時間：2023-03-30 11:34:44
序論：在您撰寫司法公正論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
提出，要讓人民群眾在每一起司法案件中都感受到公平正義。公平正義一直是司法工作的永恒主題。司法作為適用法律解決糾紛的活動，其本質(zhì)要求就是公平正義。唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)司法在推進(jìn)法律實(shí)施、維護(hù)社會秩序、保障社會公平正義等方面的職能和功效。尤其是當(dāng)前我國正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型、社會轉(zhuǎn)軌的發(fā)展階段，人們的思想觀念呈現(xiàn)多元化發(fā)展趨勢，人們對司法公平正義的評價標(biāo)準(zhǔn)也變化很快，推進(jìn)公平正義司法，既要從社會發(fā)展的客觀實(shí)際出發(fā)，更要順應(yīng)人民群眾的一般認(rèn)識和需要，切實(shí)司法為民。會澤縣法院將在明確自己工作性質(zhì)的同時，立足于審判職能，司法為民，為會澤的發(fā)展提供強(qiáng)有力的司法保障。
（一）司法公正的要求可以促使法院進(jìn)一步審執(zhí)好涉民生案件，切實(shí)維護(hù)群眾的合法權(quán)益。民生案件，小而言之，關(guān)涉當(dāng)事人合法權(quán)益的維護(hù)和保障;大而言之，則關(guān)乎法院司法公信與權(quán)威的樹立，其審理不僅僅是一次適用法律的過程，其審判結(jié)果往往代表著法院、法官的價值取向和道義立場。從我院受理的案件類型來看其中有大部分涉及民生問題，特別是人身損害、土地征用、勞動爭議、婚姻家庭、醫(yī)療糾紛、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)等案件增長趨勢明顯。單個民生案件表面看似微小、獨(dú)立，但由于原告一方大都屬弱勢群體，民眾容易感同身受，社會同情情緒發(fā)酵速度快，社會影響倍增效應(yīng)不容小覷，如果法院久拖不理、不決，則易于失控，易于把小事拖大、大事拖炸。所以，對這類案件的審理，法官必須要以雕刻司法的心態(tài)去認(rèn)真、慎重對待。同時，法院也要建立起“快速機(jī)制”，即在法律程序上要盡力做到快立、快審、快執(zhí)，在接待當(dāng)事人上要做到快回應(yīng)、不怠慢，確保以“不遲到的正義”強(qiáng)化對弱者保護(hù)，換取民眾的信任。
（二）司法公正的要求可以促使法院進(jìn)一步擴(kuò)大“調(diào)”的工作力度，切實(shí)化解群眾矛盾糾紛?！罢{(diào)”包括調(diào)解和協(xié)調(diào)兩個方面。對于某些類型案件，特別是涉民生案件以及具有群體性特點(diǎn)的案件，由于當(dāng)事人更關(guān)注的是自身合法權(quán)益的維護(hù)和補(bǔ)救，而非社會行為規(guī)則的確立，加之因改革發(fā)展而產(chǎn)生的訴求，審判實(shí)踐中很難以簡單的“合法不合法”作出強(qiáng)硬處理，因此，通過做調(diào)解工作柔性化解社會矛盾糾紛，實(shí)為當(dāng)前法院處理此類案件的上策。而新修改后的民事訴訟法也增設(shè)了先行調(diào)解制度，并進(jìn)一步完善規(guī)范了調(diào)解工作，為人民法院開展調(diào)解工作提供了更加堅實(shí)的法律依據(jù)。此外，我們還應(yīng)舉全社會之力協(xié)調(diào)化解矛盾糾紛，特別是民生案件時常處于法律和政策之間，僅靠法院一家之力難以實(shí)現(xiàn)糾紛解決，需要各方面的協(xié)調(diào)配合。因此，我們要積極尋求當(dāng)?shù)攸h委、政府支持，爭取其他部門的協(xié)調(diào)配合，在運(yùn)用發(fā)揮好現(xiàn)有多元糾紛解決機(jī)制的基礎(chǔ)上，積極探索多元矛盾糾紛解決新機(jī)制。這是妥善處理法院案件的優(yōu)選策略。
（三）司法公正的要求可以促使法院進(jìn)一步完善便民服務(wù)機(jī)制，切實(shí)滿足群眾司法需求。人民法院的“訴訟服務(wù)中心”是人民群眾表達(dá)訴求、參與訴訟、解決糾紛的重要場所，也是人民法院了解社情民意、服務(wù)訴訟群眾、聯(lián)系社會各界的橋梁紐帶。今年我院進(jìn)一步加強(qiáng)“訴訟服務(wù)中心”的建設(shè)，以“為民、親民、便民、利民”為主題，著力打造“訴訟服務(wù)中心”平臺，實(shí)現(xiàn)“一站式”流程服務(wù)，使“訴訟服務(wù)中心”真正成為法院聯(lián)系群眾、服務(wù)群眾、展示形象的平臺。而相對于城鎮(zhèn)而言，農(nóng)村地域遼闊，人口分散，交通不便，農(nóng)業(yè)[文秘站:]生產(chǎn)季節(jié)性強(qiáng)，為實(shí)現(xiàn)方便農(nóng)民群眾訴訟的目標(biāo)，近幾年來我院六個法庭堅持巡回辦案、開展陽光司法，把法律的陽光送到
田間、地頭、老百姓的家中，注重糾紛的“就地解決”。我院在轄區(qū)范圍內(nèi)127個村委會掛牌建立了巡回辦案點(diǎn)，定期到辦案點(diǎn)受理案件、開庭審理案件方便群眾訴訟。同時，為保障經(jīng)濟(jì)困難群眾實(shí)現(xiàn)訴權(quán)，我院在全省率先實(shí)行一百元以下訴訟費(fèi)全免的辦法，為那些經(jīng)濟(jì)困難群眾減、緩、免收訴訟費(fèi)，減輕他們的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。 （四）司法公正的要求可以促使法院進(jìn)一步推進(jìn)陽光司法，努力確保司法公正廉潔。人民法院作為法律實(shí)施的重要部門，應(yīng)主動順應(yīng)人民群眾對司法工作的新要求新期待，全面推進(jìn)“陽光司法”，以公開促公正，以公正立公信，以公信樹權(quán)威，更好地為大局服務(wù)，為人民司法。首先，要全面落實(shí)審判公開原則，擴(kuò)展司法公開的范圍，努力實(shí)現(xiàn)立案公開、庭審公開、執(zhí)行公開、聽證公開、文書公開和審務(wù)公開;對重大敏感案件要及時組織新聞信息，切實(shí)增強(qiáng)審判執(zhí)行工作透明度;其次，要把人民群眾的呼聲作為第一信號，把人民群眾的需求作為第一選擇，拓寬溝通渠道，做到善查民意、善應(yīng)民意、善道民意，并自覺主動地接受社會各界的監(jiān)督，將法院工作置于社會監(jiān)督之下。最后，要始終堅持從嚴(yán)治院，進(jìn)一步建立健全符合法院特點(diǎn)的懲防體系，嚴(yán)格審查把關(guān)，強(qiáng)化監(jiān)管，嚴(yán)格落實(shí)“五個嚴(yán)禁”、“四個一律”等有關(guān)制度，建立法官與律師及當(dāng)事人之間的陽光溝通平臺，盡力擠壓違紀(jì)違法行為的生存空間，確保司法公正廉潔，最大限度維護(hù)群眾利益。
（五）司法公正的要求可以促使法院進(jìn)一步完善涉訴化解機(jī)制，努力滿足群眾合理訴求。無小事，件件系民心。涉訴作為工作的重要組成部分，被認(rèn)為是司法人員密切聯(lián)系人民群眾的重要渠道，是公民參與政治、監(jiān)督法院及法官的一種重要形式。為此，我院始終堅持和鞏固院領(lǐng)導(dǎo)、庭領(lǐng)導(dǎo)周值班接訪日制度，引導(dǎo)當(dāng)事人依法有序表達(dá)訴求;要強(qiáng)化責(zé)任制，牢記“群眾利益無小事”，對群眾反映的問題，建立臺賬管理，時常牽掛于心，逐案研究，堅持帶案下訪，向群眾深入淺出釋法明理，并綜合運(yùn)用依法糾錯、司法救濟(jì)、行政救助、社會幫扶等方法，促進(jìn)息訴罷訪;堅持狠抓涉訴源頭治理，進(jìn)一步深化大調(diào)解機(jī)制，加大社會矛盾化解力度，通過調(diào)解，調(diào)順民心，調(diào)出和諧。
1．從媒體審判的內(nèi)涵出發(fā)。
側(cè)重于國外與國內(nèi)在這一領(lǐng)域研究的不同之處，通過對比二者媒體審判的差異，提出在我國當(dāng)前背景下構(gòu)建媒體監(jiān)督與司法公正和諧關(guān)系的主要措施。另外，有研究表明司法審判要堅持公正公開原則，形成媒體監(jiān)督與司法公正的良性互動，并據(jù)此提出改革策略。
2．從經(jīng)典個案的角度進(jìn)行研究。
據(jù)不完全統(tǒng)計，僅針對許霆案，相關(guān)研究提出以下觀點(diǎn):第一，在司法審判中強(qiáng)調(diào)罪刑法定的原則，從我國刑法罪刑適應(yīng)的基本原則入手，對案件爭論的焦點(diǎn)進(jìn)行了總結(jié)，并對最終量刑結(jié)果進(jìn)行了辯證的評析。第二，一些學(xué)者以“許霆案”為背景提出許霆案一審判決量刑不符合實(shí)體正義，案件審理過程中程序正義沒有得到足夠的重視。第三，還有一些學(xué)者關(guān)注法官在司法審判中的地位和處境，認(rèn)為在中國法官實(shí)行行政化管理，不利于司法公正。
3．從監(jiān)督體制的角度進(jìn)行研究。
透過媒體審判的現(xiàn)象，發(fā)現(xiàn)媒體監(jiān)督在制度方面存在的不足與缺陷之處。通過對媒體監(jiān)督過程中的不端行為進(jìn)行分析，學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從制度安排、政府管理、社會監(jiān)督、行業(yè)自律四個方面進(jìn)行制度改革。同時，有研究表明，明確的新聞立法對形成媒體監(jiān)督和司法審判之間的良性互動關(guān)系具有重要作用。
二、媒體審判的影響因素及其形成途徑
