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序論：在您撰寫知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
「關(guān)鍵詞知識產(chǎn)權(quán)/思想/勞動學(xué)說
智力創(chuàng)造性勞動和體力勞動的區(qū)別在于前者是一種“思想的活動”，也就是通常所說的腦力勞動、智力勞動。在這個意義上，我們可以將智力產(chǎn)品這一知識產(chǎn)權(quán)的客體稱為“思想的產(chǎn)品”。在智力創(chuàng)造中，既包含了人類公有的思想，也包含了創(chuàng)造者本人的獨(dú)創(chuàng)的思想。公有的思想顯然不能由某一特定的智力創(chuàng)造者獨(dú)占。對于創(chuàng)造者獨(dú)創(chuàng)的思想，在知識產(chǎn)權(quán)的不同的形式中，對其保護(hù)的態(tài)度和程度則不同。如著作權(quán)法中保護(hù)思想的表達(dá)形式、不保護(hù)思想本身，以鼓勵文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)造而不壟斷思想本身，已經(jīng)成為各國著作權(quán)保護(hù)的最根本的原則之一。在專利法中則不存在思想和表達(dá)形式的區(qū)分。專利法中對技術(shù)方案的保護(hù)實際上涉及到對思想內(nèi)容的保護(hù)。在這點(diǎn)上，商業(yè)秘密的保護(hù)和專利具有相似的特征。由于知識產(chǎn)權(quán)涉及到“思想的產(chǎn)品”的保護(hù)，正確熟悉“思想”和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系，對于理解知識產(chǎn)權(quán)制度的本質(zhì)具有重要的意義。本文擬結(jié)合國外學(xué)者的有關(guān)觀點(diǎn)和理論對此作一初步探索。
一、智力創(chuàng)造物中和“思想”有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)
有關(guān)思想和有關(guān)的財產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，早期的學(xué)者曾有探索。例如，19世紀(jì)的美國學(xué)者斯波納（Spooner）指出，我們擁有的思想和我們的感情、感覺都是我們自己的財產(chǎn)。他提出思想能夠被我們正當(dāng)?shù)卣加?，即思想能夠成為我們自己的財產(chǎn)，而不能被他人占有。以下的論述即表明了這一思想摘要：“假如一個人生產(chǎn)的思想不能被其正當(dāng)?shù)卣加?，而是被平等地給予其他的人，他們將強(qiáng)制性地要他把他的思想給予他們，而沒有補(bǔ)償；而且假如他拒絕的話，他們將有權(quán)把他視為罪犯來懲罰他?！保ㄗ⒄篠pooner，TheLawofIntellectualProperty摘要：OrAnEssayontheRightofAuthorsandInventorstoaPerpetualPropertyintheirIdeas，in3TheCollectedWorksofLysanderSpooner（C.Shivelyed.1971），28.）他建立的基礎(chǔ)觀點(diǎn)是摘要：思想是財富，而所有的財富是智能的產(chǎn)品，思想作為財產(chǎn)來說就是無形的客體。假定思想預(yù)先存在于自然中，而且很少被發(fā)現(xiàn)（如科學(xué)原則或者自然發(fā)生的物質(zhì)），那么“確實做了發(fā)現(xiàn)的人，或者首先占有了思想的人，從而會成為法律上的正當(dāng)?shù)乃腥恕?。另一方面，假如思想不預(yù)先存在于自然中，而是一個積極的智力的產(chǎn)品，那么在其中的財產(chǎn)權(quán)屬于創(chuàng)造了這些思想的人他們自己（注摘要：Spooner，TheLawofIntellectualProperty摘要：OrAnEssayontheRightofAuthorsandInventorstoaPerpetualPropertyintheirIdeas，in3TheCollectedWorksofLysanderSpooner（C.Shivelyed.1971），27.）。
確實，在知識產(chǎn)權(quán)中涉及到和思想有關(guān)的財產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)新問題，這主要是因為知識產(chǎn)權(quán)涉及智力產(chǎn)品的保護(hù)，其保護(hù)的客體就是負(fù)載思想的知識產(chǎn)品。其中一個關(guān)鍵的新問題是摘要：知識產(chǎn)品中負(fù)載的思想是否具有專有性，或者從更廣的意義上說，一般的思想、抽象的思想能否被賦予財產(chǎn)所有權(quán)。在當(dāng)代的著作權(quán)和專利法中，美國國會和法院一般確認(rèn)抽象的思想不存在所有權(quán)（注摘要：如，17U.S.C.§102（b）（1988）（Copyright）；Nicholsv.UniversalPicturesCorp.，45F.2d119，121（2dCir.1930）。282U.S.902（1931）（Copyright）。在普通法方面，州法院有時對思想的創(chuàng)造者給予保護(hù)，但這些思想限于新奇而具體的，并且當(dāng)事人之間有某種法律上的關(guān)系。參見MelvilleB.Nimmer%26amp;DavidNimmer，NimmeronCopyright，§106.01（1992）。）。賦予智力創(chuàng)造者擁有抽象的思想會傷害后來的創(chuàng)造者。在知識產(chǎn)權(quán)制度中，思想非凡是抽象的思想本身是不能被擁有的，但其物質(zhì)或者有形的表達(dá)卻可以，這可以說是一個重要的原則。抽象的思想在轉(zhuǎn)化為有形的表達(dá)之前，涉及到一個所謂“思想的實施”的新問題。在抽象的思想轉(zhuǎn)化到人類能夠使用的具體的現(xiàn)實世界的過程中，或者說將抽象的思想轉(zhuǎn)化為人類能夠接近的形式中，需要添加人類的勞動。這一過程就是思想的實施的過程?，F(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度即偏向于將知識財產(chǎn)權(quán)授予被獲得了實質(zhì)上實施的思想。如專利被授予沒有被包含在任何技術(shù)申請中的表達(dá)，不會被授予還沒有體現(xiàn)于一定有形的形式、僅僅存在于人的大腦的思想和靈感。
思想和物質(zhì)財產(chǎn)不同，它不能以物質(zhì)財產(chǎn)被占有的方式來獲得，也不能以物質(zhì)財產(chǎn)消耗的方式來使用。例如，某一個人有某一特定的物質(zhì)財產(chǎn)后，其他人就不能重復(fù)地占有。但一個人在獲得一個思想以后，并不能排除他人的占有。這樣一來，思想能夠在同一個時間被許多人同時占有。并且每一個思想能夠被其他無數(shù)的人所使用。但是，思想被其他人利用會不會損害思想的最初的創(chuàng)造者，卻不能簡單地回答。一般地說，在知識產(chǎn)權(quán)制度建立之前，在任何意義上都不會損害公有的積累。另外，和有形的物質(zhì)財產(chǎn)相比，思想本身是無形的。正是基于思想的占有的非獨(dú)占性、使用的非對抗性和本身的無形性，在知識產(chǎn)權(quán)制度出現(xiàn)的較早的時候，一些人借此反對知識產(chǎn)權(quán)制度（注摘要：參見Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，108-09（1952）（認(rèn)為作者不象有形的創(chuàng)造人一樣，在作品出版和作品被公開占有后，會失去對于字句的專有權(quán)）。）。
有關(guān)這一點(diǎn)，我們還可以再聯(lián)系一下斯波納的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)。斯波納對知識產(chǎn)權(quán)觀點(diǎn)的闡述或者說對知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的解釋，在相當(dāng)?shù)膶用嫔鲜墙⒃趯Ψ磳φ叩鸟g斥的基礎(chǔ)之上。例如，有人提出思想是無形的而反對知識產(chǎn)權(quán)制度。斯波納指出，財產(chǎn)權(quán)的客體也包括了其他的無形的實體，像勞動、一個人的聲譽(yù)。針對思想中的財產(chǎn)權(quán)在思想被公開或者思想在從一個人轉(zhuǎn)到另一個人后會被終止——因為另外一個人從而會完全占有該思想，就像最初的所有人一樣——的反對意見，他認(rèn)為這種觀點(diǎn)錯誤地確信了“假如一個人相信他的財產(chǎn)被另外一個人保留時，他就會失去對該財產(chǎn)的所有權(quán)”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，108-09（1952）。）。占有不等于權(quán)利的使用，因為“當(dāng)一個人相信自己的財產(chǎn)被另外一個人所占有時，另一個人沒有使用的專有權(quán)，除非他獲得了財產(chǎn)所有人的同意”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。針對有些思想在自然中是社會性的反對意見，他認(rèn)為社會在生產(chǎn)思想中的功能是零。思想是由個人所創(chuàng)造的，而僅僅是個人對它們享有權(quán)利。正如斯波納所指出的，“就其本質(zhì)和性質(zhì)而言，沒有什么東西比一個思想在專有的占有方面更甚。思想起源于單個的個人。他只是在其意志容忍的范圍內(nèi)離開他的頭腦。假如他這樣選擇的話，思想將隨著他的死去而終止?！彼f，甚至在反對意見是正確的情況下，我們是否因為有形物的創(chuàng)造者利用了先前存在的知識，或者在他們的生產(chǎn)中和其他人有了合作而否認(rèn)有形客體的私人財產(chǎn)權(quán)（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。他也反駁思想在消費(fèi)中是非對抗的反對意見。即，一個人對于思想的使用不會減少另外一個人的使用，假如在適用于有形物時看看其中的后果，可知思想不適合于列入財產(chǎn)之列。因為假如勞動和生產(chǎn)不賦予財產(chǎn)的專有權(quán)，而且通過任何人生產(chǎn)的每一個商品，在不經(jīng)過生產(chǎn)者同意的情況下應(yīng)當(dāng)被服務(wù)于它能夠服務(wù)的多數(shù)人，而不會使不同的人在使用中相互沖突——這是一個真正的原則的話，那么這一原則要求在不同的時間和不同的人中都能夠自由地使用。就像道路或隧道應(yīng)當(dāng)在不發(fā)生沖突的情況下同時自由地讓盡量多的人通過一樣，思想應(yīng)該在同一個時間被選擇使用它的人盡量多地使用（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。
斯波納所主張的關(guān)鍵是，否認(rèn)財產(chǎn)依靠于稀缺、被排除的中間模式和避免暴力沖突的需要的共同功能。他寫到，“財產(chǎn)權(quán)利或者控制的權(quán)利，不依靠于反對者所提出的在占有和使用商品中人們相互之間避免政治的或者暴力沖突的需要”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。相反，財產(chǎn)權(quán)或者控制權(quán)，依靠于每一個人供給自己的物質(zhì)和幸福的需要和權(quán)利；以及每個人對其勞動果實實現(xiàn)自己的專有的絕對的需要和權(quán)利（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。
斯波納的討論表明他把自然權(quán)利適用到了財產(chǎn)，非凡是知識產(chǎn)權(quán)，因為財產(chǎn)權(quán)或者控制權(quán)依靠于每一個人對自己的勞動果實實現(xiàn)自己專有的和絕對的需要。盡管這種討論是建立在道德需要的基礎(chǔ)之上，他的有關(guān)和思想有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)，對熟悉知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)不無啟發(fā)。
思想和知識產(chǎn)權(quán)理論視野中的“知識共有物”或者“公有”的概念密切相關(guān)，因為知識產(chǎn)權(quán)本身是專有的，而思想本身一般地說屬于知識共有物或者公有的范疇。原則上，公有是對財產(chǎn)的一種分配形式。在公有觀念中，公有是一個和財產(chǎn)相聯(lián)系的概念，而這個概念又和分配新問題有關(guān)。財產(chǎn)的形式方式和利用模式影響到對公有的分配。公有范圍的大小顯然和對財產(chǎn)的專有權(quán)利的界定有關(guān)。非凡是在知識產(chǎn)權(quán)上，雖然像專利一樣在早期是作為一種政府授予的壟斷特權(quán)的形式出現(xiàn)的，但它在逐步的發(fā)展和演化中卻成為一種“私權(quán)”。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的《和貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips協(xié)議）即明確地將知識產(chǎn)權(quán)界定為“私權(quán)”，要求各成員予以確認(rèn)。在早期的哲學(xué)思想中，也可以找到這種私權(quán)的影子。例如，休謨指出，在個人的思想和思想的客體之間有一個結(jié)合，并且在以后一個新的道德聯(lián)盟將通過權(quán)利或者財產(chǎn)被產(chǎn)生出來，而這歸于該人（注摘要：D.Hume，ATreatiseofHumanNature503（P.Nidditchrev.Ed1978）。）。
私權(quán)意味著對公有的排除。但是，在知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)的意義上，私權(quán)對公有的分配仍然是存在相當(dāng)大的余地的。現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)的形式不會支持對非所有人的完全排除，公有中總是存在一定的容量，而且這種容量是在不斷地增加的。完全排除非所有人的知識產(chǎn)權(quán)制度無論從理論的還是現(xiàn)實的角度看都是不可能存在的。有學(xué)者對此分析了兩個原因摘要：第一，從思想中完全排除第三方的任何財產(chǎn)制度必須以我們的私有和個人自由的觀念不能匹配的方式實施它的限制。第二，這種排除的成功控制是不可能的。這種不可能性可以被認(rèn)為是要么有技術(shù)上的原因，要么有經(jīng)濟(jì)上的原因。在可以預(yù)見的未來，實踐中的考慮將會限制人們被從智力商品中排除的方式。通過任何一個標(biāo)準(zhǔn)，深度的審查將要進(jìn)行。這種深度的審查自然不是有效果的成本（注摘要：參見JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal320（1989）。）。另外，思想的產(chǎn)品涉及的思想是從公有中被占有的，通過思想的抽走，該公有并沒有被貶值。
前面已經(jīng)討論了思想和物質(zhì)財產(chǎn)的不同。從增加價值的角度看，兩者似乎存在著一定的共性，即物質(zhì)客體被改造成財產(chǎn)的行為過程中和思想被開發(fā)利用的過程中都涉及到增加的價值。但必須看到，在涉及到“公有”時，兩者的區(qū)別就很明顯了摘要：前者的增加的價值直接進(jìn)入的是個人財產(chǎn)所有權(quán)，而思想被開發(fā)利用的增加的價值，或者說新思想的增加的價值，卻不是理所當(dāng)然地進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)人的私有范圍，相反，它增加的是社會的“公有”的容量。我們即使假定思想被確定為某一個人的財產(chǎn)，它仍然可以被其他人所獲得。非凡是，和物質(zhì)財產(chǎn)不同，一個思想被開發(fā)后，可以在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生更多的思想，從而可以大大擴(kuò)展公有社區(qū)的“勢力范圍”。以計算機(jī)語言的開發(fā)為例。在這種情況下，一個人對社會的貢獻(xiàn)使其他貢獻(xiàn)成為可能。著手從事創(chuàng)制一種新語言的工作，是一個比利用現(xiàn)有的語言編寫程序更具有雄心和困難的項目。這不是大多數(shù)計算機(jī)科學(xué)家愿意承擔(dān)的。在那種意義上，它更是一個獨(dú)特的思想而不是現(xiàn)有語言中的新程序。這種新語言可能以沒有那種語言程序就不能進(jìn)行的方式刺激程序的開發(fā)。此外，這種新語言對于編寫這些程序提供了刺激。這樣一來，它是對公有的擴(kuò)充。在這種公有中，許多人具有新的能力去創(chuàng)造更多的財產(chǎn)，甚至進(jìn)一步擴(kuò)充了公有的總量。
美國聞名學(xué)者諾齊克（Nozick）曾設(shè)想物質(zhì)占有制度以類似于思想膨脹的方式有利于社會（注摘要：Nozick，Anarchy，StateandUtopia（NewYork摘要：BasicBooks，1974，175），174-182.）。在物質(zhì)財產(chǎn)世界中，這是難以做到的。究竟物質(zhì)公有和思想公有的膨脹是不同的。根據(jù)勞動增加價值理論的觀點(diǎn)，物質(zhì)被改造成財產(chǎn)的行為增加了財產(chǎn)的價值。但是，這種增加的價值是直接地由該財產(chǎn)所有人來享有的。像英國哲學(xué)家洛克提到的耕種土地和增加生產(chǎn)的例子就是如此。所以設(shè)想物質(zhì)占有制度以類似于思想公有的方式膨脹是不大可能的。即使是從價值增加的角度熟悉了知識產(chǎn)權(quán)制度的正當(dāng)性，也應(yīng)看到知識產(chǎn)權(quán)制度本身對于新思想的增加價值卻沒有賦予新思想的創(chuàng)制人，它也不要求新思想的創(chuàng)制人把思想進(jìn)入公有。
另外，在某一思想產(chǎn)品和另一思想產(chǎn)品之間，假如在思想的開發(fā)、利用方面存在某種特定的聯(lián)系，那么就思想產(chǎn)品之上的知識產(chǎn)權(quán)而言，會存在相應(yīng)的制約關(guān)系。此時后一思想在前一思想的基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的增加的價值受到前一思想產(chǎn)品所有人的控制。像專利制度中的從屬專利、著作權(quán)制度中的演繹作品，就屬于這種情況。有學(xué)者將這種思想和思想之間的獨(dú)立或者制約的關(guān)系提煉了以下兩個原則摘要：第一，假如思想能夠從要求有重要的獨(dú)立性勞動或者創(chuàng)造性的“母思想”中被分離出來，該思想屬于勞動者。第二，假如新思想和母思想之間太具有相似性，那么母思想能夠?qū)π滤枷氲睦孢M(jìn)行控制。最后，這兩個原則受這樣一種情形的限制，即后來的思想包含了全部的母思想，就像使用專利方法的新機(jī)器把專利方法作為幾個步驟之一。在這些情況下，在母思想中的所有人的利益必須調(diào)節(jié)到由前面兩個原則提供的平衡以下（注摘要：參見JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal324（1989）。）。
思想，被認(rèn)為是人類的集體財產(chǎn)。思想是不能被占有的，這在于它應(yīng)當(dāng)在公有中為任何人能夠利用。一般思想不能被壟斷的部分原因也正是人們關(guān)注的保護(hù)公眾免受損害。賦予作者、發(fā)明者等思想的創(chuàng)造者對于純粹的思想的控制被認(rèn)為會減少社會總體效用。但是，在思想的產(chǎn)品中賦予財產(chǎn)權(quán)，由于不但沒有完全地排除其他人使用該思想，反而會增加思想的產(chǎn)出和增加新的價值，那么按照在私人生產(chǎn)中增加必要的公益觀點(diǎn)就顯得不那么必要了。不過這可以理解為賦予個人以經(jīng)濟(jì)上的利益以彌補(bǔ)在公有中的損失。
