時(shí)間：2023-03-25 11:24:50
序論：在您撰寫公司立法論文時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
澳門意義上的公司法是在1553年葡萄牙人進(jìn)入澳門之后出現(xiàn)的。葡萄牙的商法，尤其是公司法是汲取了法國商法典的精髓，而更多地是受到德國商法典的。葡萄牙于1888年8月23日在政府公報(bào)上正式公布《葡萄牙商法典》,1894年6月20日，該商法典延伸到澳門適用，直至1999年新的商法典頒布。1901年4月13日葡萄牙在政府公報(bào)公布《有限公司法》，并于1906年將其延伸到澳門適用。該法取代了《商法典》中有關(guān)公司的部分內(nèi)容，從概念、內(nèi)容與結(jié)構(gòu)諸方面講，它都直接受到德國1892年4月20日頒布的《有限公司法》的影響。正如該法律的立法動議中所說的：將要提出的立法草案，參照已頒布的德國有限公司法律制訂。實(shí)際上，“有限責(zé)任公司”這概念本身，就是葡萄牙（包括世界大部分國家）從德國那里接受而來。當(dāng)然許多人認(rèn)為在這一時(shí)期的澳門公司法主要是指1888年《葡萄牙商法典》和1901年《有限公司法》。
以后,除了一部分澳門本地立法機(jī)關(guān)制定的有關(guān)商業(yè)活動的法律規(guī)范外，澳門公司法沒有多大的。葡萄牙1901年的舊公司法也已于1986年被新的《商業(yè)公司法典》所取代。但葡萄牙這個(gè)新的《商業(yè)公司法典》并沒有延伸到澳門適用。以后葡萄牙還根據(jù)歐盟法指令及新形勢作了很多修改。雖然自1987年以來，澳門法律的本地化已成為澳門過渡期最重要的任務(wù)之一，而且中葡雙方均為澳門法制建設(shè)做了大量的工作，但調(diào)整澳門公司的法律仍然是1888年葡萄牙《商法典》和《有限公司法》。澳門公司法近一百年卻沒有多大的發(fā)展。在這種情況下，澳門政府于1989年6月正式委托葡萄牙里斯本大學(xué)商法學(xué)教授若賽·利貝羅（JoseAutonioPintoRibeiro）博士起草新的公司法。1990年1月完成初稿，1991年初開始收集意見，1992年利貝羅教授再次來澳征詢意見。澳門公司法在結(jié)構(gòu)上大體參照1888年葡萄牙《商法典》和1986年《商業(yè)公司法典》的模式。葡萄牙《商法典》和《商業(yè)公司法典》受德國影響的痕跡仍然明顯，同時(shí)還直接參照并借鑒了西班牙、法國、日本及香港與的現(xiàn)行公司法例。最后，在葡國專家（比如：Prof.AugustoTeixeiraCarcia）的支持與幫助下,不但出臺了澳門的公司法還制定了澳門的商法典，澳門的公司法也被并入商法典。
實(shí)踐上，公司法中的無限公司（澳門的獨(dú)資商行Comercianteemnomeindividual與其相似）、兩合公司（澳門的合資公司Sociedadeemcomandita與其相似）由于澳門的形態(tài)，往往并沒有多少人使用到這種法律形式。股份有限公司也不多。但是人一人有限責(zé)任公司(SociedadeUnipessoalLimitada)卻大量存在。
澳門一人公司的立法是澳門經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。在澳門，一人股東持股的有限公司有90%以上。中小公司有著大公司無法比擬的靈活性和適應(yīng)性。降低個(gè)人主的投資風(fēng)險(xiǎn)使其避免因一次經(jīng)營失敗而傾家蕩產(chǎn)，是一人公司的出現(xiàn)的原因。其次，羅馬法認(rèn)為“三人是社團(tuán)成立的要件，而不是存續(xù)要件，所以即使減少到一人，社團(tuán)還是可以存在”。這表明，存續(xù)形態(tài)的一人公司在大陸法的發(fā)源地法中有他存在的法律上與經(jīng)濟(jì)上的理由。所以，澳門與大多數(shù)大陸法國家一樣，在立法上采用了一人有限公司法，并在商法典的第390-392條及第12條、27條、213條規(guī)定了一人公司的權(quán)利與義務(wù)。
2、形式上的一人有限責(zé)任公司與實(shí)質(zhì)上的一人有限責(zé)任公司
就澳門的一人公司的法定概念而言，實(shí)際上僅限于自然人一人有限責(zé)任公司的范圍，不包括一人股份有限公司（澳門股份有限公司至少需要3名股東才能設(shè)立）。由于澳門對一人公司有了法律的規(guī)定，因而在多數(shù)情況下也排除了實(shí)質(zhì)上的一人公司存在的必要性。但是就學(xué)理而言，還是有必要結(jié)合澳門法律規(guī)定對形式上的一人公司與實(shí)質(zhì)上的一人公司的概念先加以歸納：
一人公司(one-mancompanyorone-membercompany)德文稱為Einmann-,Einpersonen-Gesellschaft,葡文稱為SociedadeUnipessoalLimitada(葡文澳門商法典第390條)。系指公司成立以后，公司的出資或股份由股東一人所有，并由該股東持有公司全部出資或所有股份的有限責(zé)任公司。其中的“一人”不但是指任何自然人，而且也指法人或多人共同持有全部出資或所有股份。在澳門僅有自然人一人有限責(zé)任公司，沒有法人或多人共同持有全部出資或所有股份的一人有限責(zé)任公司。澳門商法典第三百九十條第一款規(guī)范了這種自然人一人有限責(zé)任公司：“任何自然人得設(shè)立有限公司，其公司資本以獨(dú)一股構(gòu)成，且在公司設(shè)立時(shí)僅以其為唯一之權(quán)利人”。第二款規(guī)定：“本節(jié)之規(guī)定適用於仍維持一名股東之原為一人公司之有限公司，以及適用於在九十日內(nèi)仍未重新設(shè)立多名股東而後來轉(zhuǎn)為一人公司之有限公司”。從澳門商法典第三百九十條上看，形式上的自然人一人有限責(zé)任公司的出資額或股份均僅為一個(gè)股東持有的狀況，它并沒有反對實(shí)質(zhì)上的一人有限責(zé)任公司。實(shí)際上，由于對一人公司有了法律的規(guī)定，因而在多數(shù)情況下也排除了實(shí)質(zhì)上的一人公司存在的必要性。實(shí)質(zhì)上的一人有限責(zé)任公司是指在形式上股東為復(fù)數(shù)，而實(shí)質(zhì)上公司的真正股東只有一人，其余股東僅為持有最低股份的掛名股東。實(shí)質(zhì)上的一人有限責(zé)任公司是在法律不允許一人公司設(shè)立或存在時(shí)，為了同時(shí)滿足法律規(guī)定及設(shè)立人的需要而產(chǎn)生的。
比較有爭議的，或是作為一人有限公司的特別情形的是“無人責(zé)任有限公司”（德文稱謂“Keinmann-GmbH”）。對此在德國與葡國法學(xué)已有論及。但是澳門本地法學(xué)目前稀有論及。
二、一人公司在法學(xué)理論與實(shí)踐上的利弊
了解了一人有限責(zé)任公司的立法背景與概念，不等于完全了解了一人公司在法學(xué)理論與實(shí)踐上的利弊，所以必須對一人公司在法學(xué)理論與實(shí)踐上的利弊做一掃描，以便更好地理解西方國家一人公司的立法目的及澳門一人公司法相應(yīng)的立法建議：
1、一人公司在法律關(guān)系中產(chǎn)生缺陷的可能性
由于一人公司之“所有”與“經(jīng)營”多數(shù)是不分離的，復(fù)數(shù)股東之間的相互制約機(jī)制無法發(fā)生作用，投入公司的財(cái)產(chǎn)是否與股東分離難以考察，且一人公司通常都是股東直接經(jīng)營公司，而股東同時(shí)又享有有限責(zé)任特權(quán)，這違背了一般公司股東享有有限責(zé)任所必須遵守的分離原則（“無支配即無責(zé)任”）。而且公司的唯一股東因可以直接控制公司，則不免任意以不當(dāng)或不當(dāng)目的將公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移于自己或他人，公司的獨(dú)立人格令人懷疑，這種公司形態(tài)為股東濫用公司人格，損害債權(quán)人的利益提供了機(jī)會。一些法學(xué)家認(rèn)為，法人制度會因此而導(dǎo)致破產(chǎn)。如果說公司股東以放棄其出資的所有權(quán)和公司的經(jīng)營權(quán)換回債權(quán)人對其承擔(dān)有限責(zé)任的容忍的話，那么除了事后的司法判例式的介入之外，法律如何能事前防止一人公司的股東能放棄其出資的所有權(quán)和公司的經(jīng)營權(quán)呢？
實(shí)際上，一人公司往往為股東牟取法外利益提供了方便。比如1897年英國衡平法院對Salomonv.Salomon&Co.,Ltd.一案作出的判決。Salomon是一個(gè)多年從事皮靴業(yè)務(wù)的商人。1892年他決定將他擁有的靴店賣給了有他本人組建的公司，以享有有限責(zé)任的優(yōu)惠。靴店的轉(zhuǎn)讓價(jià)格為39000英鎊。作為對價(jià)，公司發(fā)行了每股1英鎊的股份20007股，除他的妻子和其五個(gè)孩子各擁有1股外，Salomon本人擁有20001股（顯然，Salomon的妻子和其五個(gè)孩子只是名義股東，目的是達(dá)到當(dāng)時(shí)法律規(guī)定的最低股東人數(shù)）。此外，公司還以其所有資產(chǎn)作擔(dān)保向Salomon發(fā)行了10000英鎊的債券，其余差額用現(xiàn)金支付。但公司很快陷入困境，一年后公司進(jìn)行清算，其資產(chǎn)若清償Salomon有擔(dān)保的債券，則公司的其他無擔(dān)保債權(quán)人7000英鎊的債權(quán)就一無所獲。無擔(dān)保債權(quán)人聲稱，Salomon和其公司實(shí)際上是同一人，因而公司不可能欠他10000英鎊的債，公司資產(chǎn)應(yīng)該用來償還這些無擔(dān)保債權(quán)人的債。
此外，復(fù)數(shù)的一人公司形式往往也被濫用。自然人會設(shè)立復(fù)數(shù)的一人公司，或一人公司再行設(shè)立一人公司。我認(rèn)為：如法律不禁止一人公司，那么對于使用“誠實(shí)股東”（BonaFideShareholder）和不“誠實(shí)股東”的手段來規(guī)避最低股東數(shù)法律的人就沒有意義了。但是對于禁止自然人設(shè)立復(fù)數(shù)的一人公司，或禁止一人公司再行設(shè)立一人公司的國家（比如法國商事公司法第36條第2款）而言，防止“非誠實(shí)一人公司”的產(chǎn)生在法律上仍有意義。但股份有限公司也可因股份自由轉(zhuǎn)讓而使公司全部股份集中于一人之手，并通過掛名股東方式來規(guī)避法律，因而按德國股份有限公司法第2條與第28條，德國并不禁止一人的股份有限公司。
最后，一人公司會在無股東的情況下經(jīng)營業(yè)務(wù)。由于無股東，即無公司表意機(jī)構(gòu)，一人公司的存續(xù)是不可能了。而在此時(shí)，如無股東一人公司還以一人公司的外殼存在，對法律交往的明晰不利。
2、一人公司在法律關(guān)系中產(chǎn)生優(yōu)勢的跡象