在現(xiàn)代法治社會，“法官”理應(yīng)承擔(dān)“中立裁判者”的職業(yè)角色，具有獨(dú)立司法人格。但從心理學(xué)的角度對法官審判是否受到媒體審判的影響進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，法官審判過程是法官個體在社會環(huán)境的影響下審判心理變化的一個過程，這一過程是內(nèi)外兩種因素交互作用的結(jié)果，審判心理學(xué)家提出其推導(dǎo)公式為:P(人格)*S(刺激)=D(判決)。這一公式是心理學(xué)視角下法官做出判決的程式，揭示了法官做出判決的決定因素及心理過程。在人格因素方面，法官對案件中呈現(xiàn)證據(jù)以及事實(shí)的判斷過程是運(yùn)用專業(yè)知識、邏輯思維、推理等對事物做出認(rèn)定與判斷的過程。在這一過程中，法官的個人心理素質(zhì)、認(rèn)知心理傾向以及個性心理特征、能力等因素均會影響法官的審判。同時，從外部刺激的角度出發(fā)，法官處在一定的社會環(huán)境之下，是社會化了的個體，具有自然和社會的雙重屬性。國家形態(tài)、司法制度、社會文化、社會輿論、地方習(xí)慣、上級影響、時間壓力等刺激因素直接或者間接地影響法官審判。但需要注意的是，人格是心理特征的整合統(tǒng)一體，是一個相對穩(wěn)定的內(nèi)在結(jié)構(gòu)組織，在不同時空背景下影響人的外顯和內(nèi)隱行為模式的心理特性。因此，在特定法官個性相對穩(wěn)定的前提下，外部刺激(包括刺激內(nèi)容、刺激強(qiáng)度、刺激方式、其他刺激等)就作為法官做出判決的決定性因素之一，不可忽視地對法官的最終決斷起著重要作用。外部刺激對法官審判的影響是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。既是客觀存在的，又是不可避免的，其因社會制度、國家性質(zhì)、司法環(huán)境、社會輿論等因素的不同而不同。在我國，可能影響法官司法審判的外部因素，一是我國司法統(tǒng)一性、政治性，司法機(jī)構(gòu)的行政化設(shè)置以及責(zé)任終身追究制度等要求在很大程度上影響法官審判;二是在“司法為民”、“民主司法”等宏大且強(qiáng)勢的話語下，媒體的審前報道可能對法官的審理造成影響，而且這種影響會隨著媒體話語權(quán)的放大而不斷加深，超越法律的規(guī)定，以新聞報道干預(yù)、影響審判獨(dú)立和司法公正。其主要形成途徑包括:
第一，媒體報道形成預(yù)斷性結(jié)論。中國憲法規(guī)定:“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。知情、表達(dá)、參與、監(jiān)督也是公民的基本權(quán)利?！备鞣N新聞媒介以此為依據(jù)，過渡追求時效性、曝光率、關(guān)注度，在司法機(jī)關(guān)尚未對案件結(jié)果做出最終處理時，競相跟蹤報道并通過評論形成媒體自己的預(yù)斷性結(jié)論。
第二，報道受眾出現(xiàn)“群體極化”現(xiàn)象。報道的受眾因輿論的強(qiáng)勢誘導(dǎo)出現(xiàn)相對一致支持或一致反對的聲音，從而形成輿論關(guān)注焦點(diǎn)，出現(xiàn)非理性、易激動、態(tài)度偏激等“群體極化”傾向，這樣極易導(dǎo)致群體認(rèn)同的現(xiàn)象，出現(xiàn)諸如污名化被告人、糾紛定性、絕對化、未審先判等媒體審判的表現(xiàn)形式。
第三，法官審判權(quán)衡外界壓力。媒體報道通過預(yù)斷性結(jié)論影響受眾，在新聞輿論的強(qiáng)大壓力下，合議庭以及行政權(quán)力受到引導(dǎo)和影響，法官審判時受到人格和外在刺激的雙重影響，其中人格具有相對穩(wěn)定性，外在刺激主要來自社會輿論和司法設(shè)置中的終身責(zé)任制。法官權(quán)衡這兩者之間的關(guān)系，當(dāng)社會輿論主導(dǎo)法官審判時，媒體審判就形成了。
綜上，我國媒體審判的形成主要包括媒體報道形成預(yù)斷性結(jié)論、報道受眾出現(xiàn)“群體極化”現(xiàn)象、法官審判權(quán)衡外界壓三個階段。對其階段性特點(diǎn)進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，由于媒體報道來源狹窄或單一、經(jīng)過多重加工形成信息失真、道德傾向性明顯、部分媒體為博得眼球進(jìn)行虛假報道等原因，公眾與法官對案件進(jìn)行判斷時實(shí)際信息不對稱，造成了二者“審判”的差異性，這種差異性經(jīng)過媒體的再次傳播與反饋進(jìn)一步加劇，形成極端的社會壓力。法官迫于社會壓力，權(quán)衡內(nèi)部認(rèn)知與外部刺激。若外部壓力過大，社會輿論在很大程度上就會影響法官審判，導(dǎo)致媒體審判的形成。
三、在媒體監(jiān)督視野下實(shí)現(xiàn)司法公正的對策
不同的國家、民族、社會形態(tài)、文化情態(tài)以及法制狀態(tài)對司法審判的價值取向都會產(chǎn)生一定的影響。我國處于社會主義初級階段，經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會治理的過程中暴露出諸多亟待解決的問題，媒體監(jiān)督也同樣處于新媒體時代的過渡時期。如何根據(jù)中國的國情來規(guī)避媒體審判，使司法機(jī)關(guān)能夠脫離媒體的控制而具有獨(dú)立性，是當(dāng)前司法公平公正的應(yīng)有之義。解決這一審判過程中的難題應(yīng)該注重法官內(nèi)部人格和外部刺激的交互作用。
(一)強(qiáng)化法官內(nèi)在心理品質(zhì)
審判心理學(xué)在法官審判中強(qiáng)調(diào)內(nèi)部和外部因素的共同作用，從內(nèi)部因素考慮，法官本身的內(nèi)在素質(zhì)是影響審判的重要因素之一。除了政治素質(zhì)、專業(yè)背景、職業(yè)道德外，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)法官心理素質(zhì)的培養(yǎng)。當(dāng)前，法官面臨工作、輿論、生活、職業(yè)發(fā)展等多重壓力，心理健康狀況堪憂，嚴(yán)重影響法官的身心健康和工作質(zhì)量。因此，應(yīng)構(gòu)建法官心理壓力干預(yù)機(jī)制，提高法官心理危機(jī)承受能力。國家層面主要是建立相應(yīng)的法官心理壓力源治理機(jī)制，加快心理壓力干預(yù)立法的進(jìn)程，優(yōu)化法官人力資源配置。同時，法官應(yīng)形成自預(yù)機(jī)制，形成系統(tǒng)的學(xué)習(xí)機(jī)制、良好的態(tài)度機(jī)制，使自身在審判中處于中立客觀的位置，實(shí)現(xiàn)“法官獨(dú)立”。
(二)避免心理學(xué)效應(yīng)導(dǎo)致公眾認(rèn)知偏差
法官審判前媒體的公開報道具有雙重作用。當(dāng)媒體和法官出現(xiàn)案件信息掌握不對稱時，會消極影響法官、嫌疑人、公眾，尤其媒體對案件進(jìn)行情緒化“再創(chuàng)造”，對案件細(xì)節(jié)進(jìn)行反復(fù)跟蹤甚至不實(shí)報道，會喚醒公眾的激情狀態(tài)，使其喪失基本的法律判斷，公眾甚至法官在案件審理過程中忽略后續(xù)發(fā)展，重視由媒體最先輸入的、片面的報道信息，形成首因效應(yīng)。另外，媒體報道的傾向性詞匯會在很大程度上聚合并形成代表性判斷，而這種自覺公正的傾向性判斷進(jìn)入公眾的認(rèn)知領(lǐng)域后，會成為其日后做出判斷的信息準(zhǔn)備，造成案件審判錯誤，即個體易于陷入具有群體代表性的推理模式，而依據(jù)這種推理模式得到的結(jié)論往往是不可靠、不正確的。因此，需要構(gòu)建媒體監(jiān)督良性互動機(jī)制，保證媒體報道的規(guī)范性、客觀性、真實(shí)性，這就需要從內(nèi)部運(yùn)作程序和外部司法制度兩個方面入手。首先，各新聞單位應(yīng)制訂較嚴(yán)格的報道規(guī)則、行為規(guī)范，明確規(guī)定采訪方式、采訪對象、報道時機(jī)、報道形式、報道角度以及稿件寫法、內(nèi)容審查、責(zé)任劃分與承擔(dān)等，形成嚴(yán)格的運(yùn)作程序。另外，法律面前人人平等，新聞媒體既是監(jiān)督主體，又是監(jiān)督客體，既有監(jiān)督別人的權(quán)利，又有受別人監(jiān)督的義務(wù)。新聞自由、言論自由，不是沒有約束的自由，同樣應(yīng)受法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)范的約束。因而加強(qiáng)媒體監(jiān)督立法，形成媒體監(jiān)督良性循環(huán)，建立健全完善的媒體監(jiān)督機(jī)制，為實(shí)現(xiàn)司法公正提供強(qiáng)有力的支持。
(三)加強(qiáng)公眾個人責(zé)任，削弱“群體極化”的消極作用
司法公正和司法效率都是審判工作孜孜以求的目標(biāo)。世界各國概莫能外。在新世紀(jì)開始之際，我國司法機(jī)關(guān)把公正和效率這兩個目標(biāo)作為工作的重點(diǎn)，可以說是認(rèn)識到了司法工作的內(nèi)在要求，抓住了當(dāng)前我國司法改革的關(guān)鍵。我們曾經(jīng)困惑，下一步司法改革該如何走。而公正和效率的提出，使司法改革的大目標(biāo)得以確立。它的確立標(biāo)志著我國的司法改革的思路已經(jīng)變得更為成熟，從過去單一性的追求，比如對于抗辯制和程序正義的簡單摹仿，發(fā)展到更深層和更為全面的綜合性思考；同時也標(biāo)志著我國司法改革不斷深化的趨勢。此外，公正與效率目標(biāo)的確立，不僅是一個口號和觀念的提出，而是在認(rèn)識到司法工作的性質(zhì)和內(nèi)在規(guī)律的基礎(chǔ)上，對司法改革和司法工作本身的深層理論問題的研究提出了更高的要求，對司法改革的各個方面和具體制度的設(shè)計。在這一意義上，對于司法公正和效率的追求，將迫使我們把司法改革作為一個系統(tǒng)工程來看待，從而避免過去摸著石頭過河的零打碎敲狀況。
二、司法效率與司法公正的關(guān)系
雖然公正和效率都是司法工作追求的目標(biāo)，但它們之間的關(guān)系錯綜復(fù)雜，不可簡單地視為一體。我認(rèn)為：公正是司法的最終和最高目標(biāo)；效率是通過司法實(shí)現(xiàn)公正的最佳狀態(tài)。在保證公正的前提下，效率是司法的內(nèi)在追求之一。如果失去公正，效率也就沒有意義。在這一意義上，公正是第一位的。當(dāng)然，在司法效率普遍低下的時期和地區(qū)，效率作為第一位的追求，也是應(yīng)該的。
公正和效率之間的相互依存和補(bǔ)充的密切關(guān)系是主導(dǎo)方面，也就是說，兩者密不可分。我們不會認(rèn)為僅僅追求正義而不顧效率會真正實(shí)現(xiàn)法治；反過來，也不會認(rèn)為僅僅追求效率而不顧正義與否是正常狀態(tài)。可見，沒有效率的正義是延誤或虛幻的正義，而沒有正義的效率則是恣意的效率。
公正和效率這對“孿生子”也會產(chǎn)生爭執(zhí)。在建立這一矛盾最佳結(jié)合的過程中，我們既要設(shè)立公正和效率的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和原則，尋求兩者的結(jié)合點(diǎn)，也要認(rèn)識到，上述標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)合點(diǎn)并非一種僵死不變的公式，而是一種辯證的、因時因事而異的、需要創(chuàng)造性的裁量權(quán)靈活處置的原則指引。在不同類型的案件中，在不同的情況下，司法對于公正和效率的側(cè)重也有不同。因此公正和效率說起來容易，真正從理論上論述清楚，從實(shí)踐上建立各種保障制度，以求實(shí)現(xiàn)公正和效率的完美結(jié)合，則是一項艱苦細(xì)致的長期任務(wù)。
