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工商行政管理理論的基本要求就是依法行政。我國是法制國家,隨著法律的不斷發(fā)展健全,法制意識已經(jīng)深入人心,工商行政管理理論的基本任務(wù)就是要依法行政。
(一)要把握市場的準(zhǔn)入機(jī)制和退出機(jī)制
應(yīng)用法律來規(guī)范我國經(jīng)濟(jì)市場的主體條件,用監(jiān)管的意識加強(qiáng)和改進(jìn)對各類工商戶的登記管理制度和年檢制度,要嚴(yán)格登記和管理許可證等,從準(zhǔn)入的方向上規(guī)范指導(dǎo)工商業(yè)的發(fā)展。對完全符合規(guī)定、達(dá)到條件的主體應(yīng)給予一定的幫扶和指導(dǎo);對國有企業(yè)深化改革中涉及的企業(yè)要實(shí)行綠色通道等支持。同時,應(yīng)對市場的退出機(jī)制進(jìn)行完善,對不符合規(guī)定和條件的非法企業(yè)進(jìn)行整頓和取締,從源頭上為工商事業(yè)的發(fā)展奠定良好的基礎(chǔ)。
(二)要規(guī)范經(jīng)濟(jì)市場的交易行為
對我國日益發(fā)展的經(jīng)濟(jì)市場,工商行政管理首先應(yīng)做好市場監(jiān)管的工作,推進(jìn)市場流通機(jī)制的改革,根據(jù)我國有關(guān)政策的規(guī)定,對各行各業(yè)的市場秩序進(jìn)行監(jiān)管和整頓,保持良好的市場秩序;其次應(yīng)當(dāng)規(guī)范市場的公平競爭環(huán)境,深入打假,反對不正當(dāng)?shù)慕?jīng)營模式和競爭機(jī)制,更好地保護(hù)消費(fèi)者的利益及其他商戶的誠信積極性,使市場穩(wěn)定良好地發(fā)展;最后應(yīng)大力推進(jìn)精神文明建設(shè),支持良性的文化方式,規(guī)范廣告?zhèn)髅绞袌?,并且維護(hù)好各個企業(yè)的商標(biāo)權(quán)。
(三)要加大執(zhí)法力度,加強(qiáng)執(zhí)法
工商行政管理的基本職能就是執(zhí)法,以此來維護(hù)良好的市場秩序,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。要切實(shí)做到公正執(zhí)法、文明執(zhí)法,使各類商戶有法必依,達(dá)到規(guī)范經(jīng)濟(jì)市場交易行為的目的。首先,要對工商行政管理人員進(jìn)行一定的培訓(xùn),使工作人員的法律知識不斷更新。執(zhí)法首先要懂法學(xué)法,只有自己學(xué)好了法律規(guī)范,才能更好地約束他人。其次,要加強(qiáng)工商管理立法,不斷研究當(dāng)前市場上新出現(xiàn)的情況和新問題,對其進(jìn)行調(diào)研,在恰當(dāng)?shù)臅r機(jī)提出立法的建議,完善我國工商管理的法制體系。
二、工商行政管理理論的基本要求
工商行政管理理論的基本要求就是深入研究當(dāng)前的工商理論,要在態(tài)度、內(nèi)容、方法、風(fēng)氣上深入研究,要特別重視理論的研究,加強(qiáng)實(shí)踐,推動發(fā)展。
(一)深入推進(jìn)理論的研究
在理論上深入研究就是為實(shí)踐指明道路。我國的工商管理發(fā)展歷程反復(fù)證明:工商行政管理永遠(yuǎn)都離不開理論的指導(dǎo),要想深入發(fā)展,必須增強(qiáng)對理論的研究。改革開放以來,我國的工商行政管理從零起步,至今已經(jīng)形成了比較完善的體系。然而,從指導(dǎo)實(shí)踐的層面來看,這些理論體系還需要進(jìn)一步擴(kuò)充,對理論的研究和發(fā)展應(yīng)當(dāng)永無止境。要認(rèn)識到理論的創(chuàng)新對實(shí)踐的重大意義,增強(qiáng)責(zé)任感,不斷地用研究的成果豐富工商管理的理論,促進(jìn)工商事業(yè)的發(fā)展進(jìn)步。
(二)破解工商行政管理的改革難題
社會主義理論指導(dǎo)我們要一切從實(shí)際出發(fā),理論和實(shí)踐永遠(yuǎn)不能割裂脫節(jié)。當(dāng)前應(yīng)把握好工商業(yè)方方面面的特點(diǎn)和環(huán)境,發(fā)現(xiàn)其亟需解決的各種難題,提出好的解決方法,結(jié)合實(shí)際,運(yùn)用試點(diǎn)到當(dāng)前的社會發(fā)展中。更應(yīng)當(dāng)深入對群眾的了解,深入市場內(nèi)部,把握好研究的重點(diǎn),在實(shí)踐中豐富理論研究,針對不同的難題提出攻克的方法,使工商行政管理理論的發(fā)展更有深度,更具現(xiàn)實(shí)意義。
(三)研究工商管理現(xiàn)象的內(nèi)涵和規(guī)律
工商管理理論的研究是一個嚴(yán)肅的課題,要求我們要時刻端正態(tài)度,形成良好的研究風(fēng)氣。開展真實(shí)有效的社會調(diào)查研究,切實(shí)反映當(dāng)前的社會情況,不能止于表面的了解,要深入問題內(nèi)部,事無巨細(xì),方方面面地對各種工商管理的現(xiàn)象進(jìn)行歸納整理,從中找到一定的規(guī)律與研究的思路,防止走馬觀花的研究,要使研究的成果樸實(shí)有效,關(guān)于工商管理現(xiàn)象的內(nèi)涵和規(guī)律的研究要能夠深入人心,使基層的工作人員有認(rèn)同感。
三、工商行政管理理論的根本目的
(一)用理論提高工商人才隊(duì)伍素質(zhì)
工商行政管理理論的最大目的就是使理論的研究能更好地為工商管理的隊(duì)伍和相關(guān)人才所用,即武裝干部的思想。理論直接關(guān)系到管理水平的高低。根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況形成的管理理論要不斷地灌輸?shù)焦ど坦芾黻?duì)伍中去,使隊(duì)伍中的干部能及時了解工商行政管理理論的發(fā)展并將其應(yīng)用到實(shí)際的工作中去,使工商行政管理理論的研究真正惠及大眾。在此過程中更要保證干部不斷提高學(xué)習(xí)能力,不斷深入實(shí)際,不斷用理論來指導(dǎo)實(shí)踐,更應(yīng)培養(yǎng)一批高水平的人才骨干來領(lǐng)導(dǎo)整個工商管理隊(duì)伍,使工商管理事業(yè)更好地發(fā)展。
(二)用理論引導(dǎo)實(shí)踐,推動改革
(一)市場訴求
信息不對稱和市場機(jī)會主義假設(shè)信息完全均勻分布、交易雙方相互對稱,并且每一次交易都能做到精確計(jì)算,那么,信用就不是市場所必需的。但在現(xiàn)實(shí)生活中,許多商品不是新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)所描述的“搜尋品”,即在購買過程中消費(fèi)者就可以確定其質(zhì)量,而是只能等到試用一段時間才能知悉其質(zhì)量,即“經(jīng)驗(yàn)品”,有的甚至在使用一段時間后仍不能確定商品的質(zhì)量,即“信任品”。更甚者,在交易前,買家充其量只能對商品進(jìn)行所謂的“代表性”考察。而這種考核結(jié)果會導(dǎo)致賣家有意或者無意地為改進(jìn)“代表性”而忽視甚至降低商品的質(zhì)量。正是由于市場存在信息不完全和信息不對稱,交易就變得“復(fù)雜”起來。逆向選擇和道德風(fēng)險是在信息不完全和信息不對稱時,交易主體的“不老實(shí)”行為,即市場機(jī)會主義。逆向選擇是在簽約或交易之前,由于信息分布不均和不對稱,導(dǎo)致交易者無法獲取市場真實(shí)信息放棄“正確”而選擇“錯誤”,即“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象。道德風(fēng)險是在契約簽訂之后,在履約過程中交易主體不完全按照約定的條款或者在條款并未明確規(guī)定的情況下盡量從自身利益出發(fā)來行事。依據(jù)交易雙方信息不完全和不對稱所發(fā)生的內(nèi)容和時間兩個維度,大致可以分為三種類型:一是隱藏知識的逆向選擇,即在簽約前由于信息擁有不均和不對稱而放棄“正確”選擇“錯誤”現(xiàn)象;二是隱藏行動的道德風(fēng)險,即簽約后人選擇了委托人不能直接觀測的并給其帶來損失的行為;三是隱藏知識的道德風(fēng)險,即簽約后人不向委托人報告不能直接觀測的并給其帶來損失的契約未窮盡的或發(fā)生變化的信息,甚至與“客戶”共謀,共同侵害委托人利益的行為。
(二)信用自我管理機(jī)制
重復(fù)博弈、聲譽(yù)機(jī)制和合作機(jī)制
1.重復(fù)博弈
該定理認(rèn)為,在無限次重復(fù)博弈中,會出現(xiàn)對雙方均有利的合作均衡。在經(jīng)典“信任博弈”例子中,博弈者A和B,如果A會選擇一開始就不信任,雙方都獲得0收益,如果A選擇信任,可能受損,也可能獲益,在此情況下,B為了獲得利益可能會采取可置信的承諾,比如進(jìn)行抵押,與A簽訂一個強(qiáng)制合約,使得違約的懲罰金超過B欺騙的租金等。另一個解決途徑就是增加交易次數(shù)。只要未來的合作交易貼現(xiàn)不低于即期違約的租金,則交易雙方的信用關(guān)系就會產(chǎn)生。
2.聲譽(yù)機(jī)制
四位經(jīng)濟(jì)學(xué)家(Kreps,Milgrom,RobertandWilsons)將不完全信息引入重復(fù)博弈,建立了聲譽(yù)模型,即著名KMRW定理。定理的解釋是,每一個參與人盡管在選擇合作時可能會面臨被對手出賣的風(fēng)險,但是如果不合作則暴露了自己的類型,從而失去長期合作收益的可能(如果對方是合作類型的話)。因此,如果博弈重復(fù)次數(shù)足夠多的話,出于對未來收益的考慮,每一個參與人都會盡量樹立自己合作的良好聲譽(yù)(即使本質(zhì)上是非合作類型的),以獲得對手同樣的回報。3.合作機(jī)制。有學(xué)者提出的合作機(jī)制演化研究認(rèn)為,凡是具有善良性和寬容性的個體合作性較強(qiáng)?!搬樹h相對”的個體則集中了善良和寬容的特征,善良性防止他陷入非合作的麻煩中,對對方背叛的報復(fù)則保證了對方背叛行為的謹(jǐn)慎性;寬容性則有助于在對方背叛后重新開始合作,而簡單清晰的規(guī)則更易于被人理解,從而導(dǎo)出長期的合作。另有學(xué)者提出了集體穩(wěn)定策略,即假設(shè)存在一個全部采取某一個特定策略的群體和一個采用不同策略的變異個體。如果這個變異個體能得到比群體中的個體更多的收益,則這個變異策略就能入侵這個群體。而如果一個群體的策略是不能被入侵的,則就是一個集體穩(wěn)定的策略。信任與合作的戰(zhàn)略只有在長期的交互關(guān)系中才能成為集體穩(wěn)定策略。
(三)信用外部管理機(jī)制
雙邊信用管理機(jī)制、第三方信用管理機(jī)制和匿名社會的非人格信用管理機(jī)制
1.雙邊信用管理機(jī)制
有學(xué)者在對中世紀(jì)熱那亞商人遠(yuǎn)程貿(mào)易研究中發(fā)現(xiàn),在熱那亞商業(yè)社會,商人一般會讓人其地中海沿岸的遠(yuǎn)程貿(mào)易,若商誠實(shí)履行貿(mào)易,則獲得合作剩余,而若選擇欺騙,則商人損失了的貨物,但終止關(guān)系。熱那亞商人普遍會支付較高的傭金或工資,使得人對未來繼續(xù)合作的預(yù)期收入貼現(xiàn)超過了其背叛所得,因此,遠(yuǎn)程貿(mào)易制度在中世紀(jì)地中海沿岸的商業(yè)往來中得到普遍推廣,商人間長期交易關(guān)系的確立有助于建立“雙邊聲譽(yù)機(jī)制”。據(jù)學(xué)者考證,熱那亞的商業(yè)人一般為貧窮和低收入階層人群,優(yōu)厚的傭金使得他們可以經(jīng)過若干時間的誠實(shí)而上升到中收入階層,這種社會階層的流動構(gòu)成了社會縱向的緊密結(jié)合和“文化信任”的形成。
2.第三方信用管理機(jī)制
第三方信用管理機(jī)制就是一種俱樂部制度,或者說是一個多邊互惠體系。體系外具有排他性,盡管俱樂部體制對于成員沒有強(qiáng)制的約束,但是一旦發(fā)現(xiàn)成員的背叛行為,將使得俱樂部所有成員迅速知曉而將其排除在整個俱樂部之外,停止與這個成員交易。這種俱樂部“放逐”行為能保證俱樂部仲裁結(jié)果的有效實(shí)施。這些俱樂部組織形式的第三方信用保障機(jī)制能使成員間保持信息高度流通,從而大幅度降低交易的信息不對稱。
3.匿名社會的非人格信用管理機(jī)制
熟人間或俱樂部式的信用保障的根本點(diǎn)在于長期穩(wěn)定的交易,因此,交易秩序必須封閉于一個特定的群體之內(nèi)。而在現(xiàn)代匿名社會中,非穩(wěn)定交易是常態(tài),信息不完全和不對稱尤為突出,外部性普遍存在。在存在外部性的世界里,容易產(chǎn)生“公共地悲劇”,即個體利用自身信息與行為優(yōu)勢占有公共領(lǐng)域的剩余;“搭便車”,即個體不付出成本只獲取集體收益;“囚徒困境”,即在信息不對稱博弈中,參與人的自利行為會導(dǎo)致非合作的“納什均衡”等現(xiàn)象,以及簽約人對合約簽訂后的可執(zhí)行性和執(zhí)行結(jié)果的機(jī)會主義預(yù)期,執(zhí)行過程的難以監(jiān)督會導(dǎo)致簽約人行為的扭曲。因此,用于熟人社會的信用機(jī)制不能解決匿名社會里的所有市場外部性問題,信用關(guān)系很大程度上依賴于非人格的制度與法律框架。專家系統(tǒng)、正式制度、司法系統(tǒng)都是匿名社會非人格化的信用管理機(jī)制。
(四)政府信用管理機(jī)制
降低信息成本和改變信用預(yù)期從廣義上理解,正式制度、司法系統(tǒng)都屬于政府信用管理的范疇,而狹義的政府信用管理主要是針對市場信用問題政府進(jìn)行直接干預(yù),即政府信用管制。西方學(xué)者認(rèn)為需要政府信用管制是因?yàn)椋阂皇窍M(fèi)者雖然可以通過諸如民事法庭判決獲得補(bǔ)償,但不足以彌補(bǔ)損失,社會總成本高于政府管制代價。二是消費(fèi)者不可能輕易地對搜索到的信息作出評價,而犯錯誤的代價很高,如某種藥物的潛在效力與安全,某一特定的航線安全性。三是市場供給方不能提供所需要的信息。而政府在市場信息不對稱的情況下具有降低得到信息成本的規(guī)模效益。政府信用監(jiān)管的基本原理是在企業(yè)信用雙方(或各方)博弈矩陣中嵌入政府博弈變量,以第三方或者以博弈對手身份參與博弈,并以盡可能低的政府成本改變企業(yè)間一般信用博弈的參與者預(yù)期,從而減少信用風(fēng)險發(fā)生。有學(xué)者認(rèn)為:第一,如果政府擁有更多的企業(yè)信用信息并對外公布,將有利于消除市場交易主體之間的信息不對稱,從而減少“逆向選擇”。第二,如果政府對企業(yè)失信行為處罰力度足夠大,企業(yè)將消除失信的動機(jī),從而克服“道德風(fēng)險”。第三,如果政府能提高發(fā)現(xiàn)企業(yè)失信的能力,企業(yè)失信的概率將降低。第四,如果企業(yè)失信收益越高,其失信概率越大,政府對其監(jiān)管的力度也應(yīng)加大。第五,如果加大對政府機(jī)關(guān)及其工作企業(yè)信用失職瀆職的責(zé)任追究,將有利于降低企業(yè)失信概率。