對于投資者而言，享有有限責(zé)任特權(quán)來限制風(fēng)險(xiǎn)，從而鼓勵他獲得沒有上限的利潤，這是投資者投資前往往選擇的公司形式。目前，中小公司與企業(yè)日益成為推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動力，同時(shí)他們也日益希望按公平競爭的理念享有有限責(zé)任特權(quán)來限制風(fēng)險(xiǎn)。市場的發(fā)展也顯示了一人公司必然性與優(yōu)點(diǎn)。雖然法律可以不規(guī)定一人公司的設(shè)立和存續(xù)，但實(shí)質(zhì)意義之一人公司卻無法禁止。因此，法律在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中必須采取主動。對此在一人公司法理論上比較有所說服力的是：認(rèn)為公司是以股東出資形成的公司財(cái)產(chǎn)對債權(quán)人負(fù)責(zé)，有限責(zé)任已從股東有限責(zé)任轉(zhuǎn)為物的有限責(zé)任，所以只要一人公司擁有獨(dú)立于股東的財(cái)產(chǎn)，其就擁有獨(dú)立的權(quán)利能力。但是，法人格具有那些內(nèi)容，在何種情況下承認(rèn)法人格是由立法政策決定的，從而部分（雖然有些無理）解釋了為何獨(dú)立財(cái)產(chǎn)不能使無限公司股東享有有限責(zé)任的。實(shí)際上，我推測為何獨(dú)立財(cái)產(chǎn)不能使無限公司股東享有有限責(zé)任的問題是股東的選擇權(quán)利，目的也是為了經(jīng)營上的不同理念。法律必須給經(jīng)營者自由選擇經(jīng)營上的理念與風(fēng)險(xiǎn)。
三、歐美主要國家在立法與司法上對一人公司的修正
了解了一人有限責(zé)任公司的概念與立法背景以及一人公司在法學(xué)理論與實(shí)踐上的利弊，那么一人公司的立法與司法問題才可以揆情度理了，但是在此之前我們必須作一下一人公司的立法與司法的比較，因?yàn)閺谋容^法的角度去觀察,并且假設(shè)排除對國內(nèi)法典的注釋的觀點(diǎn)，那么世界上所有法學(xué)家所面臨的問題是沒有國境線的，是相似的。然而實(shí)際的法律問題卻有多種不同的解決方法，這些方法又有不同的價(jià)值基礎(chǔ)，這些建立在不同價(jià)值基礎(chǔ)以及不同的立法技術(shù)上的方法，均儲存在世界各國的“法律答案庫”中。在研究本國法的同時(shí)再觀察并外國法，則能獲得較為全面而適當(dāng)?shù)姆纱鸢?，尤其是能對本國法所用的解決問題的方法保持一種批判的距離。這種距離感往往能擴(kuò)大解決問題的精神視野與相信本國法的相對性。由于歐盟各國在這個(gè)問題上各有特點(diǎn)，所以分為歐盟及幾國在立法上對一人公司的修正與英美美國在司法上對一人公司法的修訂兩點(diǎn)上加以闡述：
1、歐盟各國在立法上對一人公司的監(jiān)督的主要措施
歐盟在公司法第12號指令規(guī)定：各成員國在協(xié)調(diào)與公司集團(tuán)有關(guān)的成員國法律時(shí)，可以針對以下情況規(guī)定特別條款或者制裁：1）同一自然人是數(shù)家一人公司的惟一股東；2）一人公司或者其他法人是一家公司的惟一股東。此外，由于一家公司的全部股份轉(zhuǎn)歸一人單獨(dú)持有而變成一人公司時(shí)，這一事實(shí)與惟一股東的身份必須在檔案中載明，或者在《第68／151／EEC號指令》第三條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)規(guī)定的登記簿中載明，或者在由公司保管、并接受公眾查詢的登記簿中載明。在一人公司的惟一股東行使股東大會權(quán)力時(shí)及作出相應(yīng)決議時(shí)，應(yīng)當(dāng)載于股東會議記錄中或者須以書面形式起草決議。一人公司的惟一股東在代表公司與自己訂立合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)載于記錄中或者須以書面形式起草決議。各成員國不必把前項(xiàng)規(guī)定適用于在正常條件下開展的日常營業(yè)活動。如果成員國許可本指令第二十一條界定的一人公司適用于股份有限公司的情形，應(yīng)當(dāng)適用本指令。如果成員國的立法規(guī)定，個(gè)人企業(yè)家可以設(shè)立企業(yè)，而且該企業(yè)的債務(wù)責(zé)任限于其投人特定活動的某一數(shù)額，只要立法對這種企業(yè)規(guī)定的保護(hù)措施相當(dāng)于本指令或者任何適用于本指令第一條所稱公司的其他歐共體立法所規(guī)定的保護(hù)措施，那么，該成員國不必許可設(shè)立一人公司。
除了歐盟公司法指令外，在大陸法國家往往適用公司法人格否認(rèn)法理（disregardofcorporatepersonality），既有立法規(guī)定，也有司法判例理論。歐盟各國對一人公司進(jìn)行監(jiān)督的主要措施有：
a)就一人公司的財(cái)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督及在特定情況下承擔(dān)個(gè)人責(zé)任而言，德國在有限責(zé)任公司法第19條（基本出資的繳納）第4款規(guī)定：在公司登入商業(yè)登記簿之后3年內(nèi)，全部出資額集中于一名股東之手，或集中于一名股東和公司之手的，該名股東應(yīng)在出資額集中后3個(gè)月內(nèi)，繳足全部金錢出資，或?qū)ι形粗Ц兜慕痤~向公司提供擔(dān)保，或?qū)⒁徊糠殖鲑Y額轉(zhuǎn)讓給第三人。在德國有限責(zé)任公司法第35條（董事代表）第4款規(guī)定：公司的全部出資額集中于一名股東之手，或集中于一名股東和公司之手，并且該名股東同時(shí)為公司的單獨(dú)董事的，對于其與公司實(shí)施的法律行為，適用《民法典》第181條（第181條規(guī)定：不經(jīng)被人許可，人不得以被人的名義與自己或者作為第三人的人采取法律行為，但該法律行為系專為清償債務(wù)的除外）的規(guī)定。該名股東與其所代表的公司之間實(shí)施的法律行為，即使其非為單獨(dú)董事，仍應(yīng)在法律行為實(shí)施后不遲延地列入筆錄。在德國有限責(zé)任公司法第48條（股東大會）第3款規(guī)定：公司的全部出資額集中于一名股東之手，或集中于一名股東和公司之手的，該名股東應(yīng)在決議后不遲延地作成筆錄并簽署。
b)就在特定情況下股東承擔(dān)個(gè)人責(zé)任而言，德國有“直索”理倫（Durchgriff），“即在特別例外的情況下，法院可不考慮有限責(zé)任公司的形式上的法人格，并因而徑直向背后的一人股東追索”。這主要是基于誠實(shí)信用的原則，特別是基于股東的私人財(cái)產(chǎn)與公司的財(cái)產(chǎn)的混同的考慮。以往，德國往往將“稻草人”這個(gè)事實(shí)構(gòu)成作為可“直索”的教學(xué)案例，但從公司法容許一人公司成立以后，僅在特別情況下可以使用“直索”理論。再如意大利民法典規(guī)定，當(dāng)股份公司或有限責(zé)任公司無清償能力的情況下，對公司在全部股票或股份為一人所有的期間內(nèi)發(fā)生的債務(wù)，該一人股東承擔(dān)無限責(zé)任。
c)就禁止濫設(shè)一人公司而言，法國商事公司法第36條第2款（1985年7月11日第85—697號法律）規(guī)定：“一個(gè)自然人只得成為一個(gè)有限責(zé)任公司的一人股東。一個(gè)有限責(zé)任公司不得成為另一個(gè)由一人組成的有限責(zé)任公司的一人股東。違背前款規(guī)定的，一切有關(guān)的人可要求解散非法組成的公司。如該非法因素是因擁有一人以上股東的公司的全部股份歸集于一人之手所造成的，則不得在股份匯集于一人之手后不到一年的時(shí)間里提出解散公司的要求。在所有情況下，法庭可給予最長六個(gè)月的期限以依法糾正非法狀態(tài)。如于法庭進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理之日已依法進(jìn)行糾正，法庭不得判決解散公司”。
2、美國（包括英國）在司法上對一人公司法的修正
由于適用公司法人格否認(rèn)法理的情況往往集中出現(xiàn)在一人公司、母子公司（適用于母子公司還有深石原則）與家族企業(yè)中，所以須在此對揭開法人面紗做一簡述：在法人格只不過徒具形式或者為回避法律的適用而濫用時(shí)，對法人格的認(rèn)可并不符合法人格的本來目的，因而就產(chǎn)生否定法人格的必要?！盨anborn法官這樣說道：“就一般規(guī)則而言，公司應(yīng)該被看作法人而具有獨(dú)立的人格，除非有足夠的相反的理由出現(xiàn)；然而公司的法人特征如被用于損害公共利益，證明違法行為合理，保護(hù)詐欺或者替犯罪辯護(hù)時(shí)，法律將視公司為多人的聯(lián)合。”
那么濫用公司人格的情形有哪幾種呢？主要以下幾種：
1.法律形式的濫用或非法行為（illegality）;
2.公司的投資不足;
3.或工具（控制過嚴(yán)）或傀儡公司（dummycorporation）;
4.經(jīng)濟(jì)整體理論(EconomicUnitory)等等。
其中以為根據(jù)來揭開法人面紗(PiercingtheCorporateVeil)，在美國比較常見，即當(dāng)某個(gè)法人實(shí)體表現(xiàn)為其主要股東的“工具”（instrumentality）或“化身”（alterego，shell）時(shí)，根據(jù)的概念而否認(rèn)有限責(zé)任。美國法院通常使用“化身說”，但對此并沒有統(tǒng)一的權(quán)威的解釋。
3、小結(jié)
歐盟各國在立法上對一人公司的修正是對一人公司的事前規(guī)定，而美國在司法上通過適用公司法人格否認(rèn)法理而對一人公司法的修正屬于事后規(guī)制。
但實(shí)際上，在德國也有事后司法規(guī)制的情況，也即“直索”理論（Durchgriff）。
四、對澳門一人公司法的立法與司法思考
1、立法上可以考慮增加的與理由
第一、一人公司法在將來可以考慮將公司法（包括一人公司法）從現(xiàn)有的商法典中分出來，獨(dú)立成為《商業(yè)公司法典》