三、實(shí)現(xiàn)司法公正和效率的保障
司法公正和效率的實(shí)現(xiàn)必須要有具體制度和程序的保障。在這一意義上，公正和效率可以成為司法改革這一系統(tǒng)工程的統(tǒng)領(lǐng)原則，可以用來檢驗各種具體制度和程序的改革和設(shè)立。只有在各項制度建立和完善的情況下，司法公正和效率才能真正實(shí)現(xiàn)。
此外，運(yùn)用制度和程序的人也是實(shí)現(xiàn)公正和效率的重要保障。雖然我國法官的素質(zhì)已經(jīng)在一定程序上得到了提高，但從新時期的要求和與國際接軌的要求看，其素質(zhì)水平仍然亟待提高，素質(zhì)參差不齊的狀況亟需通過人員分類分層分責(zé)的方式得到改良。
作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)，其性質(zhì)、地位和任務(wù)決定了檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法思想要立足于法律監(jiān)督，并緊緊圍繞法律監(jiān)督去維護(hù)司法的公正和法律的統(tǒng)一正確實(shí)施，這是檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法思想的根本所在。
黨的十六大明確提出社會主義司法制度必須保障在全社會實(shí)現(xiàn)公正和正義，強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)對執(zhí)法活動的監(jiān)督，推進(jìn)依法行政，維護(hù)司法公正，確保法律的嚴(yán)格實(shí)施，懲治司法領(lǐng)域中的腐敗。2003年6月份開始，全國檢察機(jī)關(guān)廣泛開展了“強(qiáng)化法律監(jiān)督，維護(hù)公平正義”教育活動。在這種新的執(zhí)法思想指導(dǎo)下，加強(qiáng)法律監(jiān)督，維護(hù)司法公正必然成為檢察機(jī)關(guān)在國家政治、經(jīng)濟(jì)、社會生活中履行憲法、法律賦予職責(zé)的主要體現(xiàn)，符合懲治司法腐敗、推進(jìn)依法治國的根本要求。因此，強(qiáng)化刑事訴訟監(jiān)督，強(qiáng)化對批準(zhǔn)逮捕決定執(zhí)行的監(jiān)督、偵查活動的監(jiān)督、刑事審判活動的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督以及強(qiáng)化民事行政的法律監(jiān)督自然成為檢察機(jī)關(guān)的核心工作。
一、明確監(jiān)督職權(quán)，強(qiáng)化權(quán)力觀念。
檢察權(quán)實(shí)質(zhì)就是監(jiān)督權(quán)，是憲法和法律賦予檢察機(jī)關(guān)的重要職權(quán)，是國家權(quán)力的重要組成部分。其一，檢察權(quán)所具有的獨(dú)立性，代表了權(quán)力的國家性，接受的是黨的領(lǐng)導(dǎo)和人大監(jiān)督，不隸屬于任何一級政府，檢察權(quán)這一特殊地位，標(biāo)志了國家權(quán)力的性質(zhì)；其二，從領(lǐng)導(dǎo)體制上也體現(xiàn)了檢察權(quán)的國家性，憲法規(guī)定，各級檢察院和專門檢察屬于上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，說明檢察權(quán)是統(tǒng)一的國家的權(quán)力；其三，法律是統(tǒng)一的，是全體公民必須遵循的行為規(guī)范，法律是平等的，在法律面前，沒有特殊性和地域性。因此，法律的這種統(tǒng)一性，決定了檢察權(quán)的國家性。
檢察機(jī)關(guān)行使檢察權(quán)，主要目的就是保證國家法律在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一和正確實(shí)施。具體講就是檢察權(quán)即法律監(jiān)督權(quán)的核心是通過行使國家權(quán)力，由法定的具有司法監(jiān)督權(quán)的檢察機(jī)關(guān)依法對各種行使國家權(quán)力的行為和執(zhí)法、司法活動進(jìn)行監(jiān)視、察看、約束、制約、控制、檢查和督促，以保障憲法和法律的正確貫徹實(shí)施，維護(hù)法律的尊嚴(yán)。這種權(quán)力，是一種以國家權(quán)力作后盾，人民利益為根本，公正司法，維護(hù)法律的統(tǒng)一、正確實(shí)施為目的的國家權(quán)力。作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，實(shí)質(zhì)就是一種法律權(quán)威，她的國家性、公信力及人們對她的信仰決定這種權(quán)威性質(zhì)，亦即通過法律監(jiān)督控制權(quán)力，這是與個人權(quán)威的根本區(qū)別，也是法治與人治的根本區(qū)別。
二、突出監(jiān)督重點(diǎn)，強(qiáng)化辦案監(jiān)督。
檢察機(jī)關(guān)對訴訟活動實(shí)施法律監(jiān)督，重要的是通過辦案來實(shí)現(xiàn)，辦案是實(shí)施法律監(jiān)督最有效的手段。古人云：天下之高，不難于無法，而難于法之必行。完備的法律，只有通過正確有效地實(shí)施，才能發(fā)揮其作用。當(dāng)前，一些司法機(jī)關(guān)辦關(guān)系案、金錢案、條子案、油水案的現(xiàn)象時有發(fā)生，官吏腐敗、司法腐敗已嚴(yán)重地防礙了法律的正確實(shí)施。所以，在法律實(shí)施地整體運(yùn)作機(jī)制中，通過依法辦案，達(dá)到監(jiān)督職能的有效發(fā)揮，特別是通過刑事及民事法律監(jiān)督，達(dá)到清除司法腐敗，保障司法機(jī)關(guān)正確適用法律的目的，已成為當(dāng)務(wù)之急。
檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職責(zé)主要體現(xiàn)在五個方面：一是偵查監(jiān)督，對公安機(jī)關(guān)偵查的案件進(jìn)行審查，決定是否逮捕、，或者不訴，同時進(jìn)行立案監(jiān)督，對公安機(jī)關(guān)的偵查活動是否合法實(shí)行監(jiān)督。二是審判監(jiān)督，對于刑事案件提起公訴，支持公訴，對人民法院的審判活動是否合法實(shí)行監(jiān)督。三是對國家工作人員的職務(wù)活動實(shí)行監(jiān)督，主要是偵查貪污、瀆職犯罪行為。四是監(jiān)所監(jiān)督，即對刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督。五是民事、行政監(jiān)督。這五大職責(zé)，重點(diǎn)是對從事司法活動人員的監(jiān)督，這是法律賦予檢察機(jī)關(guān)司法監(jiān)督權(quán)的核心內(nèi)容。刑事訴訟第18條規(guī)定：“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的非法拘禁、刑訊逼供、報復(fù)陷害、非法搜查侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立案偵查?！边@一規(guī)定表明，檢察機(jī)關(guān)直接查辦上術(shù)職務(wù)犯罪案件，既是法律監(jiān)督的重點(diǎn)，也是檢察機(jī)關(guān)履行憲法和法律賦予的司法監(jiān)督權(quán)的具體表現(xiàn)。
既然法律監(jiān)督的重點(diǎn)是司法監(jiān)督，那么強(qiáng)化監(jiān)督力度則是勢所必然的人。強(qiáng)化司法監(jiān)督必須通過辦案來體現(xiàn)，只有通過強(qiáng)化刑事訴訟監(jiān)督強(qiáng)化對批準(zhǔn)逮捕決定執(zhí)行的監(jiān)督、偵查活動的監(jiān)督、刑事審判活動的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督、偵查活動的監(jiān)督、刑事審判活動的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督等五個具體環(huán)節(jié)，同時強(qiáng)化民事行政的法律監(jiān)督，從中發(fā)現(xiàn)問題，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)違法犯罪案件，依法該立則立，該訴則訴，該抗就抗，力爭通過辦案，把司法監(jiān)督落到實(shí)處。
三、完善法律規(guī)則，強(qiáng)化程序監(jiān)督
程序法的正確實(shí)施是實(shí)體法得以正確施行的先決條件和基本保障。所謂司法監(jiān)督，既包括對實(shí)體法的監(jiān)督，也包括對訴訟程序的監(jiān)督，二者缺一不可。這里強(qiáng)調(diào)的注重程序，就是通過程序公正促進(jìn)實(shí)體公正，程序的意義不僅僅在于保證實(shí)體法的適用，而且還在于它通過科學(xué)的程序防止、制約司法權(quán)被濫用，賦予訴訟主體應(yīng)有的權(quán)利并提供相應(yīng)的保障，程序決定了法治和人治這間的界限。法律賦予檢察機(jī)關(guān)立案監(jiān)督權(quán)、偵查監(jiān)督權(quán)、審判監(jiān)督權(quán)、執(zhí)行監(jiān)督權(quán)和民事行政審判監(jiān)督權(quán)。這些權(quán)力構(gòu)成了檢察機(jī)關(guān)對整個刑事及民事訴訟活動及法律監(jiān)督。因此，要想全面、正確、及時、有效地履行監(jiān)督職責(zé)，就必須做到程序與實(shí)體并重。
強(qiáng)化程序監(jiān)督，一方面要強(qiáng)化訴訟監(jiān)督，即：加強(qiáng)立案監(jiān)督，糾正有案不立、有罪不究、以罰代刑等問題；對審判活動包括一審、二審、再審、死刑復(fù)核中違反訴訟程序問題的發(fā)現(xiàn)和糾正；對執(zhí)行刑罰監(jiān)督著重依法糾正判決生效后不交付執(zhí)行和不依法執(zhí)行問題，依法糾正違法適用保外就醫(yī)、減刑、假釋的，特別是以錢抵刑的問題。另一方面，檢察機(jī)關(guān)自身亦應(yīng)嚴(yán)格按程序行使職權(quán)，以往不按程序辦案引出的教訓(xùn)是沉痛的，當(dāng)時刻記取。