二、工商行政管理企業(yè)信用監(jiān)管的工作重點(diǎn)
工商部門是負(fù)責(zé)市場監(jiān)管和行政執(zhí)法的政府管理部門,承擔(dān)著市場主體準(zhǔn)入資格認(rèn)定、維護(hù)公平競爭市場秩序和保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益等職責(zé)。隨著市場逐步在資源配置中起決定性作用,企業(yè)信用與信用監(jiān)管地位日益顯現(xiàn)。工商部門作為政府市場監(jiān)管主要部門,信用監(jiān)管貫穿整個工商行政管理監(jiān)管領(lǐng)域和監(jiān)管過程,其監(jiān)管重點(diǎn)包括:
(一)不斷建立健全企業(yè)信用管理法律、法規(guī)和規(guī)章從建設(shè)法治信用出發(fā)
不斷完善《公司法》、《個人獨(dú)資企業(yè)法》、《合資企業(yè)法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律、法規(guī)和規(guī)章,明確工商部門在企業(yè)信用監(jiān)管中的內(nèi)容和責(zé)任,將企業(yè)信用監(jiān)管納入法治軌道,從制度上保障企業(yè)信用管理有法可依、違法必究和執(zhí)法必嚴(yán),提高工商部門企業(yè)信用監(jiān)管的地位與權(quán)威,從而引導(dǎo)企業(yè)在經(jīng)營活動中改變信用成本預(yù)期,減少市場機(jī)會主義發(fā)生,為構(gòu)建良好的市場秩序創(chuàng)造條件。
(二)充分發(fā)揮市場主體(企業(yè))信用信息公示系統(tǒng)的功能進(jìn)一步完善與政府其他部門
社會團(tuán)體和其他社會組織對接的信息互聯(lián)互通渠道,提升數(shù)據(jù)交換質(zhì)量,提高數(shù)據(jù)交換效率,盡快將企業(yè)經(jīng)濟(jì)戶口數(shù)據(jù)庫提升為企業(yè)信用信息公共數(shù)據(jù)庫。開展企業(yè)公示信息科學(xué)研究,探索企業(yè)信用數(shù)據(jù)變量間的影響路徑、相關(guān)關(guān)系和因果關(guān)系,提升企業(yè)信用信息公示的針對性和有效性,增強(qiáng)政府企業(yè)信用信息的權(quán)威性,充分發(fā)揮企業(yè)信用信息的規(guī)模效應(yīng),擴(kuò)大企業(yè)信用信息的社會應(yīng)用,最大限度地緩解市場信用信息不對稱現(xiàn)象。
(三)充分發(fā)揮企業(yè)信用自我管理約束機(jī)制指導(dǎo)企業(yè)、行業(yè)組織建立信用管理組織
健全信用管理體系,注重企業(yè)聲譽(yù)或信譽(yù),開展信用自我評價、行業(yè)評價活動,主動維護(hù)企業(yè)或行業(yè)整體信譽(yù)。積極培育企業(yè)信用服務(wù)組織,積極開展企業(yè)信用調(diào)查服務(wù)(專項(xiàng)服務(wù))和第三方企業(yè)信用評價活動,定期區(qū)域市場信用評價指數(shù);制定企業(yè)信用獎勵政策,積極探索企業(yè)信用積分制度以及信用資產(chǎn)管理制度,賦予誠實(shí)守信企業(yè)更多的信用資產(chǎn)。
(四)積極探索政府信用監(jiān)管和行政執(zhí)法方法充分運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算和大數(shù)據(jù)處理等現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)
企業(yè)法人申請開業(yè)登記注冊書是指企業(yè)在開業(yè)前為取得法人資格而向工商行政管理機(jī)關(guān)提交的申請登記注冊所使用的專用文書。它是國家對企業(yè)法人資格及其生產(chǎn)經(jīng)營事項(xiàng)予以法律上的認(rèn)可的法定程序。工商企業(yè)只有經(jīng)過核準(zhǔn)登記,才能具有法人資格,獲得名稱專用權(quán),才能刻制公章、簽訂合同,注冊商標(biāo),刊登廣告,申請銀行賬戶,取得從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利。
企業(yè)申請企業(yè)法人登記注冊應(yīng)當(dāng)具備以下基本條件:
第一有符合規(guī)定的名稱。企業(yè)名稱是企業(yè)的名字、字號,是企業(yè)的無形資產(chǎn)。名稱權(quán)屬于企業(yè)專有,非經(jīng)轉(zhuǎn)讓等合法轉(zhuǎn)移方式,其他經(jīng)營單位不得使用。如果企業(yè)因名稱相同發(fā)生爭議時,則要按申請登記的先后順序處理,后申請登記的企業(yè)必須更改自己的名稱。根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定,企業(yè)名稱應(yīng)經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記,企業(yè)名稱只有經(jīng)過核準(zhǔn)登記,才能受國家法律保護(hù),未經(jīng)獲準(zhǔn)登記的名稱不得使用。
第二有企業(yè)自己的組織章程。章程是企業(yè)公開向社會聲明其性質(zhì)、宗旨、任務(wù)、組織制度、活動方式、業(yè)務(wù)范圍等情況的法律文書,是申請企業(yè)登記必須提交的墓本文件之一,也是企業(yè)登記注冊后的行為準(zhǔn)則。
第三有國家授權(quán)其經(jīng)營管理的財產(chǎn)或企業(yè)自己所有的財產(chǎn),并能夠以其財產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。
第四有與生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)的經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)、財務(wù)機(jī)構(gòu)、勞動組織以及法律或者章程規(guī)定必須建立的其他機(jī)構(gòu)。
第五有必要的與經(jīng)營范圍相適應(yīng)的經(jīng)營場所和設(shè)施。
第六有與生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模和業(yè)務(wù)相適應(yīng)的從業(yè)人員。
第七有健全的財會制度,能夠?qū)嵭歇?dú)立核算,自負(fù)盈虧,獨(dú)立編制資產(chǎn)付債表。
第八有符合規(guī)定數(shù)額并與經(jīng)營范圍相適應(yīng)的注冊資金。注冊資金是企業(yè)實(shí)際擁有的全部財產(chǎn)在法律上的體現(xiàn)。它由固定資金與流動資金兩部分組成。我國企業(yè)登記管理法規(guī)對企業(yè)法人注冊資金的最低額度是,生產(chǎn)性公司的注冊資金不得少于30萬元;以批發(fā)業(yè)務(wù)為主的商業(yè)性公司的注冊資金不得少于50萬元,以零售業(yè)務(wù)為主的商業(yè)性公司的注冊資金不得少于30萬元;咨詢服務(wù)性公司的注冊資金不得少于10萬元;其他企業(yè)法人注冊資金不得少于3萬元。
第九有符合國家法律、法規(guī)和政策規(guī)定的經(jīng)營范圍,不得從事非法經(jīng)營。
第十企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營范圍屬于國家法律、法規(guī)規(guī)定實(shí)行許可證、資格證制度行業(yè)的,需要有有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)文件。
二、企業(yè)法人申請開業(yè)登記注冊書的結(jié)構(gòu)與寫法
企業(yè)法人申請開業(yè)登記注冊書為表格化文書,由封面和比文兩部分組成。
(一)封面
主要包括標(biāo)題、組建單位、組建單位負(fù)責(zé)人。申請日期等幾項(xiàng)內(nèi)容。組建單位須蓋章,組建單位負(fù)責(zé)人須簽字,申請日期應(yīng)年月日俱全。封面下方印有“小華人民共和國國家了商行政管理局制”字樣。
(二)正文
由申請開業(yè)登記事項(xiàng)和提交文件、證件及有關(guān)部門意見兩大部分組成。
1.申請開業(yè)登記事項(xiàng)
(1)企業(yè)法人名稱:根據(jù)我國《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第11條,“企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其主管業(yè)務(wù),按照同類行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)劃分的類別,在企業(yè)名稱中標(biāo)明所屬行業(yè)或者經(jīng)營特點(diǎn)”。企業(yè)名稱通常由企業(yè)所在地區(qū)名稱、字號、所屬行業(yè)(或經(jīng)營特點(diǎn)),組織形式等幾個要素組成。如“西安黃河機(jī)器制造股份有限公司”,其中“西安”是地區(qū)名,“黃河”是字號,“機(jī)器制造”是所屬行業(yè),股份有限公司是組織形式。有一‘些歷史悠久字號馳名的企業(yè)也可以不冠行政區(qū)劃名稱。企業(yè)不得使用法律禁止使用的名稱,如不得使用對國家、社會或者公共利益有損害的名稱,不得使用外國國家(地區(qū))、國際組織的名稱,不得使用外國文字或漢語拼音字母組成的名稱,不得使用數(shù)字組成的名稱。除全國性公司外,企業(yè)不得使用“中國”、“小華”等宇樣的名稱。只有經(jīng)過工:商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的企業(yè)名稱,才能受到國家法律的保護(hù)。
(2)住所:指企業(yè)法入主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。我國《民法通則》第三十九條規(guī)定:“法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所?!饕k事機(jī)構(gòu)是指企業(yè)法人的核心組織。住所應(yīng)具體到市(縣)、區(qū)(鎮(zhèn),鄉(xiāng))、路(村)、號。
(3)經(jīng)營場所地址:指企業(yè)具體從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的地點(diǎn)。一般情況下它與企業(yè)法人住所是一致的。企業(yè)經(jīng)營場所的產(chǎn)權(quán)屬于企業(yè)自己所有時,應(yīng)提交有關(guān)的產(chǎn)權(quán)證明,如果是租用場所的,則應(yīng)提交租用合同。
(4)法定代表人:填寫代表企業(yè)法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人姓名。
(5)經(jīng)濟(jì)性質(zhì):指企業(yè)法人的所有制形式。確定企業(yè)法人的所有制形(6)從業(yè)人數(shù):為企業(yè)的管理人員,技術(shù)人員、生產(chǎn)業(yè)務(wù)人員和其他從事服務(wù)工作的人員的總和。各類人員的比例是衡量一個企業(yè)經(jīng)營管理水平與技術(shù)開發(fā)能力的一個尺度。
(7)注冊資金:是國家授予企業(yè)管理的財產(chǎn)或企業(yè)自身所有的財產(chǎn)的貨幣表現(xiàn),包括固定資金和流動資金兩部分。企業(yè)注冊資金應(yīng)與企業(yè)實(shí)有資金相一致,與企業(yè)經(jīng)營方式和經(jīng)營范圍相適應(yīng)。企業(yè)申請開業(yè)登記注冊資金數(shù)額應(yīng)該有有關(guān)部門出具的資信證明或驗(yàn)資證明。注冊資金的單位為萬元。
(8)經(jīng)營方式:根據(jù)企業(yè)實(shí)際情況填寫。工業(yè)企業(yè)可分為制造、加工、裝配,修理等;商業(yè)企業(yè)可分為批發(fā)、零售、代購、代銷、代儲、代運(yùn)等;建筑業(yè)町分為建筑施工、修繕、安裝等;運(yùn)輸業(yè)可分為搬運(yùn)、裝卸等;服務(wù)性企業(yè)則根據(jù)具體服務(wù)項(xiàng)目而定。
(9)經(jīng)營范圍:指企業(yè)申請生產(chǎn)經(jīng)營的產(chǎn)品、商品種類,品種和提供服務(wù)的項(xiàng)目。經(jīng)核定的經(jīng)營范圍是企業(yè)法定的經(jīng)營范圍,是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的法律界限。在填報時,一般要分別寫明主營項(xiàng)目和兼營項(xiàng)目,主營項(xiàng)目要同企業(yè)所屬行業(yè)相一致,兼營項(xiàng)日在政策允許的范圍內(nèi)可適當(dāng)放寬,但不能同主營項(xiàng)目跨大類。經(jīng)營范圍是工商行政管理機(jī)關(guān)監(jiān)督檢查企業(yè)是合法經(jīng)營還是違法經(jīng)營的重要依據(jù),填寫時要注意使用符合國家行業(yè)劃分標(biāo)準(zhǔn)和工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)企業(yè)經(jīng)營范圍的規(guī)范化用語。
(10)經(jīng)營期限:這一項(xiàng)主要適用于聯(lián)營企業(yè),是指根據(jù)聯(lián)營企業(yè)章程、合同或協(xié)議確定的該企業(yè)經(jīng)營活動的起、止時間。
(11)主管部門:寫明企業(yè)上級主管部門的全稱。主管部門以文件的形式審批同意成立該企業(yè)的要寫明文件的文號及發(fā)文日期。