如前所述，自18世紀(jì)末和19世紀(jì)以來，在法國、德國的帶領(lǐng)下，在世界范圍內(nèi)出現(xiàn)了商法法典化的熱潮。但隨著、技術(shù)的迅速，人們生活水平的提高，國內(nèi)外貿(mào)易的發(fā)展，商事法為適應(yīng)這些新的發(fā)展要求，也不斷地進(jìn)行變革。其中，最重要的變革是：一、是在法典化的基礎(chǔ)上出現(xiàn)了分別制定各種商事特別法的趨勢。如不論是大陸法或英美法國家，差不多都分別制定了有限責(zé)任公司法與股份公司法、商業(yè)登記法、票據(jù)法、破產(chǎn)法、擔(dān)保法等眾多的商事特別法。從而使商法出現(xiàn)了分專劃細(xì)的新局面，有許多國家的商法典只具有象征性的商事通則。二、商法體系的這種變化還體現(xiàn)在更為專業(yè)化。如票據(jù)制度中的背書轉(zhuǎn)讓制度、票據(jù)的格式要求以及資金劃撥的發(fā)展；再如公司股票上市制度中的復(fù)雜的程序，內(nèi)容詳盡的各種文件都體現(xiàn)了商事關(guān)系已經(jīng)蘊(yùn)含了更多的技術(shù)性、專業(yè)性的內(nèi)容。因此，對于市場經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的國家與地區(qū)一部商法典已無法接納眾多的內(nèi)容。因此，澳門將會隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，在將來（而不是馬上）某個(gè)時(shí)候開始讓作出前瞻性的決定。
第二、一人公司法規(guī)定可以出現(xiàn)在股份公司法中
，澳門中小公司與日益成為推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動力。在澳門，一人股東持股的有限公司有90%以上。市場的發(fā)展也顯示了一人公司必然性與優(yōu)點(diǎn)。由于一個(gè)人有可能會在不同行業(yè)之中進(jìn)行投資，如只允許其設(shè)立一個(gè)一人有限公司，亦有可能抑制其向其他行業(yè)投資的意愿，徒增掛名股東而規(guī)避法律。因而，設(shè)立復(fù)數(shù)的一人公司，或一人公司再行設(shè)立一人公司是禁止不了的。因?yàn)楣究梢蚬煞葑杂赊D(zhuǎn)讓而使公司全部股份集中于一人之手，然后可用設(shè)立不“誠實(shí)股東”與“誠實(shí)股東”（BonaFideShareholder）的辦法規(guī)避法律。與其對一人公司采取“封堵”的辦法，不如對其循循善誘。此外，股份有限公司也可因股份自由轉(zhuǎn)讓而使公司全部股份集中于一人之手，并通過掛名股東方式來規(guī)避法律，因而按德國股份有限公司法第2條與第28條，德國并不禁止一人的股份有限公司。對此，澳門商法典可以加以考慮。
第三、對一人公司還需做下列法律上的限制
除了澳門商法典的390-392條和第12條、27條和213條的相關(guān)規(guī)定外，可以在討論之后，按歐盟在公司法第12號指令與德國的相關(guān)規(guī)定考慮能否增加與修改一些規(guī)定：
可規(guī)定在公司登入商業(yè)登記簿之后3年內(nèi)，全部出資額集中于一名股東之手，或集中于一名股東和公司之手的，該名股東應(yīng)在出資額集中后3個(gè)月內(nèi)，繳足全部金錢出資，或?qū)ι形粗Ц兜慕痤~向公司提供擔(dān)保，或?qū)⒁徊糠殖鲑Y額轉(zhuǎn)讓給第三人。如公司的全部出資額集中于一名股東之手，或集中于一名股東和公司之手，并且該名股東同時(shí)為公司的單獨(dú)董事的，對于其與公司實(shí)施的法律行為，適用《澳門民法典》第254，261，262條的規(guī)定。該名股東與其所代表的公司之間實(shí)施的法律行為，即使其非為單獨(dú)董事，仍應(yīng)在法律行為實(shí)施后不遲延地列入筆錄。公司的全部出資額集中于一名股東之手，或集中于一名股東和公司之手的，該名股東應(yīng)在決議后不遲延地作成筆錄并簽署。
但不必禁止一個(gè)自然人只得成為一個(gè)有限責(zé)任公司的一人股東，不必禁止一個(gè)有限責(zé)任公司不得成為另一個(gè)由一人組成的有限責(zé)任公司的一人股東。因?yàn)樵趯?shí)際上是無法禁止的。基于上述已經(jīng)論述的理由，可以對此作出一些特別的規(guī)定。
以上僅為初步建議，有待本人修改及同行進(jìn)一步的批評與論證。
2、司法上可考慮引入的與實(shí)踐
縱觀目前世界立法趨勢，盡管公司設(shè)立條件日益寬松，但是為保證公司宗旨的“純潔性”，揚(yáng)其長，避其短，各國都從實(shí)體及程序方面正面規(guī)定了公司的設(shè)立條件，實(shí)體方面諸如公司的資本條件、股東條件、章程條件及經(jīng)營目的條件等；程序方面如公司章程的簽字、章程簽字的見證①、公司名稱的字樣、資本的募集程序以及申請登記程序等。違反上述正面條件的瑕疵設(shè)立行為則相應(yīng)體現(xiàn)為出資瑕疵、股東瑕疵、章程瑕疵、組織機(jī)構(gòu)瑕疵、設(shè)立目的瑕疵及程序瑕疵等。對這些設(shè)立瑕疵，大陸法系和英美法系主要國家?guī)缀蹙鶑姆疵嬉?guī)定了救濟(jì)途徑與救濟(jì)方式。究其原因，構(gòu)建公司瑕疵設(shè)立制度具有如下意義：
(一)瑕疵設(shè)立制度是商組織法定原則的邏輯延伸
為了商事關(guān)系的穩(wěn)定與統(tǒng)一，在促進(jìn)交易效率的同時(shí)保障交易安全，各國多以強(qiáng)行法方式對商主體予以嚴(yán)格規(guī)制，包括商主體的存在類型、生死存亡、運(yùn)行變更及上述內(nèi)容的公示等等。公司組織如何設(shè)立存在、瑕疵設(shè)立時(shí)公司人格是否依然有效、瑕疵公司登記的公示效力是否因此受影響，以及瑕疵公司可否不經(jīng)公權(quán)力機(jī)關(guān)宣告公示而直接喪失人格(或者設(shè)立無效)等等問題，則是商主體法定原則的邏輯延伸。在法定原則的框架下，我們不可能撇開法律規(guī)范，以個(gè)體的“意思自治”方式回答上述問題。正是因?yàn)槿绱?，法律傳統(tǒng)迥異的大陸法系與英美法系，雖路徑不同，但卻殊途同歸地對瑕疵設(shè)立予以了法律規(guī)制，最終是使瑕疵設(shè)立公司需要面對的幾乎所有問題有章可循，脈絡(luò)清晰。那些認(rèn)為在公司注冊資本最低限額日漸放寬(甚至取消)的今天，對設(shè)立瑕疵已無必要理會的觀點(diǎn)忽略了公司的本質(zhì)屬性要求，會最終淪為公司虛無主義的境地。其后果必然是公司出入市場如人無人之境，股東無節(jié)制享受有限責(zé)任豁免，利害關(guān)系人期待利益漂浮不定甚至利益受損。我們應(yīng)該糾結(jié)的不應(yīng)是“要不要構(gòu)建瑕疵設(shè)立制度”，而應(yīng)是“如何認(rèn)識不同設(shè)立瑕疵”以及“構(gòu)建怎樣的瑕疵設(shè)立制度”。
(二)瑕疵設(shè)立制度是保障公司利害關(guān)系
人的現(xiàn)實(shí)需要統(tǒng)一明確地識別公司設(shè)立瑕疵、可預(yù)見的知悉瑕疵設(shè)立的效力及相關(guān)后果，追究瑕疵過錯人的個(gè)人責(zé)任或者通過其他制度矯正的方式實(shí)現(xiàn)沒有瑕疵的狀態(tài)，也是保障公司利害關(guān)系人的現(xiàn)實(shí)需要。公司利害關(guān)系人無不以公司的誠實(shí)設(shè)立及運(yùn)營為期待利益的依托：認(rèn)股人以公司發(fā)起人規(guī)范設(shè)立為期許；公司債權(quán)人以公司所示外觀真實(shí)可信為交易基礎(chǔ)；公司雇員希望公司根基穩(wěn)健、健康長效運(yùn)作；社會則期許公司目的正當(dāng)、合規(guī)運(yùn)作，為社會增益。但是如果一個(gè)設(shè)立存在瑕疵的公司則使得這一切期許都變得漂浮不定甚至使利害關(guān)系人實(shí)際受損，若不對設(shè)立瑕疵予以適當(dāng)否定性評價(jià)或者以責(zé)任制度予以強(qiáng)制，公司正面規(guī)定的系列設(shè)立條件則可能形同虛設(shè)，并誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。例如認(rèn)股人出資后發(fā)現(xiàn)公司發(fā)起人設(shè)立行為存在嚴(yán)重瑕疵，此瑕疵并非為公法之違反，不能經(jīng)由行政糾錯或者行政處罰方式予以救濟(jì)；商組織法定原則又決定了當(dāng)事人不能直接以民事法律行為意思自治原理訴請撤銷公司登記或者請求確認(rèn)公司設(shè)立無效②。此時(shí)若公司法無明確指引，認(rèn)股人則可能陷于救濟(jì)不能的漩渦。同樣，在公司設(shè)立旨在損害特定債權(quán)人的場合，該債權(quán)人能否以民法原理訴請撤銷公司(但會害及其他信賴公司已登記成立的利害關(guān)系人)同樣需要立法明確③?？偨Y(jié)各國對公司設(shè)立瑕疵的各種規(guī)定，無不滲透著對利害關(guān)系人的深刻關(guān)切；甚至可以說，瑕疵設(shè)立制度就是為保障利害關(guān)系人而生。
(三)僅對公司設(shè)立予以事前規(guī)制明顯不足
各國對公司設(shè)立的正當(dāng)性都進(jìn)行了規(guī)制。規(guī)制方式主要有事前規(guī)制與事后規(guī)制。所謂事前規(guī)制是通過嚴(yán)格的設(shè)立條件與實(shí)質(zhì)審查程序，期許把公司設(shè)立瑕疵扼殺在搖籃中。事后規(guī)制則是對瑕疵設(shè)立公司建立系統(tǒng)的補(bǔ)正與救濟(jì)制度。公司設(shè)立的事前規(guī)制以嚴(yán)格的公司設(shè)立條件制度與實(shí)質(zhì)審查制度相結(jié)合為背景，但是縱高墻電網(wǎng)、壁壘森嚴(yán)也不能讓膽大妄為之徒望而止步，事后規(guī)制的意義正是在此。甚至某種意義上說，減弱對公司設(shè)立條件的事前規(guī)制，建立高效適宜的瑕疵設(shè)立事后規(guī)制體系恰恰更能在鼓勵投資、促進(jìn)效率的同時(shí)，敦促責(zé)任人謹(jǐn)守誠信與公平，回到公司制度誕生的初旨④。鑒于我國市場及法治發(fā)展程度相對較低、誠信理念缺失及權(quán)力尋租常態(tài)化等原因，公司設(shè)立事前規(guī)制常常更是顯得捉襟見肘，加強(qiáng)事后規(guī)制在我國尤顯必要。并且林林總總的瑕疵設(shè)立實(shí)踐也清楚地告訴了我們僅僅事前規(guī)制難實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的，從國際來看，各國或地區(qū)公司法和證券法的發(fā)展逐漸呈現(xiàn)出一種放松管制、鼓勵投資的態(tài)勢，事前規(guī)制方式也日益失去了其賴以存在的基礎(chǔ)，逐漸被各國或地區(qū)公司法所摒棄，目前各國或地區(qū)的公司法對瑕疵設(shè)立的處理主要采用事后規(guī)制的方式。
二、國外及港澳臺地區(qū)公司瑕疵設(shè)立制度探析
如前所述，世界各國多以不同形式建立了公司設(shè)立瑕疵制度，這些看似紛繁復(fù)雜、各不相同的制度實(shí)則包含著共同的規(guī)制理念與調(diào)整線索。具體而言，有下列脈絡(luò)可循：
(一)維持公司設(shè)立登記的公信力