強(qiáng)化程序監(jiān)督，還需要以立法上完善法律監(jiān)督的程序，應(yīng)當(dāng)增加監(jiān)督的硬性規(guī)定，由于立法的缺陷，已造成了監(jiān)督上的軟弱乏力，影響了檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督職能作用的發(fā)揮。刑事訴訟第87條、129條、137條、169條、181條、212條、215條、223條、224條的規(guī)定，對刑事訴訟各個環(huán)節(jié)的監(jiān)督基本上做到了有法可依，但從實(shí)踐中看，一些規(guī)定仍顯硬性不足，糾正違法缺乏強(qiáng)制力保證，如在立案監(jiān)督上，由于法律未對檢察機(jī)關(guān)通知公安立案而公安機(jī)關(guān)不立案時如何采取法律措施作出硬性規(guī)定，從客觀上制約了立案監(jiān)督工作的開展，再如《糾正違法通知書》雖然是一種監(jiān)督手段，但由于缺乏強(qiáng)制力的保證，監(jiān)督效力顯得不夠。變更強(qiáng)制措施也帶有隨意性，雖然刑訴法第73條有規(guī)定，但在實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)自行變更強(qiáng)制措施的情況時有發(fā)生。在法律監(jiān)督機(jī)制上乏力，導(dǎo)致監(jiān)督乏力。如民事、行政審判監(jiān)督，雖然也有規(guī)定，但由于規(guī)定的不具體，抗訴僅僅是一種事后監(jiān)督，一些必要的實(shí)質(zhì)性的監(jiān)督手段和保障措施沒有明確、具體的規(guī)定。在監(jiān)督程序上也不盡完善，由于民事訴訟法和行政訴訟法在監(jiān)督程序上規(guī)定對于原則，使實(shí)際操作缺乏依據(jù)，尤其是在調(diào)卷、審級、期限、執(zhí)行等重要環(huán)節(jié)上，檢、法兩家沒有可供共同執(zhí)行的具體而又合理的法律規(guī)定，雖然高檢院制定了一些有關(guān)規(guī)則，但也是一家之意，審判機(jī)關(guān)只按審判機(jī)關(guān)的規(guī)定辦，也影響了監(jiān)督工作的開展。目前，一些基層院在開展民事行政審判監(jiān)督時，大多采取協(xié)調(diào)的方法，這有違立法之本意，使監(jiān)督陷入討價還價的尷尬境地。
四、理順執(zhí)法關(guān)系，強(qiáng)制制約監(jiān)督。
檢察機(jī)關(guān)與公安、法院同屬于國家權(quán)力機(jī)關(guān)，均依據(jù)憲法和法律行使職權(quán)，但由于分工的不同，就自然出現(xiàn)了既有配合，又有制約和依法監(jiān)督的關(guān)系。在過去的司法實(shí)踐中，由于人們對這種關(guān)系認(rèn)識不足，往往“重配合輕制約，重關(guān)系輕職責(zé)，重效率輕監(jiān)督，”甚至一些個別領(lǐng)導(dǎo)也以“大局為重，要加強(qiáng)配合，注意關(guān)系”為由強(qiáng)調(diào)配合，把搞好關(guān)系視為公檢法三家的共同要求，及至在交付審查工作報告中，涉及檢察院如何監(jiān)督糾正公、示一些問題的文字也被一筆勾掉，唯恐因此引起不滿，影響關(guān)系，致使互相制約形同走過場，互相配合形同“合署辦公”。這種以重配合重關(guān)系的執(zhí)法關(guān)系，顯然削弱了檢察機(jī)關(guān)的職能作用，并嚴(yán)重影響著司法公正。
在司法實(shí)踐中，有的基層院根據(jù)當(dāng)時的社會治安和執(zhí)法形勢，創(chuàng)造了不少有利于工作開展的執(zhí)法方法，但在依法治國的今天，在實(shí)施新法時期，仍沿用舊的方法顯然已不合時宜，且有違法法律規(guī)定，如提前介入制度等。
刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法的規(guī)定，確定了檢察機(jī)關(guān)在三大訴訟中的地位和職能，依法監(jiān)督已成為依法治國、維護(hù)司法公正的法律要求。因此，那種以配合代制約、以協(xié)調(diào)統(tǒng)制約、以關(guān)系妨礙監(jiān)督的做法應(yīng)當(dāng)拋棄，代之以制約監(jiān)督新觀念，即：制約、監(jiān)督也是一種配合，而且是更積極的配合，監(jiān)督不僅是發(fā)現(xiàn)問題，更是解決問題的新觀念，配合是在制約前提下的配合，是不妨礙履行監(jiān)督職權(quán)的配合，而制約也是在相互依據(jù)職權(quán)基礎(chǔ)上的制約，這是獨(dú)立行使檢察權(quán)的法律原則所決定的。
五、拓寬監(jiān)督方式，強(qiáng)化預(yù)防監(jiān)督
預(yù)防監(jiān)督在整個司法監(jiān)督中，占據(jù)著重要的位置，做好預(yù)防監(jiān)督，對于減少司法機(jī)關(guān)工作人員、徇私枉法，促進(jìn)公正司法和依法治國具有重要的意義。
古人云：為之于未有，治之于未亂；至人未起人患，治未病之疾。這兩句古語，均說明一個道理，即防微杜漸，防患于未然。檢察機(jī)關(guān)在履行法律監(jiān)督職責(zé)中，不能獨(dú)立地看待和處理案件，應(yīng)堅持打擊、保護(hù)、促進(jìn)、服務(wù)的統(tǒng)一，在嚴(yán)格依法監(jiān)督的同時，講求監(jiān)督的政策和策略，堅持社會、政治、法律效果的有機(jī)統(tǒng)一，預(yù)防監(jiān)督就是這種執(zhí)法思想的具體體現(xiàn)。筆者所在院，在預(yù)防監(jiān)督上即取得較好成果，如在轄區(qū)的監(jiān)獄開展的監(jiān)督崗、管教崗雙崗達(dá)標(biāo)聯(lián)手預(yù)防活動；把對減刑、假釋、保外就醫(yī)的監(jiān)督工作前移，變事后監(jiān)督為事前監(jiān)督，變被動監(jiān)督為主動監(jiān)督，變靜態(tài)監(jiān)督為動態(tài)監(jiān)督。在刑事立案監(jiān)督中，與公安機(jī)關(guān)聯(lián)合制定刑事立案監(jiān)督制度，規(guī)定檢察院可以到派出所了解立案和未立案情況，通知立案的案件必須在規(guī)定時間內(nèi)立案，未抓捕的犯罪嫌疑人必須說明真正理由等。在民事、行政審判監(jiān)督中，與法院聯(lián)合制定了民行辦案規(guī)范化制度，各司其職，解決了閱卷難和久拖不辦的問題。同時在監(jiān)獄、街道、鄉(xiāng)村、學(xué)校、軍隊廣泛開展了檢務(wù)公開活動，形成了聲勢。這樣就有效預(yù)防了司法不公等問題。
六、完善內(nèi)約機(jī)制，強(qiáng)化自我監(jiān)督
對于協(xié)議管轄范圍的擴(kuò)大和協(xié)議管轄法院范圍的擴(kuò)大是否與審判公正有關(guān)系，存在不同的爭議。盡管如此，但不容否認(rèn)的是，協(xié)議管轄除了方便當(dāng)事人訴訟之外，還有其獨(dú)立的制度價值。其作用主要體現(xiàn)在兩個方面，即對審判效率的提高和對審判公正性的提高。通過協(xié)議，針對爭議不大的案件，爭議雙方選擇管轄法院時會更多地考慮審判的便利性以及審理的期限的縮短、訴訟費(fèi)用的壓縮等等;針對重大復(fù)雜的爭議，爭議雙方要通過協(xié)議管轄盡可能保證管轄法院的審理的中立，從而提高案件審理的公正性。
有學(xué)者認(rèn)為預(yù)防審判不公不是協(xié)議管轄所要解決的問題，這種觀念是基于我國司法現(xiàn)實(shí)所作出的結(jié)論，是有一定的依據(jù)的。但是并不能因我國的司法現(xiàn)實(shí)的特殊性而否認(rèn)協(xié)議管轄對審判公正的作用。在以下情況下協(xié)議管轄是會影響司法公正的:在司法機(jī)關(guān)排除行政權(quán)力干擾和地方勢力侵?jǐn)_的情況下，司法機(jī)關(guān)的財務(wù)的主要來源只能從案件的訴訟費(fèi)用中取得;訴訟費(fèi)用統(tǒng)一由獨(dú)立的財務(wù)機(jī)關(guān)管理，每個法官只能從中領(lǐng)取到最低的基本生活費(fèi)用，此外根據(jù)每個法官的工作時間和處理案件的個數(shù)來發(fā)放額外的法官津貼;而后者構(gòu)成了法官收入的主要來源。在這種情況下，由于爭議雙方可以協(xié)議選擇管轄的法院，在可以選擇的范圍內(nèi)，各個法院會盡可能地提高本院審理案件的公正性，以此來吸引更多的民眾到自己的法院審理案件;法院為了爭取案件的審理會自覺地擴(kuò)大受理案件的范圍，由于可以協(xié)議選擇管轄案件范圍，那么在法院不斷爭取案件受理的同時，就必然在可選擇的案件范圍之內(nèi)提高自身審理的公正性。在這種情況下，擴(kuò)大協(xié)議管轄的案件范圍和擴(kuò)大協(xié)議管轄的法院的范圍才能使得法院之間形成有效的競爭關(guān)系，從而強(qiáng)行提高法院審理案件的質(zhì)量。通過比較我國的民事訴訟制度和仲裁制度就可以說明競爭關(guān)系的形成對處理案件的機(jī)構(gòu)中立性有多么重要的影響。民事爭議的客觀情況并不是審判人員最關(guān)心的問題，反而息訟止?fàn)幊蔀榱似潢P(guān)注的重心。
因此，民事案件眾多的情況下，多鼓勵當(dāng)事人通過調(diào)解的方式結(jié)案，從而主張當(dāng)事人對民事爭議進(jìn)行妥協(xié)。這種高效的處理方式的確迅速地解決了民事爭議，但是由于是以犧牲當(dāng)事人正當(dāng)?shù)臋?quán)利為基礎(chǔ)的，存在矛盾再次爆發(fā)的風(fēng)險。然而仲裁則不同，仲裁機(jī)構(gòu)之間由于存在這種業(yè)務(wù)上的競爭關(guān)系，所以相比之下更關(guān)注自己的信譽(yù)，更關(guān)注自己在公眾眼中是否公正。在仲裁過程中，仲裁庭對調(diào)解手段是不會輕易適用的，有可能的話，裁決結(jié)果要盡可能的讓爭議雙方滿意，而不是讓雙方犧牲各自的利益進(jìn)行妥協(xié)，因此這種化解矛盾的方式要更為徹底。之所以會形成不同的案件處理質(zhì)量，業(yè)務(wù)競爭是非常重要的因素，因此允許爭議雙方協(xié)議管轄，擴(kuò)大業(yè)務(wù)競爭的范圍就對處理的公正性非常重要。因此，協(xié)議管轄制度并不是單純的為了補(bǔ)救法定管轄下給當(dāng)事人帶來的不便，而是有其保證司法審判公正和效率的獨(dú)立價值。在我國現(xiàn)有的司法體制下協(xié)議管轄對審判公正性的保證也有體現(xiàn)，如:盡管地方法院會因財政問題受制于地方權(quán)力，但是通過當(dāng)事人的協(xié)議管轄也能夠排除相關(guān)地方法院的管轄，從而保證審理的公正性。