思想本身從源頭來說，來自于公有。由于每一個思想都能被無數(shù)人利用，而且每一個人的利用都不會耗盡公有的積累，思想的不可耗盡性的條件是輕易被滿足的。思想由于其區(qū)別于物質(zhì)財產(chǎn)的特有性質(zhì)，對思想產(chǎn)品賦予財產(chǎn)權(quán)不會壟斷思想。即令是在知識產(chǎn)權(quán)所有人能夠完全排除他人使用自己的思想的情況下，按照諾齊克的所謂重構(gòu)理論，公眾的狀況仍然是比較好的，因為公眾依然能夠購買從該思想中開發(fā)的商品和服務(wù)（注摘要：Nozick，Anarchy，StateandUtopia（NewYork摘要：BasicBooks，1974，175），175-182.）。當(dāng)然，現(xiàn)實情況并不是這樣，并且“知識產(chǎn)權(quán)不需要在這樣一個狹窄的領(lǐng)域熟悉其正當(dāng)性。今天人們的境遇更好是因為他們可以獲得更多的思想，至少在一部分意義上，這提供了產(chǎn)生更多的知識產(chǎn)權(quán)的理由。新的思想，甚至大部分成為私有財產(chǎn)，仍然能夠通過立即為人知曉，并且在某種意義上為所有的人知曉——而增加公益。這并不需要財產(chǎn)所有人積極地將其引入公有領(lǐng)域”（注摘要：參見JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal327（1989）。）。而且，只要思想的完全排除不能夠發(fā)生，思想哪怕是成為他人的財產(chǎn)的一部分時，也可以由人們以自己的思維方式來獲得。思想的領(lǐng)域還有一個特征是，它的使用不僅不會窮盡思想的公有領(lǐng)域，反而會隨著思想的使用而不斷膨脹。在智力領(lǐng)域尤其如此。當(dāng)新的思想進(jìn)入智力社會時，人們對該思想的獲取會導(dǎo)致知識社區(qū)的積極的膨脹，或者成為可以接近的公有物，并最終使知識共有物不斷擴(kuò)大。這也就是通常說的，“兩個人各自交換自己的一個蘋果，結(jié)果每個人手中還是一個蘋果，而兩個人交換自己的思想，每個人將獲得兩種思想”。
二、思想的公有和知識產(chǎn)權(quán)制度的正當(dāng)性
思想在內(nèi)容上存在不同的層次。有一般的像日常生活中的思想，也有對社會重要的思想。從性質(zhì)上分，思想有抽象的思想和非抽象的思想。在和知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的方面，我們注重的是抽象的思想的討論。上面的論述已表明，在思想的產(chǎn)品中賦予財產(chǎn)權(quán)，沒有排除他人利用該思想。思想被某作者或者發(fā)明者創(chuàng)制出來后，通常也被公開。但是，不排除他人利用思想，以及思想進(jìn)入公有領(lǐng)域也不等于說作者、發(fā)明者等思想的創(chuàng)作者放棄了對思想創(chuàng)作物的一些權(quán)利。因為對思想的運(yùn)用仍然是有限制的。例如，主張另外一個人的思想是自己的，這首先存在道德上的障礙。這樣一來，相對于物質(zhì)財產(chǎn)制度，知識產(chǎn)權(quán)制度更適合于從思想的公有的角度說明其正當(dāng)性，因為不斷被創(chuàng)制出來的核心的思想從來沒有被容許成為私有財產(chǎn)，而是以持久公有的形式存在。阻止這些特定的思想的私人控制，知識產(chǎn)權(quán)制度解決了一個在物質(zhì)財產(chǎn)制度中被提出來的主要的不公平新問題。在本質(zhì)上，思想是反財產(chǎn)化的。
結(jié)合洛克勞動學(xué)說有關(guān)財產(chǎn)權(quán)制度的正當(dāng)性的基礎(chǔ)觀點(diǎn)（注摘要：洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動學(xué)說是有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)的一大理論。由于該理論適用到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域有巨大的契合性，勞動學(xué)說也被用于解釋知識產(chǎn)權(quán)制度的合理性。這里從思想公有的角度對知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的探索，也借鑒了知識產(chǎn)權(quán)勞動理論觀點(diǎn)。），我們可以從“思想的公有”這一點(diǎn)上解釋知識產(chǎn)權(quán)制度的正當(dāng)性。洛克的勞動理論，是對物添加了勞動使個人獲得了對物的所有權(quán)，但這種財產(chǎn)權(quán)的獲得存在一個“先決條件”，即要求占有者在占有后，必須為他人留下“足夠而良好”的部分。在效果上，若其他人有更充足的同樣的東西，這種占有就不會損害其他任何人的地位。根據(jù)先決條件的要求，抽象的思想是被禁止授給該思想的創(chuàng)造者的。理由是，賦予創(chuàng)造者以抽象思想的所有權(quán)，會妨礙后來的創(chuàng)造者的后續(xù)創(chuàng)造。抽象的思想作為一個特定的事實或者過程，被個人壟斷將會使公有的資源枯竭，或者說個人的壟斷性控制對社會有害?？梢栽O(shè)想一下在紙上畫畫的思想被授予第一個有這種思想的人，在美術(shù)這一藝術(shù)領(lǐng)域中留下的公有將是極少的，這也不可能滿足“足夠而良好”的先決條件。即使是一個抽象的思想不能被重新發(fā)現(xiàn)，假如這種思想對社會很重要，授予所有權(quán)會違反體現(xiàn)先決條件的創(chuàng)造性自由的平等性。在現(xiàn)實中，我們不答應(yīng)財產(chǎn)以任何思想的形式體現(xiàn)，一個實際的原因是這樣將會導(dǎo)致對思想的財產(chǎn)所有人的財產(chǎn)的重新分配。這些“思想的財產(chǎn)”的分配在實際的操作中是不可能的。從先決條件來看，思想被個人專有，也就是排除了足夠而良好的思想資源在公有中被提供的可能性。
有人可能會從有形財產(chǎn)積累的零收益性質(zhì)的假定出發(fā)，假定在自然狀態(tài)以外的所有財產(chǎn)的類型都具有財產(chǎn)觀念的零收益條件。他們認(rèn)為這必然會違反洛克的先決條件。但是，某些種類的無形財產(chǎn)其專有的條件不會需要零收益的條件（以及相應(yīng)的不需要零收益的概念）。就某些種類的無形財產(chǎn)而言，排他性條件獨(dú)立于限制條件，并且其本身不需要零收益條件，這時情況又會怎么樣？把這樣一個新問題放在一個不同的方式中摘要：是不是存在無形財產(chǎn)，該種財產(chǎn)立即可以取得專有性但在總量上是不可消耗完的？假如是排除性的，它可以是私有的財產(chǎn)。例如，某人可以對其實施控制。假如是沒有被耗盡的，它符合洛克的先決條件。它滿足洛克的先決條件在于，不考慮存在多少，總是為他人留下了“足夠而良好”的部分。換言之，我可以有一項財產(chǎn)，可以排除你的使用，但是這種財產(chǎn)有無限的總量供你占有。你只是去占有一些供你自己去使用。在不考慮我已經(jīng)占有了多少的情況下這也是對的。財產(chǎn)的非耗盡資源的存在對于私有財產(chǎn)、作為財富的財產(chǎn)的累積和福利的分配正當(dāng)或者不正當(dāng)有很強(qiáng)的道德上的含義。
從對洛克的勞動學(xué)說的分析，確實可以推斷出對抽象物的所有權(quán)也被洛克的勞動學(xué)說所禁止，思想被納入公有的范疇。正如學(xué)者格登（Gordon）所分析的一樣，假如勞動會引起財產(chǎn)，在創(chuàng)造性的個人方面，必須涉及到一些目的和實質(zhì)性的內(nèi)容。我們可以設(shè)想一下一個觀念適用于第一個藝術(shù)家。如第一個人雕刻了一作品，他是否創(chuàng)造了藝術(shù)的思想，他是否應(yīng)擁有它？一方面，第一個藝術(shù)家的行為是有目的的，并且他對于世界增加了一些價值。此外盡管他僅僅使用了藝術(shù)的很小的一個領(lǐng)域，洛克并不認(rèn)為占有者總是占有了所有被占有的財產(chǎn)，假定沒有被使用的財產(chǎn)沒有被毀壞和具有危險的話。另一方面，很值得懷疑，藝術(shù)家把“藝術(shù)的創(chuàng)造”概念化作為自己的目的。假如他真的有這種目的，他不能就所有被占有的藝術(shù)存在充分的利益。一個單個的藝術(shù)家不能占有藝術(shù)的全部，就像一個農(nóng)場主不能夠占有所有的土地一樣。藝術(shù)本身不能是合適的報償，而在這種情況下，一個特定的藝術(shù)作品的所有權(quán)卻可以?；谶@些原因，僅僅是勞動性質(zhì)（甚至不考慮先決條件）將禁止對藝術(shù)的廣泛的思想授予所有權(quán)。洛克的勞動學(xué)說和他的先決條件是一致的。潛在地可以用于解釋在現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法中存在著言論自由和公共領(lǐng)域。
有關(guān)和思想的公有相關(guān)的新問題，密雪莫（Michelman）教授曾提到“反公有”的觀點(diǎn)。所謂“反公有”，是指“一種純粹的社會財產(chǎn)制度。在這種制度中，每一個人對每一個資源都有專有權(quán)。在沒有經(jīng)過其他每一個人同意的情況下，沒有人能夠使用任何資源”（注摘要：引自FrankMicelman在1985年美國大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合會會議上的論文（1985年1月）（轉(zhuǎn)載于GeorgetownLawJournal）。他提出了一種一分為三的財產(chǎn)狀況摘要：公有財產(chǎn)、私有財產(chǎn)和“反公有”。）。不過，在他對財產(chǎn)的分類中，未涉及到每一個人都可以自由地接近所有的知識而不需要其他任何人的同意這樣一種思想的公有。實際上，這種思想的公有是非常重要的。非凡是在信息社會，社會的發(fā)展和進(jìn)步越來越依靠于更多的思想的公有。人們很難想象越來越依靠于思想公有的社會有越來越少的公有客體。
【關(guān)鍵詞】國際 貿(mào)易 知識產(chǎn)權(quán) 保護(hù) 趨勢
【論文正文】
國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易發(fā)展趨勢
一、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不斷縱深發(fā)展
1.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的開放性趨勢增強(qiáng)
在TRIPS等多種關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的國際公約中規(guī)定，WTO的成員國要統(tǒng)一接受知識產(chǎn)權(quán)多邊保護(hù)規(guī)則，這樣就形成了知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度的統(tǒng)一規(guī)范性體制。在這種背景下，各發(fā)達(dá)國家紛紛修改和調(diào)整本國知識產(chǎn)權(quán)法，力求繼續(xù)主導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)國際制度的走向。如2011年9月，奧巴馬簽署《美國發(fā)明法案》，表明新修訂內(nèi)容將陸續(xù)開始發(fā)揮作用。自1980年加入世界知識產(chǎn)權(quán)組織后，我國相繼制定并修改修訂多次商標(biāo)法、著作權(quán)法、專利法、技術(shù)合同法、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，從而逐步形成開放性、國際化的現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系。
2.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平不斷提高
隨著知識產(chǎn)權(quán)密集型的產(chǎn)品不斷發(fā)展和最新科學(xué)技術(shù)的運(yùn)用，知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用領(lǐng)域和保護(hù)水平不斷提高，如技術(shù)秘密權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、植物新品種權(quán)等詳盡并適用于特定領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法等，保護(hù)期限較之以前延長。但是，將技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相結(jié)合，保護(hù)水平的提升和提高也就形成了新型技術(shù)壟斷。如我國近些年來3G移動通信標(biāo)準(zhǔn)、華為思科事件等，充分反映了國際高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度下的貿(mào)易保護(hù)壁壘。
3.知識產(chǎn)權(quán)審查國際化
發(fā)達(dá)國家在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面有著諸多共同利益，以共同應(yīng)對發(fā)展中國家的商品模仿行為，因此它們更為積極推動知識產(chǎn)權(quán)審查國際化，以求得更多由于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)設(shè)置而帶來的利益。專利審查的國際化和保護(hù)統(tǒng)一聯(lián)盟的形成，有利于提高審查效率，降低了各國付出的成本。同時，也對傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)地域性原則產(chǎn)生了沖擊。
二、知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略不斷提出
目前，越來越多的發(fā)達(dá)國家和地區(qū)提出了振興國內(nèi)經(jīng)濟(jì)和提升國家國際競爭力的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略。這主要是一國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中知識產(chǎn)權(quán)發(fā)揮了越來越重要的地位，如獲得產(chǎn)業(yè)集群效應(yīng)，擴(kuò)大一國的貿(mào)易范圍、形成一國的競爭優(yōu)勢等明顯的戰(zhàn)略優(yōu)勢。一些諸如美國為代表的知識產(chǎn)權(quán)大國，為了繼續(xù)保護(hù)和擴(kuò)大本國知識產(chǎn)權(quán)和國際競爭力，通過雙邊、多邊等談判等形式形成最適合本國當(dāng)前發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略。
關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易自由化平行進(jìn)口知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律沖突法律和諧
一、引言
據(jù)《科技日報》載，當(dāng)代國際貿(mào)易的10大趨勢之一是知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易發(fā)展已成為國際貿(mào)易中不可忽視的現(xiàn)實。同時，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）是WTO規(guī)則體系中重要的組成部分。它的形成旨在通過規(guī)則的確立與實施，充分有效地保護(hù)國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)，防止因?qū)χR產(chǎn)權(quán)的無視或侵害而帶來的貿(mào)易障礙及貿(mào)易扭曲?！禩RIPS協(xié)定》對我國對外貿(mào)易的影響《TRIPS協(xié)定》作為規(guī)范統(tǒng)一WTO成員知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易行為的規(guī)則，盡管是由發(fā)達(dá)國家極力促成的，但從長遠(yuǎn)發(fā)展看，對發(fā)展中國家將產(chǎn)生有利的和不利的影響，主要表現(xiàn)為：1.有利的影響要表現(xiàn)為：⑴順應(yīng)了世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢和要求。⑵有利于引進(jìn)與貿(mào)易有關(guān)的國際投資。，⑶有利于推動我國具有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品生產(chǎn)與出口。⑷有利于增強(qiáng)我國在國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識。，⑸設(shè)立了一條知識產(chǎn)權(quán)爭端的解決通道。2.不利的影響主要表現(xiàn)為：⑴知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的不平衡性日益加劇。⑵知識產(chǎn)權(quán)市場競爭會加劇。⑶影響出口生產(chǎn)增長。⑷與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有關(guān)的貿(mào)易糾紛會增加。[1]可見，隨著中國加入WTO，雖然加速了國際貿(mào)易自由的進(jìn)程，但與之相伴而生是的知識產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)難題，導(dǎo)致既要促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而大力推進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易自由化，又要注意由于各國對知識產(chǎn)品的特殊保護(hù)而特殊對待。因此，國際貿(mào)易中出現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的二難問題，必須為我所面對，并尋求解決之。
二、國際貿(mào)易自由化：需要平行進(jìn)口
所謂平行進(jìn)口（在美國稱“灰色市場”）是指國際貿(mào)易中，當(dāng)某一知識產(chǎn)權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)獲得兩個以上國家的保護(hù)時，未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人或者獨(dú)占許可證持有人的許可，第三者從外國知識產(chǎn)權(quán)人手中購得知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品并輸入本國進(jìn)行銷售的行為。[2]例如：經(jīng)乙國知識產(chǎn)權(quán)人B的許可，某A在甲國享有某種產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)，同時C在丙國也取得了相同的權(quán)利，如果甲國的D未經(jīng)A的許可從丙國進(jìn)口該種產(chǎn)品，那么這種進(jìn)口則構(gòu)成平行進(jìn)口。從此可以得出其特點(diǎn)為：⑴第三人從一國進(jìn)口到另一國的產(chǎn)品是通過購買等合法方式取得的。⑵涉及兩個領(lǐng)域，第三方從一國得到知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品后進(jìn)口到另一國，這兩個地域的法律是否允許平行進(jìn)口要依國內(nèi)法律決定。⑶有兩層法律關(guān)系，一是知識產(chǎn)權(quán)人和相對人之間通過授權(quán)許可合同建立起來的許可和被許可的關(guān)系或是知識產(chǎn)權(quán)在兩個地域內(nèi)受到法律的保護(hù)，二是第三人從一國善意取得知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品銷往另一國的進(jìn)出口行為。由此導(dǎo)致平行進(jìn)口的合法性問題，即平行進(jìn)口是否侵犯了知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利成為法律界長期爭議的問題，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)公約以及與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的公約，也未能對此作出肯定或否定的結(jié)論，各國立法和司法實踐由于受本國法律傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)政策的影響，對平行進(jìn)口是否侵權(quán)的立場不盡統(tǒng)一，從而使平行進(jìn)口落入了權(quán)利保護(hù)的“灰色區(qū)域”。平行進(jìn)口的主要原因在于某項知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在進(jìn)口國本國的零售價高于其在外國的批發(fā)價。在利益的驅(qū)動下，進(jìn)口商就會購買那些在國外生產(chǎn)并在國外銷售的商品，然后按低于本國正常物價的價格在本國市場銷售，于是形成了進(jìn)口商與知識產(chǎn)權(quán)人或有關(guān)的被許可人之間就同一種商品爭奪市場的局面。