對設(shè)立瑕疵首先予以補(bǔ)正基于對公司登記及公示信賴的保護(hù)，現(xiàn)代各國立法的首要理念殊途同歸地體現(xiàn)在：通過補(bǔ)正公司設(shè)立瑕疵，盡量維護(hù)公司登記公信力，穩(wěn)定既有法律關(guān)系。至于瑕疵補(bǔ)正方式大陸法系與英美法系則各不相同，在英美法系，公司一旦獲得注冊登記，則視為對公司設(shè)立瑕疵的自動矯正，公司的瑕疵被修復(fù)，公司設(shè)立證書作為公司合法有效成立的結(jié)論性證據(jù)，具有絕對的公信力(因此該模式又被稱為“結(jié)論性證書規(guī)則”模式)。英國、美國、澳大利亞、加拿大及我國香港地區(qū)，均有類似明確規(guī)定。英國1862年的《公司法》便確立了結(jié)論性證書規(guī)則(該規(guī)則隨后一直得以貫徹)，該法規(guī)定：“由公司注冊登記機(jī)關(guān)所頒發(fā)的任何公司設(shè)立證書都具有這樣的確定性的證明作用，即該法就有關(guān)注冊登記方面所規(guī)定的要件均得到滿足?！弊鳛槭痉斗?，美國《修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第2．03條也規(guī)定：“公司設(shè)立證書確定性地證明，公司發(fā)起人在公司設(shè)立之前已經(jīng)符合公司法所規(guī)定的所有條件和程序要件?！盻3在大陸法系，則是通過訴前或者訴中矯正的方式對設(shè)立瑕疵予以救濟(jì)。所謂訴前矯正指立法廣泛賦予瑕疵公司自行矯正的權(quán)利，若瑕疵被自行矯正，則公司不得被宣告設(shè)立無效或者被撤銷。如德國《股份公司法》第276條規(guī)定：“有關(guān)企業(yè)經(jīng)營范圍方面的規(guī)定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有關(guān)規(guī)定的情況下，通過修改章程予以彌補(bǔ)。”意大利《民法典》第2332條第3款也規(guī)定：“在通過變更設(shè)立文件消除無效原因的情況下，不得作出(公司設(shè)立)無效宣告?！贝送猓驮O(shè)立瑕疵有訴權(quán)的當(dāng)事人也有權(quán)在前要求公司消除瑕疵，只有限期未消除的，當(dāng)事人才能提訟。例如德國《股份公司法》第275條第2款規(guī)定：“如果可以根據(jù)第276條之規(guī)定對缺陷加以彌補(bǔ)，那么只有公司在3個(gè)月內(nèi)未能滿足此項(xiàng)要求時(shí)，才能被提訟”。所謂訴中矯正方式則是指法院受理瑕疵設(shè)立之訴后，在判決宣告設(shè)立無效或者撤銷公司登記之前可要求公司更正瑕疵，瑕疵被更正者，無效(或者撤銷理由)喪失，公司人格復(fù)原到完善狀態(tài)，公司登記效力繼續(xù)維持。如法國《商事公司法》第362條也規(guī)定：“當(dāng)(公司)無效的原因在一審法庭進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理之日不存在時(shí)，無效之訴終止，但無效是由于公司宗旨不合法的除外?！薄斗▏淌鹿痉ā返?86條規(guī)定，法院在受理撤銷公司之訴或無效之訴時(shí)，可依職權(quán)確定一個(gè)期限為公司糾正無效原因之用，法庭不得在書送達(dá)之日起兩個(gè)月內(nèi)作出撤銷公司的判決或宣告公司無效。
(二)強(qiáng)調(diào)瑕疵責(zé)任人的個(gè)人責(zé)任
維護(hù)瑕疵公司的登記公信力，允許對瑕疵予以補(bǔ)正旨在保護(hù)交易安全。但公司設(shè)立證書或者瑕疵補(bǔ)正并不能使事先的違法行為合法化，對公司瑕疵有過錯的行為人仍必須對其過錯買單。這在英美法系體現(xiàn)得尤為鮮明，如前所述，英美法系多采“結(jié)論性證據(jù)”規(guī)則，瑕疵設(shè)立公司原則有效，對公司設(shè)立瑕疵的預(yù)防與救濟(jì)主要是通過對行為人課以嚴(yán)格的民事責(zé)任乃至刑事責(zé)任來實(shí)現(xiàn)。因此公司設(shè)立并不會因?yàn)榻Y(jié)論性證據(jù)規(guī)則的適用而變得恣意妄為，無所約束。如美國《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第209條規(guī)定：“如果本法授權(quán)或要求申報(bào)的記錄所載內(nèi)容失實(shí)，因?yàn)樾刨囋撌?shí)記錄而遭受損失的人可以從簽署該申報(bào)記錄者或被指使代表其簽署記錄，且在簽署時(shí)明知該記錄失實(shí)的人獲得賠償?！倍绹妒痉渡虡I(yè)公司法》則進(jìn)一步規(guī)定：“一個(gè)人如果有意在一個(gè)文件上簽署而他明知該文件的某些實(shí)質(zhì)性方面是有錯誤的并且明知這一文件是用來送交州務(wù)長官的，則該人便構(gòu)成犯罪。”類似地，香港《公司條例》第349條規(guī)定：“任何人如在本條例的任何條文所規(guī)定提交或?yàn)槭┬斜緱l例的任何條文而必須提交的申請表、報(bào)告書、證明書、資產(chǎn)負(fù)債表或其他文件內(nèi)，故意作出一項(xiàng)在要項(xiàng)上屬虛假的陳述而又明知該項(xiàng)陳述是虛假的，該人即屬犯罪，一經(jīng)定罪，可處罰款及監(jiān)禁?！迸c英美法系維護(hù)公司設(shè)立效力同時(shí)以強(qiáng)化過錯人個(gè)人責(zé)任方式來規(guī)制瑕疵設(shè)立不同，大陸法系原則上對設(shè)立瑕疵不予認(rèn)同，設(shè)立瑕疵必須以實(shí)質(zhì)補(bǔ)正的方式予以救濟(jì)，不能補(bǔ)正者或者到期不補(bǔ)正者則以司法或者行政方式予以否定設(shè)立效力，同時(shí)根據(jù)瑕疵類型不同及程度深淺追究行為人相應(yīng)責(zé)任，因此鮮有如英美法系直接以“一刀切”方式規(guī)定行為人過錯賠償乃至刑事責(zé)任者。行為人的個(gè)人責(zé)任散落在不同瑕疵場合，或者承擔(dān)補(bǔ)充出資責(zé)任、或者被取消認(rèn)股資格、或者從公司中除名等等。以臺灣地區(qū)現(xiàn)行公司法第九條規(guī)定為例①，該條規(guī)定了出資瑕疵及公司設(shè)立文書偽造變造瑕疵，但是卻僅出資瑕疵可以補(bǔ)正并且也僅在此種情形，可追究公司負(fù)責(zé)人與股東對公司或者第三人的連帶民事賠償責(zé)任，以及公司負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任，公司文書的偽造變造瑕疵過錯人則不擔(dān)責(zé)。
(三)對法定嚴(yán)重瑕疵，則以司法或者行政模式否認(rèn)設(shè)立效力
所謂“對法定嚴(yán)重瑕疵，則以司法或者行政模式予以否認(rèn)”包含兩層含義：一是指盡管維持登記是各國初衷，但對嚴(yán)重瑕疵者也并不姑息，公司設(shè)立效力可能因此被否定。二是指否定瑕疵設(shè)立效力的途徑有且只有兩種：司法判決方式與行政否定(含司法命令)方式。在法定原則的框架下，已經(jīng)登記的公司非經(jīng)公權(quán)力機(jī)構(gòu)確定，任何人不得否定公司設(shè)立(即便瑕疵設(shè)立)效力。司法否認(rèn)模式是指對不能補(bǔ)正(或者不補(bǔ)正)之法定嚴(yán)重瑕疵，由利害關(guān)系人訴請法院判決公司設(shè)立無效或者撤銷公司登記。司法否認(rèn)模式主要存在于大陸法系國家及地區(qū)中，但有的國家(或地區(qū))只規(guī)定了設(shè)立無效之訴，如德國、法國、意大利以及歐盟等；有的國家(或地區(qū))則區(qū)別公司及瑕疵類型在立法中規(guī)定了設(shè)立無效與撤銷兩種訴，如韓國、日本及我國澳門地區(qū)。設(shè)立無效與撤銷之訴并存的國家(地區(qū))對資合公司的法定瑕疵多規(guī)定只能訴請?jiān)O(shè)立無效；對人合公司的法定瑕疵，則視瑕疵為客觀性瑕疵還是主觀性瑕疵，選擇提起無效之訴或者設(shè)立撤銷之訴②。所謂行政否認(rèn)模式，則是指對不能補(bǔ)正或者不補(bǔ)正的法定嚴(yán)重瑕疵(多是違反公法的設(shè)立瑕疵)，由登記行政機(jī)關(guān)依職權(quán)予以行政撤銷，或者由法院以司法命令方式強(qiáng)制解散公司。司法命令方式解散公司不同于司法判決方式解散公司，前者屬于違反公法的行政解散范疇，后者屬于私權(quán)救濟(jì)范疇，如公司僵局時(shí)的司法判決解散。將司法命令方式解散公司納入行政否認(rèn)模式范疇并非筆者首創(chuàng)。。，其合理性在登記機(jī)構(gòu)即為注冊法院時(shí)尤為明顯，故本文統(tǒng)一以行政方式囊括瑕疵設(shè)立的司法命令解散情形。1．英美法系多以“司法命令”方式強(qiáng)制解散瑕疵嚴(yán)重公司英美法系之設(shè)立證書視為對瑕疵的自動補(bǔ)正，除了判決行為人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，鮮有司法判決公司設(shè)立無效或者判決公司設(shè)立撤銷的案例。所以研究者常常認(rèn)為在英美法系，設(shè)立瑕疵除了導(dǎo)致個(gè)人責(zé)任外，對公司人格的存續(xù)概無影響。論者常常忽略在瑕疵嚴(yán)重的場合，應(yīng)公權(quán)力機(jī)構(gòu)或者任何利害關(guān)系人的請求，法院可以司法命令方式強(qiáng)制解散公司。這些嚴(yán)重瑕疵，包括但不限于如公司設(shè)立目的違法(如賭博或者作為其他違法工具)，工會組織被注冊為公司，以及公司對于其要遵照執(zhí)行的組織章程系通過虛假手段取得等等⑧。加拿大在此問題上的規(guī)定最為直觀，根據(jù)其《商業(yè)公司法》第19條規(guī)定，公司設(shè)立證書的結(jié)論性證據(jù)規(guī)則有兩種例外情況：(1)如署長簽發(fā)給公司的證書存在錯誤，根據(jù)署長的要求，公司董事或者股東應(yīng)當(dāng)通過相關(guān)決議并向署長送報(bào)依本法所需的文件，以及采取署長合理要求的其他措施。署長還可以要求將證書交回，并簽發(fā)一份業(yè)已更正的證書。(2)如設(shè)立人通過不實(shí)陳述騙取本法中的任何證書(含設(shè)立證書)，署長或其他任何利害關(guān)系人可向法院提出解散公司的申請，若法院下達(dá)解散命令，則署長應(yīng)頒發(fā)解散證書[。2．大陸法系多區(qū)別瑕疵類型予以司法否定或者行政否定在大陸法系，因?yàn)樨瀼貒?yán)格的公司設(shè)立準(zhǔn)則主義，公司設(shè)立瑕疵嚴(yán)重者可能會被法院判決設(shè)立無效或者設(shè)立撤銷。同時(shí)，行政撤銷(或者司法命令解散)在這些國家或地區(qū)也并不因?yàn)樗痉ǚ穸Ｊ降拇嬖诙粡U止。相反，二者并行不悖，各司其職，根據(jù)對二者適用情形的比較，筆者認(rèn)為二者并行的正當(dāng)性依據(jù)與分工基礎(chǔ)在于公司設(shè)立行為的復(fù)合性。公司設(shè)立系一系列行為的綜合，其中既有平等主體間的諸如簽訂發(fā)起人協(xié)議、共同出資、制定章程及組建公司組織機(jī)構(gòu)等民事行為；也有縱向主體之間的公司設(shè)立申請及登記等行為。其中設(shè)立行為若屬私法之違反，平等主體之間發(fā)生爭訟者，則經(jīng)由法院以民商法法理及規(guī)定判決公司設(shè)立無效(或者公司設(shè)立撤銷)。