(12)審批機(jī)關(guān):企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營屬于國家法律法規(guī)實(shí)行許可證制度行業(yè)的,須經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)審批,并寫明審批文件文號及發(fā)文日期。
(13)經(jīng)營場所面積:寫清企業(yè)經(jīng)營場所總面積和分項(xiàng)面積。分項(xiàng)面積包括生產(chǎn)加工占用面積、營業(yè)占用面積、倉庫占用面積和其他占用面積四項(xiàng)。面積單位為平方米。
(14)企業(yè)主要設(shè)備和主要服務(wù)設(shè)施:填寫本企業(yè)用于生產(chǎn)經(jīng)營的主要裝置、設(shè)施、工具等,如機(jī)械電子設(shè)備、交通運(yùn)輸工具、儀器儀表、計(jì)量器具等。
(15)分支機(jī)構(gòu):分支機(jī)構(gòu)指法人企業(yè)下屬的經(jīng)濟(jì)活動單位,包括分(子)公司、分廠、分店等。它包括兩種情況:一種是具有獨(dú)立法人資格,能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的;另一種是不具備法人資格但依法核準(zhǔn)登記其有合法經(jīng)營權(quán)的。如無分支機(jī)構(gòu),本項(xiàng)可免填。
2.提交文件、證件及有關(guān)部門意見
(1)申請開業(yè)登記提交文件、證件:企業(yè)法人申請開業(yè)登記應(yīng)提交的文件、證件較多,主要有以下幾種:①主管部門或賽審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)該企業(yè)法人設(shè)立的文件。②企業(yè)法人章程。該章程應(yīng)當(dāng)經(jīng)主管部門或者審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。①企業(yè)法人注冊資金的信用證明、驗(yàn)資證明或資金擔(dān)保書。④企業(yè)法定代表人的身公證明,包括主管部門批準(zhǔn)任職的文件和附有照片的個人簡歷。⑤住所和經(jīng)營場所使用證明,包括產(chǎn):權(quán)證明、房產(chǎn)租賃合同等。房產(chǎn)租賃合同的租賃期限須在一年以—上。⑥其他根據(jù)工商管理機(jī)關(guān)要求應(yīng)該出具的文件、證件。
(2)有關(guān)部門簽署意見:主要由企業(yè)的主管部門或?qū)徟鷻C(jī)關(guān)簽注同意該企業(yè)設(shè)立并建議批準(zhǔn)其開業(yè)的意見。須寫清簽署時間,并加蓋公章,以示鄭重和負(fù)責(zé)。
填寫申請登記注冊書還須注意以下兩點(diǎn):
第一,內(nèi)容要真實(shí),要以認(rèn)真、負(fù)責(zé)、嚴(yán)肅的態(tài)度填寫,不能弄虛作假;
(一)隱瞞收入
以河北省為例,有的部門編制部門預(yù)算時少報上年結(jié)余資金和事業(yè)收入,有的部門編報部門決算時隱瞞年末結(jié)余資金;有些部門收取的行政性收費(fèi)、罰沒款等非稅收入未及時足額上繳財政,有些部門超出批準(zhǔn)的預(yù)算安排支出或自行調(diào)劑預(yù)算支出。在其他省市中,如廣西省某市工商局1994年至1999年共隱瞞行政性收費(fèi)收入468.96萬元,其他收入6950.99萬元[1]。江西省審計(jì)廳在2000年對全省工商系統(tǒng)的審計(jì)中查出隱瞞收入408.33萬元;漏繳稅費(fèi)141.55萬元[2]。
(二)私設(shè)“小金庫”和公款私存,擠占挪用
以河北省為例,工商系統(tǒng)被查出“小金庫”的主要是將收取的企業(yè)登記費(fèi)、門面出租收入交易費(fèi)等未入賬,而是用于職工福利、購車等開支;將收取綜合管理費(fèi)、市場管理費(fèi)、服務(wù)費(fèi)、攤位費(fèi)、治安費(fèi)、水電費(fèi)等分別存入存折;有些工商局的出納員將規(guī)費(fèi)收入和經(jīng)費(fèi)結(jié)余以個人名義存入存折,直接在賬外列收列支。如廣西省某地區(qū)工商系統(tǒng)被查出“小金庫”157.34萬元,主要是1999年以前將收取的企業(yè)登記費(fèi)、門面出租收入交易費(fèi)等未入賬反映,用于職工福利、購車等開支[3]。江西省審計(jì)廳在2000年對全省工商系統(tǒng)的審計(jì)中查出擠占挪用資金1156.86萬元,私設(shè)“小金庫”420.81萬元,國有資產(chǎn)流失102.99萬元[4]。
(三)拖欠、截留應(yīng)繳預(yù)算收入和財政專戶資金
以河北省為例,主要表現(xiàn)在:截留、拖欠應(yīng)繳財政預(yù)算的企業(yè)注冊登記費(fèi)、商標(biāo)注冊費(fèi),經(jīng)濟(jì)合同簽證費(fèi)收入;截留、拖欠應(yīng)繳財政專戶的集貿(mào)市場管理費(fèi)資金等。在其他省市中,如廣西省某市工商局歷年應(yīng)繳未繳罰沒款541萬元;某地區(qū)工商局欠繳財政專戶931.25萬元[5]。江西省審計(jì)廳在2000年對全省工商系統(tǒng)的審計(jì)中查出拖欠、截留應(yīng)繳預(yù)算收入968.08萬元,拖欠應(yīng)繳財政專戶款172.03萬元[6]。
(四)違反規(guī)定超范圍亂收費(fèi)亂罰款
以河北省為例,有些工商行政管理部門沒有嚴(yán)格按照國家規(guī)定的收費(fèi)內(nèi)容、范圍、及標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi),擅自立項(xiàng)收費(fèi),超范圍收費(fèi),超標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)。其中一些工商部門超范圍收費(fèi),主要是繼續(xù)執(zhí)行1997年財政部、國家計(jì)委取消了汽車、鋼材交易市場管理費(fèi)。據(jù)統(tǒng)計(jì),1999年全國共清理掉不符合規(guī)定的收費(fèi)項(xiàng)目32項(xiàng),清理關(guān)閉銀行賬戶1578個[7]。在其他省市中,江西省審計(jì)廳在2000年對全省工商系統(tǒng)的審計(jì)中查出亂收費(fèi)亂罰款金額389.92萬元;其他違規(guī)金額940.65萬元[8]。
(五)沒有嚴(yán)格執(zhí)行“收支兩條線”
以河北省為例,在預(yù)算管理、收費(fèi)“收支兩條線”方面主要有經(jīng)費(fèi)超支嚴(yán)重,沒有依法辦理經(jīng)費(fèi)追撥手續(xù)、一些地方?jīng)]有嚴(yán)格貫徹執(zhí)行行政性收費(fèi)罰沒收入“收支兩條線”的規(guī)定、部分地方票據(jù)管理中存在較大的管理漏洞、規(guī)費(fèi)代征管理普遍松懈等問題。
二、我國工商行政管理機(jī)構(gòu)財務(wù)管理問題產(chǎn)生的原因
從總體上看,上述工商行政管理部門違紀(jì)問題的產(chǎn)生既有客觀原因,也有主觀原因。
(一)客觀原因
1.歷史原因
(1)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)不足:以河北省為例,一方面:隨著政府職能的轉(zhuǎn)變,工商行政管理部門的減費(fèi)因素不斷增加,決定收入呈現(xiàn)停滯或下滑趨勢;另一方面:隨著市場監(jiān)管任務(wù)的不斷加重,工作人員的數(shù)量不斷增加,工資因素和辦公消費(fèi)指數(shù)上升,決定支出呈現(xiàn)遞增趨勢。在目前工商財務(wù)體制不變情況下,收入和支出矛盾較大,各級工商行政管理部門經(jīng)費(fèi)都出現(xiàn)緊張局面。
(2)經(jīng)費(fèi)保障能力較弱:以河北省為例,由于工商行政部門業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)不足,經(jīng)費(fèi)保障還不能完全到位,部分地區(qū)仍然使用行政性收費(fèi)來保障工商行政管理部門的各項(xiàng)經(jīng)費(fèi)需要。
2.工作性質(zhì)原因
工商管理局除管理正常經(jīng)費(fèi)外,還要按規(guī)定要求進(jìn)行行政性收費(fèi)和罰沒收入的“收、管、用、繳”工作。這就增加了工商行政管理機(jī)構(gòu)內(nèi)部財務(wù)管理的難度,也為財務(wù)管理的違法違紀(jì)問題的出現(xiàn)提供了可趁之機(jī)。
(二)主觀原因:
1.缺乏科學(xué)的理財思想
以河北省為例,在工商行政管理機(jī)構(gòu)內(nèi)部沒有充分認(rèn)識到依法履行市場監(jiān)管職能的重要性,守法意識差;沒有樹立預(yù)算觀念;沒有樹立艱苦奮斗、勤儉辦公的思想。
2.財務(wù)管理制度、體制不完善
以河北省為例,工商行政管理機(jī)構(gòu)財務(wù)公開制度、財務(wù)內(nèi)審制度、財務(wù)檢查制度、固定資產(chǎn)管理制度、政府采購制度、基建工程管理制度、罰沒物資管理制度等管理制度不完善,在體制上沒有落實(shí)新的財務(wù)管理關(guān)系等,給違法違紀(jì)行為提供了漏洞。
3.財會人員的素質(zhì)還不能適應(yīng)新形勢對財務(wù)工作的要求
以河北省為例,財務(wù)人員的法律意識淡薄,公款私存;職業(yè)道德缺乏,工作散漫,不負(fù)責(zé)任;會計(jì)核算和會計(jì)基礎(chǔ)工作等業(yè)務(wù)技能不合格。
4.無法滿足規(guī)范化統(tǒng)一管理需求,且財務(wù)監(jiān)控滯后
以河北省為例,一些部門仍然使用傳統(tǒng)的單機(jī)和局域網(wǎng)處理賬務(wù),財務(wù)監(jiān)控不僅受到時間、空間、及人力方面的限制,更為重要的是它無法實(shí)現(xiàn)行之有效的事前或事中的財務(wù)監(jiān)控。
三、我國工商行政管理機(jī)構(gòu)財務(wù)管理應(yīng)采取的對策
針對上述工商行政管理機(jī)構(gòu)財務(wù)管理存在的問題以及對產(chǎn)生這些問題的原因分析,應(yīng)從以下幾個方面加強(qiáng)工商行政管理機(jī)構(gòu)的財務(wù)管理。
(一)我國工商行政管理部門要樹立新時期工商行政管理的理財思想
我國工商行政管理部門要樹立法制觀念、預(yù)算觀念,還要樹立艱苦奮斗、勤儉辦公思想和提高效益的思想。
(二)我國工商行政管理部門要加強(qiáng)財務(wù)制度建設(shè)和財務(wù)體制建設(shè)
1.加強(qiáng)固定資產(chǎn)管理
一要設(shè)置專門管理機(jī)構(gòu)。對固定資產(chǎn)的管理要落實(shí)到部門,有專人負(fù)責(zé),統(tǒng)一登記、管理。二是建立完善固定資產(chǎn)管理制度。
2.推行政府采購
按照“公開、公平、公正、效益”的原則,大宗辦公用品、儀器設(shè)備、裝修裝潢等消費(fèi)品集中由政府采購,提高資金支出的透明度和資金使用效益。
3.加強(qiáng)基建工程管理
加強(qiáng)基本建設(shè)項(xiàng)目投資前論證工作,合理確定和有效控制建設(shè)規(guī)模和標(biāo)準(zhǔn);實(shí)行工程項(xiàng)目公開招投標(biāo)制;加強(qiáng)竣工財務(wù)決算工作。
4.加強(qiáng)罰沒物資管理,嚴(yán)禁任何人私自動用涉案物資
(三)建立高效嚴(yán)格的財務(wù)管理體制
1.適應(yīng)上下級關(guān)系的變化,迅速轉(zhuǎn)變觀念和行為方式
下級機(jī)關(guān)要堅(jiān)決地貫徹執(zhí)行系統(tǒng)財務(wù)管理辦法,經(jīng)常向上級局匯報財務(wù)工作的情況。上級機(jī)關(guān)要加強(qiáng)對下級局的財務(wù)監(jiān)督管理工作。
2.嚴(yán)格執(zhí)行收支兩條線管理的規(guī)定
工商部門要嚴(yán)格執(zhí)行財政部、國家工商行政管理局關(guān)于印發(fā)《工商管理單位財務(wù)管理辦法》的通知(財工字[1999]4號),以及《行政單位會計(jì)制度》、《財政部關(guān)于下達(dá)行政性收費(fèi)、罰沒收入實(shí)行預(yù)算管理實(shí)施辦法的通知》(財預(yù)字[1995]27號)的規(guī)定。
3.建立順暢快捷的上繳下?lián)芮?/p>
在系統(tǒng)內(nèi)部,抓好票據(jù)的使用和管理,做到應(yīng)收盡收,應(yīng)繳盡繳。在外部,要解決好與省財政的關(guān)系,加快經(jīng)費(fèi)的核撥速度;加強(qiáng)與銀行的聯(lián)系,解決劃款的時間問題、代收代繳款的上劃問題和代收網(wǎng)點(diǎn)問題。
4.理順資產(chǎn)、債務(wù)關(guān)系
做好垂管后資產(chǎn)上劃工作,各地在市場管辦脫鉤的基礎(chǔ)上,積極與當(dāng)?shù)刎斦?、國有資產(chǎn)管理等部門協(xié)調(diào),全面開展清產(chǎn)核資工作,做到產(chǎn)權(quán)清楚、債務(wù)清楚、收支清楚、家底清楚,保證經(jīng)費(fèi)上劃和資產(chǎn)移交工作的順利進(jìn)行。
(四)我國工商行政管理機(jī)構(gòu)要加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè),提高財務(wù)人員素質(zhì)
1.加強(qiáng)財務(wù)人員政治業(yè)務(wù)培訓(xùn)
財務(wù)人員要努力學(xué)習(xí)黨和國家的各項(xiàng)方針政策,不斷提高自身的政策水平和政治素養(yǎng)。保護(hù)單位資產(chǎn)的安全、完整,確保國家法律法規(guī)和單位內(nèi)部規(guī)章制度的貫徹執(zhí)行。
2.加強(qiáng)財務(wù)會計(jì)知識,提高會計(jì)電算化管理水平
財務(wù)會計(jì)人員要努力學(xué)習(xí)財務(wù)會計(jì)知識,精通業(yè)務(wù),做到人人持證上崗。對于那些業(yè)務(wù)不精且不努力學(xué)習(xí)的人員進(jìn)行淘汰。要有效的發(fā)揮全系統(tǒng)對工商財務(wù)軟件操作作用,不斷提高全系統(tǒng)財務(wù)人員電算化水平和賬務(wù)規(guī)范處理能力,提高辦事效率。