根據(jù)平行進(jìn)口理論，第三人未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人或者獨(dú)占許可證持有人許可從第三國獲得知識產(chǎn)品并在內(nèi)國進(jìn)行銷售的行為，這必然加劇了在內(nèi)國的對同一產(chǎn)品的競爭，當(dāng)然這是符合國際貿(mào)易自由化趨勢的，為了促進(jìn)交易效率的提高應(yīng)該鼓勵平行進(jìn)口，使知識產(chǎn)品發(fā)揮最大效用，是符合WTO基本原則精神的。這樣可以使知識產(chǎn)品在全世界范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)，促進(jìn)競爭，有利于提高產(chǎn)品質(zhì)量，最終是有利于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的，符合國際貿(mào)易自由化的時代要求。因此，國際貿(mào)易自由化的發(fā)展迫切地需要平行進(jìn)口。
三、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)：禁止平行進(jìn)口
知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，無論中、外均起源于封建社會。它們的雛形是封建社會的地方官，或封建君主、封建國家通過特別榜文、敕令的形式授予的一種特權(quán)。[3]從總體上講，知識產(chǎn)權(quán)作為一種新型的財產(chǎn)形態(tài)，是商品經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不僅使知識產(chǎn)品創(chuàng)造人對其知識產(chǎn)品的權(quán)利意識增強(qiáng)，而且為知識產(chǎn)品的市場流通開辟了廣闊的道路?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展則為知識產(chǎn)品的利用及價值實現(xiàn)提供了必要條件。知識產(chǎn)權(quán)的地域性與壟斷資本家尋求國際市場的需要之間的矛盾便暴露出來。于是產(chǎn)生了簽訂國際條約的愿望和要求。從19世紀(jì)末開始，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國際多邊公約、地區(qū)公約或雙邊協(xié)定紛紛出臺，其中1883年簽訂的巴黎公約和1886年簽訂的伯爾尼公約成為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國際保護(hù)制度的基本法律框架。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)從此呈現(xiàn)國際化的特點(diǎn)，而且知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和協(xié)調(diào)的國際化趨勢愈來愈明顯。特別是進(jìn)入20世紀(jì)70年代以來，隨著各國在經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、技術(shù)、文化領(lǐng)域交流與合作的不斷擴(kuò)大，知識產(chǎn)權(quán)的國際化又邁上了一個新臺階。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)從19世紀(jì)末進(jìn)入國際保護(hù)階段，我們可以稱為知識產(chǎn)權(quán)制度上的第三次飛躍。這一次飛躍一直延續(xù)至今，它使具有嚴(yán)格地域性的知識產(chǎn)權(quán)可以通過一定途徑獲得他國保護(hù)而具有國際性。[4]因此，這就必然產(chǎn)生一種地域性理論，即地域性理論的基本內(nèi)容是知識產(chǎn)權(quán)人可以依據(jù)不同的法律獲得不同的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，各知識產(chǎn)權(quán)之間是相互獨(dú)立的，知識產(chǎn)權(quán)在一國領(lǐng)域的實現(xiàn)和用盡并不意味著知識產(chǎn)權(quán)人根據(jù)其他國法律獲得的知識產(chǎn)權(quán)在該國的實現(xiàn)和用盡。[5]
根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的地域性原則，知識產(chǎn)品在內(nèi)國依法受保護(hù)后并不能必然要求他國給予同樣的保護(hù)，因為他國也沒有義務(wù)給予同等的保護(hù)，因此，在內(nèi)國特殊受到一國法律的保護(hù)，盡量地避免產(chǎn)生同業(yè)競爭者，以利于保護(hù)其在一些國家的專有權(quán)利，這與WTO確立的國際貿(mào)易自由的基本趨勢是相違背的?？梢姡瑢χR產(chǎn)權(quán)的特殊保護(hù)，會限制國際貿(mào)易自由化進(jìn)程，不利于提高交易效率的提高，這與促進(jìn)國際貿(mào)易自由的平行進(jìn)口背道而馳的。因此，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)禁止平行進(jìn)口。
四、國際貿(mào)易自由化與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)沖突的理論基礎(chǔ)
平行進(jìn)口既涉及到知識產(chǎn)權(quán)問題，又涉及到貿(mào)易問題。知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)調(diào)的是獨(dú)占性，而貿(mào)易則更強(qiáng)調(diào)自由化而反對壟斷，由此形成了平行進(jìn)口方面的激烈爭論與矛盾。也正因為如此，現(xiàn)代國際貿(mào)易中，一方面平行進(jìn)口在一些國家遭到禁止或限制，另一方面則平行進(jìn)口有增無減，以至于國際社會也無法做出統(tǒng)一的規(guī)定。因此，肯定平行進(jìn)口的國際貿(mào)易自由化和禁止平行進(jìn)口的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)必然產(chǎn)生沖突，其理論基礎(chǔ)主要有：
1.權(quán)利用盡原則是支持平行進(jìn)口的理論基礎(chǔ)。
權(quán)利用盡原則又稱為權(quán)利窮竭原則，是指經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人或者其授權(quán)的人許可而生產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，在第一次投放市場后，權(quán)利人即喪失對此控制權(quán)，其權(quán)利被認(rèn)為用盡。凡合法取得該產(chǎn)品的人，只要不將用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)人的專用權(quán)，即可自由的使用、轉(zhuǎn)讓和處理該知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品。無論何人使用或轉(zhuǎn)售該產(chǎn)品的行為，都無需得到權(quán)利人的同意，也不侵犯商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)權(quán)人不得再利用商標(biāo)權(quán)阻止該商標(biāo)產(chǎn)品的進(jìn)一步流通。這是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人的專用權(quán)所產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)而設(shè)置的，主要是對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利加以限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通。這種原則在專利和商標(biāo)領(lǐng)域得以廣泛應(yīng)用，在版權(quán)領(lǐng)域也有所體現(xiàn)。例如，合法地載有某商標(biāo)的貨物一經(jīng)投放市場，商標(biāo)權(quán)人即喪失對其的控制，其權(quán)利被視為用盡，任何人再次銷售該產(chǎn)品，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)無權(quán)阻止。[6]因此，平行進(jìn)口合法。
2.地域性原則是反對平行進(jìn)口的理論支柱。
地域性原則的基本含義是依據(jù)不同的法律產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)是相互獨(dú)立的，不依賴于其他國家的法律，知識產(chǎn)權(quán)人是依據(jù)不同法律分別付出不同的代價而取得的。例如在中國申請并獲得專利，如果未在國外申請專利，其在國外普遍認(rèn)為是公有領(lǐng)域不能成為專利，在中國取得的專利權(quán)要想在其他國家獲得專利保護(hù)，就必須按照他國法律分別申請并獲得授權(quán)。由于各國法律的差異，各國按照本國的法律規(guī)定對其專利申請是否決定授予專利權(quán)，而不受其他國家對該專利申請是否授予專利權(quán)的約束。商標(biāo)權(quán)也是如此。
同時，知識產(chǎn)權(quán)在不同的國家建立其知識產(chǎn)權(quán)的良好信譽(yù)是分別進(jìn)行的，以不同國家的不同情況為基礎(chǔ)而采取不同的方法獲得的，“一個商人很可能希望其產(chǎn)品進(jìn)行很小的改變而適應(yīng)不同的市場需要、興趣和偏愛，但仍然使用相同的商標(biāo)，這個希望是相當(dāng)合理的。如果他不能阻止平行輸入，他將發(fā)現(xiàn)這個銷售目標(biāo)將發(fā)生挫折，他的信譽(yù)因其使用不合適的商品（從消費(fèi)者角度）的銷售而遇到損害，而且這不符合社會公共利益。”[7]因為商標(biāo)權(quán)是依據(jù)不同國家的法律分別付出了不同的代價而取得的，各國商標(biāo)法的內(nèi)容、保護(hù)的期限、范圍和方式等均有所不同，商標(biāo)權(quán)僅是一個國家法律的產(chǎn)物，因此依不同國家法律產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)是相互獨(dú)立的，在一國獲得商標(biāo)權(quán)并不能自動在它國獲得同一商標(biāo)權(quán)，即根據(jù)某國法律取得的商標(biāo)權(quán)僅在該國領(lǐng)域內(nèi)有效并受到保護(hù)，一旦跨出該國領(lǐng)域就不發(fā)生效力。即使是同一個商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人在不同國家建立其商標(biāo)的良好信譽(yù)是分別進(jìn)行的，以不同國家的具體情況為基礎(chǔ)而采取不同方法才獲得的，這就是所謂的“商標(biāo)信譽(yù)獨(dú)立論”。其實，在版權(quán)領(lǐng)域也存在類似的情況?！暗赜蛐栽瓌t”和“權(quán)利用盡原則”目前仍然是兩個并行的重要原則，也是平行進(jìn)口問題上相對對立的觀點(diǎn)的理論基礎(chǔ)。在過去，“地域性原則”占有主導(dǎo)地位，但是“權(quán)利用盡原則”今后將被越來越多地被使用。鄭成思先生認(rèn)為“權(quán)利窮竭原則的適用也有地域性，其權(quán)利在甲國雖已窮竭，但在乙國處于未曾行使?fàn)顟B(tài)，尚未窮竭”[8]因此，權(quán)利窮竭原則也受到地域限制，即使第三人在國外合法購買商標(biāo)權(quán)所有人的產(chǎn)品，但未經(jīng)許可而將產(chǎn)品從國外進(jìn)口，仍然對商標(biāo)權(quán)構(gòu)成侵害。因此，平行進(jìn)口應(yīng)予禁止。
如果允許商標(biāo)平行進(jìn)口，當(dāng)然會促進(jìn)貨物的自由流動，但是卻削弱了對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)；如果不允許平行進(jìn)口，當(dāng)然是加強(qiáng)了對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，但會造成知識產(chǎn)權(quán)人或被許可人對進(jìn)口國市場的壟斷，將促使人為價格安排及其它形式的價格限制，不利于公共社會，而且如果不允許平行進(jìn)口，必然會造成世界市場的分割，這種人為市場分割顯然與世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢相違背，不利于世界資源的充分利用與世界經(jīng)濟(jì)的合作與發(fā)展，這些都與世界貿(mào)易的基本準(zhǔn)則——自由競爭貿(mào)易原則相違背。因此，對商標(biāo)權(quán)保護(hù)與貨物自由流動的沖突，使商標(biāo)平行進(jìn)口處于一種兩難的境地之中。
五、我國對國際貿(mào)易自由化與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)調(diào)的法律調(diào)整
我國《專利法》第11條規(guī)定，專利申請人被授予專利后，除法律另有規(guī)定外，專利權(quán)人有權(quán)阻止他人未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的進(jìn)口其專利產(chǎn)品或者進(jìn)口依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品。這條規(guī)定賦予專利權(quán)人進(jìn)口權(quán)，排除了平行進(jìn)口，與各國通行做法是吻合的。我國2000年修訂《專利法》的第七章專利權(quán)的保護(hù)中第63條第1款第1項規(guī)定：專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的，不被視為侵犯專利權(quán)。從該規(guī)定的反面來看，未經(jīng)專利權(quán)人的許可而制造、進(jìn)口專利產(chǎn)品的，應(yīng)當(dāng)視為侵犯專利權(quán)。這可以視為我國知識產(chǎn)權(quán)制度當(dāng)中，對“平行進(jìn)口”的有關(guān)規(guī)定。但這是從反面來理解得出的結(jié)論，而實際上我國目前《專利法》對專利產(chǎn)品的“平行進(jìn)口”問題仍沒有作出明確的規(guī)定。2001年修訂《著作權(quán)法》雖然有許多變化，但是關(guān)于“平行進(jìn)口”的問題仍沒有作出明確的規(guī)定。《著作權(quán)法》第10條規(guī)定了著作權(quán)人享有的著作權(quán)所包括的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的范圍，其中沒有關(guān)于進(jìn)口權(quán)的規(guī)定；《著作權(quán)法》第46條列舉的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式中也沒有涉及到未經(jīng)著作權(quán)人許可進(jìn)口其作品的問題。因此，對于版權(quán)的“平行進(jìn)口”我國仍屬空白。2001年修訂《商標(biāo)法》也有一些重大變化，但亦沒有涉及到“平行進(jìn)口”的問題。
根據(jù)權(quán)衡平行進(jìn)口和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的兩方面因素，筆者認(rèn)為我國應(yīng)該總體上應(yīng)該許可平行進(jìn)口，主要在原因在于：⑴知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易是國際貿(mào)易的一個重要組成部分，它不可能有悖于國際貿(mào)易規(guī)則，更不能因為禁止平行進(jìn)口將其拒絕于貨物貿(mào)易之外，平行進(jìn)口符合國際貿(mào)易自由化的大勢。⑵中國由于總體上來講屬于低價位市場，允許平行進(jìn)口符合中國的貿(mào)易利益?？紤]到我們的綜合貿(mào)易量及國際上的發(fā)展趨勢，中國長時間相對于大多數(shù)國家仍是低價位市場，平行進(jìn)口合法化將使這種比較優(yōu)勢真正轉(zhuǎn)化為競爭優(yōu)勢。⑶作為技術(shù)引進(jìn)大國，允許平行進(jìn)口有利于提高技術(shù)引進(jìn)的效果由于科研力量相對薄弱，我國是個技術(shù)引進(jìn)大國。而我國的企業(yè)多屬于被許可方，他們希望通過引進(jìn)技術(shù)提高產(chǎn)品的國際競爭力。如果我國禁止平行進(jìn)口，就會使得中國企業(yè)在引進(jìn)技術(shù)后進(jìn)行生產(chǎn)、銷售時產(chǎn)品面臨市場問題，無法實現(xiàn)引進(jìn)技術(shù)的初衷。⑷允許默認(rèn)許可的例外有利于引進(jìn)技術(shù)考慮到我國的技術(shù)水平狀況，在世界高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展和世界產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的飛速調(diào)整之際，我們應(yīng)強(qiáng)化自主專利權(quán)的發(fā)展。同時，在平行進(jìn)口合法的基礎(chǔ)上，允許專利權(quán)人與被許可人就產(chǎn)品的市場等作出例外的規(guī)定，以吸引國外技術(shù)可促進(jìn)中國創(chuàng)新技術(shù)水平的上升。
但在微觀領(lǐng)域，在總體上實行平行進(jìn)口的大前提下，應(yīng)該大力地發(fā)展商標(biāo)領(lǐng)域的平行進(jìn)口，而盡可能地限制但不禁止版權(quán)和專利權(quán)領(lǐng)域的平行進(jìn)口。主要原因在于：⑴商標(biāo)是一個企業(yè)與另一個企業(yè)區(qū)分的根本標(biāo)志，無論應(yīng)用于哪個國家都不應(yīng)該予以改變，應(yīng)該促進(jìn)商品的自由競爭，保護(hù)廣大消費(fèi)者的利益。運(yùn)用平行進(jìn)口，可以防止商標(biāo)權(quán)利人濫用自己的權(quán)利，促進(jìn)商品的自由流通，有利于保護(hù)消費(fèi)者的根本利益。同時，允許平行進(jìn)口并不會對國內(nèi)市場形成巨大的沖擊。⑵對專利的平行進(jìn)口和版權(quán)的平行進(jìn)口應(yīng)該限制一些，這樣可以保護(hù)國內(nèi)權(quán)利人或者其許可人的利益，既鼓勵了科學(xué)創(chuàng)新，豐富了人民的精神生活，又對打擊非法盜版和走私具有重要意義，也不必?fù)?dān)心完全禁止平行進(jìn)口而導(dǎo)致的不正當(dāng)競爭并產(chǎn)生壟斷，進(jìn)而損害廣大消費(fèi)者的利益。
[1]于吉辰、王愛華：《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定與我國對外貿(mào)易》，理論學(xué)刊2004年第8期，第56-57頁。
[2]楊芳、楊永忠：《基于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的平行進(jìn)口問題探討》，研究與發(fā)展管理2004年第1期，第95頁。
[3]鄭成思?！吨R產(chǎn)權(quán)論北京》，法律出版社，1998.第84頁。
[4]馮曉青：《試論知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的源革及在當(dāng)代社會的發(fā)展》，青島科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）2004年第2期，第73-74頁。
[5]任燕：《“平行進(jìn)口”中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律探析》，河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）2004年第4期，第69頁。