反之，若瑕疵系違反行政法等公法之規(guī)定，損害公司登記的權(quán)威性及社會公共利益，則可由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)直接撤銷公司登記，或者經(jīng)由法院以司法命令方式解散；或者以司法決定，行政配合撤銷登記的方式取消公司登記效力。德國是以“司法判決”瑕疵公司設(shè)立無效與以“司法命令”解散瑕疵公司并用的典型國家。依照德國《聯(lián)邦德國股份公司法》的規(guī)定：股份公司如果公司章程中沒有包含有關(guān)基本資本的數(shù)額或企業(yè)經(jīng)營對象的規(guī)定，或章程中有關(guān)經(jīng)營對象的規(guī)定無效，那么任何股東、董事會、監(jiān)事會及其成員都可以就公司被宣告無效而向法院提訟?！兜聡邢挢?zé)任公司》也規(guī)定：有限責(zé)任公司的公司合同若不包含關(guān)于股本數(shù)額或關(guān)于經(jīng)營對象的規(guī)定，或公司合同關(guān)于經(jīng)營對象的規(guī)定無效的，任何一名股東、董事、監(jiān)事也均可以訴之途徑申請法院宣告公司設(shè)立無效。在允許利害關(guān)系人提出民事訴訟，訴請判決公司設(shè)立無效的同時(shí)，德國法院也可以根據(jù)《有關(guān)自愿管轄權(quán)事項(xiàng)的法律》相關(guān)規(guī)定，依職權(quán)注銷登記，如注冊法官發(fā)現(xiàn)已登記公司的公司合同存在設(shè)立瑕疵情形，注冊法官必須要求公司予以更正。如果沒有更正，就必須依法解散公司。這種司法判決與行政命令并處的方式在大陸法系的韓國、日本及我國澳門地區(qū)也有充分體現(xiàn)。他們在允許利害關(guān)系人為私權(quán)救濟(jì)區(qū)別公司及瑕疵類型提起設(shè)立無效之訴或者撤銷之訴的同時(shí)，若公司是基于非法目的設(shè)立或者其他有違公共利益的情況，無法允許公司存在時(shí)，法院可依公權(quán)力機(jī)構(gòu)、股東、債權(quán)人及其他利害關(guān)系人的申請或者依職權(quán)，命令解散瑕疵設(shè)立公司。3．臺灣地區(qū)設(shè)立瑕疵單一行政否認(rèn)模式與英美法系與大陸法系均不同，臺灣設(shè)置了獨(dú)特的設(shè)立瑕疵單一行政撤銷模式。在臺灣，公司瑕疵設(shè)立是通過中央主管機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處理的，且瑕疵范圍較窄。根據(jù)前述公司法第九條的規(guī)定可知臺灣地區(qū)公司法只規(guī)定了兩大類設(shè)立瑕疵：一是出資瑕疵；二是公司設(shè)立或者其他登記事項(xiàng)文書有偽造、變造瑕疵。對這兩類瑕疵，均未規(guī)定利害關(guān)系人可據(jù)此直接提起無效之訴或撤銷之訴。僅在瑕疵經(jīng)裁判確定后，由代表公益的檢察機(jī)關(guān)通知中央主管機(jī)關(guān)予以行政撤銷。臺灣的公司瑕疵制度可謂獨(dú)樹一幟，其系統(tǒng)性與科學(xué)性有待進(jìn)一步研究。筆者在此作簡單介紹在于盡量全面展示不同瑕疵設(shè)立制度概貌，為構(gòu)建我國公司瑕疵設(shè)立制度提供參考，同時(shí)證明行政否定模式基本是大陸法系與英美法系國家的共識，并未如有的學(xué)者所言除了臺灣，并無公司設(shè)立瑕疵行政否認(rèn)模式。
(四)司法否認(rèn)模式下設(shè)立無效判決皆屬形成判決，而非確認(rèn)判決
縱覽允許提起瑕疵設(shè)立無效之訴的大陸法系國家或者地區(qū)，瑕疵無效之訴均表現(xiàn)出與民事行為無效之訴迥異的特征，即公司設(shè)立無效之訴是形成之訴而非確認(rèn)之訴。與民事行為無效即自始、當(dāng)然、確定無效的法理一致，民事行為無效之訴可由任何人、在任何時(shí)間向法院提起，由法院對無效狀態(tài)予以確認(rèn)；同時(shí)民事行為的無效不因時(shí)間經(jīng)過或者事后補(bǔ)救而改變性質(zhì)。而公司設(shè)立無效卻必須經(jīng)由法定利害關(guān)系人(而非任何人)、在確定的時(shí)間范圍內(nèi)(除斥期間)經(jīng)由法院裁判方自此向后無效，甚至法院判決前還可通過補(bǔ)正瑕疵使公司人格完備。以德國為例，其《股份公司法》第275條明確規(guī)定，只有公司股東、董事、監(jiān)事，在公司登記注冊后三年內(nèi)提起無效之訴。韓國《商法典》第552條第1款則規(guī)定：“關(guān)于公司設(shè)立的無效，限于社員、董事及監(jiān)事；關(guān)于設(shè)立的取消，限于有其取消權(quán)者(如債權(quán)人)，自公司成立之日起兩年內(nèi)，只能以訴訟來主張之?！苯写送饬⒎ㄟ€多明確規(guī)定無效判決不具有溯及力，判決無效前公司的法律行為不因此受影響。如《歐盟公司法指令(第一號)》規(guī)定：“公司設(shè)立無效本身并不影響公司所作的承諾、或者他人向公司所作承諾的效力，且不影響公司被解散的效果?！币獯罄睹穹ǖ洹芬惨?guī)定，“(公司)無效宣告不影響在公司登記以后以公司名義完成的行為的效力”¨。我國澳門地區(qū)《商法典》也體現(xiàn)了同樣的理念，該法典第191條第2款規(guī)定：“如公司已登記或已開始營業(yè)，宣告設(shè)立無效或撤銷設(shè)立將導(dǎo)致公司清算，但不影響與善意第三人所訂立之行為?！惫驹O(shè)立無效之訴之所以表現(xiàn)出與民事行為無效迥異的特征，筆者以為主要基于兩個(gè)原因：一是商組織的法定性決定了已成立公司的消亡必須由公權(quán)力機(jī)構(gòu)決定，不能“當(dāng)然”無效。二是基于維護(hù)公司設(shè)立的穩(wěn)定性，維護(hù)工商登記的公信力，故限制只能由特定利害關(guān)系人在除斥期問內(nèi)提出，且允許無效理由可以通過補(bǔ)正消除，以敦促利害關(guān)系人盡早穩(wěn)定法律關(guān)系，防范公司因不特定之人濫訴而陷入動蕩與疲于應(yīng)訴的狀態(tài)。而允許瑕疵補(bǔ)正則基本作為立法共識，用于維護(hù)登記公信力，避免業(yè)已存在的商主體因“生”之瑕疵而被消滅人格。
(五)司法否認(rèn)模式的設(shè)立無效與撤銷，與行政撤銷迥異
如前所述，對嚴(yán)重瑕疵設(shè)立效力的否定，主要有司法模式與行政模式，其中最容易讓人產(chǎn)生不解的則是司法撤銷與行政撤銷的并用，我國也規(guī)定了行政撤銷模式，并且這一模式多為人所詬病。認(rèn)識我國相關(guān)制度及改進(jìn)，有必要先明確二者的區(qū)別。司法否認(rèn)模式由利害關(guān)系人因私權(quán)紛爭而提起，法院按照民商事規(guī)范審理當(dāng)事人之間的訴求及抗辯，行政否認(rèn)則多是因公司設(shè)立行為違反公法規(guī)定，由登記行政機(jī)關(guān)或者登記法院依職權(quán)或者依申請撤消。違反公法的瑕疵可能是因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)錯誤登記或者，可能是因?yàn)榈怯浬暾埲诉`反公法騙取登記。司法判決作為形成判決，向后發(fā)生無效后果，不具有溯及力，行政撤銷作為對錯誤登記的糾錯行為或者行政處罰行為，根據(jù)行政法原理，撤銷登記具有溯及力，公司設(shè)立視為自始無效。公司設(shè)立的行政撤銷可由登記機(jī)關(guān)直接作出，或者由行政機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)作出，或者由登記機(jī)關(guān)執(zhí)行法院的相關(guān)判決作出。在登記機(jī)關(guān)即為法院的情況，則多由登記法院司法命令解散。行政機(jī)關(guān)主動作出的撤銷登記之具體行政行為具有可訴性，相對人不服的可以提起行政訴訟。世界各國多在其公法規(guī)范中規(guī)定了以行政撤銷或者司法命令方式解散設(shè)立瑕疵較嚴(yán)重之公司，如本文前述之英美法系的“司法命令”解散制度，德國及臺灣地區(qū)的解散及行政撤銷制度。
三、我國公司瑕疵設(shè)立制度探析
(一)《公司法》相關(guān)規(guī)定述評
2013年12月28日最新修訂的《公司法》第6條規(guī)定了公司設(shè)立必須經(jīng)登記，且必須符合法定條件；第23條、第76條則分別從正面規(guī)定了有限責(zé)任公司與股份公司設(shè)立的具體條件，包括成員、資本、章程、組織機(jī)構(gòu)及名稱住所條件；股份公司股份發(fā)行、籌辦的還必須符合相關(guān)法律規(guī)定。但是，對違反上述條件的反面規(guī)定公司法卻僅限于出資瑕疵，其第28條、3O條、83條及93條規(guī)定了有限責(zé)任公司與股份公司發(fā)起股東未按照章程規(guī)定出資須承擔(dān)的民事責(zé)任，包括違約責(zé)任、出資補(bǔ)繳責(zé)任及出資連帶責(zé)任。第199條與第200條進(jìn)一步規(guī)定了瑕疵出資責(zé)任人的行政責(zé)任，即可由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令發(fā)起人或者股東改正，并對后者處以“罰款”。此外，針對實(shí)踐中較多的欺詐登記機(jī)關(guān)的設(shè)立瑕疵(即虛報(bào)注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段，隱瞞重要事實(shí)騙取公司登記的)，《公司法》第198條規(guī)定首先由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，并對公司處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照，該條是我國對設(shè)立瑕疵予以行政撤銷的公司法依據(jù)，也是公司法規(guī)定的唯一瑕疵否認(rèn)方式。綜上所述，我國公司法對出資之外的瑕疵如股東瑕疵、章程瑕疵、組織機(jī)構(gòu)瑕疵、程序瑕疵、目的瑕疵及設(shè)立人意思表示方面的瑕疵均未涉獵，既未規(guī)定系統(tǒng)的瑕疵補(bǔ)正制度，也未規(guī)定訴請?jiān)O(shè)立無效或者設(shè)立撤銷的司法否認(rèn)制度。在單一行政撤銷否認(rèn)模式下，撤銷原因局限于欺詐設(shè)立，而對國外常見的行政否認(rèn)原因如登記機(jī)關(guān)違法或者錯誤登記卻沒有規(guī)定，對申請人欺詐設(shè)立之外的其他不正當(dāng)申請行為如賄賂申請等也缺乏關(guān)注。同時(shí)，與出資瑕疵時(shí)追究過錯人個(gè)人責(zé)任思路不一致，欺詐設(shè)立時(shí)處理對象僅僅是瑕疵公司(責(zé)令改正、罰款或者撤銷)，對欺詐過錯人卻未課加任何民事或者行政責(zé)任。上述規(guī)定及缺失無疑與前述國外相關(guān)制度大相徑庭。
(二)《行政許可法》及相關(guān)司法解釋述評