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[5]加強(qiáng)工商系統(tǒng)財政財務(wù)收支審計(jì)促進(jìn)工商部門依法行政[J].江西審計(jì)與財務(wù),2000,(9):15.
注釋:
[1][3][5]雷月愛.工商行政管理部門的財務(wù)管理有待強(qiáng)化[J].廣西會計(jì),2001,(6):14-15.
[2][4][6]加強(qiáng)工商系統(tǒng)財政財務(wù)收支審計(jì)促進(jìn)工商部門依法行政[J].江西審計(jì)與財務(wù),2000,(9):15.
[7]權(quán)燕子.1999年財務(wù)管理工作基本情況[J].工商行政管理,2000,(13):21-23.
[8]加強(qiáng)工商系統(tǒng)財政財務(wù)收支審計(jì)促進(jìn)工商部門依法行政[J].江西審計(jì)與財務(wù),2000,(9):15.
(一)、行政許可的概念
《行政許可法》第二條規(guī)定:本法所稱行政許可,是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請,經(jīng)依法審查,準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。
(二)、行政許可具有以下法律特征
1、行政許可的內(nèi)容是國家法律禁止的活動。行政許可是在特定對象符合相關(guān)法律條件的情況下,對法律、法規(guī)和行政規(guī)章所設(shè)定的禁止內(nèi)容的解除,允許其從事某項(xiàng)特殊的活動,使其享有特定權(quán)利和資格。例如:為了保證公共安全、維護(hù)交通秩序,國家通過考試等方式給符合一定技術(shù)的人發(fā)給駕駛證,賦予其駕駛汽車的權(quán)利。
2、行政許可是一種應(yīng)申請的行為。行政許可是行政機(jī)關(guān)許可相對人以從事法律、法規(guī)和行政規(guī)章禁止公民、法人和其他組織所為的行為,作為行政許可相對人的公民、法人和其他組織要獲得對此種禁止的解除,就必須具備相應(yīng)法律、法規(guī)和行政規(guī)章規(guī)定的特定條件,并向行政機(jī)關(guān)作出相應(yīng)的意思表示,這種意思表示的形式就是許可申請書,如《企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)申請書》、《公司注冊登記申請書》。申請人通過申請書向行政機(jī)關(guān)提出自己的許可請求,并說明自己所具備的相應(yīng)法定條件。行政機(jī)關(guān)通過審查申請人的請求,并確定其具備了相應(yīng)的條件后,才能授予許可。
3、行政許可是行政機(jī)關(guān)賦予行政相對人某種法律資格或法律權(quán)利的具體行政行為。行政機(jī)關(guān)賦予政行相對人的這種法律資格或法律權(quán)利通常只在一定的期限內(nèi)有效。此種行政行為必須具備某種特定的形式要件,這種特定的形式要件就是許可證、執(zhí)照,具體名稱包括準(zhǔn)運(yùn)證、通行證、批準(zhǔn)書、資質(zhì)證書等等。
4、行政許可的事項(xiàng)必須有明確的法律規(guī)定,許可的范圍不得超出法定界限。許可是建立在普通禁止基礎(chǔ)上的解禁行為。如行政機(jī)關(guān)發(fā)放營業(yè)執(zhí)照,是允許相對人從事某種經(jīng)營活動,但同時也是禁止其他人隨意從事經(jīng)營活動,其他人非經(jīng)行政機(jī)關(guān)允許,如從事相應(yīng)經(jīng)營活動即屬無照經(jīng)營的違法行為,將依法受到行政處罰。
(三)行政許可程序
許可程序是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的步驟、方式、順序和時限。它是影響行政效率和申請人的一個重要因素;也直接影響相對人權(quán)益的得失。行政機(jī)關(guān)對相對人申請的批準(zhǔn)或不批準(zhǔn),關(guān)系到相對人能否取得某種權(quán)利或資格,能否從事某種活動。從程序上對行政許可進(jìn)行規(guī)范,是保證行政許可公正、合理的前提條件?,F(xiàn)《行政許可法》的出臺實(shí)施,對行政許可程序做了程序規(guī)定,行政許可程序,大致包括以下幾個步驟:1、申請與受理;2、審查與決定(頒發(fā)或拒絕頒發(fā)許可證),及期限的規(guī)定;3、行政許可的變更與延續(xù)。
1、申請與受理。
申請是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的前提條件。公民、法人或其它組織(申請人)要取得某項(xiàng)行政許可,首先要向行政機(jī)關(guān)提出申請。申請書需載明申請人的姓名或組織名稱、住址或組織地址、申請?jiān)S可的內(nèi)容、理由及相關(guān)條件等。申請人向行政機(jī)關(guān)申請行政許可,除提交申請書以外,法律、法規(guī)通常還規(guī)定應(yīng)同時提交有關(guān)文件材料,如申請從事食品服務(wù)的營業(yè)執(zhí)照,必須同時提交衛(wèi)生許可證和個人身體健康證。在申請某些附條件許可,即取得某一許可必須以擁有另一許可證為前提時,除提交上述有關(guān)文件、材料外,還必須提交作為取得相應(yīng)許可前提的許可證(前置審批)。如動植物及產(chǎn)品入境時,在向海關(guān)申請前必須獲得動植物檢疫機(jī)關(guān)的檢疫許可,否則海關(guān)對此申請不予接受。
行政許可申請的表現(xiàn)方式一般以書面材料提出,也可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式提出。
行政機(jī)關(guān)對申請人提出的行政許可申請,應(yīng)當(dāng)視其具體情況,分別作出處理。(1)申請事項(xiàng)依法不需要取得行政許可的,應(yīng)當(dāng)即時告知申請人不受理;(2)申請事項(xiàng)依法不屬于本行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍的,應(yīng)當(dāng)即時作出不予受理的決定,并告知申請人向其他行政機(jī)關(guān)申請;(3)申請材料存在可以當(dāng)場更正的錯誤的,應(yīng)當(dāng)允許申請人當(dāng)場更正;(4)申請材料不齊全或者不符合法定形式的,應(yīng)當(dāng)當(dāng)場或者在五日內(nèi)一次告知申請人需要補(bǔ)正的全部內(nèi)容,逾期不告知的,自收到申請材料之日起即為受理;(5)申請事項(xiàng)屬于本行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍,申請材料齊全、符合法定形式,或者申請人按照本行政機(jī)關(guān)的要求提交全部補(bǔ)正申請材料的,應(yīng)當(dāng)受理行政許可申請。
行政機(jī)關(guān)受理或者不予受理行政許可申請,應(yīng)當(dāng)出具書面憑證,加蓋本行政機(jī)關(guān)專用印章并注明日期。
2、審查與決定(頒發(fā)或拒絕頒發(fā)許可證),及期限的規(guī)定。
行政許可機(jī)關(guān)收到申請后,依照法定標(biāo)準(zhǔn)及程序?qū)ι暾埲思吧暾埵马?xiàng)進(jìn)行全面審查。審查主要包括以下內(nèi)容:
(1)申請人的資格。申請人必須有行為能力,能夠獨(dú)立承擔(dān)民事、行政責(zé)任。(2)申請書及附錄材料。行政許可機(jī)關(guān)確定申請人符合資格后還須對申請書的形式加以審查,如果認(rèn)為申請書不規(guī)范,有權(quán)要求申請人補(bǔ)正或重新申報。(3)申請事項(xiàng)。行政許可機(jī)關(guān)應(yīng)確定申請事項(xiàng)是否符合法律規(guī)定,是否有明確法律依據(jù)、是否具備法定條件等。(4)有關(guān)資格的許可還須審查申請人是否通過規(guī)定的考試、考核。(5)行政許可機(jī)關(guān)在書面審查申請合格的基礎(chǔ)上,需要對申請材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的,根據(jù)法定條件和程序,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)一步進(jìn)行調(diào)查核實(shí)(實(shí)地考察)。
行政許可機(jī)關(guān)通過以上的步驟對申請審查之后,一般作出兩種決定。
一是決定準(zhǔn)予行政許可。申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式,行政機(jī)關(guān)能夠當(dāng)場作出決定的,應(yīng)當(dāng)當(dāng)場作出書面的行政許可決定。行政機(jī)關(guān)作出準(zhǔn)予行政許可的決定,需要頒發(fā)行政許可證件的,應(yīng)當(dāng)向申請人頒發(fā)加蓋本行政機(jī)關(guān)印章的行政許可證件:(1)許可證、執(zhí)照或者其他許可證書;(2)資格證、資質(zhì)證或者其他合格證書;(3)行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件或者證明文件;(4)法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政許可證件。行政機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)予行政許可決定,應(yīng)當(dāng)予以公開,公眾有權(quán)查閱。
行政許可機(jī)關(guān)認(rèn)為申請符合法定條件和標(biāo)準(zhǔn)的,及時頒發(fā)許可證、營業(yè)執(zhí)照。許可證、營業(yè)執(zhí)照應(yīng)載明:許可證名稱、許可事項(xiàng)(許可的范圍)、被許可人姓名、住址、許可有效期限、許可證編號(注冊號)、許可日期等。
二是決定不予行政許可。行政機(jī)關(guān)依法作出不予行政許可的書面決定的,應(yīng)當(dāng)說明理由,并告知申請人享有依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。如果行政許可機(jī)關(guān)在受理申請后的法定期限內(nèi)未作出任何表示的,可視為不予批準(zhǔn)或拒絕頒發(fā)許可證照(行政不作為)。
《行政許可法》同時規(guī)定行政許可機(jī)關(guān)應(yīng)在法定的期限內(nèi)(二十日),作出行政許可決定,特殊情況,經(jīng)本行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn),可以延長十日。
3、行政許可的變更與延續(xù)。
取得行政許可的被許可人可以根據(jù)具體情況變化要求變更許可內(nèi)容,應(yīng)當(dāng)向作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)提出申請,符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理變更手續(xù)。行政許可機(jī)關(guān)在監(jiān)督檢查過程中發(fā)現(xiàn)行政許可不適當(dāng)?shù)?,亦可主動變更,這種變更實(shí)質(zhì)上是對原許可證的修改,一般需要許可機(jī)關(guān)審查后重新核發(fā)許可證。如果許可所依據(jù)的法律對許可的范圍、條件或期限進(jìn)行了修改或變更,許可機(jī)關(guān)應(yīng)及時修改或更換許可證。
被許可人需要延續(xù)依法取得的行政許可的有效期的,應(yīng)當(dāng)在該行政許可有效期屆滿三十日前向作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)提出申請。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)被許可人的申請,在該行政許可有效期屆滿前作出是否準(zhǔn)予延續(xù)的決定;逾期未作決定的,視為準(zhǔn)予延續(xù)。
(四)特殊規(guī)定
1、《行政許可法》第四十六條、第四十七條規(guī)定,法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實(shí)施行政許可應(yīng)當(dāng)聽證的事項(xiàng),或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項(xiàng),行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會公告,并舉行聽證。行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關(guān)系的,行政機(jī)關(guān)在作出行政許可決定前,應(yīng)當(dāng)告知申請人、利害關(guān)系人享有要求聽證的權(quán)利;申請人、利害關(guān)系人在被告知聽證權(quán)利之日起五日內(nèi)提出聽證申請的,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在二十日內(nèi)組織聽證。
2、《行政許可法》還規(guī)定:有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等,需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng);行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是,法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。行政機(jī)關(guān)通過招標(biāo)、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序,依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。行政機(jī)關(guān)按照招標(biāo)、拍賣程序確定中標(biāo)人、買受人后,應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)予行政許可的決定,并依法向中標(biāo)人、買受人頒發(fā)行政許可證件。