[6]李小偉：《論平行進(jìn)口與商標(biāo)權(quán)關(guān)系》，載《中國專利與商標(biāo)》1996年第2期。
關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易境外知識產(chǎn)權(quán)國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則
隨著知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。作為知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展內(nèi)在動力的知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)。逐漸成為企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵。目前，由于我國知識產(chǎn)權(quán)法律的日漸完備。我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)應(yīng)用與保護(hù)已無太大問題。但企業(yè)對于其境外知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)還存在諸多問題。這些問題能否得到妥善解決。已成為我國企業(yè)能否可持續(xù)發(fā)展和能否在國外長久發(fā)展的決定性因素。
一、境外企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)
知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)水平關(guān)乎一個企業(yè)的生死存亡。關(guān)乎一個國家綜合國力的提升空間。因此，世界各國紛紛通過各種手段保護(hù)本國知識產(chǎn)權(quán)。以求本周知識產(chǎn)權(quán)能夠得到充分應(yīng)用與妥善保護(hù)。
(一)國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則與存在的問題。
知識產(chǎn)權(quán)由于其無形性、專有性、地域性、期限性以及可復(fù)制性等特征而導(dǎo)致了知識產(chǎn)權(quán)境外應(yīng)用與保護(hù)的困難性目前。國際貿(mào)易中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)的規(guī)則主要體現(xiàn)在WTO(與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)及《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第41條、42條及43條所確定的規(guī)則之中。TRIPS是一部旨在對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行有效而充分的保護(hù)。以減少國際貿(mào)易阻礙促進(jìn)國際貿(mào)易發(fā)展的多邊協(xié)定。協(xié)定所規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本原則及成員方對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“最低標(biāo)準(zhǔn)”對成員方在境外的知識產(chǎn)權(quán)起到了很好的保護(hù)作用但協(xié)定中的諸多例外規(guī)定導(dǎo)致了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度大打折扣作為國際公約的TRIPS協(xié)定。在實踐中很少有國家將其直接作為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的依據(jù)。而是把對該國有約束力的TRIPS協(xié)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。再根據(jù)國內(nèi)法來對知識產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)。雖然對于一國參加的國際公約。一國必須遵守。但一國在將國際公約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法時。還有很大的變通空間。這就意味著。一國知識產(chǎn)權(quán)在境外的應(yīng)用與保護(hù)水平很大程度上取決于另一國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。這就給一國的境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)帶來了很多不確定因素?！啊堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第4l條、42條及43條中雖然規(guī)定了國際貿(mào)易買賣中侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的情形及相應(yīng)的法律責(zé)任。但聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議1985年通過的《技術(shù)轉(zhuǎn)讓國際化規(guī)則》只是側(cè)重于對轉(zhuǎn)讓合同雙方權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定。對轉(zhuǎn)讓技術(shù)中相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。僅第2條第6款規(guī)定：‘承認(rèn)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)由國內(nèi)法授予。目前。WIPO公約與TRIPS協(xié)’定都沒有關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓中對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的條款這對于那些以技術(shù)為支撐的企業(yè)的境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)非常不利。
由此可以看出，目前，在國際貿(mào)易中雖然有有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)規(guī)則雖然存在。但這些規(guī)則還有不完善之處。這就為企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)埋下了隱患。
(二)各國企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)的現(xiàn)狀。
在知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期。企業(yè)主要依靠企業(yè)自身制定的知識產(chǎn)權(quán)策略來保護(hù)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)：而國家則是通過國家立法和參加知識產(chǎn)權(quán)國際公約這兩種途徑來確保企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)得到應(yīng)有的應(yīng)用和妥善的保護(hù)這兩種途徑在知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期收到了比較好的保護(hù)效果。但隨著知識經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展及全球信息流動速度的加快。僅僅依靠企業(yè)自身的力量和簡單通過國家立法已經(jīng)很難適應(yīng)知識經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展下知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)所提出的更高要求。因此。一種能夠更全面、更有效的確保知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)的策略便應(yīng)運(yùn)而生。即建立知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略體系而通過建立知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略體系確保知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)已成為各國的通行做法。
所謂知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是指：“從戰(zhàn)略全局出發(fā)。運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)制度。整體謀劃、大力推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、加速知識產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)、強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)管理。遏制競爭對手。謀求競爭優(yōu)勢。全面推進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。”根據(jù)制定主體的不同。又可分為國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略和企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略隨著全球競爭的加劇。發(fā)達(dá)國家為了提升本國產(chǎn)業(yè)的競爭力而紛紛制定和實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略美國自20世紀(jì)80年代起。通過制定《拜杜法案》、《技術(shù)創(chuàng)新法》、《聯(lián)邦技術(shù)轉(zhuǎn)讓法》等法律。具體規(guī)定對知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)措施。此外。美國通過在《綜合貿(mào)易競爭法》中制定“特殊301條款”。加強(qiáng)了對境外侵犯美國知識產(chǎn)權(quán)行為的制裁力度。以保護(hù)美國的境外知識產(chǎn)權(quán)。一直提倡以技術(shù)立國的日本于2002年公布了知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱。通過了知識產(chǎn)權(quán)基本法。并確立了從知識產(chǎn)權(quán)的制造、保護(hù)、應(yīng)用以及人才基礎(chǔ)四個方面制定行動計劃。確保了本國知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)韓囤在國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容中規(guī)定了要積極加強(qiáng)企業(yè)在外國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)以上各國通過建立國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略保障了本國企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)。
外國企業(yè)特別是跨國企業(yè)也紛紛通過建立企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略加強(qiáng)企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)如美國IBM公司在新產(chǎn)品發(fā)表前。必先徹底調(diào)查知識產(chǎn)權(quán)情況。特別是對于產(chǎn)品銷售國。IBM會派專人對該國他人的有關(guān)商標(biāo)和專利權(quán)進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查。以確保本企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)在該國的順利應(yīng)用與保護(hù)而日本東芝公司為了確保海外企業(yè)的專利權(quán)。通常會“在工作日志上記述研究人員所做出的發(fā)明記述特征和實施案例。并記載和先前技術(shù)的差異。附上照片等相關(guān)研究資料。最后簽上研究人的姓名。攜此資料到美國法院公正發(fā)明日期。以為解決將來紛爭之用。
由此可以看出。各國為了確保本國企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)?？芍^是做足了文章。這也說明了各國對境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)的重視。
(三)企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)的必要性。
在知識經(jīng)濟(jì)時代。一個國家擁有知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量和質(zhì)量已成為衡量該國科技實力和經(jīng)濟(jì)實力的標(biāo)志。所以。從這個意義上說。世界未來的競爭就是知識產(chǎn)權(quán)的競爭“知識產(chǎn)權(quán)以其獨(dú)有的壟斷性和獨(dú)占性成為世界各國、各地區(qū)發(fā)展科學(xué)技術(shù)。繁榮社會文化。增強(qiáng)競爭力、維護(hù)國家根本利益的戰(zhàn)略性武器：成為激勵自主創(chuàng)新、促進(jìn)科技進(jìn)步的法律制度。成為支撐經(jīng)濟(jì)發(fā)展、保持競爭優(yōu)勢的戰(zhàn)略資源。成為引領(lǐng)社會前進(jìn)。促進(jìn)文化繁榮的重要途徑”知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為世界各國占領(lǐng)市場、推動科技進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、文化繁榮的重要手段和標(biāo)志。成為培育國家核心競爭力的基礎(chǔ)。
而知識產(chǎn)權(quán)對于企業(yè)來說則成為企業(yè)生存和發(fā)展的最重要的無形資產(chǎn)。企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)能力將直接影響企業(yè)的核心競爭力。企業(yè)資產(chǎn)構(gòu)成中知識產(chǎn)權(quán)這種無形資產(chǎn)所占的比例越大。該企業(yè)的市場競爭力和生命力就越強(qiáng)一個企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的擁有量及對知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用程度與保護(hù)力度已成為關(guān)乎企業(yè)生死存亡的關(guān)鍵因素而知識產(chǎn)權(quán)在境外的應(yīng)用與保護(hù)水平直接關(guān)系到企業(yè)能否在境外市場立足、確立競爭優(yōu)勢。特別是在金融危機(jī)影響下。企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)特別是對境外知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)已成為企業(yè)克服金融危機(jī)帶來的消極影響。重新建立競爭優(yōu)勢的重要因素。
二、我國企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)
經(jīng)過30年的發(fā)展。我國通過完善國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)制度、發(fā)展和協(xié)調(diào)國際知識產(chǎn)權(quán)制度。已為我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)建立了一個較為完善的企業(yè)國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)體系。但對于企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)還存在很多不完善之處。
(一)我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)的歷史發(fā)展與現(xiàn)狀。
我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)經(jīng)歷了一個從無到有的過程在改革開放前。由于技術(shù)創(chuàng)新成果被納入公共領(lǐng)域。所以幾乎沒有私法意義上的知識產(chǎn)權(quán)。這就直接導(dǎo)致了我國調(diào)整和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的法律制度幾乎空白。知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)工作長期停滯。從改革開放后到1985年我國第一部專利法的頒布這段時間。隨著我國商品經(jīng)濟(jì)的實行。企業(yè)開始成為市場競爭的主體。以商標(biāo)、專利法為代表的知識產(chǎn)權(quán)法律制度開始建立。企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)意識也開始覺醒。一些技術(shù)領(lǐng)先的企業(yè)開始學(xué)習(xí)和應(yīng)用知識產(chǎn)權(quán)制度。從1985年到2001年我國加入WTO期間。我國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制逐漸建立。企業(yè)真正成為市場主體。我國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系逐步建立和完善。國家通過司法、行政對知識產(chǎn)權(quán)的全方位保護(hù)體系逐步加強(qiáng)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)擁有量持續(xù)增加。知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)能力日漸提升。我國加入WTO后。隨著全球競爭的日益激烈。我國企業(yè)真正認(rèn)識到擁有自主知識產(chǎn)權(quán)已成為提高企業(yè)核心競爭力的關(guān)鍵。因此。企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)意識逐步提高。
隨著我國知識產(chǎn)權(quán)立法的不斷完善及國家司法、行政對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的加大。我國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)能力逐漸提升。很多企業(yè)已經(jīng)建立了相壺的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)制度。包括專利、商標(biāo)、著作權(quán)、商業(yè)秘密等各個方面。此外。我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識也有所提高。2006年2月。在全國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與自主創(chuàng)新大會上。有80家中央企業(yè)參會并簽署了《企業(yè)適用正版軟件倡議》和《企業(yè)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)倡議》。展現(xiàn)了我國企業(yè)尊重和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的積極姿態(tài)。