二、協(xié)議管轄作用發(fā)揮的現(xiàn)實(shí)阻礙
在我國，協(xié)議管轄的擴(kuò)大適用的確并不能促進(jìn)法院審理案件的公正性。協(xié)議管轄對司法審判的公正性的影響之所以被否認(rèn)，是因為在現(xiàn)有的司法體制下其所能起到的促進(jìn)司法公正的作用非常有限，具體僅僅體現(xiàn)在對司法地域不公的排除。但正如上文所述，協(xié)議管轄制度對于保證司法公正的更重要的作用在于促進(jìn)法院的良性競爭關(guān)系，要想形成這種關(guān)系就不能不改變現(xiàn)有的司法經(jīng)費(fèi)的運(yùn)作方式，而這正是我國面臨的問題。我國基層法院收入來源主要分三部分，即:財政撥款，主要用于解決在編人員的工資問題;訴訟費(fèi)用，通過返還來解決辦公經(jīng)費(fèi)問題;中央和地方的補(bǔ)助轉(zhuǎn)款，用以彌補(bǔ)辦公經(jīng)費(fèi)的不足。［5］法官的工資比照適用的公務(wù)員工資，按照級別來支付，這種做法使得法官的收入完全與其工作的時間和處理案件的個數(shù)相脫節(jié)，法官也就不會關(guān)注案件的處理是否會受到當(dāng)事人滿意的問題。尤其在基層法院，受理的案件眾多，法官處理的壓力很大，為了提高案件的處理效率，就必然要犧牲審判的公正性，大調(diào)解機(jī)制的引入就在所難免。
三、我國新《民事訴訟法》對協(xié)議管轄的態(tài)度
我國最新的《民事訴訟法》對于協(xié)議管轄制度的有關(guān)改動并不多，而在及其有限的改動中可以看出民訴法有將協(xié)議管轄擴(kuò)大適用的趨勢。
(一)協(xié)議管轄的范圍擴(kuò)大修改之前，民訴法規(guī)定涉外協(xié)議管轄的范圍是是所有財產(chǎn)權(quán)益的糾紛，而國內(nèi)的民事案件協(xié)議管轄的范圍僅僅限于合同糾紛。新民訴法第34條將國內(nèi)案件和涉外案件協(xié)議管轄的范圍進(jìn)行了統(tǒng)一，都一律適用財產(chǎn)權(quán)益糾紛，這就將國內(nèi)民訴案件的受理范圍進(jìn)行了擴(kuò)大。
(二)新增了應(yīng)訴管轄制度應(yīng)訴管轄類似于國外的默式協(xié)議管轄，新民訴法第127條規(guī)定:“人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。”“當(dāng)事人未提出管轄權(quán)異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄或?qū)俟茌牭某?。”修改前民事訴訟法第38條只是規(guī)定了當(dāng)事人應(yīng)該在答辯期間內(nèi)提管轄權(quán)異議，至于為提出異議的法院是否當(dāng)然享有管轄權(quán)，立法的態(tài)度是不明確的，因此有學(xué)者認(rèn)為不能將之視為是對默式協(xié)議管轄的規(guī)定。新民訴法明確了立法意圖，就是為了建立應(yīng)訴管轄制度，賦予未被提出管轄權(quán)異議的法院以管轄權(quán)。這種應(yīng)訴管轄的背后體現(xiàn)的是當(dāng)事人意思自治，強(qiáng)調(diào)了對于當(dāng)事人主動啟動程序的權(quán)利的保護(hù)。
(三)縮小了管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的適用修改前的民訴法對協(xié)議管轄的適用范圍有限，但實(shí)踐中排除協(xié)議管轄適用的往往是審判機(jī)關(guān)之間管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移。民事案件的管轄權(quán)可以向上級法院轉(zhuǎn)移，也可以向下級法院轉(zhuǎn)移。由較高級別的法院管轄，可以提高案件的處理質(zhì)量，當(dāng)事人當(dāng)然愿意接受。但上級法院往往擔(dān)心一審上訴，就把案件交給下級法院先審。這就違背了管轄權(quán)向下級轉(zhuǎn)移的初衷，向下轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的目的是為了在處理復(fù)雜疑難案件時更好的去作出探索性的判決，即便處理結(jié)果不被大眾認(rèn)可，也可以通過二審程序糾正，從而維護(hù)上級法院的司法權(quán)威。而這種做法初衷并不是維護(hù)司法權(quán)威，反而是為了規(guī)避判決的風(fēng)險。同時，濫用管轄權(quán)轉(zhuǎn)移也排除了當(dāng)事人協(xié)議管轄的效力，使得管轄階段當(dāng)事人的意思自治條款形同虛設(shè)。新民訴法對向下轉(zhuǎn)移管轄權(quán)作出了嚴(yán)格的限制，第38條規(guī)定:“上級人民法院有權(quán)審理的下級人民法院第一審民事案件，確有必要將本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理的，應(yīng)當(dāng)報其上級人民法院批準(zhǔn)。”因此管轄權(quán)向下轉(zhuǎn)移必須滿足兩個條件，一是確有必要，二是轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的上級法院必須報其上級法院批準(zhǔn)。從以上法條的修改來看，盡管態(tài)度很保守，但立法機(jī)關(guān)有意擴(kuò)大協(xié)議管轄的適用范圍，這也是與國外的立法趨勢是相符合的。這種修改都體現(xiàn)了一種對公共利益和司法機(jī)關(guān)權(quán)威的限制性解釋，在合理的范圍內(nèi)擴(kuò)大了當(dāng)事人意思自治的范圍，對保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)，甚至是實(shí)體權(quán)利都有重要的意義。但實(shí)際上我國的協(xié)議管轄制度并不能引起審判的公正性，其功能僅僅限于方便當(dāng)事人訴訟的層面上。在此前提下，我國的協(xié)議管轄制度所能起到的作用已經(jīng)能夠最大限度地滿足當(dāng)事人便利訴訟的要求了，沒有再加以擴(kuò)大適用的必要了，一味地擴(kuò)大協(xié)議管轄的適用反而不利于提高法院審判案件的效率。而實(shí)現(xiàn)這一制度的擴(kuò)大適用對公正司法的作用才應(yīng)是如此立法的目的，為此就必須建立相應(yīng)的司法經(jīng)費(fèi)管理制度，從而有效地形成司法機(jī)關(guān)之間的良性競爭。
四、建立與協(xié)議管轄相匹配的司法經(jīng)費(fèi)管理制度
關(guān)鍵詞：社會公共行政；行政法；公共行政
行政分為私行政和公行政，公共行政即指與私行政相對的公行政。公共行政這一術(shù)語開始時僅表示國家行政，但隨著時展，其內(nèi)涵已得到大大擴(kuò)展。現(xiàn)在，公共行政已普遍被承認(rèn)包括國家公共行政和社會公共行政兩方面的內(nèi)容。政府公共行政是指政府根據(jù)法律規(guī)定所實(shí)施的對社會公共事務(wù)的管理；社會公共行政則是指社會性的公共組織對一定領(lǐng)域內(nèi)的社會公共事務(wù)所進(jìn)行的管理。隨著行政權(quán)社會化趨勢的加強(qiáng)，社會公共行政引起了人們普遍的關(guān)注，不同學(xué)科的學(xué)者對此作了程度不一的探討。對于行政法學(xué)界而言，社會公共行政這一領(lǐng)域具有巨大的沖擊性，將會使原有的行政法理論面臨新的挑戰(zhàn)和問題。我們可以設(shè)問，行政法是否應(yīng)把社會公共行政納入調(diào)整范圍？如何進(jìn)行調(diào)整？如果答案是肯定的，由此將需要對原有的行政主體、行政組織、公務(wù)員等一系列問題作新的理解和解釋。以行政主體這一概念為例，如按以上思路，它就應(yīng)該包括社會公共行政的主體。
本文主要通過討論社會公共行政與行政法的關(guān)系，嘗試對行政法為何應(yīng)調(diào)整社會公共行政等問題作出回答。
一、行政法為何應(yīng)介入社會公共行政領(lǐng)域呢？這個問題可以主要從兩個方面進(jìn)行理解。
第一，這是社會公共行政對行政法的需求決定的。
政府公共行政與社會公共行政共同點(diǎn)在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務(wù)。但政府公共行政與社會公共行政的區(qū)別之一在于它們在公務(wù)涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務(wù)作為管理對象，而社會公共行政只是涉及到一定領(lǐng)域、一定行業(yè)的公共管理。在這種情況下，有可能出現(xiàn)這樣一種情況，即社會公共行政主體不考慮全社會的公共利益而只顧及本領(lǐng)域、本行業(yè)的公共利益。這時候就需要有關(guān)的行政管理部門、司法部門對社會公共行政主體進(jìn)行監(jiān)督管理，而這就需要行政法的法律支持。
社會組織進(jìn)行公共行政需要具有公共權(quán)力。而社會組織的公共權(quán)力來源如果不依靠有關(guān)行政法律、法規(guī)授予，僅僅依靠社會組織自身的組織性權(quán)力（如行政組織成員對行政組織公共權(quán)力的認(rèn)可），其權(quán)威性不能確立，其合法性也成問題。
在社會公共行政過程中，社會公共行政主體的公共管理行為有可能會侵犯相對人的重大權(quán)益。雖然社會公共行政的強(qiáng)制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對人重大權(quán)益的處理行為。在此種情況下，對相對人的救濟(jì)是必須考慮到的。這仍然會涉及到行政法上的救濟(jì)問題。當(dāng)然，這里不是主張法律救濟(jì)可以替代所有的救濟(jì)方式，但法律救濟(jì)是最徹底、最有效的救濟(jì)方式。當(dāng)相對人的重大權(quán)益受到損害時，我們沒有理由堵上司法救濟(jì)這扇大門。
第二，把社會公共行政納入行政法的調(diào)整范圍是行政法自身發(fā)展的需要。
