以下缺點:
第一，這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優(yōu)點。它不僅會犧牲體系性方法在實踐中所具有的優(yōu)點，例如簡化案件審查工作，一目了然地安排材料和減輕尋找法律的困難，而且會使自己否定法官決定應(yīng)當(dāng)具有可預(yù)見性和平等性的基本認(rèn)識，從而威脅在刑法領(lǐng)域中十分重要的“法安全性”。
第二，由于法學(xué)與法律的聯(lián)系性，因此，那種一般性的尋找法律方法的問題性工作方法就成為無用的。在問題只能通過考慮“全體或者大部分人或者智者的觀點”或者根據(jù)常識來解決時，問題性方法就陷入了與法學(xué)適用理論或者法律淵源理論尖銳對立的地位。
第三，德國憲法禁止通過類推、找法活動或者通過習(xí)慣法進(jìn)行問題性方法所青睞的各種以刑罰為根據(jù)的尋找法律的工作，并且，德國憲法規(guī)定的法律明確性的要求，從一開始就使得與體系性相聯(lián)系的研究方法獲得了優(yōu)先權(quán)。
應(yīng)當(dāng)注意的是，體系性方法和問題性方法之間雖然存在著對立關(guān)系，但是，這兩種方法進(jìn)行綜合會是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。
目前，在德國刑法信條學(xué)的研究方法中，體系性方法是主要的研究方法，因為人們確信:“體系是一個法治國刑法不可放棄的因素”。在這個前提下，德國刑法學(xué)者研究的是如何建立一個體系，其中討論的與方法有關(guān)的主要問題是:
第一，體系建立的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)是從先法存在的現(xiàn)象中概括產(chǎn)生的，還是在完全不理會一種現(xiàn)象所具有的先法的和物本邏輯的結(jié)構(gòu)的情況下，由立法者和信條學(xué)完全自由地形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場，后者是所謂的“規(guī)范主義”的立場。不過，經(jīng)過長期的討論，在當(dāng)代德國刑法信條學(xué)中，人們已經(jīng)不再純粹地采取某一種立場了。例如，在當(dāng)代德國刑法信條學(xué)的代表客觀歸責(zé)理論和更加發(fā)展的人格不法理論中，人們都可以看到這種折衷的立場。
第二，犯罪的特征應(yīng)當(dāng)如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來確定犯罪的特征，認(rèn)為犯罪行為體系應(yīng)當(dāng)從刑罰目的開始來重新發(fā)展自己完整的“功能”。這個方向最令人矚目的主張是，刑法信條學(xué)的全部概念，應(yīng)當(dāng)從刑法的任務(wù)出發(fā)在內(nèi)容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進(jìn)行廣泛的規(guī)范化，并且應(yīng)當(dāng)是以一般預(yù)防為指向的?？陀^歸責(zé)理論認(rèn)為，行為對于犯罪體系來說，不具有決定性的(原文是konstitutive，更準(zhǔn)確地說，是因為屬于構(gòu)成要件而具有決定性的)意義。這就是說，傳統(tǒng)信條學(xué)以違反規(guī)范的行為為導(dǎo)向的觀點，被這樣一個問題代替了:行為人是否應(yīng)當(dāng)在正義懲罰的觀點下，對一種由他造成的結(jié)果負(fù)責(zé)呢?根據(jù)客觀歸責(zé)理論的體系，“不法”和“責(zé)任”是刑法信條學(xué)的兩個中心范疇。更加發(fā)展的人格不法理論認(rèn)為，規(guī)范性命令，也就是說禁止或者要求，是體系的出發(fā)點;行為的概念是一個基礎(chǔ)概念:在故意犯罪中，那種應(yīng)當(dāng)超越因果關(guān)系和結(jié)果，在客觀行為構(gòu)成中進(jìn)行考慮的觀點，都是從行為的概念中得出結(jié)論的。
第三，當(dāng)代德國刑法信條學(xué)討論的主要問題。這些問題是:質(zhì)疑和反思主觀性未遂理論，確定間接實行人的范圍，反思因果關(guān)系的必要性問題，討論所謂的允許性行為構(gòu)成的認(rèn)識錯誤問題，以及法人是否能夠承擔(dān)刑罰的問題，原因自由行為的問題，在參與人的輔關(guān)系殊人格特征的作用，在參與人中對不法中性行為的處理，以及法益概念的非物質(zhì)化問題。
筆者在這里對當(dāng)代德國刑法信條學(xué)研究的狀況所做的勾勒可能掛一漏萬，但是，這個說明還是能夠清楚地表明，刑法信條學(xué)本身不是方法問題。刑法信條學(xué)雖然要求體系性研究方法，同時考慮問題性研究方法，從而使自己在方法上的特征區(qū)別于刑法史學(xué)、比較刑法學(xué)和刑事政策學(xué)，但是，刑法方法與刑法信條學(xué)之間是手段和結(jié)果的關(guān)系，這一點還是清楚的。
注釋:
[1] 王世洲:《從比較刑法到功能刑法》，長安出版社2003年版，第232頁。
[2] 參見楊春洗、楊敦先主編:《中國刑法論(第二版)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第2頁。