行政機(jī)關(guān)違反本條規(guī)定,不采用招標(biāo)、拍賣方式,或者違反招標(biāo)、拍賣程序,損害申請人合法權(quán)益的,申請人可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。
3、《行政許可法》第五十四條規(guī)定:賦予公民特定資格,依法應(yīng)當(dāng)舉行國家考試的,行政機(jī)關(guān)根據(jù)考試成績和其他法定條件作出行政許可決定;賦予法人或者其他組織特定的資格、資質(zhì)的,行政機(jī)關(guān)根據(jù)申請人的專業(yè)人員構(gòu)成、技術(shù)條件、經(jīng)營業(yè)績和管理水平等的考核結(jié)果作出行政許可決定。但是,法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。
公民特定資格的考試依法由行政機(jī)關(guān)或者行業(yè)組織實(shí)施,公開舉行。行政機(jī)關(guān)或者行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)事先公布資格考試的報名條件、報考辦法、考試科目以及考試大綱。
4、《行政許可法》規(guī)定:直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品,需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范,通過檢驗(yàn)、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的行政許可,應(yīng)當(dāng)按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范依法進(jìn)行檢驗(yàn)、檢測、檢疫,行政機(jī)關(guān)根據(jù)檢驗(yàn)、檢測、檢疫的結(jié)果作出行政許可決定。
行政機(jī)關(guān)實(shí)施檢驗(yàn)、檢測、檢疫,應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起五日內(nèi)指派兩名以上工作人員按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范進(jìn)行檢驗(yàn)、檢測、檢疫。不需要對檢驗(yàn)、檢測、檢疫結(jié)果作進(jìn)一步技術(shù)分析即可認(rèn)定設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品是否符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范的,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場作出行政許可決定。
行政機(jī)關(guān)根據(jù)檢驗(yàn)、檢測、檢疫結(jié)果,作出不予行政許可決定的,應(yīng)當(dāng)書面說明不予行政許可所依據(jù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范。
5、《行政許可法》第五十七條規(guī)定;有數(shù)量限制的行政許可,兩個或者兩個以上申請人的申請均符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)受理行政許可申請的先后順序作出準(zhǔn)予行政許可的決定。但是,法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。
(五)行政許可的撤銷
《行政許可法》規(guī)定:作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)或者其上級行政機(jī)關(guān),根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán),可以撤銷以下行政許可:(1)行政機(jī)關(guān)工作人員、作出準(zhǔn)予行政許可決定的;(2)超越法定職權(quán)作出準(zhǔn)予行政許可決定的;(3)違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的;(4)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準(zhǔn)予行政許可的;(5)依法可以撤銷行政許可的其他情形;(6)被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的,應(yīng)當(dāng)予以撤銷,被許可人基于行政許可取得的利益不受保護(hù)。
二、法律賦予工商行政管理機(jī)關(guān)適用行政許可的范圍。
從現(xiàn)行的工商行政管理機(jī)關(guān)法律、法規(guī)、行政規(guī)章來看,適用行政許可的范圍主要涉及以下內(nèi)容:1、市場主體申請準(zhǔn)入,申請退出的行政許可;2、申請廣告經(jīng)營的行政許可;3、其他方面申請的行政許可。
(一)市場主體申請準(zhǔn)入,申請退出的行政許可。
這主要包括。1、企業(yè)名稱預(yù)先登記的行政許可;2、有限責(zé)任公司,股份有限公司設(shè)立、變更、注銷登記的行政許可;3、分公司設(shè)立、變更、注銷登記的行政許可;4、非公司企業(yè)法人,非公司企業(yè)營業(yè)開業(yè)、變更、注銷登記的行政許可;5、外商投資企業(yè)設(shè)立、變更、注銷登記的行政許可;外商投資股份公司設(shè)立、變更、注銷登記的行政許可;6、合伙企業(yè)設(shè)立、變更、注銷登記的行政許可;7、個人獨(dú)資企業(yè)設(shè)立、變更、注銷登記的行政許可;8、個體工商戶開業(yè)、變更、歇業(yè)登記的行政許可;9、企業(yè)年度檢驗(yàn)的行政許可。
1、企業(yè)名稱預(yù)先登記的行政許可,《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第三條:企業(yè)名稱在企業(yè)申請登記時,由企業(yè)名稱的登記主管機(jī)關(guān)(工商行政管理機(jī)關(guān))核定。企業(yè)名稱經(jīng)核準(zhǔn)登記注冊后方可使用,在規(guī)定的范圍內(nèi)享有專用權(quán)。第十八條:登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到企業(yè)提交的預(yù)先單獨(dú)申請企業(yè)名稱登記注冊的全部材料之日起,十日內(nèi)作出核準(zhǔn)或者駁回的決定。登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)預(yù)先單獨(dú)申請登記注冊的企業(yè)名稱后,核發(fā)《企業(yè)名稱登記證書》?!镀髽I(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法》第三條:企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法選擇自己的名稱,并申請登記注冊。企業(yè)自成立之日起享有名稱權(quán)。
可以提起企業(yè)名稱預(yù)先登記的申請人是:第一、內(nèi)資企業(yè)(1)有限責(zé)任公司、股份有限公司:具有投資資格的公司、法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和自然人。(2)內(nèi)資非公司企業(yè):具有投資資格的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織(按《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》登記的企業(yè))。(3)私營企業(yè)(合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)):具有投資資格的自然人。第二、外資企業(yè):外方為公司、法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和自然人;中方為公司、法人及其他經(jīng)濟(jì)組織。第三、個體工商戶:具有投資資格的自然人或家庭?!镀髽I(yè)名稱登記管理規(guī)定》第三十條:在登記主管機(jī)關(guān)登記注冊的事業(yè)單位及事業(yè)單位開辦的經(jīng)營單位的名稱和個體工商戶的名稱登記管理,參照本規(guī)定執(zhí)行。
2、有限責(zé)任公司,股份有限公司設(shè)立、變更、注銷登記的行政許可。
有限責(zé)任公司,股份有限公司設(shè)立登記的行政許可,《公司登記管理?xiàng)l例》第三條:“公司經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記,領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》,方取得企業(yè)法人資格;第四條:工商行政管理機(jī)關(guān)是公司登記機(jī)關(guān)”已作了明確的規(guī)定。
有限責(zé)任公司,股份有限公司變更登記的行政許可,《公司登記管理?xiàng)l例》第二十三條:公司變更登記事項(xiàng),應(yīng)當(dāng)向原公司登記機(jī)關(guān)申請變更登記。未經(jīng)核準(zhǔn)變更登記,公司不得擅自改變登記事項(xiàng)。公司變更登記事項(xiàng)主要涉及公司名稱的變更、公司住所的變更、公司法定代表人的變更、公司注冊資本的變更、公司經(jīng)營范圍的變更、公司類型的變更、有限責(zé)任公司股東的變更。
有限責(zé)任公司,股份有限公司注銷登記的行政許可?!豆镜怯浌芾?xiàng)l例》第三十六條有下列情形之一的,公司清算組織應(yīng)當(dāng)自公司清算結(jié)束之日起30日內(nèi)向原公司登記機(jī)關(guān)申請注銷登記:(1)公司被依法宣告破產(chǎn);(2)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn);(3)股東會決議解散;(4)公司因合并、分立解散;(5)公司被依法責(zé)令關(guān)閉。經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注銷登記,公司終止。
3、分公司設(shè)立、變更、注銷登記的行政許可。
分公司設(shè)立登記的行政許可,《公司登記管理?xiàng)l例》第四十條:公司設(shè)立分公司的,應(yīng)當(dāng)向分公司所在地的市、縣公司登記機(jī)關(guān)申請登記;核準(zhǔn)登記的,發(fā)給《營業(yè)執(zhí)照》。
分公司變更登記的行政許可,《公司登記管理?xiàng)l例》第四十三條:分公司變更登記事項(xiàng)的,應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請變更登記。
分公司注銷登記的行政許可?!豆镜怯浌芾?xiàng)l例》第四十四條:公司撤銷分公司的,應(yīng)當(dāng)自撤銷決定作出之日起30日內(nèi)向該分公司的公司登記機(jī)關(guān)申請注銷登記。申請注銷登記應(yīng)當(dāng)提交公司法定代表人簽署的注銷登記申請書和分公司的《營業(yè)執(zhí)照》。公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注銷登記后,應(yīng)當(dāng)收繳分公司的《營業(yè)執(zhí)照》。
4、非公司企業(yè)法人,非公司企業(yè)營業(yè)開業(yè)、變更、注銷登記的行政許可。
非公司企業(yè)法人,非公司企業(yè)營業(yè)開業(yè)登記的行政許可,《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第三條:申請企業(yè)法人登記,經(jīng)企業(yè)法人登記主管機(jī)關(guān)審核,準(zhǔn)予登記注冊的,領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》,取得法人資格,其合法權(quán)益受國家法律保護(hù)。第三十五條:企業(yè)法人設(shè)立不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機(jī)構(gòu),由該企業(yè)法人申請登記,經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn),領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》,在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第三十條:登記主管機(jī)關(guān)根據(jù)申請單位的申請和所具備的條件,按照國家法律、法規(guī)和政策以及規(guī)范化要求,核準(zhǔn)經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式。企業(yè)必須按照登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊的經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式從事經(jīng)營活動。
非公司企業(yè)法人,非公司企業(yè)營業(yè)變更登記的行政許可,《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第十七條:企業(yè)法人改變名稱、住所、經(jīng)營場所、法定代表人、經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊資金、經(jīng)營期限,以及增設(shè)或者撤銷分支機(jī)構(gòu),應(yīng)當(dāng)申請辦理變更登記。