社會公共行政這一新領(lǐng)域給行政法帶來了新的發(fā)展機(jī)遇，將會改變行政法的內(nèi)涵和外延?，F(xiàn)代行政法的內(nèi)涵和外延與行政法誕生初期相比已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學(xué)家奧斯丁，他認(rèn)為行政法是規(guī)定行使之限度與方式：君主或者直接行使其，或其所屬之高級行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的發(fā)展中，逐漸形成從控制行政權(quán)力與行政程序兩個方面概括行政法的定義，如著名行政法學(xué)家K·C·戴維斯教授就認(rèn)為，行政法是關(guān)于行政機(jī)關(guān)的權(quán)力和程序的法律，包括法院對行政活動的司法審查在內(nèi)，2也包括行政機(jī)關(guān)所制定的程序法規(guī)在內(nèi)。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學(xué)家提出了代表新趨勢的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認(rèn)為，在二十世紀(jì)初期當(dāng)公共行政發(fā)展的時候，學(xué)術(shù)界發(fā)展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關(guān)的事項。3
在大陸法系，行政法的概念幾經(jīng)變遷，也朝著廣義的方向發(fā)展。如在法國，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政法是有關(guān)調(diào)整公共行政組織與權(quán)限、協(xié)調(diào)市民與行政權(quán)的法。通過行政法學(xué)者們的學(xué)術(shù)探討，法國的行政法概念從權(quán)力行為轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜?wù)，行政的功能從權(quán)力行為亦變?yōu)橐环N服務(wù)的社會作用。4
無論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發(fā)展，都適應(yīng)了現(xiàn)實(shí)社會生活的需要。在今后的社會發(fā)展中，社會組織將行使越來越廣泛的公共權(quán)力，如果作為調(diào)整公共行政法律規(guī)范總和的行政法固步自封，無視社會公共行政的存在，將會大大削弱行政法的調(diào)整功能，也不利于社會組織依法有序地在國家與社會之間發(fā)揮作用。
把社會公共行政納入行政法調(diào)整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實(shí)施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級的規(guī)范性文件，還是各級政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，都存在一個最大限度地反映民意的問題。而社會公共行政就此問題提供了一個新途徑。一般而言，社會公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務(wù)，公眾比較關(guān)心這類公共事務(wù)的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會公共行政容易反映民意，其管理活動更容易得到公眾的認(rèn)同。在這個基礎(chǔ)上，我們就可以將社會公共行政中公眾反映的問題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現(xiàn)實(shí)的需要。此外，我們還可以在適當(dāng)?shù)臅r候?qū)⑸鐣残姓黧w制訂的一些暫時還不具有法律效力的規(guī)范以行政法的形式確定下來，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。
另外，將社會公共行政納入行政法的調(diào)整范圍原因還在于，在當(dāng)今社會，政府公共行政和社會公共行政的區(qū)分已經(jīng)越來越不明顯，很難絕對地確定兩者之間的界線?！半m然傳統(tǒng)的行政法只調(diào)整政府公共行政，但在當(dāng)今社會，政府公共行政和社會公共行政的分工已經(jīng)不是單純的和絕對的，在很大程度上取決于歷史的發(fā)展、行政目標(biāo)的要求、憲法和立法機(jī)關(guān)的決定，或者是出于工資和預(yù)算等行政技術(shù)和物質(zhì)、人事方面的考慮，更有利于行政任務(wù)的完成?！?
我國已有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)將社會組織的公共行政納入調(diào)整范圍的必要性在于：1.社會組織行使公共權(quán)力的范圍越來越廣泛，也越來越頻繁。2.這種社會的公共行政與政府機(jī)關(guān)的行政并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是管理主體的不同而已。3.既然社會組織的公共管理行為必然會影響到公民權(quán)益，就必須要一定的法律予以規(guī)范和調(diào)整才能確保社會組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權(quán)益不受社會組織管理行為的侵犯。6
可見，社會公共行政應(yīng)納入現(xiàn)代行政法的調(diào)整范圍，是新時代對行政法的要求，是社會的客觀需要。
二、在探討社會公共行政范圍時，本文非著重于政府公共行政與社會公共行政的界定，而是將社會公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。
一般認(rèn)為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個問題自然而然又涉及到公法與私法的界分問題。因為我們區(qū)分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規(guī)范。
凱恩教授認(rèn)為：“一種職能是否公共職能的問題是一個政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區(qū)分公法和私法要以這樣一個問題為出發(fā)點(diǎn)，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標(biāo)準(zhǔn)。
“簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標(biāo)準(zhǔn)，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當(dāng)空間這一規(guī)范性問題。所有這些標(biāo)準(zhǔn)非常復(fù)雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進(jìn)行艱難的、有時是頗有爭議的價值判斷?！?凱恩教授給出了說明理由的一個路徑，即結(jié)合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發(fā)來確定界線之所在。在理論和實(shí)踐的可能前景范圍內(nèi)，我們也許還會得到別的路徑，但基于充分理由之上的個別化處理是不變的適當(dāng)方式。8
從美國的相關(guān)案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經(jīng)營以前并不被認(rèn)為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院進(jìn)一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。9可見，公共職能是不斷地隨著形勢的變化而變化的。
所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對確定的，而是與私法行為處于一種互動狀態(tài)中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行界定。
中國目前的社會公共行政主要包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會公共行政都需要行政法的調(diào)整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調(diào)整。只有當(dāng)這一項職能對于相對人在憲法和法律上的個體權(quán)利具有重要的影響，并且需要國家的公權(quán)力進(jìn)行一定調(diào)整以保證該職能的實(shí)施的時候才可以被納入公法調(diào)整范圍。11像一些社會組織自愿提供的公共服務(wù)，缺乏行政權(quán)力的行使要素和特征，沒有必要將其納入行政法調(diào)整范圍。在確定行政法應(yīng)調(diào)整哪些社會公共行政時，下面因素是應(yīng)該被考慮到的：超級秘書網(wǎng)
第一，公眾的重大權(quán)益是否有可能被侵犯。當(dāng)社會公共行政涉及到公眾的重大權(quán)益時，我們需要法律的介入以規(guī)范其行使并提供有關(guān)的救濟(jì)方式。社會公共行政在很大程度上是一種自主管理，會形成自我約束機(jī)制或規(guī)范，但自我管理涉及到公民個人的重大權(quán)益時，法律保留的原則是應(yīng)堅持的。公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域不同，在私法領(lǐng)域中契約自由原則占主導(dǎo)地位。而在公法領(lǐng)域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個公共社區(qū)不得基于全體公眾同意而不經(jīng)法律許可私自設(shè)立一個可以基于一定事實(shí)實(shí)施人身強(qiáng)制的機(jī)構(gòu)。
第二，社會公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項公共職能在社會系統(tǒng)中的地位如何。如果該項公共職能關(guān)系到可能嚴(yán)重影響公眾的領(lǐng)域，行政法應(yīng)對其進(jìn)行調(diào)整。公眾需求強(qiáng)烈的公共職能，如不以行政法進(jìn)行調(diào)整，單純以社會組織自身愿望進(jìn)行，就有可能出現(xiàn)公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個城市的公共汽車營運(yùn)，在交由社會組織管理后，如果行政法完全退出該領(lǐng)域，倘若社會組織私自決定停止公共汽車營運(yùn)，勢必給這個城市的市民交通帶來重大影響。因而行政法不應(yīng)完全退出該領(lǐng)域，應(yīng)由有關(guān)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督社會組織的公共職能履行。