雖然我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)意識較之以前已有很大提高。但相對于發(fā)達(dá)國家的一些跨國企業(yè)而言。我國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)還存在很多不足之處。近幾年。我國很多企業(yè)商標(biāo)在國外被搶注一事就很好地說明了這一點(diǎn)：2006年王致和食品有限公司的百年商標(biāo)在德國被搶注。致使該企業(yè)進(jìn)軍歐洲市場的計劃被打亂。而“海信”在德國被搶注。最終也是由海信集團(tuán)支付了大筆的轉(zhuǎn)讓費(fèi)才最終取回了商標(biāo)權(quán)這些商標(biāo)被搶注事件一方面是因為企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識薄弱造成的。另一方面也凸顯了由于我國境外知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律的缺失。
(二)我國企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)存在的問題。
雖然我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系已基本建立。知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)水平也達(dá)到了一定高度。但我國的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)制度還存在不完善之處。特別是對于境外知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)還有許多急需解決的問題。主要包括：。
1。企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)意識不強(qiáng)雖然我國企業(yè)應(yīng)用與保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的意識較之以前已有所提高。但企業(yè)對于境外知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)的主動意識還沒有形成。據(jù)商務(wù)部的一份調(diào)查顯示。我國企業(yè)明顯缺乏境外知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識。境外申請專利和注冊商標(biāo)數(shù)量相當(dāng)?shù)汀！?(據(jù)有關(guān)機(jī)構(gòu)統(tǒng)計。中國500個最有價值的品牌中。有40％未在美國注冊。有50％未在澳大利亞注冊。有54％未在加拿大注冊。而在歐盟的未注冊率則高達(dá)76％這充分說明了中國企業(yè)對商標(biāo)境外保護(hù)意識的薄弱。
2。國家有關(guān)境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)立法缺失我國國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)的立法比較完備。但關(guān)于境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)的立法卻少之又少。甚至可以說。我國目前有關(guān)這方面的立法是空白的。在我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法或其他的一些有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律中。很難找到關(guān)于境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)的規(guī)定。其誤區(qū)是以國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)的立法代替境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)的問題。
三、我國企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)的完善
隨著我國企業(yè)進(jìn)軍海外市場步伐的加快。企業(yè)如何通過充分應(yīng)用知識產(chǎn)權(quán)確立競爭優(yōu)勢及對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)予以妥善保護(hù)已成為我國企業(yè)能否長久立足海外市場的關(guān)鍵對知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)僅僅通過企業(yè)自身的努力往往是不夠的。企業(yè)要想在海外市場取得長足發(fā)展?？隙x不開國家的支持。因此。如何完善我國境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)體系。筆者認(rèn)為應(yīng)通過企業(yè)和政府的共同努力。
(一)政府方面。
1。開展境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)教育。樹立境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)意識。目前。我國有關(guān)境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)的立法雖不完善。但這并非我國企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)頻遭侵犯最重要的原因。除立法不健全外。另一個因素成為目前我國知識產(chǎn)權(quán)境外屢遭侵犯的最重要原因。那就是企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)意識沒有形成由于知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)意識的缺乏。導(dǎo)致“即便知識產(chǎn)權(quán)立法是完善的。知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機(jī)構(gòu)是完善的。知識產(chǎn)權(quán)人才是充足的。我們的知識產(chǎn)權(quán)制度也不可能是完善的。知識產(chǎn)權(quán)制度也就無法發(fā)揮應(yīng)用作用”。相對于立法這種短期就能實現(xiàn)的目標(biāo)。知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)意識的形成卻需要相當(dāng)長一段時問。因此。我國政府應(yīng)該積極開展境外知識產(chǎn)權(quán)教育。樹立境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)意識。
在這方面。政府可以成立專門的境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)教育辦公室。召集知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人才。對那些發(fā)展勢頭良好的企業(yè)予以重點(diǎn)關(guān)照。為他們提供專業(yè)的境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)服務(wù)。以確保這些企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)在境外得到充分應(yīng)用與妥善保護(hù)此外。國家還可以通過新聞媒體加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)教育的宣傳力度。以提高企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)意識。
2。借鑒發(fā)達(dá)國家知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)的經(jīng)驗。完善國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法知識產(chǎn)權(quán)的地域性等特點(diǎn)決定了企業(yè)僅僅依靠自身力量去應(yīng)用與保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)任務(wù)的艱巨性一個企業(yè)可以通過實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略來保障本企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)得以合理應(yīng)用和妥善保護(hù)。但企業(yè)的力量畢竟有限。因此。僅僅依靠企業(yè)的努力將難以達(dá)到對其境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)的理想狀態(tài)。通過對發(fā)達(dá)國家的觀察可以發(fā)現(xiàn)。任何企業(yè)要想在世界市場中站穩(wěn)腳跟都離不開本國境外知識產(chǎn)權(quán)立法的支持但我國目前關(guān)于企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)的立法還相當(dāng)不完善。因此。如何盡快制定合理的境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)方面的法律已成為當(dāng)務(wù)之急具體到應(yīng)如何完善我國的境外知識產(chǎn)權(quán)立法。筆者認(rèn)為。除了要與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)外。還應(yīng)充分借鑒發(fā)達(dá)國家知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)的經(jīng)驗而美國對于企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)方面的立法應(yīng)是我國借鑒的主要對象。
美國通過《綜合貿(mào)易競爭法》中制定“特殊301條款”對本國的境外知識產(chǎn)權(quán)給予保護(hù)美國“特殊30l條款”的主要內(nèi)容是：美國貿(mào)易代表通過以下兩個標(biāo)準(zhǔn)。
(1)“未能充分而有效地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的外國”。
(2)“拒絕了依賴于知識產(chǎn)權(quán)的美國人公平而平等的市場準(zhǔn)入機(jī)會”。來確定未對美國知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行有效保護(hù)的“重點(diǎn)外國”。通過關(guān)稅措施或其他限制進(jìn)口的措施對該外國的某一經(jīng)濟(jì)部門或整個經(jīng)濟(jì)實施貿(mào)易制裁美國制定“特殊301條款”的根本目的在于“保障美國的知識產(chǎn)權(quán)在國外得到有效保護(hù)。保障依賴于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的美國人公平而有效地進(jìn)人外國市場”。事實上。美國通過這一條款對本國的境外知識產(chǎn)權(quán)確實起到了重要的保護(hù)作用。美國之所以成為知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易大國。相信這一條款的作用功不可沒。
綜上所述。筆者認(rèn)為。我國在完善有關(guān)境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)法時?？梢越梃b美國的這一“301特殊條款”。比如：我國可以在《對外貿(mào)易法》或在相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律中增加相關(guān)條款。規(guī)定凡不對我國境外知識產(chǎn)權(quán)給予充分而有效保護(hù)的國家。我國將對該外國的某一行業(yè)采取諸如增加進(jìn)口關(guān)稅、實施進(jìn)口限額、取消貿(mào)易優(yōu)惠待遇等措施。以迫使該外國對我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)給予充分而有效的護(hù)與美國這樣的知識產(chǎn)權(quán)大國相比。盡管我國的知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易發(fā)展相對落后。但隨著我國企業(yè)自主創(chuàng)新能力的提升。我國的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)也會迅速發(fā)展。美國所遭遇的問題目后我國也會遇到。所以?，F(xiàn)在加強(qiáng)境外知識產(chǎn)權(quán)立法不失為前瞻之舉。
(二)企業(yè)方面。
1。熟悉和掌握國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則。靈活應(yīng)對境外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)活動現(xiàn)行的國際知識產(chǎn)權(quán)公約主要有TRIPS及世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)所管轄的公約。即：《巴黎公約》、《伯爾尼公約》和《羅馬公約》等。這些公約共同構(gòu)成了國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。這一系列重要的國際知識產(chǎn)權(quán)公約所確立的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本原則是各成員方必須遵守的。而且公約所規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最低要求也是各成員方必須執(zhí)行的。因此。我國企業(yè)在保護(hù)境外知識產(chǎn)權(quán)時應(yīng)充分利用國際知識產(chǎn)權(quán)公約所確立的這些原則、規(guī)則。比如：我國企業(yè)產(chǎn)品進(jìn)入某一成員國或者企業(yè)在某一成員國進(jìn)行直接投資時?？梢砸笤搰o予我國企業(yè)“國民待遇”和“最惠國待遇”。以使我國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)能夠享受到與該成員國企業(yè)相同的保護(hù)。此外。我國企業(yè)還應(yīng)要求成員國對于企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)給予的保護(hù)達(dá)到國際知識產(chǎn)權(quán)公約所要求的最低標(biāo)準(zhǔn)。只有這樣。才能確保我國企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)得到應(yīng)有的保護(hù)。
[關(guān)鍵詞]民間；傳統(tǒng)文化；知識產(chǎn)權(quán)
1、民族傳統(tǒng)文化范圍和特征
1.1范圍界定。民族民間傳統(tǒng)文化是指來自于某一文化社區(qū)的全部創(chuàng)作，這些創(chuàng)作以傳統(tǒng)為依據(jù)，由某一群體或者一些個體所表達(dá)，并被認(rèn)為是符合社區(qū)期望的作為其文化和社會特征的表達(dá)形式，它的準(zhǔn)則和價值通過模仿或其他方式口頭相傳。民族民間傳統(tǒng)文化主要包括民間文學(xué)藝術(shù)、傳統(tǒng)工藝及民間民俗三大類。其中，民間文學(xué)藝術(shù)則是勞動人民直接創(chuàng)造的或廣泛流傳于民間的藝術(shù)。包括民間音樂、民間舞蹈、民間曲藝、民間美術(shù)、語言文字、戲曲和雜技等。民族傳統(tǒng)工藝是一個復(fù)雜的整體，涉及許多領(lǐng)域，包括、繪畫、雕塑、木偶、皮影、剪紙、傳統(tǒng)工藝美術(shù)制作技藝、以及與上述有關(guān)的代表性的原始資料、實物、建筑和場所，等等。傳統(tǒng)習(xí)俗是指人們在社會生活中逐漸形成的，從歷史沿襲而鞏固下來的，具有穩(wěn)定的社會風(fēng)俗和行為習(xí)俗，并且已同民族情緒和社會心理密切結(jié)合，成為人們自覺或不自覺的行為準(zhǔn)則。
1.2特征。作為一種知識產(chǎn)品，民族民間傳統(tǒng)文化是勞動人民的智慧結(jié)晶，這與現(xiàn)代知識產(chǎn)品沒有什么區(qū)別，但是它又具有不同于現(xiàn)代知識產(chǎn)品的顯著特征：（1）它不僅凝結(jié)著當(dāng)代人的勞動，而且凝結(jié)著歷代人的勞動，其權(quán)利主體不是單一的，而是多維的，從國家層面上講，它是一國文化遺產(chǎn)的重要組成部分，是國家的文化財產(chǎn)；從族群層面上講它是特定民族智慧的結(jié)晶，是該民族的文化財產(chǎn)；從個體層面上講，它又可能成為個人的文化財產(chǎn)。（2）民族民間傳統(tǒng)文化在利用中生存和發(fā)展，停止利用之日便是民族文化的消亡之日。保護(hù)民間傳統(tǒng)文化，不是將其束之高閣,而是合理利用，在利用中實現(xiàn)保護(hù)。（3）民族民間傳統(tǒng)文化具有不可再生性，一旦消失將不復(fù)存在。民族民間文化的這些特征，決定了對其保護(hù)的難度。
2、民族傳統(tǒng)文化的現(xiàn)狀
伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化和文化商品化步伐的加快，以自生自息為主要特質(zhì)的民族民間傳統(tǒng)文化的境遇堪憂。經(jīng)濟(jì)對文化的影響從來就是鮮明的，但是,這種影響并不都是積極的。因為經(jīng)濟(jì)以同質(zhì)性為其發(fā)展路徑，文化則以多元為其運(yùn)行軌跡。在現(xiàn)代社會,經(jīng)濟(jì)的發(fā)展并沒有給我國的民族民間傳統(tǒng)文化帶來繁榮。恰恰相反，由于人們對現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活的過多關(guān)注，對傳統(tǒng)東西的無暇顧及或不愿顧及，致使我國民族民間傳統(tǒng)文化面臨消亡的危險。主要表現(xiàn)在：（1）過度商業(yè)化地濫用民族民間傳統(tǒng)文化，民族民間文化資源流失現(xiàn)象嚴(yán)重；（2）許多傳統(tǒng)技能和民間藝術(shù)后繼乏人，面臨著年久失傳的危險；（3）一些獨(dú)特的民族語言、文字和民族習(xí)俗正在消亡；（4）大量的民族民間傳統(tǒng)文化的代表性實物和資料難以得到妥善保護(hù)；（5）民族民間傳統(tǒng)文化的研究人員短缺，出現(xiàn)青黃不接的斷層。更讓我們氣憤的是，一些國家和個人為了商業(yè)利益或者其他的目的，紛紛來中國尋找淘金點(diǎn)，針對目前我國對民族傳統(tǒng)文化的法律保護(hù)的漏洞，對我國的一些歷史、傳統(tǒng)知名人物進(jìn)行注冊，以中國文化名人來創(chuàng)作影視節(jié)目；或者搶注我國知名但未注冊的商標(biāo)，等等方面的問題和現(xiàn)象越發(fā)嚴(yán)重。
3、民族傳統(tǒng)文化的立法完善
根據(jù)民族民間傳統(tǒng)文化的特點(diǎn)和國際經(jīng)驗，筆者認(rèn)為，一部開拓性的保護(hù)民族民間傳統(tǒng)文化的法律，應(yīng)當(dāng)確立以下保護(hù)機(jī)制：3.1民族民間傳統(tǒng)文化的普查機(jī)制。通過普查，全面了解民族民間傳統(tǒng)文化的生存狀態(tài)，以便有針對性地開展搶救和保護(hù)工作。普查是對民族民間傳統(tǒng)文化進(jìn)行保護(hù)的基礎(chǔ)性工作，包括對無形文化遺產(chǎn)的記錄和對一些反映民族民間文化內(nèi)涵的實物和資料的收集，其目的就是建立民族民間傳統(tǒng)文化的檔案。改革開放以來，我國開展了搜集、整理民間藝術(shù)的系統(tǒng)工程——編纂十大文學(xué)藝術(shù)集成志書。據(jù)不完全統(tǒng)計，該工程共收集民間歌謠302萬首，諺語748萬條，民間故事184萬篇，民間戲曲劇種350個，劇本l萬多個，民間曲藝音樂13萬首，民間器樂15萬首，民間舞蹈1.71萬個，文學(xué)資料50億字。在調(diào)查整理民族民間文化遺產(chǎn)的過程中，有許多瀕臨滅亡的民族民間文化瑰寶被搶救性地記錄下來，也有許多民族民間文化遺產(chǎn)經(jīng)過挖掘、整理，重新煥發(fā)出生機(jī)，因此，民族民間傳統(tǒng)文化的普查機(jī)制意義重大。我們有必要通過立法使民族民間傳統(tǒng)文化的普查機(jī)制得以規(guī)范而有序地進(jìn)行下去。法律應(yīng)明確普查的方式和要求、普查資金的使用和管理、政府的責(zé)任和普查人員的職責(zé)、公民協(xié)助普查的義務(wù)。