非公司企業(yè)法人,非公司企業(yè)營業(yè)注銷登記的行政許可,《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第二十一條:企業(yè)法人辦理注銷登記,應(yīng)當(dāng)提交法定代表人簽署的申請注銷登記報告、主管部門或者審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件、清理債務(wù)完結(jié)的證明或者清算組織負(fù)責(zé)清理債權(quán)債務(wù)的文件。經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后,收繳《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》副本,收繳公章。
5、外商投資企業(yè)設(shè)立、變更、注銷登記的行政許可;外商投資股份公司設(shè)立、變更、注銷登記的行政許可?!豆痉ā?;《公司登記管理?xiàng)l例》;《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》;《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》;《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》;《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》;《外資企業(yè)法》;《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》;《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》;《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》。
以上十個法律、法規(guī)、行政規(guī)章相關(guān)的條款對外商投資企業(yè)設(shè)立、變更、注銷登記的行政許可;外商投資股份公司設(shè)立、變更、注銷登記的行政許可作了具體的規(guī)定。
6、合伙企業(yè)設(shè)立、變更、注銷登記的行政許可。
合伙企業(yè)設(shè)立的行政許可,《合伙企業(yè)法》第十六條:企業(yè)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請登記文件之日起三十日內(nèi),作出是否登記的決定。對符合本法規(guī)定條件的,予以登記,發(fā)給營業(yè)執(zhí)照;對不符合本法規(guī)定條件的,不予登記,并應(yīng)當(dāng)給予書面答復(fù),說明理由?!逗匣锲髽I(yè)登記管理辦法》第三條:合伙企業(yè)經(jīng)企業(yè)登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記,領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后,方可從事經(jīng)營活動。合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)在企業(yè)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的登記事項(xiàng)內(nèi)依法從事經(jīng)營活動。
合伙企業(yè)變更的行政許可,《合伙企業(yè)法》第五十六條:合伙企業(yè)登記事項(xiàng)因退伙、入伙、合伙協(xié)議修改等發(fā)生變更或者需要重新登記的,應(yīng)當(dāng)于作出變更決定或者發(fā)生變更事由之日起十五日內(nèi),向企業(yè)登記機(jī)關(guān)辦理有關(guān)登記手續(xù)。
合伙企業(yè)注銷登記的行政許可,《合伙企業(yè)法》第五十七條、第六十四條規(guī)定:合伙企業(yè)因(1)合伙協(xié)議約定的經(jīng)營期限屆滿,合伙人不愿繼續(xù)經(jīng)營的;(2)合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn);(3)全體合伙人決定解;(4)合伙人已不具備法定人數(shù);(5)合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)或者無法實(shí)現(xiàn);(6)被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照;(7)出現(xiàn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的合伙企業(yè)解散的其他原因。合伙企業(yè)解散后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算,清算結(jié)束,應(yīng)當(dāng)編制清算報告,經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后,在十五日內(nèi)向企業(yè)登記機(jī)關(guān)報送清算報告,辦理合伙企業(yè)注銷登記。
7、個人獨(dú)資企業(yè)設(shè)立、變更、注銷登記的行政許可。
個人獨(dú)資企業(yè)設(shè)立的行政許可,《個人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》第三:個人獨(dú)資企業(yè)經(jīng)登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記,領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后,方可從事經(jīng)營活動。個人獨(dú)資企業(yè)應(yīng)當(dāng)在登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的登記事項(xiàng)內(nèi)依法從事經(jīng)營活動。
個人獨(dú)資企業(yè)變更的行政許可,《個人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》第十三條、第十五條規(guī)定:個人獨(dú)資企業(yè)變更企業(yè)名稱、企業(yè)住所、經(jīng)營范圍及方式,個人獨(dú)資企業(yè)變更投資人姓名和居所、出資額和出資方式,應(yīng)當(dāng)在變更事由發(fā)生之日起15日內(nèi)向原登記機(jī)關(guān)申請變更登記。登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到變更申請之日起15日內(nèi),作出核準(zhǔn)登記或者不予登記的決定。予以核準(zhǔn)的,換發(fā)營業(yè)執(zhí)照或者發(fā)給變更登記通知書;不予核準(zhǔn)的,發(fā)給企業(yè)登記駁回通知書。
個人獨(dú)資企業(yè)注銷登記的行政許可,個人獨(dú)資企業(yè)因:(1)投資人決定解散;(2)投資人死亡或者被宣告死亡,無繼承人或者繼承人決定放棄繼承;(3)被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照;(4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到個人獨(dú)資企業(yè)申請注銷登記之日起15日內(nèi),作出核準(zhǔn)登記或者不予登記的決定。予以核準(zhǔn)的,發(fā)給核準(zhǔn)通知書;不予核準(zhǔn)的,發(fā)給企業(yè)登記駁回通知書。
8、個體工商戶開業(yè)、變更、歇業(yè)登記的行政許可。
個體工商戶開業(yè)的行政許可,《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第七條:申請從事個體工商業(yè)經(jīng)營的個人或者家庭,應(yīng)當(dāng)持所在地戶籍證明及其他有關(guān)證明,向所在地工商行政管理機(jī)關(guān)申請登記,經(jīng)縣級工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后,方可營業(yè)。
個體工商戶變更的行政許可,《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第九條:個體工商戶改變字號名稱、經(jīng)營者住所、組成形式、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、經(jīng)營場所等項(xiàng)內(nèi)容,以及家庭經(jīng)營的個體工商戶改變家庭經(jīng)營者姓名時,應(yīng)當(dāng)向原登記的工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記。未經(jīng)批準(zhǔn),不得擅自改變。
個體工商戶歇業(yè)登記的行政許可,《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第十一條;個體工商戶歇業(yè)時,應(yīng)當(dāng)辦理歇業(yè)手續(xù),繳銷營業(yè)執(zhí)照。自行停業(yè)超過六個月的,由原登記的工商行政管理機(jī)關(guān)收繳營業(yè)執(zhí)照。
9、企業(yè)年度檢驗(yàn)的行政許可,《企業(yè)年度檢驗(yàn)辦法》第十六條:登記主管機(jī)關(guān)對通過年檢的企業(yè),簽署通過年檢的意見。在其營業(yè)執(zhí)照上加貼帶有A、B標(biāo)記的年檢標(biāo)識和加蓋年檢戳記后,企業(yè)取得繼續(xù)經(jīng)營的資格。
(二)、申請廣告經(jīng)營的行政許可。
《廣告法》第二十六條:從事廣告經(jīng)營的,應(yīng)當(dāng)具有必要的專業(yè)技術(shù)人員、制作設(shè)備,并依法辦理公司或者廣告經(jīng)營登記(申請廣告經(jīng)營許可),方可從事廣告活動。廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業(yè)務(wù),應(yīng)當(dāng)由其專門從事廣告業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)辦理,并依法辦理兼營廣告的登記。
從《廣告法》、《廣告管理?xiàng)l例》及相關(guān)行政規(guī)章的規(guī)定,申請廣告經(jīng)營的行政許可涉及以下幾個方面,1、店堂廣告的行政許可;2、房地產(chǎn)廣告發(fā)的行政許可;3、廣告顯示屏的行政許可;4、戶外廣告的行政許可;5、化妝品廣告的行政許可;6、酒類廣告的行政許可;7、臨時性廣告的行政許可;8、食品廣告的行政許可、9、印刷品廣告的行政許可、10、醫(yī)療廣告的行政許可、11、煙草廣告的行政許可。
1、店堂廣告的行政許可,《店堂廣告管理暫行辦法》第五條:為推銷商品、服務(wù),在店堂建筑物控制地帶自行設(shè)立的店堂牌匾廣告(僅以企業(yè)登記核準(zhǔn)名稱為內(nèi)容的標(biāo)牌、匾額除外),應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)辦理登記,同時提交下列證明文件:(1)營業(yè)執(zhí)照或者其他關(guān)于法定主體資格的證明文件;(2)含有廣告地點(diǎn)、形式的申請報告;(3)廣告樣件;(4)廣告管理法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交的其他證明文件。工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在申請人提交的證明文件齊備后予以受理,并在10個工作日內(nèi)做出批準(zhǔn)或者不予批準(zhǔn)的決定。對批準(zhǔn)設(shè)立的店堂牌匾廣告核發(fā)《店堂牌匾廣告登記證》。
2、房地產(chǎn)廣告的行政許可,《房地產(chǎn)廣告暫行規(guī)定》規(guī)定:房地產(chǎn)廣告的,必須具備(1)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)權(quán)利人、房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的營業(yè)執(zhí)照或者其它主體資格證明;(2)建設(shè)主管部門頒發(fā)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書;(3)土地主管部門頒發(fā)的項(xiàng)目土地使用權(quán)證明;(4)工程竣工驗(yàn)收合格證明;(5)房地產(chǎn)項(xiàng)目預(yù)售、出售廣告,應(yīng)當(dāng)具有地方政府建設(shè)主管部門頒發(fā)的預(yù)售、銷售許可證證明;出租、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓廣告,應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)證明;(6)中介機(jī)構(gòu)所的房地產(chǎn)項(xiàng)目廣告,應(yīng)當(dāng)提供業(yè)主委托證明;(7)工商行政管理機(jī)關(guān)規(guī)定的其它證明(房地產(chǎn)廣告的行政許可),方可廣告。
3、廣告顯示屏的行政許可,《廣告顯示屏管理辦法》第三條;未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn),任何單位不得設(shè)置廣告顯示屏。
4、戶外廣告的行政許可,《戶外廣告登記管理規(guī)定》第四條:未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記,任何單位不得戶外廣告。
5、化妝品廣告的行政許可,《化妝品廣告管理辦法》第二條:凡利用各種媒介或者形式在中華人民共和國境內(nèi)的化妝品廣告,均屬本辦法管理范圍(未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記,任何單位不得化妝品廣告)。
6、酒類廣告的行政許可,《酒類廣告管理辦法》第三條:酒類廣告,應(yīng)當(dāng)遵守《廣告法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定(未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記,任何單位不得酒類廣告)。