《行政許可法》第12條明確將“企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)”納入行政許可的范疇，同時(shí)該法于第34條、56條明確了對企業(yè)或者組織設(shè)立登記的折中審查原則，即“申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記”，“需要對申請材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查”。區(qū)別“核準(zhǔn)”制下嚴(yán)格實(shí)質(zhì)審查的行政許可，準(zhǔn)則主義下以形式審查為主的公司登記“許可”被論者認(rèn)為是廣義的“行政許可”。筆者無意在此深究公司登記的性質(zhì)，但根據(jù)現(xiàn)行立法可知，公司登記的“許可”性質(zhì)已被現(xiàn)行立法所認(rèn)同，撤銷行政許可的相關(guān)規(guī)定同樣適用于撤銷公司登記。根據(jù)《行政許可法》第20條、第60條及第61條規(guī)定，許可機(jī)關(guān)及其上級機(jī)關(guān)有義務(wù)對其設(shè)定的行政許可予以評價(jià)及監(jiān)督檢查，并作出相應(yīng)的處理。因循該思路，該法第69條分別規(guī)定了“可以”及“應(yīng)當(dāng)”撤銷許可的情形，該條第一款規(guī)定：“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)或者其上級行政機(jī)關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可：(一)行政機(jī)關(guān)工作人員、作出準(zhǔn)予行政許可決定的；(二)超越法定職權(quán)作出準(zhǔn)予行政許可決定的；(三)違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的；(四)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準(zhǔn)予行政許可的；(五)依法可以撤銷行政許可的其他情形”。對“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的”，該條第二款規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)予以撤銷”。與公司法第198條規(guī)定的行政撤銷相較，《行政許可法》除了規(guī)定對欺詐性設(shè)立登記“應(yīng)當(dāng)予以撤銷”之外，對“賄賂等不正當(dāng)手段取得”的登記也應(yīng)予以撤銷。除此之外，《行政許可法》還關(guān)注因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)違法或者錯誤登記的原因造成的設(shè)立瑕疵公司，“可以撤銷”登記；但“撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷”。據(jù)此，《行政許可法》較為全面地對違反公法性質(zhì)的嚴(yán)重設(shè)立瑕疵作出了行政撤銷的回應(yīng)，既包括因?yàn)樯暾埲酥饔^惡意導(dǎo)致的瑕疵，即欺詐設(shè)立、賄賂等不當(dāng)手段的設(shè)立申請，也包括登記機(jī)關(guān)工作人員瀆職或者錯誤登記行為，并區(qū)別原因規(guī)定前者“應(yīng)當(dāng)”撤銷，后者“可以”撤銷以維護(hù)登記權(quán)威和公共利益。除了前述《行政許可法》的直接規(guī)定外，《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2009]20號)對包括公司設(shè)立登記的許可及撤銷登記行為的可訴性作了進(jìn)一步規(guī)定，該解釋第1條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的行政許可決定以及相應(yīng)的不作為，或者行政機(jī)關(guān)就行政許可的變更、延續(xù)、撤回、注銷、撤銷等事項(xiàng)作出的有關(guān)具體行政行為及其相應(yīng)的不作為侵犯其合法權(quán)益，提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”由此，以行政方式撤銷公司登記的正當(dāng)性進(jìn)一步得到強(qiáng)化，行政撤銷公司登記的途徑及方式得到完善。既然公司登記行為及撤銷公司登記行為作為具體行政行為，均可提訟要求法院判決撤銷具體行為，則焉有禁止行政機(jī)關(guān)自診自查，主動撤銷不當(dāng)行政行為或者由其上級機(jī)關(guān)撤銷之理?這應(yīng)是依法行政的邏輯延伸。因此，《行政許可法》及該司法解釋除了明確瑕疵公司行政撤銷的具體原因之外，還進(jìn)一步明確了行政撤銷的方式，即登記機(jī)關(guān)主動撤銷、上級行政機(jī)關(guān)監(jiān)督撤銷以及執(zhí)行人民法院的撤銷具體行政行為生效判決的撤銷?？梢哉f，與我國幾無設(shè)立瑕疵的司法救濟(jì)制度不同，我國行政立法率先體系性地建立了與國外相關(guān)制度息息相通的公法違法之嚴(yán)重瑕疵的行政撤銷制度，且不失科學(xué)合理，邏輯周延。
(三)國家工商行政管理總局相關(guān)規(guī)定述評
除了總局令[2004年]第9號之《企業(yè)登記程序規(guī)定》第17條規(guī)定了與《行政許可法》第69條規(guī)定的基本一致的撤銷原因之外，工商總局涉及公司瑕疵登記的重要文件有兩份：一是1998年2月1日頒布的《公司登記管理若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定第34條規(guī)定：“(公司)被撤銷登記、吊銷營業(yè)執(zhí)照的，該公司自始即無法人資格?！倍恰秾镜怯涍`法行為行政處罰追責(zé)時(shí)效問題的答復(fù)》(工商企~[2ooo]第176號)，該文件規(guī)定，“依據(jù)《中華人民共和國公司法》第206條的規(guī)定，屬于違反本規(guī)定的違法行為，即應(yīng)依法處理。如違法的公司自行糾正其違法行為，并達(dá)到了《公司法》規(guī)定的條件，且自該糾正行為之日起超過2年的，則不應(yīng)再追究其違法行為”。上述規(guī)章充分體現(xiàn)了首先必須維護(hù)公司登記公信力的理念，支持~t,iE設(shè)立瑕疵，強(qiáng)調(diào)追責(zé)時(shí)效以穩(wěn)定法律關(guān)系，并明晰了行政撤銷的追溯效力。這與前述《行政許可法》相關(guān)規(guī)定呼應(yīng)，也較好體現(xiàn)了世界各國關(guān)于設(shè)立瑕疵的立法趨勢及共同理念，筆者深以為應(yīng)維護(hù)并在公司法中整合之。
(四)我國現(xiàn)行瑕疵設(shè)立立法及實(shí)踐綜述
總結(jié)我國上述公司瑕疵設(shè)立制度可知，目前我國除了行政法對嚴(yán)重違反公法的設(shè)立瑕疵予以了救濟(jì)之外，大量的私法違反之設(shè)立瑕疵幾無任何調(diào)整，司法救濟(jì)途徑嚴(yán)重系統(tǒng)缺位，大量的設(shè)立瑕疵救濟(jì)無門，眾多形似公司而無公司之實(shí)的“公司”在市場上游走，股東則躲在“公司”的軀殼中享受著有限責(zé)任的實(shí)惠。諸惡以“公司”之名進(jìn)行，但奈何公司瑕疵設(shè)立利害關(guān)系人缺乏制度指引與保護(hù)，難有所作為。同時(shí)由于缺乏明確的司法處理模式，司法及行政執(zhí)法實(shí)踐中各種怪象林立，如行政審判審查私權(quán)紛爭，行政處理代替司法審判；也因?yàn)樗痉ň葷?jì)途徑的缺位，司法救濟(jì)與行政救濟(jì)如何銜接也相應(yīng)缺失。如實(shí)踐中若有股東以自己受發(fā)起人欺詐而投資為由要求工商機(jī)關(guān)撤銷設(shè)立登記或者向法院提起行政訴訟要求撤銷公司登記的，筆者以為對前一請求，工商機(jī)關(guān)只要審查設(shè)立申請人提交的文件齊備、形式健全，且申請人無欺詐賄賂，登記機(jī)關(guān)無瀆職錯誤等公法違反之情形，則應(yīng)維護(hù)登記效力，告知當(dāng)事人另行提起民事訴訟處理其糾紛(此時(shí)判決生效后可否徑由法院通知登記機(jī)關(guān)變更或者撤銷登記，則屬二者如何銜接問題)；對后一請求，鑒于登記機(jī)關(guān)僅有形式審查之義務(wù)，故法院僅應(yīng)審查其是否已盡形式審查之責(zé)，對募股之民事行為真實(shí)有效性工商機(jī)關(guān)既無義務(wù)，法院自不應(yīng)苛求且不應(yīng)在行政訴訟案中審理，所以法院此時(shí)斷不能就私法募股行為予以評判，并以此為由判決撤銷設(shè)立登記之具體行政行為。然而實(shí)踐中，上述情況則時(shí)有發(fā)生。如何構(gòu)建我國瑕疵設(shè)立制度，明確司法與行政的具體分工實(shí)為當(dāng)務(wù)之急。
四、構(gòu)建我國公司瑕疵設(shè)立制度框架
(一)以維護(hù)登記公信力為理念，首先確定瑕疵補(bǔ)正制度前文已述，無論是大陸法系還是英美法系，均以維護(hù)登記及穩(wěn)定法律關(guān)系，保護(hù)交易安全為要務(wù)，二者均不輕易否定公司設(shè)立登記的效力。筆者以為這符合當(dāng)今公司法發(fā)展的趨勢，也充分體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本控制理念，否定登記無疑必須比肯定登記更必需、更成本時(shí)才適宜。否則因此許可彌補(bǔ)的瑕疵而將已經(jīng)投入的設(shè)立成本、運(yùn)行成本及未來預(yù)期打倒顯然不符合效益原則。為此，筆者認(rèn)為，對公司一般性瑕疵應(yīng)首先允許訴前或者訴中予以限期補(bǔ)正，只有限期不補(bǔ)正或者瑕疵嚴(yán)重不能補(bǔ)正者，方可否定公司設(shè)立登記瑕疵。為此，我國應(yīng)在明確瑕疵類型的基礎(chǔ)上，構(gòu)建系統(tǒng)的瑕疵補(bǔ)正制度，包括明確哪些瑕疵是可補(bǔ)正的瑕疵、補(bǔ)正義務(wù)人、補(bǔ)正期限、補(bǔ)正程序及限期未補(bǔ)正的法律后果等。
(二)對嚴(yán)重瑕疵，建立司法否定與行政否認(rèn)并行的二元模式與很多論者認(rèn)為我國應(yīng)取消行政撤銷，建立單一司法否認(rèn)模式相反，筆者認(rèn)為不但應(yīng)對行政撤銷予以保留，并且還應(yīng)在公司法中就現(xiàn)行行政法體系所規(guī)定的行政撤銷內(nèi)容，包括撤銷原因及方式予以系統(tǒng)吸收。行政撤銷存在的正當(dāng)性在于：首先，它是依法行政的法理延伸，是行政機(jī)關(guān)自查行政行為的必然后果。其次，如果立法只允許司法否定模式提起救濟(jì)，則在瑕疵僅在于公法之違法，無私權(quán)爭訟場合，瑕疵設(shè)立則會失去規(guī)制。司法與行政的分工在于設(shè)立瑕疵之法律屙陛，公法違反自應(yīng)受行政監(jiān)管；而私權(quán)訴爭則交由司法處理。而現(xiàn)行行政法體系所規(guī)定的行政撤銷內(nèi)容的科學(xué)合理性前已論及，此處不再贅述。