3.2民族民間傳統(tǒng)文化的重點(diǎn)保護(hù)和傳承機(jī)制。對于具有重要?dú)v史和科學(xué)價值的瀕危民族民間文化遺產(chǎn)，國際采取了重點(diǎn)扶持的保護(hù)政策。在普查的基礎(chǔ)上，對認(rèn)定為具有重要?dú)v史、文化價值的民族民間文化遺產(chǎn)給予重點(diǎn)保護(hù)和搶救；對瀕臨消亡的民族民間文化遺產(chǎn)，政府一方面通過組織人員進(jìn)行記錄、整理的方式予以搶救，另一方面給予民間文化遺產(chǎn)傳承人以適當(dāng)?shù)馁Y助，鼓勵其帶徒弟傳承民間技藝。為了保護(hù)和傳承民族民間傳統(tǒng)文化，法律應(yīng)該明確規(guī)定：認(rèn)定重要民族民間文化遺產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，政府公布重要民間文化遺產(chǎn)的名錄并指定保持的方法、保持者享有的相應(yīng)權(quán)利和榮譽(yù)、賦有的義務(wù)。為了鼓勵對民族民間文化的保護(hù)和傳承，法律還應(yīng)規(guī)定：政府給予長期生活在民間熟練掌握一種或多種民族民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，且有很高造詣的民間藝人以“民間藝術(shù)家”的榮譽(yù)；對于具有民族特色或地方特色的民族民間文化表現(xiàn)形式、該項民族民間文化在當(dāng)?shù)鼐哂袕V泛的群眾基礎(chǔ)和較高的藝術(shù)水平的地方，政府命名其為“民間文化藝術(shù)之鄉(xiāng)”，以推動該藝術(shù)的弘揚(yáng)；通過財政撥款、鼓勵社會捐贈等形式扶助以民族民間文化為創(chuàng)作對象的藝術(shù)表演團(tuán)體，鼓勵它們進(jìn)行創(chuàng)作和演出。
3.3文化生態(tài)保護(hù)機(jī)制。特定的生存環(huán)境是民族傳統(tǒng)文化持續(xù)存在和發(fā)展的重要條件。保持文化生態(tài)，將文化遺產(chǎn)在適宜其生存的社區(qū)和環(huán)境中原狀地加以保存，使其成為“活文化”，不失為保護(hù)文化生態(tài)的一種有效方式。當(dāng)前，一些省區(qū)都在進(jìn)行著文化生態(tài)保護(hù)區(qū)的籌劃，為了規(guī)范文化生態(tài)保護(hù)區(qū)的建設(shè)，立法應(yīng)當(dāng)明確文化生態(tài)保護(hù)區(qū)的管理方式、資金的籌集和使用、保護(hù)區(qū)內(nèi)居民的權(quán)利和義務(wù)、破壞文化生態(tài)者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。民族民間傳統(tǒng)文化的行政保護(hù)要納入法制化的軌道，為此必須盡快出臺《中華人民共和國民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法》。
民間傳統(tǒng)文化是我們寶貴的資源，其意義是多方面的，歷史要保留，文化對我們的價值是有形和無形的，而一些民間工藝更是豐富了我們的生活，特別是民間傳統(tǒng)文化里一些獨(dú)特的手法和理念，如中醫(yī)，更是讓我們收益無窮，我們要保護(hù)民間傳統(tǒng)文化，我們要發(fā)揚(yáng)民間傳統(tǒng)文化，這對于我們的國家和國人都有巨大的意義。
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1.景區(qū)景點(diǎn)旅游商標(biāo)搶注現(xiàn)象非常嚴(yán)重。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前，全國60%以上的重點(diǎn)旅游景區(qū)（點(diǎn)）的名稱都被其它企業(yè)搶注為商標(biāo)。在北京懷柔，有7家景區(qū)的名稱被人注冊，如響水湖景區(qū)名稱被人注冊為飲料、水果等三個商標(biāo)。在揚(yáng)州，琴曼集團(tuán)搶注了“鳳凰島”旅游商標(biāo)，著名旅游景點(diǎn)“瘦西湖”也在七八個類別被搶注。在襄陽，一家主營房地產(chǎn)的企業(yè)湖北鉆石公司斥資100萬先后搶注了“高峽平湖”、“神農(nóng)架”、“武當(dāng)山”等多個知名景區(qū)景點(diǎn)和600多個文化遺址的名稱。桂林的“西街”旅游品牌已被個人在旅游、服裝、食品等類別搶注。安徽的黃山、九華山在被一家旅行社和一家鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)注冊后，黃山旅游發(fā)展股份有限公司只能注冊英文版的黃山旅游服務(wù)類商標(biāo)———“HSTD”，而九華山旅游發(fā)展股份有限公司也只能以“九”字變形的山峰圖案作為自己的旅游服務(wù)商標(biāo)。四川的“九寨溝”、云南的“香格里拉”分別被搶注，貴州景區(qū)黃果樹、龍宮被外地企業(yè)搶注為商標(biāo)。少林寺在海外多個國家或地區(qū)被注冊。最著名的旅游商標(biāo)搶注案是“天堂寨”商標(biāo)的搶注風(fēng)波。天堂寨是位于安徽金寨縣、湖北羅田縣、英山縣兩省三縣交界處的著名旅游景區(qū)，2003年11月湖北省羅田縣搶先注冊了“天堂寨風(fēng)景區(qū)”、“天堂湖風(fēng)景區(qū)”兩大旅游商標(biāo)，此舉引起安徽金寨縣的強(qiáng)烈不滿，并由此引發(fā)了一場席卷安徽、湖北兩省旅游界的爭端。
2.旅游產(chǎn)品、旅游商品仿冒、假冒現(xiàn)象非常普遍。在旅游業(yè)發(fā)展過程中，一些景區(qū)景點(diǎn)的旅游項目抄襲、仿冒的情況比較突出。如1990－1995年間，全國以“微縮中華景觀”為主題的旅游開發(fā)項目就有23處，以“微縮世界景觀”為主題的開發(fā)項目也有18處。“西游宮”、“鬼城”、“海底世界”等主題公園有數(shù)十處，這些項目無論從形式到內(nèi)容都沒有多大區(qū)別，完全是復(fù)制品，沒有創(chuàng)新。在旅游線路開發(fā)方面，抄襲現(xiàn)象比比皆是，如“農(nóng)家樂”旅游線路最先是由浙江省海外旅行社開發(fā)的特色旅游產(chǎn)品，由于沒有注冊保護(hù)，這種新型旅游產(chǎn)品被多處模仿和抄襲，雖然有些“農(nóng)家樂”加入了一些地方元素，但本質(zhì)上并無多少創(chuàng)新。而首創(chuàng)“農(nóng)家樂”的浙江省海外旅行社則因未注冊“農(nóng)家樂”線路保護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán)，導(dǎo)致經(jīng)營成本高、利潤低，最終放棄了對“農(nóng)家樂”的經(jīng)營。在旅游商品開發(fā)方面，旅游商品的名稱、包裝、裝潢等混同現(xiàn)象也很嚴(yán)重，如2008年北京奧運(yùn)會的會標(biāo)被許多不法商家仿制印在文化衫和體育用品上，許多到北京旅游的外國游客因誤以為這是北京奧委會生產(chǎn)的相關(guān)產(chǎn)品而購買受騙。北京著名的“胡同游”案件中，北京四方公司仿冒北京胡同文化游覽公司開發(fā)的“紅蓬三輪車外觀和身穿馬甲、頭戴氈帽、腳蹬黑靴的車夫服飾”，使旅游者產(chǎn)生誤認(rèn)行為，損害了北京胡同文化游覽公司的知識產(chǎn)權(quán)。
3.旅游著作權(quán)、旅游專利權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象比較突出。在我國著作權(quán)保護(hù)的法律中，與旅游產(chǎn)品、旅游商品相關(guān)的著作權(quán)主要涉及文字作品、美術(shù)攝影作品、電影電視錄像作品、工程設(shè)計圖和地圖、示意圖等。因此，旅游業(yè)發(fā)展中的許多環(huán)節(jié)也就涉及到旅游作品的著作權(quán)保護(hù)問題，如旅游營銷創(chuàng)意方案、旅游規(guī)劃文本、旅游地圖、旅游線路、旅游產(chǎn)品宣傳資料、旅游文學(xué)和藝術(shù)作品等。福建省某旅游企業(yè)在崇武旅游開發(fā)區(qū)建造了一個“中華石雕工藝博覽園景區(qū)”，在其寓言園中設(shè)置的《三個和尚》、《熟能生巧》、《葉公好龍》三件石雕作品，與雕塑家劉政德在武漢東湖公園寓言雕塑園創(chuàng)作的作品基本相同。劉政德后法院判決該旅游企業(yè)拆除侵權(quán)作品、進(jìn)行賠禮道歉、并賠償損失。另一個著名案例是云南大江公司訴云南風(fēng)情國旅一案。大江公司投入數(shù)十萬元資金精心包裝了南盤江漂流旅游線路，并申請注冊了“南盤江”商標(biāo)。昆明風(fēng)情國旅通過不正當(dāng)手段挖走大江公司旗下舵手，并在雜志報刊上登載了“野蠻之南盤江漂流二日游”產(chǎn)品廣告，經(jīng)營線路也與大江公司完全相同。但大江公司后，法院卻認(rèn)為風(fēng)情國旅并不構(gòu)成侵權(quán)，理由是“南盤江”是地名，是公共資源，風(fēng)情國旅在使用南盤江時有自己的標(biāo)識，屬于善意使用，不會誤導(dǎo)旅游者的選擇。該案引起了國內(nèi)法學(xué)界、旅游界的廣泛關(guān)注。在旅游項目、旅游設(shè)施、旅游商品的外觀設(shè)計、旅游項目工藝技術(shù)、旅游商品（如特色食品、特色菜肴）的生產(chǎn)配方、生產(chǎn)技術(shù)、包裝裝潢等領(lǐng)域旅游專利權(quán)被侵權(quán)也時有發(fā)生。如各地到處都有所謂“正宗重慶火鍋”、“正宗武漢香辣蝦”、“正宗武漢臭桂魚”，盡管許多商家做出的菜品味道、品質(zhì)比較差，但旅游消費(fèi)者卻是無法分辨的。還有一些地方特色工藝產(chǎn)品，如貴州安順的蠟染等，也多被仿冒。
4.旅游地理標(biāo)志侵權(quán)現(xiàn)象屢見不鮮。旅游地理標(biāo)志是旅游產(chǎn)品和旅游商品來源地或原產(chǎn)地的證明，它在法律保護(hù)上具有“原產(chǎn)地保護(hù)”和“證明商標(biāo)保護(hù)”兩種形式。旅游景區(qū)景點(diǎn)具有典型的地理標(biāo)志特征，它是當(dāng)?shù)刈匀毁Y源演化和人文歷史沉淀積累的結(jié)果。但我國一些知名的景區(qū)景點(diǎn)的名稱、符號、象征圖形等都被外地?fù)屪ⅲ⑶掖蠖嘣谄渌a(chǎn)品上進(jìn)行注冊，這會嚴(yán)重影響旅游者購買產(chǎn)品時的認(rèn)知。旅游商品中的地理標(biāo)志侵權(quán)尤為突出，如金華火腿、北京烤鴨、煙臺蘋果、貴州茅臺、郫縣豆瓣、桂林腐乳、武漢精武鴨脖、孝感米酒、紹興黃酒、普洱茶、西湖龍井等等，都是具有典型地理標(biāo)志的土特產(chǎn)品和旅游商品，只有原產(chǎn)地的商品才是正宗的。但市面上，特別是在一些旅游景區(qū)景點(diǎn)，假冒和仿冒的原產(chǎn)地旅游商品比比皆是，這實際上是對旅游者的一種欺騙。旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作在我國起步較晚，保護(hù)意識淡薄、保護(hù)制度缺失、保護(hù)力度不足等原因致使旅游市場混亂，嚴(yán)重影響了旅游市場的正常運(yùn)行。一是旅游知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為侵害了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益，它是一種不正當(dāng)競爭行為，大大挫傷了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人創(chuàng)新、創(chuàng)造、創(chuàng)作的積極性，嚴(yán)重影響了旅游產(chǎn)品和旅游商品的創(chuàng)新和可持續(xù)開發(fā)，導(dǎo)致旅游業(yè)核心競爭力下降和旅游產(chǎn)品、旅游商品質(zhì)量的降低，影響了旅游產(chǎn)品和旅游商品的品牌地位，使旅游業(yè)發(fā)展速度減緩。二是旅游知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為損害了旅游消費(fèi)者的利益。由于旅游產(chǎn)品、旅游商品的假冒、仿冒行為，使旅游消費(fèi)者在選擇旅游產(chǎn)品和旅游商品時產(chǎn)生誤解，購買或消費(fèi)了他們不應(yīng)該購買或消費(fèi)的假冒、仿冒產(chǎn)品和商品，不僅使他們在經(jīng)濟(jì)上受到損失，甚至在精神上也受到傷害。三是旅游知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為造成了旅游資源的浪費(fèi)。旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的缺失導(dǎo)致旅游業(yè)發(fā)展中旅游項目開發(fā)、旅游商品設(shè)計等出現(xiàn)嚴(yán)重的趨同性，難以滿足游客日益增長的差異性旅游需求，致使旅游產(chǎn)品吸引力受損，高投入的旅游項目開發(fā)卻不能達(dá)到市場預(yù)期的效果，投資效益低，旅游資源浪費(fèi)嚴(yán)重。四是旅游知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為從整體上破壞了公平競爭市場秩序，損害了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的公序良俗，影響了旅游市場的正常運(yùn)行，阻滯了旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。
二、我國旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力的主要原因
1.對旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性認(rèn)識不足，意識不清。旅游知識產(chǎn)權(quán)是旅游企業(yè)重要的無形資產(chǎn)，是旅游企業(yè)的核心競爭力所在。誰掌握了知識產(chǎn)權(quán)的主動權(quán)，誰就能掌握市場的主動權(quán)、經(jīng)濟(jì)的主動權(quán)。旅游業(yè)是一個正在成長中的新興服務(wù)行業(yè)，發(fā)展時間短，發(fā)育程度不高。在近年來的快速發(fā)展中，旅游業(yè)出現(xiàn)了各種知識產(chǎn)權(quán)問題，如商標(biāo)搶注、侵犯地理標(biāo)志權(quán)等，其主要原因是旅游企業(yè)對旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性認(rèn)識不足，意識不強(qiáng)。例如著名旅游城市桂林市，2005年時擁有旅游服務(wù)類商標(biāo)知識產(chǎn)權(quán)的景區(qū)景點(diǎn)只有29個，全市80%的旅游景區(qū)景點(diǎn)都沒有注冊商標(biāo)。湖北省著名的旅游景區(qū)武當(dāng)山、神農(nóng)架
等，也被他人搶注。除企業(yè)外，政府也同樣缺乏對旅游知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)的意識。所有那些旅游商標(biāo)搶注行為的發(fā)生，或多或少與政府不重視或保護(hù)意識不強(qiáng)有關(guān)。2.嚴(yán)重缺乏旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專業(yè)知識。一般情況下，旅游企業(yè)只注重旅游商品的商標(biāo)注冊，對有關(guān)服務(wù)產(chǎn)品的商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、地理標(biāo)志權(quán)等，則因為缺乏相關(guān)知識沒能及時予以注冊進(jìn)行保護(hù)。許多旅游企業(yè)好不容易打造出來的品牌被別人輕而易舉地利用甚至奪取。例如，著名景區(qū)張家界在旅游專利申請方面主要集中在土特產(chǎn)品、旅游食品外包裝、旅游工藝品等商品上，其他旅游服務(wù)類產(chǎn)品的注冊幾乎為零。再如海南省，2009年有32處景點(diǎn)沒有進(jìn)行注冊，23處景點(diǎn)注冊不完整，有27處景點(diǎn)被其他組織和個人搶注。旅游企業(yè)或旅游經(jīng)營單位缺乏這方面的專業(yè)人才，管理者缺乏這方面的專業(yè)知識是旅游服務(wù)產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)出現(xiàn)問題的重要原因。
3.旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度設(shè)計存在明顯缺陷。我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)涉及的法律主要包括：《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人民共和國專利法》和《中華人民共和國民法通則》。然而，在旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的設(shè)計上，卻并不存在專門的法律法規(guī)。因此，旅游業(yè)中涉及到的許多知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，如旅游地名的決定權(quán)問題、象征性標(biāo)志的專屬權(quán)問題、域名保護(hù)問題等，根本找不到直接的法律保護(hù)依據(jù)。目前有關(guān)法律在保護(hù)旅游知識產(chǎn)權(quán)方面存在明顯的缺陷：（1）商標(biāo)法。我國商標(biāo)注冊實行“申請在先”原則。該原則使一些個人或組織可以利用各種機(jī)會搶注旅游景區(qū)景點(diǎn)的商標(biāo)，獲取他人的知識產(chǎn)權(quán)。同時，商標(biāo)注冊審查程序不盡合理。商標(biāo)法規(guī)定，凡是領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的任何企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、個人合伙、個體工商戶等，都可以申請商標(biāo)注冊，而不管申請的注冊商標(biāo)與其從事的經(jīng)營活動是否相符。這種規(guī)定過于寬泛。沒有明確什么人能申請旅游景點(diǎn)商標(biāo)，以及可以申請旅游景點(diǎn)哪些商標(biāo)，這必然導(dǎo)致申請泛濫，搶注行為時有發(fā)生，而且商標(biāo)法對商標(biāo)搶注定性不明確，商標(biāo)搶注以后的救濟(jì)程序也不完善。表面上看，商標(biāo)法規(guī)定可以撤銷搶注人的商標(biāo)注冊，但實際上由于景區(qū)景點(diǎn)實行的是三權(quán)分離管理制度，即資源所有權(quán)在國家，管理權(quán)在各部門，經(jīng)營權(quán)在企業(yè)，這一制度造成了誰都不管的局面。特別是旅游經(jīng)營商，由于考慮經(jīng)營期限、申請商標(biāo)注冊及續(xù)展費(fèi)用以及商標(biāo)初審、復(fù)審時間太長，成本太高等多方面的原因，申請旅游商標(biāo)注冊的積極性不高，對商標(biāo)搶注反應(yīng)也較冷淡。正如著名古鎮(zhèn)西塘景區(qū)管理者所言：我們有信心贏回“西塘”商標(biāo)，但在時間上我們會徹底輸?shù)簟＃?）著作權(quán)法。旅游產(chǎn)品中涉及到一些傳統(tǒng)知識，如民歌、民間舞蹈、民族音樂、民間傳說和故事等，是一種群體性、公開性、歷史性的知識產(chǎn)權(quán)，由于權(quán)利主客體的不確定性，著作權(quán)法在保護(hù)群體性主體時，顯得無能為力。這樣，就為傳統(tǒng)知識的侵權(quán)行為留下了缺口。（3）專利法。專利法保護(hù)的對象是發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。旅游商品中只有小部分涉及實用新型和外觀設(shè)計。傳統(tǒng)知識是一代代人繼承、發(fā)展的結(jié)果，屬于過去的發(fā)明，而且是群體的發(fā)明。傳統(tǒng)知識一般處于公開狀態(tài)，不具備專利法規(guī)定的“新穎性”特征。專利保護(hù)有一定期限，但傳統(tǒng)知識在傳承中處于不斷創(chuàng)新和發(fā)展的過程中，專利法不能有效保護(hù)發(fā)展中的傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)，因而也就不能很好地保護(hù)旅游知識產(chǎn)權(quán)。