7、臨時性廣告的行政許可,《臨時性廣告經(jīng)營管理辦法》第三條:下列活動涉及臨時性廣告經(jīng)營的,主辦單位應(yīng)當(dāng)向工商行政管理機(jī)關(guān)申請,經(jīng)批準(zhǔn)后,方可進(jìn)行:(1)體育比賽、體育表演活動;(2)文藝演出、文藝表演活動;(3)影視片制作活動;(4)展覽會、博覽會、交易會等活動;(5)評比、評選、推薦活動;(6)紀(jì)念慶典活動;(7)廣告管理法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過批準(zhǔn)的其他活動。
8、食品廣告的行政許可,《食品廣告暫行規(guī)定》第一條:食品廣告,應(yīng)當(dāng)遵守《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》等國家有關(guān)廣告監(jiān)督管理和食品衛(wèi)生管理的法律、法規(guī)。
9、印刷品廣告的行政許可,《印刷品廣告管理暫行辦法》第七條:未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記,任何單位或者個人不得印刷品廣告。
10、醫(yī)療廣告的行政許可,《醫(yī)療廣告管理辦法》規(guī)定:未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記,任何單位不得醫(yī)療廣告。
11、煙草廣告的行政許可(國家限制性廣告),《煙草廣告管理暫行辦法》第三條:禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊煙草廣告。第五條:在國家禁止范圍以外的媒介或者場所煙草廣告,必須經(jīng)省級以上廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)或者其授權(quán)的省轄市廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。煙草經(jīng)營者或者其被委托人直接向商業(yè)、服務(wù)業(yè)的銷售點(diǎn)和居民住所發(fā)送廣告品,須經(jīng)所在地縣級以上廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。
(三)、其他方面申請的行政許可。
主要有以下幾點(diǎn):1、經(jīng)紀(jì)資格認(rèn)定的行政許可;2、申請開辦商品展銷會的行政許可;3、開辦商品交易市場的行政許可。
1、經(jīng)紀(jì)資格認(rèn)定的行政許可,《經(jīng)紀(jì)人管理辦法》第五條:各級工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對經(jīng)紀(jì)人進(jìn)行監(jiān)督管理。其主要職責(zé)是:(1)經(jīng)紀(jì)資格的認(rèn)定;(2)經(jīng)紀(jì)人的登記注冊;(3)依照有關(guān)法律、法規(guī)和本辦法的規(guī)定,對經(jīng)紀(jì)活動進(jìn)行監(jiān)督管理,保護(hù)合法經(jīng)營,查處違法經(jīng)營;(4)指導(dǎo)經(jīng)紀(jì)人自律組織的工作;(5)國家賦予的其它職責(zé)。第六條:具備下列條件的人員,經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)考核批準(zhǔn),取得經(jīng)紀(jì)資格證書后,方可申請從事經(jīng)紀(jì)活動:(1)具有完全民事行為能力;(2)具有從事經(jīng)紀(jì)活動所需要的知識和技能;(3)有固定的住所;(4)掌握國家有關(guān)的法律、法規(guī)和政策;(5)申請經(jīng)紀(jì)資格之前連續(xù)三年以上沒有犯罪和經(jīng)濟(jì)違法行為。
2、申請開辦商品展銷會的行政許可,《商品展銷會管理辦法》第五條:舉辦商品展銷會,應(yīng)當(dāng)經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核發(fā)《商品展銷會登記證》后,方可進(jìn)行。未經(jīng)登記,不得舉辦商品展銷會。
3、開辦商品交易市場的行政許可,《商品交易市場登記管理辦法》第二條:有固定場所、設(shè)施,有若干經(jīng)營者入場,實(shí)行集中、公開交易的消費(fèi)品市場、生產(chǎn)資料市場的開辦、變更、注銷,應(yīng)當(dāng)依照本辦法辦理市場登記注冊。第四條:市場登記管理機(jī)關(guān)是國家工商行政管理局及地方各級工商行政管理局。各級工商行政管理局在同級人民政府的領(lǐng)導(dǎo)下,負(fù)責(zé)對各類市場的登記注冊和監(jiān)督管理。第十一條:市場經(jīng)登記管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記后,頒發(fā)《市場登記證》。
通過對法律賦予工商行政管理機(jī)關(guān)適用行政許可的分析,我們不難看出,法律在很大范圍內(nèi)賦予了工商行政管理機(jī)關(guān)行政許可的權(quán)利,作為行政執(zhí)法人員必須認(rèn)真的學(xué)好工商行政管理機(jī)關(guān)的法律、法規(guī)、行政規(guī)章,在工作中才能更好的執(zhí)行好《行政許可法》。
2003年9月2日
參考資料:
(1)《中華人民共和國行政許可法》;
(2)《行政法學(xué)》—法律出版社,1998年7月第1版
(3)《法律辭海》—吉林人民出版社,1998年12月第1版
(4)《現(xiàn)行工商行政管理法律法規(guī)匯編》--經(jīng)濟(jì)管理出版社
1996年1月第1版
證據(jù)是工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件中的基礎(chǔ),根據(jù)我國行政處罰法及現(xiàn)行的工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定,可以作為行政處罰的證據(jù)種類包括書證、物證、證人證言、視聽資料、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和現(xiàn)場筆錄。證據(jù)必須合法,對不同的證據(jù),法律要求各有不同。
一、證據(jù)的形式要求
證據(jù)作為一種物,總以一定的形式存在,讓人能以某種方式被認(rèn)知與感受,獲得一種印象。工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件中的證據(jù)同樣具有物的屬性,以不同的形式存在。有的是實(shí)物,有的是聲音,有的是圖像,有的是文字記載內(nèi)容等等。人們通過對相關(guān)證據(jù)的審查認(rèn)識,確定所證明的當(dāng)事人的某種行為事實(shí)是否具有違法性,是否理應(yīng)受到行政處罰,且工商行政管理機(jī)關(guān)所作出的行政處罰這一具體行政行為是否具有合法性、合理性。作為能證明工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰這一具體行政行為具有合法性的證據(jù),不同形式的證據(jù),在法律上有法定的不同形式要求。
證據(jù)的形式要求是指證據(jù)以某種形式存在,必須符合特定的法律規(guī)定,是對證據(jù)外在表現(xiàn)的要求。工商行政管理機(jī)關(guān)在調(diào)查取證過程中收集到的證據(jù)種類很多,如現(xiàn)場檢查筆錄、對當(dāng)事人的調(diào)查筆錄、當(dāng)事人的陳述、證人證言、鑒定結(jié)論、書證資料、實(shí)物、視聽資料等等,這些不同的證據(jù)其外在表現(xiàn)各不相同,法律上對其形式要求也不一樣。
書證。書證是指以文字、符號、圖畫記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的書面文件或其他物品。書證具有書面形式,以其記載的內(nèi)容來證明案件真實(shí)情況。根據(jù)證據(jù)規(guī)則,工商行政管理機(jī)關(guān)在行政處罰案件中所取得的書證應(yīng)是原件,原本、正本和副本均屬于書證的原件;取得原件確有困難的,可以提供與原件核對無誤的復(fù)印件、照片、節(jié)錄本;提取的由有關(guān)部門保管的書證原件的復(fù)制件、影印件或者抄錄件的,應(yīng)當(dāng)注明出處,經(jīng)該部門核對無異后加蓋其印章;調(diào)取的報表、圖紙、會計(jì)帳冊、專業(yè)技術(shù)資料、科技文獻(xiàn)等書證的,應(yīng)當(dāng)附有說明材料;工商行政管理關(guān)行政處罰案件中的詢問、陳述、談話類筆錄,應(yīng)當(dāng)有行政執(zhí)法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。如果國家法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章對書證的制作形式另有特殊規(guī)定的,應(yīng)遵照相關(guān)規(guī)定。
物證。物證是以物質(zhì)的存在、外部特征或?qū)傩宰C明案件情況的一種證據(jù)。物證多種多樣,其基本的表現(xiàn)形式是物品和物質(zhì)痕跡。它以物質(zhì)的存在、外部特征和屬性對案件起證明作用。它是客觀實(shí)在物,從靜態(tài)上對案件事實(shí)起證明作用。作為證據(jù),所取得的物證應(yīng)是原物。提供原物確有困難的,可以提供與原物核對無誤的復(fù)制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據(jù)。原物可以分為種類物與特別物。原物為數(shù)量較多的種類物的,可提取其中的一部分。
證人證言。證人證言是證人就自己知道的案件情況所作的陳述。證人證言證據(jù)在形式上要求,寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況;有證人的簽名,不能簽名的,應(yīng)當(dāng)以蓋章等方式證明;注明出具日期;并附上居民身份證復(fù)印件等證明證人身份的文件。
視聽資料。視聽資料是以錄音、錄像設(shè)備所反映的聲像、計(jì)算機(jī)儲存的資料以及其它科技設(shè)備與手段提供的信息,來證明案件真實(shí)情況的證據(jù)。視聽資料作為證據(jù),應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的,可以提供復(fù)制件;注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等;同時聲音資料應(yīng)當(dāng)附有該聲音內(nèi)容的文字記錄。
鑒定結(jié)論。鑒定結(jié)論是指委托具有鑒定資格的具有專門知識的人對案件中某些專門性問題進(jìn)行鑒定后所作出的書面結(jié)論。鑒定結(jié)論作為一種獨(dú)立的證據(jù),是鑒定人對案件中專門性問題提出的客觀理性的意見,不是感性認(rèn)識,是就案件中專門性問題發(fā)表的意見,而不解決法律上的適用問題。鑒定人所作出的鑒定結(jié)論在形式上應(yīng)當(dāng)載明委托人和委托鑒定的事項(xiàng)、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明,并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結(jié)論,并說明分析過程。
現(xiàn)場筆錄?,F(xiàn)場筆錄是工商行政管理機(jī)關(guān)辦案人員人員在依法行使職權(quán)作出具體行政行為過程中,對有關(guān)的現(xiàn)場、物品進(jìn)行調(diào)查所作的客觀記錄?,F(xiàn)場筆錄,應(yīng)當(dāng)載明時間、地點(diǎn)和事件等內(nèi)容,并由執(zhí)法人員和當(dāng)事人簽名。當(dāng)事人拒絕簽名或者不能簽名的,應(yīng)當(dāng)注明原因。有其他人在現(xiàn)場的,可由其他人簽名。
涉外證據(jù)。涉外證據(jù)是指在中華人民共和國領(lǐng)域外或在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)內(nèi)形成的證據(jù)。在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的證據(jù),應(yīng)當(dāng)說明來源,經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明,并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證,或者履行中華人民共和國與證據(jù)所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)內(nèi)形成的證據(jù),應(yīng)當(dāng)具有按照有關(guān)規(guī)定辦理的證明手續(xù)。
二、證據(jù)的“三性”要求
行政訴訟法第31條規(guī)定,證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí),都是證據(jù)。由此可見,證據(jù)是指經(jīng)過查證屬實(shí)可以作為定案根據(jù)的、具有法定形式的、能證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。所有的有效證據(jù),都應(yīng)具備“三性”即客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。
證據(jù)的客觀性,即證據(jù)必須客觀存在。證據(jù)可分為兩種,一種是客觀存在的物質(zhì),一種是被人們感知并存入記憶的事實(shí)。任何主觀的東西,如主觀臆想、分析、判斷,都不能成為證據(jù)。
證據(jù)的關(guān)聯(lián)性,即證據(jù)必須與案件有關(guān)聯(lián)。所謂有關(guān)聯(lián),指證據(jù)必須與案件存在客觀聯(lián)系,并能證明案件的真實(shí)情況。
證據(jù)的合法性,即證據(jù)必須由法定人員依法定程序收集或提供,并經(jīng)查證屬實(shí)。它強(qiáng)調(diào)證據(jù)必須由具有一定主體資格的法定人員收集或提供,并以法定程序查證屬實(shí),以法定形式表現(xiàn)出來的與案件有關(guān)聯(lián)的事實(shí)。