(三)司法否認(rèn)模式僅實(shí)行無效之訴的一元模式縱觀既有設(shè)立無效之訴，又有撤銷之訴的國家或者地區(qū)，其撤銷之訴多集中在人合性公司的主觀瑕疵，即人合性公司股東可以其意思表示有瑕疵訴請撤銷公司登記①；或者股東明知設(shè)立公司對債權(quán)人不利的，債權(quán)人可以訴請撤銷公司登記①。鑒于我們并無人合公司類型，在以侵害債權(quán)人利益而設(shè)立公司的場合可直接依照民法之理予以救濟(jì)，筆者以為我國并無必要建立設(shè)立撤銷之訴。同時(shí)，作為形成之訴，公司設(shè)立無效之訴已可發(fā)揮撤銷之訴的形成效力功能，并無須像民事行為之訴那樣必須二者并存，各司其職，想必這也正是在允許司法否認(rèn)模式的大陸法系大多國家也只規(guī)定無效之訴，而瑕疵制度依然運(yùn)轉(zhuǎn)良好的原因。在確定單一無效之訴的司法模式同時(shí)，須明確可提起無效之訴的除斥期間，借鑒國外的規(guī)定，可以兩年內(nèi)提起為宜。至于嚴(yán)重可納入司法否認(rèn)范疇的瑕疵則可以是設(shè)立目的違法或者違反公序良俗、章程無經(jīng)營范圍等絕對必要記載事項(xiàng)、設(shè)立人全體不適格以及公司無認(rèn)繳資本或者認(rèn)繳資本與其經(jīng)營規(guī)模嚴(yán)重不相當(dāng)?shù)鹊取?/p>
(四)注重建立瑕疵設(shè)立過錯人的責(zé)任體系立法之有限性與現(xiàn)實(shí)生活的無限性一直都是對矛盾，而能抑制這種無限性的最有效方式無疑是建立宏觀的責(zé)任制度。我國現(xiàn)有瑕疵責(zé)任方式主要是以罰款為主的行政責(zé)任方式，民事責(zé)任則僅限于出資瑕疵時(shí)的違約責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任及連帶出資責(zé)任。為盡量減少瑕疵設(shè)立的情況，有必要建立系統(tǒng)的瑕疵設(shè)立過錯人的責(zé)任體系，明確責(zé)任人之民事、行政乃至刑事責(zé)任。責(zé)任體系尤其是民事責(zé)任的構(gòu)建，筆者以為可借鑒英美法系的相關(guān)規(guī)定?？梢哉f，英美法系除了司法命令解散設(shè)立瑕疵之公司外，并無公司設(shè)立無效或者撤銷之訴，即便公司設(shè)立有瑕疵，公司人格及其行為并不受影響。但瑕疵設(shè)立并非因此恣意妄為，利害關(guān)系人也并未因此而失去救濟(jì)，個(gè)中重要原因在于其嚴(yán)格明確的瑕疵過錯人的責(zé)任體系。為此，我國以后在構(gòu)建公司瑕疵設(shè)立制度時(shí)要改現(xiàn)在重行政責(zé)任而輕民事責(zé)任的格局，建立統(tǒng)一的瑕疵責(zé)任人必須就受有損害的利害關(guān)系人的民事賠償責(zé)任，以從根本上保障公司設(shè)立條件落到實(shí)處，有效防范瑕疵設(shè)立現(xiàn)象。
(五)明確公司設(shè)立無效和行政撤銷的法律效力應(yīng)回歸設(shè)立無效與行政撤銷的法理本位，明確承認(rèn)行政撤銷否定具有溯及力，公司視為從未成功設(shè)立，公司發(fā)起人股東不得享受有限責(zé)任的庇護(hù)，對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，無過錯的非發(fā)起人股東對外在出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。承認(rèn)行政撤銷的溯及力，并不傷害公司債權(quán)人利益，一來民事行為的有效多不以當(dāng)事人必須是公司法人為要件，合伙、個(gè)人均得成為民事行為主體，公司法人資格被否定并不意味著其締結(jié)的民事行為效力即受影響，民事行為僅得因?yàn)檫`反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范而無效。相反，公司被撤銷之后，其主體資格準(zhǔn)用于合伙，由發(fā)起人股東對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任反而更有利于加強(qiáng)對債權(quán)人的保護(hù)。至于公司設(shè)立無效之訴，鑒于其本身作為形成判決，僅對之后產(chǎn)生無效效力，之前所為民事行為自不受影響，債權(quán)人利益并不因此受沖擊②。
五、結(jié)語
論文關(guān)健詞:公司捐贈公司社會責(zé)任激勵約束
(一)公司捐贈的理論基礎(chǔ):公司的社會責(zé)任
公司捐贈是指公司對非公司經(jīng)營業(yè)的社會事業(yè)捐獻(xiàn)資金、實(shí)物、無形資產(chǎn)的行為，其理論基礎(chǔ)是公司應(yīng)該承擔(dān)社會責(zé)任。
公司的社會責(zé)任是隨著公司法理論的發(fā)展而提出的。傳統(tǒng)的公司法理念認(rèn)為公司存在的惟一目的就是為股東營利，公司管理人只對股東有相當(dāng)于受托人的責(zé)任，公司的管理人員僅僅對股東的利益負(fù)責(zé)。但是隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的社會問題的逐漸增多，如環(huán)境污染、貧富差距等，越來越多的人認(rèn)識到:公司不僅僅是一個(gè)營利性實(shí)體，同時(shí)也是社會的一員，公司除了謀求股東的最大利益外，還應(yīng)注意社會整體的利益，以盡其社會責(zé)任。主張公司應(yīng)負(fù)社會責(zé)任者，還提出了以下理由:(1)現(xiàn)代社會對公司組織的期待已由純粹的經(jīng)濟(jì)組織轉(zhuǎn)變?yōu)榧婢呱鐣姑慕M織。因此，公司應(yīng)調(diào)整其角色，負(fù)起社會責(zé)任，否則可能危及公司存在的合法性。(2)公司追求的“利潤最大化”應(yīng)從過去的短期目標(biāo)更改為對長期目標(biāo)的追求。因此，公司應(yīng)當(dāng)履行社會責(zé)任，改善公司所處的社會環(huán)境，從而有利于公司長期利益的實(shí)現(xiàn)。(3)社會上的很多問題是由公司所直接造成的，如環(huán)境污染，公司有義務(wù)幫助社會處理這些問題。(4)公司本身擁有很多資源可供解決社會問題。(5)公司承擔(dān)社會責(zé)任有利于提升自身形象，從而有利于公司的發(fā)展川。
目前，由公司擔(dān)負(fù)起部分社會責(zé)任，從而調(diào)和公司利益與社會利益，已是公司法發(fā)展的一大趨勢。根據(jù)美國法學(xué)研究院1984年制定的“公司治理原則:分析與建議”第2.01條的規(guī)定，公司社會責(zé)任的范疇按強(qiáng)制性的不同可分為三個(gè)層次:(1)強(qiáng)制性責(zé)任。公司同自然人一樣，必須遵守法律，在法律允許的范圍內(nèi)活動。(2)道義性責(zé)任?？梢赃m當(dāng)考慮與公司經(jīng)營中執(zhí)行社會責(zé)任相符的倫理因素。(3)勸導(dǎo)性責(zé)任。可以基于公共福利、人道主義、教育和慈善的目的，從事合理的捐贈。根據(jù)這一分類標(biāo)準(zhǔn)，公司捐贈是屬于公司社會責(zé)任的一種，但它只是一種勸導(dǎo)性責(zé)任，具有單方性和自愿性的特點(diǎn)。因此，只能通過一些制度性安排與激勵機(jī)制來勸導(dǎo)公司承擔(dān)，而不能強(qiáng)制其承擔(dān)。
(二)公司捐贈的法律激勵
公司捐贈的主體，通常為一些有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的大型公司，其捐贈的對象通常為一些公益機(jī)構(gòu)(如紅十字會、孤兒院)，社會弱勢群體協(xié)會(如殘聯(lián))，公益性的“社會工程”(如希望工程).以及由于特定不可抗力引起的災(zāi)難群體(如洪災(zāi)地區(qū)群眾)，這些捐贈行為在一定程度上緩解了政府的壓力。因此，很多國家和地區(qū)的法律規(guī)定了一系列制度和措施來鼓勵公司進(jìn)行捐贈。
1.確認(rèn)公司捐贈的合法性、有權(quán)性。公司的本質(zhì)特征是其營利性，而公司捐贈行為并不能直接為公司帶來利潤，也不能使股東獲得股利。因此，首先要從制度上確認(rèn)公司捐贈行為是否屬于超出“登記范圍，的越權(quán)行為，是否與其營利性的本質(zhì)相違背，公司經(jīng)營者是否有權(quán)就公司資產(chǎn)做出捐贈決定。
美國是較早對公司捐贈進(jìn)行法律調(diào)整的國家之一。公司捐贈的合法性和有權(quán)性在美國也經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展變化的過程間。早期的司法判例認(rèn)為公司的目的就在于謀取“最大利益”，因此公司的任何行為(包括公益行為)都不得與之相抵觸，否則即為違法。在1919年著名的“道濟(jì)訴福特汽車公司”(DodgeVFordMotorCo.)案中，福特汽車公司董事長兼總經(jīng)理HenrvFord在少數(shù)股東反對下，運(yùn)用其權(quán)力，保留部分公司股利擴(kuò)廠增產(chǎn)，以便降低汽車價(jià)格，使美國大眾得到優(yōu)惠。法院認(rèn)為“商事公司是為使股東獲利而成立并存續(xù)的，董事只能為此目的行使權(quán)利，其自由裁量權(quán)也只限于選擇為達(dá)到該目的的方式而已，董事不得改變這一目的?！北景钢校?Ford先生之構(gòu)想固然可敬，但不應(yīng)慷他人(股東)之慨，因?yàn)楣井吘共皇谴壬茩C(jī)構(gòu)?！彪S著時(shí)代和社會的發(fā)展，這一傳統(tǒng)觀念在20世紀(jì)中葉已經(jīng)改變。1953年的“史密斯公司訴巴樓，(APSmith11-lanufacturingCo.VBarlow)案中，該公司捐給普林斯敦大學(xué)1500美元，公司股東以捐款行為是越權(quán)行為而提訟。公司管理人員認(rèn)為該捐款有利于改善公司環(huán)境，提高公司形象，社會大眾也對此類“社會性‘’的捐款行為有所期待，因此該捐款行為并非越權(quán)行為。法院最終判決支持該公司的捐款行為，認(rèn)為該捐款行為有助于公司目的的實(shí)現(xiàn)，是公司的隱含權(quán)限。另外，公司對私人學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)在合理范圍內(nèi)的捐贈，對于公司所處的“民主制度”及“自由企業(yè)經(jīng)濟(jì)”的維持，至為重要，因此其捐款行為可認(rèn)為已被正當(dāng)化，應(yīng)不構(gòu)成越權(quán)行為。