4.政府對旅游知識產(chǎn)權(quán)市場秩序監(jiān)管不力。旅游知識產(chǎn)權(quán)能帶來巨大的經(jīng)濟(jì)價值，因此，侵權(quán)行為不斷發(fā)生，這嚴(yán)重擾亂了旅游市場秩序。一方面，旅游市場是一個新興的產(chǎn)業(yè)市場，旅游知識產(chǎn)權(quán)是一個新興事物，監(jiān)管部門對此缺乏認(rèn)識，不熟悉基本特征和運(yùn)行特點(diǎn)，同時又缺乏法律規(guī)制，不知如何進(jìn)行監(jiān)管。另一方面，由于國家市場監(jiān)管體制的特點(diǎn)，旅游市場的監(jiān)管處于分割狀態(tài)。國家工商行政管理總局是國務(wù)院主管市場秩序的監(jiān)管部門，負(fù)責(zé)整個市場秩序包括旅游市場的監(jiān)管，國家旅游局是旅游行業(yè)的行政管理部門，也負(fù)責(zé)旅游行業(yè)市場的監(jiān)管工作。另外，文化、公安、體育、宗教、規(guī)劃、城建、商務(wù)、林業(yè)、水利、園林等部門，也分別對涉及旅游的本行業(yè)市場負(fù)有監(jiān)管職責(zé)。這種多頭管理體制的結(jié)果是，各部門利益沖突加劇，監(jiān)管摩擦加大，整體效果降低，由此造成旅游知識產(chǎn)權(quán)缺乏有效的保護(hù)。
三、美麗中國建設(shè)視域下旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的思路
1.完善旅游知識產(chǎn)權(quán)立法與制度規(guī)范。做好完備的立法工作是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的首要任務(wù)。目前，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系基本建成，但對旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法還不完善。雖然一些地方制定了有關(guān)旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專門性地方法規(guī)和規(guī)章，如貴州省制定有《貴州省旅游產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)工作意見》、云南省頒布了《天地自然與文化遺產(chǎn)協(xié)議》、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)協(xié)議》、《云南民族民間呆板文化防衛(wèi)條例》等多部地方性法規(guī)規(guī)章，但國家層面上還沒有專門針對旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律法規(guī)?，F(xiàn)有的《民法通則》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》和《專利法》等法律體系中有關(guān)旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)容已經(jīng)不適應(yīng)旅游業(yè)快速發(fā)展的要求，需進(jìn)一步修改完善。重點(diǎn)應(yīng)修改的內(nèi)容有：（1）擴(kuò)大商標(biāo)法上的“在先權(quán)利”的范圍，把傳統(tǒng)知識或其他有關(guān)方面融入商標(biāo)法上的在先權(quán)利界域，以排除他者在傳統(tǒng)知識或其有關(guān)方面獲得商標(biāo)授權(quán)，從而確認(rèn)和保護(hù)傳統(tǒng)知識上的消極衍生性知識。在傳統(tǒng)知識中，有許多屬于特定民族和社區(qū)的傳統(tǒng)標(biāo)記、符號、圖騰等，都可以注冊為特定商標(biāo)和服務(wù)的商標(biāo)。但必須從立法上對運(yùn)用特定民族或社區(qū)的特定標(biāo)記和符號注冊商標(biāo)的行為進(jìn)行規(guī)范，禁止未經(jīng)許可而擅自運(yùn)用特定民族或社區(qū)的標(biāo)記和符號注冊商標(biāo)的行為。（2）明確政府作為旅游知識產(chǎn)權(quán)主體的法律地位。如規(guī)定政府具有申請旅游商標(biāo)注冊的主體資格，對著名景區(qū)景點(diǎn)、旅游商品、傳統(tǒng)知識等公共資源或公共產(chǎn)品有權(quán)申請證明商標(biāo)、集體商標(biāo)的注冊，代表社區(qū)行使權(quán)利人權(quán)利。（3）擴(kuò)大對旅游馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍。旅游商品和服務(wù)的全部商標(biāo)注冊共有45類，但很少有旅游企業(yè)在全部分類中注冊，這樣就給其他人以該商標(biāo)在不同商品上申請注冊的機(jī)會。對于這種非馳名商標(biāo)的注冊申請在法律上是允許的，但在馳名商標(biāo)的保護(hù)中則是不允許的。因此，應(yīng)當(dāng)將著名景區(qū)景點(diǎn)、著名旅游商品、著名傳統(tǒng)知識等都納入馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍，增加旅游馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍和保護(hù)力度。（4）明確旅游商標(biāo)搶注行為的“不正當(dāng)競爭”定性，并完善其救濟(jì)程序。首先是明確旅游商標(biāo)的異議權(quán)，規(guī)定對初步審定并公布的旅游商標(biāo)，任何人均可自公布之日始三個月之內(nèi)提起異議。如果異議成立，商標(biāo)局將依法撤銷被異議商標(biāo)的初步審定；如果被駁回，權(quán)利人還可在收到商標(biāo)局通知后的15日內(nèi)申請復(fù)議，對復(fù)審裁定仍然不服的，可在收到通知后的30日內(nèi)向人民法院。對惡意搶注行為，不僅要依法撤銷其注冊商標(biāo)，還應(yīng)給予經(jīng)濟(jì)處罰，用以補(bǔ)償權(quán)利人的損失和管理部門的管理成本。為了更好地對旅游知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)與管理，建議國務(wù)院制定頒布《旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)暫行辦法》，以便從國家層面對旅游知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行專門管理，從而強(qiáng)化保護(hù)的力度。
2.建立國家旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作委員會，加強(qiáng)旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是旅游業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展的重要戰(zhàn)略，是一項長期而艱巨的任務(wù)。我國的旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作目前正處在成長過程中，制度建設(shè)和保護(hù)方法很不成熟，有許多問題需要解決。如旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)組織體系的建立、旅游知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略的制定、旅游知識產(chǎn)權(quán)管理體制改革、旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方法創(chuàng)新等。有效方式是在國家層面建立旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作委員會，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)旅游業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作。建議該工作小組由國務(wù)委員主持領(lǐng)導(dǎo)，國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家旅游局、國家工商行政管理總局等部門組成，著力于我國旅游知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃的制定與實施、旅游知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與利用，以及旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際交流等工作。
3.充分發(fā)揮旅游行業(yè)協(xié)會的作用，賦予其在保護(hù)旅游知識產(chǎn)權(quán)中的職責(zé)。地方政府雖然也可以代表社區(qū)對旅游商標(biāo)進(jìn)行注冊，但因注冊費(fèi)用受公共財政的約束，同時政府的主要職責(zé)在于對市場進(jìn)行監(jiān)管，故而作為旅游商標(biāo)權(quán)利主體有許多不便之處。因此，作為行業(yè)組織的旅游協(xié)會可以起到這個作用。旅游協(xié)會是一個非營利性組織，多以會員制的方式組成，主要功能是通過制定旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的行業(yè)規(guī)范，解決行業(yè)內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，推進(jìn)行業(yè)自律。旅游協(xié)會具體負(fù)責(zé)會員所代表的旅游景區(qū)景點(diǎn)、旅游服務(wù)、旅游商品和傳統(tǒng)知識等的商標(biāo)注冊、專利和著作權(quán)的申請以及地理標(biāo)志的申請等事項，并對此進(jìn)行經(jīng)營管理。運(yùn)作模式是由會員交納會員費(fèi)，由旅游協(xié)會統(tǒng)一進(jìn)行運(yùn)籌，如開展注冊申請、品牌宣傳、營銷策劃，侵權(quán)訴訟等。
4.加強(qiáng)旅游知識產(chǎn)權(quán)的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)管理。旅游知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)價值使得商標(biāo)搶注、版權(quán)和著作權(quán)以及地理標(biāo)志侵權(quán)行為不斷發(fā)生。要堵住旅游知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的通路，一個有效辦法就是提高注冊門檻，加強(qiáng)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的管理。具體的辦法：一是建立旅游知識產(chǎn)權(quán)的“申報－認(rèn)證－評定－審核－公示－復(fù)審－確定”的業(yè)務(wù)管理制度，加強(qiáng)對旅游知識產(chǎn)權(quán)申報人資質(zhì)的審查與核定；二是加強(qiáng)對申請旅游知識產(chǎn)權(quán)的旅游產(chǎn)品、旅游商品、傳統(tǒng)知識的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格審查與核定；三是加強(qiáng)對旅游產(chǎn)品、旅游商品的防御商標(biāo)、集體商標(biāo)和證明商標(biāo)或地理標(biāo)志的特殊保護(hù)，提高旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的技術(shù)層次，促進(jìn)旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的精細(xì)化管理。
5.建立旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)援助與激勵制度。一是要設(shè)立專項基金，為旅游產(chǎn)品提供知識產(chǎn)權(quán)援助與保護(hù)。無論是國家層面還是地方層面，都應(yīng)當(dāng)設(shè)立旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)專項基金，用以資助旅游知識產(chǎn)權(quán)的申請注冊和保護(hù)。例如，從2007年起，貴州省知識產(chǎn)權(quán)局就對“多彩貴州”、“兩賽一會”獲獎作品申請專利實行特別資助，現(xiàn)已獲得資助的專利就有495件，這對提高社會的知識產(chǎn)權(quán)意識和促進(jìn)旅游知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)具有良好的示范效應(yīng)。二是對那些積極申報旅游商標(biāo)、旅游地理標(biāo)志、旅游專利等產(chǎn)品的旅游企業(yè)加大獎勵力度。國家和地方都應(yīng)該設(shè)立旅游知識產(chǎn)權(quán)獎勵基金，對積極申報旅游知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有關(guān)單位和個人進(jìn)行激勵，充分調(diào)動各方利用知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展旅游業(yè)的積極性。
關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易自由化平行進(jìn)口知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律沖突法律和諧
一、引言
據(jù)《科技日報》載，當(dāng)代國際貿(mào)易的10大趨勢之一是知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易發(fā)展已成為國際貿(mào)易中不可忽視的現(xiàn)實。同時，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）是WTO規(guī)則體系中重要的組成部分。它的形成旨在通過規(guī)則的確立與實施，充分有效地保護(hù)國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)，防止因?qū)χR產(chǎn)權(quán)的無視或侵害而帶來的貿(mào)易障礙及貿(mào)易扭曲?！禩RIPS協(xié)定》對我國對外貿(mào)易的影響《TRIPS協(xié)定》作為規(guī)范統(tǒng)一WTO成員知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易行為的規(guī)則，盡管是由發(fā)達(dá)國家極力促成的，但從長遠(yuǎn)發(fā)展看，對發(fā)展中國家將產(chǎn)生有利的和不利的影響，主要表現(xiàn)為：1.有利的影響要表現(xiàn)為：⑴順應(yīng)了世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢和要求。⑵有利于引進(jìn)與貿(mào)易有關(guān)的國際投資。，⑶有利于推動我國具有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品生產(chǎn)與出口。⑷有利于增強(qiáng)我國在國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識。，⑸設(shè)立了一條知識產(chǎn)權(quán)爭端的解決通道。2.不利的影響主要表現(xiàn)為：⑴知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的不平衡性日益加劇。⑵知識產(chǎn)權(quán)市場競爭會加劇。⑶影響出口生產(chǎn)增長。⑷與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有關(guān)的貿(mào)易糾紛會增加。[1]可見，隨著中國加入WTO，雖然加速了國際貿(mào)易自由的進(jìn)程，但與之相伴而生是的知識產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)難題，導(dǎo)致既要促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而大力推進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易自由化，又要注意由于各國對知識產(chǎn)品的特殊保護(hù)而特殊對待。因此，國際貿(mào)易中出現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的二難問題，必須為我所面對，并尋求解決之。
二、國際貿(mào)易自由化：需要平行進(jìn)口
所謂平行進(jìn)口（在美國稱“灰色市場”）是指國際貿(mào)易中，當(dāng)某一知識產(chǎn)權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)獲得兩個以上國家的保護(hù)時，未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人或者獨(dú)占許可證持有人的許可，第三者從外國知識產(chǎn)權(quán)人手中購得知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品并輸入本國進(jìn)行銷售的行為。[2]例如：經(jīng)乙國知識產(chǎn)權(quán)人B的許可，某A在甲國享有某種產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)，同時C在丙國也取得了相同的權(quán)利，如果甲國的D未經(jīng)A的許可從丙國進(jìn)口該種產(chǎn)品，那么這種進(jìn)口則構(gòu)成平行進(jìn)口。從此可以得出其特點(diǎn)為：⑴第三人從一國進(jìn)口到另一國的產(chǎn)品是通過購買等合法方式取得的。⑵涉及兩個領(lǐng)域，第三方從一國得到知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品后進(jìn)口到另一國，這兩個地域的法律是否允許平行進(jìn)口要依國內(nèi)法律決定。⑶有兩層法律關(guān)系，一是知識產(chǎn)權(quán)人和相對人之間通過授權(quán)許可合同建立起來的許可和被許可的關(guān)系或是知識產(chǎn)權(quán)在兩個地域內(nèi)受到法律的保護(hù)，二是第三人從一國善意取得知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品銷往另一國的進(jìn)出口行為。由此導(dǎo)致平行進(jìn)口的合法性問題，即平行進(jìn)口是否侵犯了知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利成為法律界長期爭議的問題，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)公約以及與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的公約，也未能對此作出肯定或否定的結(jié)論，各國立法和司法實踐由于受本國法律傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)政策的影響，對平行進(jìn)口是否侵權(quán)的立場不盡統(tǒng)一，從而使平行進(jìn)口落入了權(quán)利保護(hù)的“灰色區(qū)域”。平行進(jìn)口的主要原因在于某項知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在進(jìn)口國本國的零售價高于其在外國的批發(fā)價。在利益的驅(qū)動下，進(jìn)口商就會購買那些在國外生產(chǎn)并在國外銷售的商品，然后按低于本國正常物價的價格在本國市場銷售，于是形成了進(jìn)口商與知識產(chǎn)權(quán)人或有關(guān)的被許可人之間就同一種商品爭奪市場的局面。