工商行政管理機(jī)關(guān)在行政處罰案件中,結(jié)合證據(jù)的“三性”要求,對所調(diào)查取得的相關(guān)證據(jù)進(jìn)行審查,使證據(jù)具有客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性,將所處理的行政處罰案件辦成鐵案。
對證據(jù)關(guān)聯(lián)性的審查。工商行政管理機(jī)關(guān)辦案人員對所有取得的證據(jù)必須進(jìn)行逐一審查和對全部證據(jù)綜合審查,遵循職業(yè)道德,運(yùn)用邏輯推理和生活經(jīng)驗(yàn),進(jìn)行全面、客觀和公正地分析判斷,確定證據(jù)材料與案件事實(shí)之間的證明關(guān)系,排除不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料,準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。
對證據(jù)合法性的審查。主要審查證據(jù)是否符合法定形式;證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求;是否有影響證據(jù)效力的其他違法情形。特別注意的是,在作出行政處罰具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(jù)及在行政處罰過程中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權(quán)利所采用的證據(jù),不具有合法性,不能作為行政處罰的有效證據(jù)。在鑒定結(jié)論中,因鑒定人不具備鑒定資格或鑒定程序嚴(yán)重違法或鑒定結(jié)論錯誤、不明確或者內(nèi)容不完整的,亦不能作為合法證據(jù)予以使用。
對證據(jù)的客觀性審查,即對證據(jù)的真實(shí)性審查。在審查證據(jù)時,要注意證據(jù)形成的原因,發(fā)現(xiàn)證據(jù)時的客觀環(huán)境,證據(jù)是否為原件、原物,復(fù)制件、復(fù)制品與原件、原物是否相符,提供證據(jù)的人或者證人與當(dāng)事人是否具有利害關(guān)系及影響證據(jù)真實(shí)性的其他因素,綜合認(rèn)定證據(jù)所證明內(nèi)容的是否具有真實(shí)性。
一、行政強(qiáng)制和行政強(qiáng)制執(zhí)行
行政強(qiáng)制,是指行政主體為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的,保障行政管理的順利進(jìn)行,對行政相對方人身及財產(chǎn)自由、行為等采取的強(qiáng)制性的具體行政行為的總和。包括日常行政管理需要采取的行政手段、對涉嫌違法行為采取暫時控制性的強(qiáng)制措施、對違法行為的行政處罰等。
行政強(qiáng)制執(zhí)行,是指公民、法人和其他組織拒不履行法律規(guī)定作為或不作為的義務(wù)和行政決定設(shè)定的新的義務(wù),行政機(jī)關(guān)或人民法院依法采取強(qiáng)制措施,迫使其履行義務(wù)的具體行政行為。
行政強(qiáng)制執(zhí)行的特征:
1、行政強(qiáng)制執(zhí)行的前提:行政強(qiáng)制執(zhí)行以行政相對方不履行法律規(guī)定的義務(wù)和行政機(jī)關(guān)依法設(shè)定的新的義務(wù)為前提。
2、行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體:根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定,行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體有兩類,一種是行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)的授權(quán)對行政相對方直接采取強(qiáng)制執(zhí)行措施,另一種由行政機(jī)關(guān)向人民法院提出強(qiáng)制執(zhí)行申請,由人民法院執(zhí)行。
3、行政強(qiáng)制執(zhí)行的客體:行政強(qiáng)制執(zhí)行的客體可以是物,也可以是行為,還可以是人。
4、行政強(qiáng)制執(zhí)行不允許進(jìn)行執(zhí)行和解。所謂執(zhí)行和解就是指在指執(zhí)行過程中,申請執(zhí)行人和被申請執(zhí)行人自愿協(xié)商,達(dá)成協(xié)議,解決爭議,從而終結(jié)執(zhí)行程序。在民事強(qiáng)制執(zhí)行中,執(zhí)行和解是法律允許的,但是行政強(qiáng)制執(zhí)行,法律則不允許執(zhí)行和解。
行政強(qiáng)制是推進(jìn)行政監(jiān)管的重要手段,行政強(qiáng)制執(zhí)行是實(shí)施行政強(qiáng)制的根本保障,我國現(xiàn)行的行政強(qiáng)制制度是以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行為主,行政機(jī)關(guān)自己直接執(zhí)行為輔的制度,工商行政管理機(jī)關(guān)直接強(qiáng)制執(zhí)行只有加處罰,有條件地將查封、扣押財物拍賣抵繳罰款,個別規(guī)章規(guī)定對拒絕、拒絕行政監(jiān)督行為實(shí)施處罰等少量的措施。
二、工商行政管理行政強(qiáng)制執(zhí)行中的困惑和問題
工商行政管理機(jī)關(guān)肩負(fù)著監(jiān)管市場的重要職責(zé),為預(yù)防、制止或控制危害市場經(jīng)濟(jì)秩序的違法行為的發(fā)生,必須確保其行政強(qiáng)制行為的有效實(shí)施。筆者作為工商行政管理機(jī)關(guān)的基層執(zhí)法人員,在實(shí)際的執(zhí)法中,感到行政強(qiáng)制執(zhí)行難,困擾著工商行政管理職能的履行,行政強(qiáng)制執(zhí)行在制度上和實(shí)踐中存在一些問題。
1、行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)不明確。設(shè)定工商行政管理行政強(qiáng)制措施的有法律、法規(guī)和規(guī)章,在部門規(guī)章中設(shè)定行政強(qiáng)制措施的比較多,行政機(jī)關(guān)的權(quán)力是國家賦予的,行政強(qiáng)制措施作為行政機(jī)關(guān)重要的職權(quán),在部門規(guī)章中自我設(shè)定行政強(qiáng)制措施顯得有些尷尬,如國家工商局頒布的《工商行政管理暫行規(guī)定》第四十三條第二款關(guān)于對拒不執(zhí)行有關(guān)暫停銷售,聽侯檢查,不得轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀有關(guān)財物命令的,工商行政管理機(jī)關(guān)可以視情節(jié)給予處罰的規(guī)定,在實(shí)際執(zhí)行中就感到有些名不正言不順,而且在這樣一部規(guī)章中的條款能否作為執(zhí)罰的依據(jù)尚待商榷。對拒絕、抗拒工商行政管理的給予直接制裁,具有少數(shù)部門規(guī)章中有規(guī)定,法律、法規(guī)一般都沒有給工商行政管理機(jī)關(guān)設(shè)定該項(xiàng)權(quán)利。這種由部門規(guī)章自行設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行措施做法,使行政機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制權(quán)大打折扣。
2、行政強(qiáng)制的設(shè)置零亂。工商行政管理是一個綜合性的市場管理部門,涉及法律法規(guī)多,工商行政管理的行政強(qiáng)制措施的設(shè)定散見于多個法律、法規(guī)和規(guī)章,由于不同法律、法規(guī)、規(guī)章制定的時期和背景的不同,貫穿了不同的立法理念,因此而造成對違反市場秩序的行為,因主體的不同,違反的法律不同,而依法能夠采取的行政強(qiáng)制措施不一致。這種不一致不但沒有必要,而且又易造成實(shí)際運(yùn)用的差錯。如屬于《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》規(guī)范登記管理的企業(yè),如抗拒監(jiān)督檢查,工商行政管理機(jī)關(guān)則可以依據(jù)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》給予處罰,對工商行政管理行政處罰不自覺繳罰沒款的,可以依據(jù)該細(xì)則通知銀行,予以劃撥。其他性質(zhì)企業(yè)的登記管理法規(guī)無此類規(guī)定,現(xiàn)在按《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》登記的企業(yè)已很少,更多的是公司類企業(yè),而《公司登記管理?xiàng)l例》卻沒有似的規(guī)定;《打擊投機(jī)倒把暫行條例》設(shè)定了查封、扣留、凍結(jié)銀行帳號、強(qiáng)制劃撥銀行存款等行政強(qiáng)制措施;《無照經(jīng)營取締辦法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《商標(biāo)法》設(shè)定了查封、扣留的財物的行政強(qiáng)制權(quán),《反不正當(dāng)競爭法》設(shè)定了對抗拒執(zhí)法的處罰權(quán),但對拒絕監(jiān)督檢查的予處罰的規(guī)定不全面。大量其他法律、法規(guī)很少有查封、扣留、凍結(jié)銀行帳號、銀行劃撥、對拒絕和抗拒監(jiān)督檢查行為給予處罰等很有必要的行政強(qiáng)制權(quán)的設(shè)定?!躲y行法》實(shí)施后,實(shí)際廢止了工商行政管理機(jī)關(guān)由規(guī)章賦予的銀行凍結(jié)、銀行劃撥的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。面對如此零散、零亂的行政強(qiáng)制權(quán)的設(shè)定和或強(qiáng)或弱的行政強(qiáng)制權(quán),執(zhí)法人員容易憑經(jīng)驗(yàn)、憑感覺、憑需要而不是根據(jù)法律、法規(guī)采取相應(yīng)的行政強(qiáng)制措施,造成亂作為。
3、行政強(qiáng)制行為缺乏應(yīng)有的法律的保障。如工商行政管理機(jī)關(guān)依法行使職權(quán),有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受和給予協(xié)助,但在實(shí)踐中拒絕檢查、抗拒執(zhí)法的現(xiàn)象時有發(fā)生,實(shí)際中登記保全、封存、查封等行政強(qiáng)制措施無法正常實(shí)施,對此有關(guān)法律沒有賦予工商行政管理機(jī)關(guān)對抗拒監(jiān)督檢查行為直接給予制裁的權(quán)力,面對這類情況的違法行為,執(zhí)法人員束手無策、望洋興嘆,使監(jiān)管無法進(jìn)行。雖然法律規(guī)定對抗拒、阻礙依法執(zhí)行公務(wù)的,可以移送公安機(jī)關(guān)依據(jù)治安管理?xiàng)l例處罰,但在行政執(zhí)法實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)感到這種“移送”是那么的“遙遠(yuǎn)”,只能是“望梅止渴”。對沒有實(shí)施暴力的拒絕、抗拒監(jiān)督檢查行為,如其移交公安機(jī)關(guān)處罰,不如同時賦予行政機(jī)關(guān)直接處罰權(quán)力,由行政機(jī)關(guān)直接依法制裁。另外,現(xiàn)行的工商行政管理機(jī)關(guān)直接強(qiáng)制執(zhí)行的手段軟弱,很難實(shí)現(xiàn)行政強(qiáng)制執(zhí)行的終結(jié)。
4、行政強(qiáng)制的“軟”也在一定程度上導(dǎo)致行政強(qiáng)制的“濫”。由于工商行政管理機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行的局限性和客觀因素造成的行政決定的執(zhí)行難,行政執(zhí)法人員為了實(shí)現(xiàn)行政目的,正門行不通,走偏門強(qiáng)行推進(jìn),這種做法在我們這樣一個人治氣氛較濃的國家的實(shí)踐中顯得十分湊效。這就可能造成了行政執(zhí)法人員行政強(qiáng)制思想上的錯位和手段上的不規(guī)范。如工商行政管理機(jī)關(guān)經(jīng)常參加的地方政府慣用的組織多個行政機(jī)關(guān)(甚至包括非行政機(jī)關(guān))開展的集中整治行動,就是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行的手段有限,只有靠多部門、多人員的氣勢強(qiáng)力推進(jìn)行政監(jiān)督,在這樣的整治行動中,往往強(qiáng)調(diào)的是結(jié)果,而不顧過程,其中的方式和手段能否確保依法行使是可想而知的。另一方面,行政強(qiáng)制的“軟”使行政處罰變成“行政協(xié)商”,處罰也流行了“折扣”,因而行政執(zhí)法中常常出現(xiàn)討價還價的場面,失去了法律的尊嚴(yán)。
5、申請法院強(qiáng)制執(zhí)行不暢。申請法院強(qiáng)制執(zhí)行作行政機(jī)關(guān)最終最有力的強(qiáng)制執(zhí)行手段,在實(shí)踐中存在不少問題,一是程序繁瑣,時間長,特別是申請法院強(qiáng)制執(zhí)行需在行政決定的法定期限屆后(一般三個月后),時間拉得過長,容易造成執(zhí)行難,影響行政效率;二是法院在處理行政強(qiáng)制執(zhí)行案件中隨意性較大,也不能保證行政決定執(zhí)行的及時和到位,有時客觀上實(shí)行了執(zhí)行和解;三是由于部門利益,法院向行政機(jī)關(guān)收取費(fèi)用,申請強(qiáng)制執(zhí)行還可能增加行政機(jī)關(guān)額外開支,行政成本的增加造成行政機(jī)關(guān)往往不愿向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行,還不如用“土辦法”好。