第三，社會公共行政管理手段的強(qiáng)制性程度。如果社會公共行政對相對人的強(qiáng)制性較強(qiáng)，理應(yīng)將其納入行政法的調(diào)整范圍。
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8.12.13.沈巋：《擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限問題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第418、419頁。
9.395U.S296（1966）。
內(nèi)容提要:關(guān)于公司的性質(zhì)，法國學(xué)界有很多的理論如古典的合同理論和組織理論，近期的理論、企業(yè)技術(shù)組織理論和綜合理論，但是立法和法院并未偏向任何一方。在這些理論爭鳴過程中，值得我們思考的有如下幾點(diǎn)：股東的自由與限制、公司利益與股東共同利益之間的關(guān)系和公司法漏洞的填補(bǔ)。
與我國經(jīng)濟(jì)學(xué)界相比較，我國法學(xué)界對公司性質(zhì)探討不多。但在法國，公司性質(zhì)卻是一個繞不過的話題，公司法教材都以專章或者專節(jié)來探討這個問題。本文試圖對法國法學(xué)界的流派、立法界和司法界的態(tài)度以及對我國的借鑒做初步的探討。
一、發(fā)展階段及流派
自從《法國民法典》有關(guān)于公司的規(guī)定之后，就存有對公司性質(zhì)的探討。但是因為立法的原因（1804年《法國民法典》直接規(guī)定“公司是合同”）和當(dāng)時經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，學(xué)者對公司是合同的定性沒有多大爭議。但從19世紀(jì)末左右，認(rèn)為公司是組織的理論突起，引起了公司性質(zhì)的大爭論。在這場爭論過程中，組織理論占據(jù)了主導(dǎo)地位[1]。然，爭論在20世紀(jì)60年代歸入沉寂?？稍?0世紀(jì)90年代左右，隨著合同自由化的復(fù)興以及部分學(xué)者試圖將美國公司法一些理論引進(jìn)法國，重新開啟了公司性質(zhì)爭論。
（一）古典理論
在法國，公司性質(zhì)的古典理論包括合同理論和組織理論。
1、合同理論
合同理論認(rèn)為公司就是合同，是當(dāng)事人意愿的體現(xiàn)。這種理論來源于羅馬法，它在很長一段時間內(nèi)都占有優(yōu)勢。J.Domat和R.-J.Pothier為該理論的構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)[2]。該理論的支持者，比如Hamel,LagardeetJauffret[3],往往根據(jù)法條來解說該學(xué)說的正當(dāng)性：《法國民法典》1832條直接規(guī)定公司是合同[4]；關(guān)于公司的條款在《法國民法典》租賃合同和借用合同之間，從體系上看，應(yīng)當(dāng)屬于合同內(nèi)容。之所以這樣推理，是因為《法國民法典》是理性時代的產(chǎn)物，既然將公司的條款放在合同部分，那么它就應(yīng)當(dāng)屬于合同。
合同理論應(yīng)當(dāng)說有其合理的地方，毫無疑問，公司首先是當(dāng)事人意志的體現(xiàn)，當(dāng)事人的意志對于創(chuàng)立中的公司、沒有人格的公司以及具有透明人格的公司等都具有重要的意義。但是，它也存在不足之處：
第一，雖然立法者運(yùn)用了合同這樣的術(shù)語，但是這并不能確定該處所用的術(shù)語代表的是真正的合同，毋寧說是合同，還不如說是集體單方行為（l’acteunilatéralcollectif）[5]。因為，合同內(nèi)容體現(xiàn)的當(dāng)事人的意愿是不一樣的，合同主體之間的利益是相沖突的，比如買賣合同，賣方希望賣的貴些，而買方則希望買的便宜些。但是在集體單方行為中，當(dāng)事人的意愿具有相同的意愿和目的。在公司中，每個股東的意愿是相同的，即創(chuàng)建一個具有法人資格的新主體，分享利潤或從公司經(jīng)營中獲取利益。所以，當(dāng)公司由兩人或者兩人以上設(shè)立時，公司完全的符合集體單方行為的特征。另外，法律規(guī)定一人公司的設(shè)立，就更不能用合同理論來解釋了。這種情況下，只能用單方行為來解釋。
第二，這種理論與公司法確定的多數(shù)法則（即公司重大事項由占有多數(shù)表決權(quán)的股東決定）很難相容[6]。合同講究的是意思表示一致，但是多數(shù)法則允許大多數(shù)股東違背少數(shù)股東意愿下修改公司章程、決定公司的其他重要事項。
第三，公司不僅僅是當(dāng)事人意愿的體現(xiàn)[7]。合同法中個人主義盛行，但集體性強(qiáng)制是公司法的特征。首先，立法者規(guī)定了取得法律人格的法定條件，且公司取得法律人格需要經(jīng)過行政程序。其次，被賦予法律人格的公司變成了法律人，或多或少的法律強(qiáng)制性的規(guī)定，在當(dāng)事人的意志之外；管理層被賦予了特別多的自治權(quán)力。此外，人們不能創(chuàng)造無名的公司，發(fā)起人必須遵守立法者給定的分類。這些都與合同不相符。
2、組織理論
該理論的產(chǎn)生是源于對合同理論的反應(yīng)。該理論的支持者嘗試著將LedoyenHauriou在二十世紀(jì)初系統(tǒng)闡述的公法組織理論運(yùn)用于公司領(lǐng)域[8]。LedoyenHauriou將組織界定為“為了實(shí)現(xiàn)一個目標(biāo)而長久的組織起來的一群人”[9]。他強(qiáng)調(diào)了三個因素：組織，期限和目標(biāo)。組織是關(guān)鍵。組織有共同的追求目的，組織事項由組織成員的大多數(shù)決定。為了確保組織的和平，實(shí)現(xiàn)與目前相反的利益，組織可以采用強(qiáng)制力。組織超越了組織的單個成員，組織的成員的意志必須服從組織。這種理論運(yùn)用于公司領(lǐng)域，為下列現(xiàn)象給出了正當(dāng)性：多數(shù)法原則和公司構(gòu)造（監(jiān)督機(jī)構(gòu)，管理機(jī)關(guān)，代表機(jī)關(guān)，他們承擔(dān)了法律所規(guī)定的職責(zé)，而不是僅僅是當(dāng)事人的意志）；為了公司和第三人的利益，公司的利益超越了各個股東的利益，可以對公司予以強(qiáng)制性的制約。有的學(xué)者同樣引用立法術(shù)語為該學(xué)說的正當(dāng)性辯護(hù)：在現(xiàn)行的民法典1832條中規(guī)定：lasociétéestinstituée…（公司設(shè)立）。法語中，組織（institution）與設(shè)立（instituer）是同根詞。
該理論也有缺陷，因為人合公司不具有法人資格，它的組織構(gòu)建主要是通過合同進(jìn)行的。其次，聲稱股東構(gòu)成了一個共同體并不完全合理，因為他們的利益經(jīng)常不一致。股東和職工并沒有組成一個共同體，因為只有股東能夠任免那些職工必須服從的人，在分配公司賺取的利益時，他們之間的利益是相互沖突的，且股東被賦予了主導(dǎo)的權(quán)力。此外，從法律技術(shù)上看該理論也存有缺陷，比如組織的存續(xù)不能強(qiáng)加給股東，因為他們可以通過多數(shù)決來決定解散公司。高管可能僅僅實(shí)現(xiàn)了公司目的規(guī)定的小部分計劃，當(dāng)他們脫離了計劃時，沒有必然的懲罰。他們的功能與公共職能相差很遠(yuǎn)。[10]
（二）最近的理論
1、合同理論的復(fù)興
在合同理論和組織理論的爭論過程中，組織理論占據(jù)了上風(fēng)。[11]但是隨著市場化進(jìn)程的推進(jìn)、美國公司理論的影響，合同理論有復(fù)興的趨勢。理論就是例子。該理論來源于美國。在20世紀(jì)30年代美國的Berle和Means在調(diào)查美國大上市公司后，指出在美國的大的上市公司中存在兩權(quán)分離、公司實(shí)際上為管理層控制的現(xiàn)象，為確保股東利益需要政府的介入。但是，反規(guī)制派學(xué)者以經(jīng)濟(jì)分析為武器，認(rèn)為在市場有效的情況下，股東的利益會得到保證。其中，將股東和高管之間的關(guān)系界定為合同關(guān)系，即高管是股東的者，作為分析的基礎(chǔ)。該理論的出現(xiàn)為了反規(guī)制和經(jīng)濟(jì)自由化提供理論武器。[12]該理論也得到了法國立法界一定的認(rèn)同。最后誕生的商業(yè)公司是簡化股份公司和歐盟公司就是例證。簡化股份公司在選擇內(nèi)部組織模式上享有自由，特別是有關(guān)管理、控制和集體決策方面。另外，在封閉的歐盟公司中猶如在簡化的股份公司中，章程能夠?qū)煞莸淖杂赊D(zhuǎn)讓予以重要的限制。
但是，該理論也受到了批判：第一，將股東的共同利益界定為公司利益是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗?，按照該理論，公司高管是股東的人。高管對股東負(fù)責(zé)。股東的利益是最高利益。其實(shí)就把其他利益拋開了。而將股東的利益視為公司利益，很難對公司的各種現(xiàn)象作出合理解釋。例如，一些股東并沒有同舟共濟(jì)的想法，只是希望盡快的脫離公司在獲取最大的財富的條件下。例如，在公司因沖突解散的情況下，何來共同利益？如何能以共同利益作為依據(jù)要求某一股東離開？等。其次，在公司法中仍然存有大量強(qiáng)制性的規(guī)定，這不是理論能說清楚的[13]。
2、企業(yè)組織技術(shù)理論
這種觀點(diǎn)主要由JeanPaillusseau構(gòu)建[14]。他從批判傳統(tǒng)觀念開始：公司主要不是一群人。一人公司就可以證明這一點(diǎn)。在公司形式的企業(yè)中，股東不是唯一的決定者：一方面職工的權(quán)限在增長（監(jiān)督，共同管理），另一方面司法介入管理成倍增長。在某些情況下，法院可以直接驅(qū)逐公司高管。企業(yè)是經(jīng)濟(jì)和人的組織，企業(yè)是經(jīng)濟(jì)概念而非法律概念；公司是法律概念，公司是為了從法律上組織企業(yè)。公司保護(hù)企業(yè)內(nèi)部的不同人的利益（股東、職工），同時保護(hù)與第三方的關(guān)系。法律人格的賦予，使之更為方便。
該理論從功能的角度來看待公司，視角很新穎。甚至被Jean-PierreBERTREL稱為現(xiàn)論。但是僅僅認(rèn)為公司是企業(yè)的法律形式，并不能對公司的性質(zhì)進(jìn)行定性。從本質(zhì)上說，他仍然屬于組織理論系列。因為它推崇公司整體利益要高于股東共同利益。