根據(jù)平行進(jìn)口理論，第三人未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人或者獨(dú)占許可證持有人許可從第三國獲得知識產(chǎn)品并在內(nèi)國進(jìn)行銷售的行為，這必然加劇了在內(nèi)國的對同一產(chǎn)品的競爭，當(dāng)然這是符合國際貿(mào)易自由化趨勢的，為了促進(jìn)交易效率的提高應(yīng)該鼓勵平行進(jìn)口，使知識產(chǎn)品發(fā)揮最大效用，是符合WTO基本原則精神的。這樣可以使知識產(chǎn)品在全世界范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)，促進(jìn)競爭，有利于提高產(chǎn)品質(zhì)量，最終是有利于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的，符合國際貿(mào)易自由化的時代要求。因此，國際貿(mào)易自由化的發(fā)展迫切地需要平行進(jìn)口。
三、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)：禁止平行進(jìn)口
知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，無論中、外均起源于封建社會。它們的雛形是封建社會的地方官，或封建君主、封建國家通過特別榜文、敕令的形式授予的一種特權(quán)。[3]從總體上講，知識產(chǎn)權(quán)作為一種新型的財產(chǎn)形態(tài)，是商品經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不僅使知識產(chǎn)品創(chuàng)造人對其知識產(chǎn)品的權(quán)利意識增強(qiáng)，而且為知識產(chǎn)品的市場流通開辟了廣闊的道路?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展則為知識產(chǎn)品的利用及價值實現(xiàn)提供了必要條件。知識產(chǎn)權(quán)的地域性與壟斷資本家尋求國際市場的需要之間的矛盾便暴露出來。于是產(chǎn)生了簽訂國際條約的愿望和要求。從19世紀(jì)末開始，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國際多邊公約、地區(qū)公約或雙邊協(xié)定紛紛出臺，其中1883年簽訂的巴黎公約和1886年簽訂的伯爾尼公約成為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國際保護(hù)制度的基本法律框架。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)從此呈現(xiàn)國際化的特點(diǎn)，而且知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和協(xié)調(diào)的國際化趨勢愈來愈明顯。特別是進(jìn)入20世紀(jì)70年代以來，隨著各國在經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、技術(shù)、文化領(lǐng)域交流與合作的不斷擴(kuò)大，知識產(chǎn)權(quán)的國際化又邁上了一個新臺階。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)從19世紀(jì)末進(jìn)入國際保護(hù)階段，我們可以稱為知識產(chǎn)權(quán)制度上的第三次飛躍。這一次飛躍一直延續(xù)至今，它使具有嚴(yán)格地域性的知識產(chǎn)權(quán)可以通過一定途徑獲得他國保護(hù)而具有國際性。[4]因此，這就必然產(chǎn)生一種地域性理論，即地域性理論的基本內(nèi)容是知識產(chǎn)權(quán)人可以依據(jù)不同的法律獲得不同的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，各知識產(chǎn)權(quán)之間是相互獨(dú)立的，知識產(chǎn)權(quán)在一國領(lǐng)域的實現(xiàn)和用盡并不意味著知識產(chǎn)權(quán)人根據(jù)其他國法律獲得的知識產(chǎn)權(quán)在該國的實現(xiàn)和用盡。[5]
根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的地域性原則，知識產(chǎn)品在內(nèi)國依法受保護(hù)后并不能必然要求他國給予同樣的保護(hù)，因為他國也沒有義務(wù)給予同等的保護(hù)，因此，在內(nèi)國特殊受到一國法律的保護(hù)，盡量地避免產(chǎn)生同業(yè)競爭者，以利于保護(hù)其在一些國家的專有權(quán)利，這與WTO確立的國際貿(mào)易自由的基本趨勢是相違背的。可見，對知識產(chǎn)權(quán)的特殊保護(hù)，會限制國際貿(mào)易自由化進(jìn)程，不利于提高交易效率的提高，這與促進(jìn)國際貿(mào)易自由的平行進(jìn)口背道而馳的。因此，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)禁止平行進(jìn)口。
四、國際貿(mào)易自由化與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)沖突的理論基礎(chǔ)
平行進(jìn)口既涉及到知識產(chǎn)權(quán)問題，又涉及到貿(mào)易問題。知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)調(diào)的是獨(dú)占性，而貿(mào)易則更強(qiáng)調(diào)自由化而反對壟斷，由此形成了平行進(jìn)口方面的激烈爭論與矛盾。也正因為如此，現(xiàn)代國際貿(mào)易中，一方面平行進(jìn)口在一些國家遭到禁止或限制，另一方面則平行進(jìn)口有增無減，以至于國際社會也無法做出統(tǒng)一的規(guī)定。因此，肯定平行進(jìn)口的國際貿(mào)易自由化和禁止平行進(jìn)口的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)必然產(chǎn)生沖突，其理論基礎(chǔ)主要有：
1.權(quán)利用盡原則是支持平行進(jìn)口的理論基礎(chǔ)。
權(quán)利用盡原則又稱為權(quán)利窮竭原則，是指經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人或者其授權(quán)的人許可而生產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，在第一次投放市場后，權(quán)利人即喪失對此控制權(quán)，其權(quán)利被認(rèn)為用盡。凡合法取得該產(chǎn)品的人，只要不將用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)人的專用權(quán)，即可自由的使用、轉(zhuǎn)讓和處理該知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品。無論何人使用或轉(zhuǎn)售該產(chǎn)品的行為，都無需得到權(quán)利人的同意，也不侵犯商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)權(quán)人不得再利用商標(biāo)權(quán)阻止該商標(biāo)產(chǎn)品的進(jìn)一步流通。這是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人的專用權(quán)所產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)而設(shè)置的，主要是對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利加以限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通。這種原則在專利和商標(biāo)領(lǐng)域得以廣泛應(yīng)用，在版權(quán)領(lǐng)域也有所體現(xiàn)。例如，合法地載有某商標(biāo)的貨物一經(jīng)投放市場，商標(biāo)權(quán)人即喪失對其的控制，其權(quán)利被視為用盡，任何人再次銷售該產(chǎn)品，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)無權(quán)阻止。[6]因此，平行進(jìn)口合法。
2.地域性原則是反對平行進(jìn)口的理論支柱。
地域性原則的基本含義是依據(jù)不同的法律產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)是相互獨(dú)立的，不依賴于其他國家的法律，知識產(chǎn)權(quán)人是依據(jù)不同法律分別付出不同的代價而取得的。例如在中國申請并獲得專利，如果未在國外申請專利，其在國外普遍認(rèn)為是公有領(lǐng)域不能成為專利，在中國取得的專利權(quán)要想在其他國家獲得專利保護(hù)，就必須按照他國法律分別申請并獲得授權(quán)。由于各國法律的差異，各國按照本國的法律規(guī)定對其專利申請是否決定授予專利權(quán)，而不受其他國家對該專利申請是否授予專利權(quán)的約束。商標(biāo)權(quán)也是如此。
同時，知識產(chǎn)權(quán)在不同的國家建立其知識產(chǎn)權(quán)的良好信譽(yù)是分別進(jìn)行的，以不同國家的不同情況為基礎(chǔ)而采取不同的方法獲得的，“一個商人很可能希望其產(chǎn)品進(jìn)行很小的改變而適應(yīng)不同的市場需要、興趣和偏愛，但仍然使用相同的商標(biāo)，這個希望是相當(dāng)合理的。如果他不能阻止平行輸入，他將發(fā)現(xiàn)這個銷售目標(biāo)將發(fā)生挫折，他的信譽(yù)因其使用不合適的商品（從消費(fèi)者角度）的銷售而遇到損害，而且這不符合社會公共利益?！盵7]因為商標(biāo)權(quán)是依據(jù)不同國家的法律分別付出了不同的代價而取得的，各國商標(biāo)法的內(nèi)容、保護(hù)的期限、范圍和方式等均有所不同，商標(biāo)權(quán)僅是一個國家法律的產(chǎn)物，因此依不同國家法律產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)是相互獨(dú)立的，在一國獲得商標(biāo)權(quán)并不能自動在它國獲得同一商標(biāo)權(quán)，即根據(jù)某國法律取得的商標(biāo)權(quán)僅在該國領(lǐng)域內(nèi)有效并受到保護(hù)，一旦跨出該國領(lǐng)域就不發(fā)生效力。即使是同一個商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人在不同國家建立其商標(biāo)的良好信譽(yù)是分別進(jìn)行的，以不同國家的具體情況為基礎(chǔ)而采取不同方法才獲得的，這就是所謂的“商標(biāo)信譽(yù)獨(dú)立論”。其實，在版權(quán)領(lǐng)域也存在類似的情況?！暗赜蛐栽瓌t”和“權(quán)利用盡原則”目前仍然是兩個并行的重要原則，也是平行進(jìn)口問題上相對對立的觀點(diǎn)的理論基礎(chǔ)。在過去，“地域性原則”占有主導(dǎo)地位，但是“權(quán)利用盡原則”今后將被越來越多地被使用。鄭成思先生認(rèn)為“權(quán)利窮竭原則的適用也有地域性，其權(quán)利在甲國雖已窮竭，但在乙國處于未曾行使?fàn)顟B(tài)，尚未窮竭”[8]因此，權(quán)利窮竭原則也受到地域限制，即使第三人在國外合法購買商標(biāo)權(quán)所有人的產(chǎn)品，但未經(jīng)許可而將產(chǎn)品從國外進(jìn)口，仍然對商標(biāo)權(quán)構(gòu)成侵害。因此，平行進(jìn)口應(yīng)予禁止。
如果允許商標(biāo)平行進(jìn)口，當(dāng)然會促進(jìn)貨物的自由流動，但是卻削弱了對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)；如果不允許平行進(jìn)口，當(dāng)然是加強(qiáng)了對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，但會造成知識產(chǎn)權(quán)人或被許可人對進(jìn)口國市場的壟斷，將促使人為價格安排及其它形式的價格限制，不利于公共社會，而且如果不允許平行進(jìn)口，必然會造成世界市場的分割，這種人為市場分割顯然與世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢相違背，不利于世界資源的充分利用與世界經(jīng)濟(jì)的合作與發(fā)展，這些都與世界貿(mào)易的基本準(zhǔn)則——自由競爭貿(mào)易原則相違背。因此，對商標(biāo)權(quán)保護(hù)與貨物自由流動的沖突，使商標(biāo)平行進(jìn)口處于一種兩難的境地之中。
五、我國對國際貿(mào)易自由化與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)調(diào)的法律調(diào)整
我國《專利法》第11條規(guī)定，專利申請人被授予專利后，除法律另有規(guī)定外，專利權(quán)人有權(quán)阻止他人未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的進(jìn)口其專利產(chǎn)品或者進(jìn)口依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品。這條規(guī)定賦予專利權(quán)人進(jìn)口權(quán)，排除了平行進(jìn)口，與各國通行做法是吻合的。我國2000年修訂《專利法》的第七章專利權(quán)的保護(hù)中第63條第1款第1項規(guī)定：專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的，不被視為侵犯專利權(quán)。從該規(guī)定的反面來看，未經(jīng)專利權(quán)人的許可而制造、進(jìn)口專利產(chǎn)品的，應(yīng)當(dāng)視為侵犯專利權(quán)。這可以視為我國知識產(chǎn)權(quán)制度當(dāng)中，對“平行進(jìn)口”的有關(guān)規(guī)定。但這是從反面來理解得出的結(jié)論，而實際上我國目前《專利法》對專利產(chǎn)品的“平行進(jìn)口”問題仍沒有作出明確的規(guī)定。2001年修訂《著作權(quán)法》雖然有許多變化，但是關(guān)于“平行進(jìn)口”的問題仍沒有作出明確的規(guī)定。《著作權(quán)法》第10條規(guī)定了著作權(quán)人享有的著作權(quán)所包括的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的范圍，其中沒有關(guān)于進(jìn)口權(quán)的規(guī)定；《著作權(quán)法》第46條列舉的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式中也沒有涉及到未經(jīng)著作權(quán)人許可進(jìn)口其作品的問題。因此，對于版權(quán)的“平行進(jìn)口”我國仍屬空白。2001年修訂《商標(biāo)法》也有一些重大變化，但亦沒有涉及到“平行進(jìn)口”的問題。
根據(jù)權(quán)衡平行進(jìn)口和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的兩方面因素，筆者認(rèn)為我國應(yīng)該總體上應(yīng)該許可平行進(jìn)口，主要在原因在于：⑴知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易是國際貿(mào)易的一個重要組成部分，它不可能有悖于國際貿(mào)易規(guī)則，更不能因為禁止平行進(jìn)口將其拒絕于貨物貿(mào)易之外，平行進(jìn)口符合國際貿(mào)易自由化的大勢。⑵中國由于總體上來講屬于低價位市場，允許平行進(jìn)口符合中國的貿(mào)易利益。考慮到我們的綜合貿(mào)易量及國際上的發(fā)展趨勢，中國長時間相對于大多數(shù)國家仍是低價位市場，平行進(jìn)口合法化將使這種比較優(yōu)勢真正轉(zhuǎn)化為競爭優(yōu)勢。⑶作為技術(shù)引進(jìn)大國，允許平行進(jìn)口有利于提高技術(shù)引進(jìn)的效果由于科研力量相對薄弱，我國是個技術(shù)引進(jìn)大國。而我國的企業(yè)多屬于被許可方，他們希望通過引進(jìn)技術(shù)提高產(chǎn)品的國際競爭力。如果我國禁止平行進(jìn)口，就會使得中國企業(yè)在引進(jìn)技術(shù)后進(jìn)行生產(chǎn)、銷售時產(chǎn)品面臨市場問題，無法實現(xiàn)引進(jìn)技術(shù)的初衷。⑷允許默認(rèn)許可的例外有利于引進(jìn)技術(shù)考慮到我國的技術(shù)水平狀況，在世界高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展和世界產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的飛速調(diào)整之際，我們應(yīng)強(qiáng)化自主專利權(quán)的發(fā)展。同時，在平行進(jìn)口合法的基礎(chǔ)上，允許專利權(quán)人與被許可人就產(chǎn)品的市場等作出例外的規(guī)定，以吸引國外技術(shù)可促進(jìn)中國創(chuàng)新技術(shù)水平的上升。
但在微觀領(lǐng)域，在總體上實行平行進(jìn)口的大前提下，應(yīng)該大力地發(fā)展商標(biāo)領(lǐng)域的平行進(jìn)口，而盡可能地限制但不禁止版權(quán)和專利權(quán)領(lǐng)域的平行進(jìn)口。主要原因在于：⑴商標(biāo)是一個企業(yè)與另一個企業(yè)區(qū)分的根本標(biāo)志，無論應(yīng)用于哪個國家都不應(yīng)該予以改變，應(yīng)該促進(jìn)商品的自由競爭，保護(hù)廣大消費(fèi)者的利益。運(yùn)用平行進(jìn)口，可以防止商標(biāo)權(quán)利人濫用自己的權(quán)利，促進(jìn)商品的自由流通，有利于保護(hù)消費(fèi)者的根本利益。同時，允許平行進(jìn)口并不會對國內(nèi)市場形成巨大的沖擊。⑵對專利的平行進(jìn)口和版權(quán)的平行進(jìn)口應(yīng)該限制一些，這樣可以保護(hù)國內(nèi)權(quán)利人或者其許可人的利益，既鼓勵了科學(xué)創(chuàng)新，豐富了人民的精神生活，又對打擊非法盜版和走私具有重要意義，也不必?fù)?dān)心完全禁止平行進(jìn)口而導(dǎo)致的不正當(dāng)競爭并產(chǎn)生壟斷，進(jìn)而損害廣大消費(fèi)者的利益。
[1]于吉辰、王愛華：《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定與我國對外貿(mào)易》，理論學(xué)刊2004年第8期，第56-57頁。
[2]楊芳、楊永忠：《基于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的平行進(jìn)口問題探討》，研究與發(fā)展管理2004年第1期，第95頁。
[3]鄭成思?！吨R產(chǎn)權(quán)論北京》，法律出版社，1998.第84頁。
[4]馮曉青：《試論知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的源革及在當(dāng)代社會的發(fā)展》，青島科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）2004年第2期，第73-74頁。
[5]任燕：《“平行進(jìn)口”中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律探析》，河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）2004年第4期，第69頁。
[6]李小偉：《論平行進(jìn)口與商標(biāo)權(quán)關(guān)系》，載《中國專利與商標(biāo)》1996年第2期。