該理論也逃不脫被批評：第一，公司內(nèi)部的不同利益處于不同的水平。即使是股東利益，更為特殊的是多數(shù)股東的利益。第二，現(xiàn)實(shí)生活中，勞動者即使表面上參與了管理但是往往也僅僅是出于咨詢的地位。第三，企業(yè)的含義很寬泛，含義也很靈活，它是自由經(jīng)濟(jì)體制的需要。企業(yè)所包含的主體要比公司所包含的主體要寬泛。
3、綜合理論
因為學(xué)者在探討公司的質(zhì)時，探討對象是所有的公司，包括民事公司、商事公司，人合公司、資合公司，因此某一個理論是無法概括所有公司性質(zhì)的?？赡苁鞘芎贤挠绊懀絹碓蕉嗟膶W(xué)者主張綜合分析理論：公司既具有合同的性質(zhì)也具有組織的性質(zhì)。在其中也有學(xué)者提出了公司是組織和集體單方行為的綜合。[15]
二、立法的演進(jìn)及法院的態(tài)度
法國關(guān)于公司性質(zhì)的基本法條經(jīng)歷了三個階段的發(fā)展。第一階段可以溯及1804年民法典的1832條：“公司是合同。通過該合同兩個或者兩個以上的人同意將財產(chǎn)放在一起，分享公司產(chǎn)生的利潤?！?第二階段，1978年的1832條來自于1978年的第78-9號法律（laloin°78-9du4janvier1978）[16]，它規(guī)定：“公司是合同。兩個或者兩個以上的人同意將他們的財產(chǎn)或者技藝放在一起，分享利潤或者從經(jīng)營中獲益。股東同意承擔(dān)損失?！痹摋l文與1804年的條文沒有本質(zhì)上的區(qū)別，僅僅是細(xì)化了出資方式和增加了股東承擔(dān)損失。沒有否認(rèn)公司的合同性質(zhì)。雖然這一時期，股份公司和公司集團(tuán)都得以發(fā)展，并且職工也參與了公司管理。但是這些發(fā)展和變化并沒有在立法上得到回應(yīng)。第三階段，目前的1832條來自于1985年的第85-597號法律（laloin°85-597du11juillet1985），它規(guī)定：“公司由兩個或者兩個以上的人設(shè)立。他們通過合同將財產(chǎn)或者技藝給公司，分享利潤或者從管理中受益；在法律規(guī)定的情況下，公司可以由單個人的有意識的行為設(shè)立；股東同意承擔(dān)損失。”應(yīng)當(dāng)說這次修該是一次根本性的修改。首先，它并沒有規(guī)定公司就是合同，僅僅是規(guī)定公司是由當(dāng)事人通過合同設(shè)立；第二，它規(guī)定一人公司成為可能。
從1985年1832條的規(guī)定看，我們無法判斷哪個理論占有絕對的優(yōu)勢：組織理論勝利？合同被用來描述創(chuàng)始行為，組織成為通過合同和個人行為建立的公司的公約數(shù)，但是立法者并沒有裁斷公司究竟是合同還是組織。企業(yè)組織技術(shù)理論的勝利？雖然企業(yè)這個術(shù)語在公司法基本條文中出現(xiàn)（這是前所未有的現(xiàn)象），但是其含義豐富，既是經(jīng)營、經(jīng)濟(jì)活動，又是資產(chǎn)的接收者。另一方面，企業(yè)被認(rèn)為是“共同”的，“共同”與1833條的“共同利益”接近，被認(rèn)為是追尋“公司利益”，但很明顯作為股東平等原則的基石。因此，該詞的含義多重且沖突。無法說明該理論的勝出。我們只能判斷，立法者是綜合了各種理論，沒有哪個理論絕對的勝出。
法院也并未裁決何種理論的勝利，而是采用了實(shí)用主義的態(tài)度。巴黎上訴法院為了拒絕股東選擇適用法律的自由而確定股東的行為不是合同而聲稱：盡管先前的理論認(rèn)為公司是合同，這種理論還存在于民法中，但是不爭的事實(shí)是公司遠(yuǎn)不只是合同，它是組織，他的組建、功能由所有法律制度中的強(qiáng)制性條款規(guī)制；因此，當(dāng)事人的自治不是唯一，而是已經(jīng)減少，不僅在公司所屬的國內(nèi)法相關(guān)領(lǐng)域，而且也在國際私法領(lǐng)域[17]。另外上訴法院為了確保公司的存續(xù)，在另外一個判決中認(rèn)為：排除股東符合公司是一個組織的觀念，這種理論認(rèn)為公司不僅僅是一個合同，作為當(dāng)事人的意愿，這種意愿導(dǎo)致了公司的產(chǎn)生，但是更是一個組織，也就是說公司實(shí)體超過了個人的意愿[18]。相反，歐盟法院持不同態(tài)度。她認(rèn)為，公司章程具有合同性質(zhì)，章程同時管理股東之間和股東與公司之間的關(guān)系。她認(rèn)為，章程指定一個成員國的法庭條款構(gòu)成了布魯塞爾條約17條所說的合同。[19]法國最高法院采取了類似的態(tài)度。在一個確定農(nóng)業(yè)合作社股東擔(dān)保的性質(zhì)時，她認(rèn)為：鑒于合作協(xié)議是一個私法上的協(xié)議，即使他所依據(jù)的合作社的章程復(fù)制了范本章程的強(qiáng)制性規(guī)定或者吸收了部分任意性的條款，章程在合作社和每個參與者之間仍然具有合同的性質(zhì)[20]。1996年3月12日，法國最高法在股東因為意見不同的案件中，否認(rèn)了基層法院的觀點(diǎn)：視公司為組織，為了確保公司的存續(xù)，可以在所有的法律條款之外據(jù)此作出排除大股東依據(jù)法律的規(guī)定提出解散公司的訴求，而要求大股東將股份轉(zhuǎn)讓給其他作為購買者的股東[21]。
三、法國爭論對我國的借鑒意義
法國關(guān)于公司性質(zhì)的爭論，有其自身的立法、學(xué)術(shù)和理論背景，我們不可能復(fù)制他們的爭論，但是法國法律界在爭論過程中凸顯的幾點(diǎn)，值得我們思考：第一，股東自由與限制。組織理論是在合同理論不能夠解釋立法和現(xiàn)實(shí)實(shí)踐產(chǎn)生的。在組織理論的框架下，股東受到的限制比在合同理論下受到的限制要更多?，F(xiàn)在各種理論紛繁復(fù)雜，法國人可以采取組織理論為強(qiáng)制性的規(guī)定構(gòu)建基礎(chǔ)，我們可以采用其它的理論如利益平衡協(xié)調(diào)原理作為我們的基礎(chǔ)。所以，是否采用組織理論不是關(guān)鍵，關(guān)鍵是在全球化的背景下，建立什么樣的制度——賦予股東更多的自由還是予以限制，通過制度確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。第二，公司利益和股東共同利益的關(guān)系。法國法律界在爭論過程中，這個問題占據(jù)著很重要的地位。組織理論或者其衍生理論，贊同存有公司利益，且公司利益不等于股東的共同利益。而，合同理論或者其衍生理論，則不承認(rèn)公司利益。因為如果公司是合同，那么公司就是當(dāng)事人之間的事，與他人無關(guān)。公司利益就是股東的共同利益。我們需要思考的是：第一，是否有外在于股東共同利益之外的公司利益？第二，如果存在，兩者之間的關(guān)系是怎樣的？如何協(xié)調(diào)？這些問題的解決對于深化公司社會責(zé)任理論基礎(chǔ)、具體實(shí)施公司社會責(zé)任以及確定公司采取的反收購措施的合法性等將大有幫助。第三，如何面對公司法漏洞。公司法和其他法律一樣，也存在著法律漏洞。法國法官在公司法存有漏洞時，可以在合同理論、組織理論和其他的理論之間縱橫。我國的公司法如果存有法律漏洞的時候，該以何種理論作為公司法漏洞填補(bǔ)的基礎(chǔ)呢？值得深思。
注釋:
[1]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.178.
[2]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.132.
[3]J.Hamel,G.Lagarde,A.Jauffret,Droitcommercial,t.l,2evol.,Sociétés,groupementsd’intérêtéconomique,enterprisepubliques,parG.Lagarde,Dalloz,2eéd.,1980,n°383.
[4]1978年《法國民法典》1832條規(guī)定：公司是合同。
[5]J.FlouretJ.-L.Aubert,lesobligations,t.1,L’actejuridique,7eéd.,199x6,n°515.
[6]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.172.
[7]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.133.
[8]Renard,L’institution,1923;Gaillard,Lasociétéanonymededemain,lathéorieinstitutionnelleetlefonctionnementdelasociétéanonyme,2eéd.,1933.
[9]M.Hauriou,«l’institutionetledroitstatutaire»,Rec.Acad.Législ.Toulouse,1906,轉(zhuǎn)自PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.173.
[10]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.174.
[11]Paul.Didier,«lathéoriecontractualiste»,Rev.Sociétés2000,p.95.
[12]Paul.Didier,«lathéoriecontractualiste»,Rev.Sociétés2000,p.95.
[13]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.180.
[14]Jean.Paillusseau,«lesfondementsdudroitmodernedessociétés»,JCP1984,I,3148.
[15]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.142.作者例舉了MichelJeantin，Y.Guyon，M.MestreetMmesFayeetBlanchard，MM.MercadaletJanin，P.Merle等眾多學(xué)者的觀點(diǎn)：公司既是合同也是組織。
[16]該法律對民法典的第1832條進(jìn)行了修改。
[17]CAParis,26mars1966,Gaz.Pal.1966,1,p.400。
[18]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.175.
[19]CJCE(CourdejusticedesCommunautéseuropéennes),10mars1992,BJS(BulletinJolySociété)1992,p768.