現(xiàn)代的美國案例更進(jìn)一步拋棄前述值接利益.，的測試標(biāo)準(zhǔn)，直接允許商業(yè)公司為公共福抵、人道、教育或慈善等目的使用公司資源。其轉(zhuǎn)變的理由，主要認(rèn)為維持健全的社會制度，當(dāng)然有助于長期的公司目的的達(dá)成。美國法律研究院于1984年通過的‘公司治理之原則:分析與建議”第2.01條規(guī)定:“商業(yè)公司從事商業(yè)行為，應(yīng)以提升公司利潤與股東利得為目標(biāo):惟有下述情形之一者，則不問公司利潤與股東利得是否因此提升:……(3)得為公共福抵、人道主義、教育與慈善目的，捐獻(xiàn)合理數(shù)目之公司資源:”另外，《模范商業(yè)公司法》第4條第項(xiàng)規(guī)定:“每一公司得為公共福抵、慈善、科學(xué)或教育之目的而為捐贈……。
我國在《公司法》中沒有明文規(guī)定公司有捐贈的權(quán)利，只在第14條第1款規(guī)定:“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律，遵守職業(yè)道德，加強(qiáng)社會主義精神文明建設(shè)，接受政府和社會公眾的監(jiān)督?！边@一規(guī)定被認(rèn)為是我國公司法要求公司承擔(dān)社會責(zé)任的基礎(chǔ)性規(guī)定。正如有學(xué)者提出的，“強(qiáng)調(diào)公司以盈利為目的，并不否定公司的社會責(zé)任，公司在追求經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的同時(shí)，也要考慮整體利益，提高社會效益，不能把追求盈利與社會利益對立起來”閉。此外，我國在《公益事業(yè)捐贈法》中明確規(guī)定了企業(yè)享有捐贈的權(quán)利，該法第1條闡明立法宗旨是“為了鼓勵捐贈、規(guī)范捐贈和受贈行為，保護(hù)捐贈人、受贈人和受益人的合法權(quán)益，促進(jìn)公益事業(yè)的發(fā)展，，;第2條規(guī)定的捐贈主體包括“自然人，法人或其它組織”。由此可見，我國是承認(rèn)公司捐贈的合法性和有效性的。這有助于實(shí)現(xiàn)公司的社會責(zé)任，符合社會對公司制度的期望。
2.給予公司捐贈以優(yōu)惠措施。由于公司的捐贈行為客觀上能幫助國家解決一些社會問題，因此各國都給予其一些優(yōu)惠措施，主要是財(cái)政稅收方面的優(yōu)惠。如美國有關(guān)慈善捐贈的稅收優(yōu)惠措施規(guī)定，捐贈者對公益慈善團(tuán)體的捐贈，在捐贈者毛所得50%以內(nèi)的部分可予以扣除;對私人非營業(yè)性慈善團(tuán)體的捐贈，在毛所得20%以內(nèi)的部分可予以扣除。這些優(yōu)惠措施能夠激勵公司向慈善團(tuán)體進(jìn)行捐贈，從而促進(jìn)了教育、科研等各項(xiàng)事業(yè)的發(fā)展。
我國對公司捐贈主要有以下兩類優(yōu)惠機(jī)制:(1)財(cái)政稅收優(yōu)惠措施?！豆媸聵I(yè)捐贈法》第24條規(guī)定“公司和其他企業(yè)依照本法的規(guī)定捐贈財(cái)產(chǎn)用于公益事業(yè)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定享受企業(yè)所得稅方面的優(yōu)惠?！卑凑瘴覈髽I(yè)所得稅法的規(guī)定，企業(yè)所得稅實(shí)行33%的比例稅率，納稅人(金融、保險(xiǎn)業(yè)除外)用于公益性、救濟(jì)性的捐贈，在年應(yīng)納稅額3%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予扣除。企事業(yè)單位、社會團(tuán)體等社會力量，通過非營利性的社會團(tuán)體和國家機(jī)關(guān)向紅十字事業(yè)、福利性、非營利性的老年服務(wù)機(jī)構(gòu)、農(nóng)村義務(wù)教育、公益性青少年活動場所的捐贈，在繳納企業(yè)所得稅前準(zhǔn)予全額扣除:(2)其他優(yōu)惠措施。如《公益事業(yè)捐贈法》第8條第3款規(guī)定:“對公益事業(yè)有突出貢獻(xiàn)的自然人、法人或其他組織，由人民政府有關(guān)部門予以表彰?！痹摲ǖ?4條還規(guī)定:“捐贈人對于捐贈的公益事業(yè)丁程項(xiàng)目可以留名紀(jì)念;捐贈人單獨(dú)捐贈的工程項(xiàng)目或者主要由捐贈人出資興建的工程項(xiàng)目，可以由捐贈人提出工程項(xiàng)目的名稱，報(bào)縣級以上人民政府批準(zhǔn)?！?/p>
(三)公司捐贈的法律約束
公司作為社會中的一員.承擔(dān)社會責(zé)任有其合理性，但這不能改變公司作為商事主體所具有的營利性本質(zhì)特征，因此公司捐贈應(yīng)以不影響其經(jīng)營發(fā)展以及不損害股東和債權(quán)人的利益為前提，這就涉及到公司捐贈的法律約束問題，如公司捐贈的法律基礎(chǔ)，由誰來決定公司捐贈，捐贈的數(shù)額如何確定，以及在捐贈法律關(guān)系中公司享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)等。
1.公司捐贈的法律基礎(chǔ)。如前所述，公司捐贈并不與其營利本質(zhì)相違背，也沒有超越其行為能力。相反，通過公司捐贈，可以加強(qiáng)精神文明建設(shè)，促進(jìn)社會進(jìn)步，改變?nèi)藗冋J(rèn)為公司惟利是圖的觀念。因此，大多數(shù)國家和地區(qū)的法律對公司捐贈都有明確規(guī)定，這些法律規(guī)定鉤成了公司捐贈行為的法律依據(jù)和法矛耘基礎(chǔ)
2，公司捐贈的決策主體。公司作為一種社團(tuán).是以股東為其成立基礎(chǔ)的從理論上講.股東對其投人公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利公司捐贈直接關(guān)系到股東的資產(chǎn)受益權(quán)能否實(shí)現(xiàn)的問題.因此應(yīng)當(dāng)由股東來決定捐但同時(shí)，隨著公司發(fā)展規(guī)模不斷擴(kuò)大，股東人數(shù)眾多，股權(quán)分散，而且在現(xiàn)代公司制度下，股東的所有權(quán)與經(jīng)F7權(quán)相分離，在這種情況下，由股東來決定捐贈，成本太高，而且不太現(xiàn)實(shí):有鑒于此，對于由誰來決定捐贈的問題，通常認(rèn)為，應(yīng)視公司類型的不司而有所不同;對于有限責(zé)任公司，由于其股東人數(shù)較少，因此可由股東決定而對于股份有限公司，則應(yīng)當(dāng)授權(quán)董事決定同時(shí)，為防止公司的董事借捐贈之名而謀自己的私利.或借捐贈損害其他股東權(quán)利，一般都規(guī)定董事在決定捐贈時(shí)負(fù)有注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)二董事的注意義務(wù)是指董事在決定捐贈時(shí)應(yīng)當(dāng)合理考慮公司的長期利益和相關(guān)的制度激勵因素。董事的忠實(shí)義務(wù)是指公司捐贈不能有董事個(gè)人利益的體現(xiàn)，董事不能通過公司捐贈為自身謀利一為保護(hù)股東利益.規(guī)定股東在特別情況下享有代位訴訟的權(quán)利，付董事違反法律和章程進(jìn)行捐贈的行為予以救濟(jì)。
3.公司捐贈的對象與數(shù)額根據(jù)公司捐贈對象的不同，公司捐贈又包括公益捐贈、政治捐贈(也稱“政治獻(xiàn)金‘)、對宗教團(tuán)體的捐贈以及對其他人(如明星)的捐贈由于公司捐贈的目的是提升社會福利，因此各國一般都只允許公益捐贈。對于政治獻(xiàn)金，為防范錢權(quán)交易.一般都加以禁止，因?yàn)槿簟霸试S公司得為政治日的.將使公司成為一可怕的政治幽靈”而捐贈給宗教團(tuán)體.大多認(rèn)為股東之間信仰可;一定一致.為了避免股東間的糾紛，故不宜為之:而公司捐贈給諸如明星等名人，則會導(dǎo)致社會分配不公，形成不良社會風(fēng)氣，因此也不予提倡。我國也采取這一觀點(diǎn)，認(rèn)為捐贈的目的應(yīng)當(dāng)是公益性的，《公益事業(yè)捐贈法》第3條具體列舉了以下公益事業(yè):救助災(zāi)害、救濟(jì)貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個(gè)人的活動;教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、社會公共設(shè)施建設(shè);促進(jìn)社會發(fā)展和進(jìn)步的其他社會公共和福利事業(yè)
關(guān)于公司捐贈的數(shù)額，法律沒有明文規(guī)定。但公司是以盈利為目的，因此不應(yīng)該無限制地進(jìn)行捐贈，以至影響公司的存續(xù)和發(fā)展:一般認(rèn)為公司捐贈數(shù)額應(yīng)當(dāng)“合理”，與公司的盈利相符:還有人主張對公司捐獻(xiàn)額度應(yīng)當(dāng)在公司章程中做出限制性規(guī)定(包括定額上限和比例上限)，以防董事濫用權(quán)力
關(guān)鍵詞：司法公信力 司法權(quán)威 司法公正 法律信仰
司法具有公信力是依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的必然要求。如果司法不具有公信力，則不僅不能履行其在法治社會所應(yīng)具有的職能，而且也不能樹立法律至高無[，！]上的權(quán)威。樹立司法的公信力是為了增強(qiáng)人們對司法的信仰，而這種信仰對建構(gòu)社會法律秩序起著至關(guān)重要的作用。
一、司法公信力概述
（一）司法公信力的概念
司法公信力是隨著法學(xué)家孟德斯鳩提出的“三權(quán)分立”學(xué)說的興起而出現(xiàn)的一個(gè)概念，是公信力在司法領(lǐng)域中的體現(xiàn)。它是一個(gè)雙重維度的概念，包括司法對公眾的信用及公眾對司法的信任兩個(gè)維度。從權(quán)力運(yùn)行上看，司法公信力是指司法機(jī)關(guān)獲得公眾信任的資格和能力，具體包括司法權(quán)運(yùn)行過程的程序公正，滿足當(dāng)事人對其合法權(quán)利的預(yù)期以及適格的司法人員等因素。只有司法機(jī)關(guān)公正守信的履行其司法義務(wù)和責(zé)任，才能使公眾對其認(rèn)可并產(chǎn)生司法信任。從公眾的心理因素上來看，司法公信力表現(xiàn)為公眾對司法權(quán)運(yùn)行的主觀評價(jià)或價(jià)值判斷，它一方面體現(xiàn)為公眾對司法的認(rèn)識、期望、信念等心理反映，公眾有崇尚司法的觀念，習(xí)慣于將糾紛提交給司法機(jī)關(guān)尋求公力救濟(jì)，另一方面體現(xiàn)為公眾對司法的服從和配合，公眾積極配合司法權(quán)的運(yùn)行，自覺履行司法判決，使生效的司法裁判真正獲得了實(shí)效。綜上，司法公信力反映了司法權(quán)力與社會的關(guān)系，是“司法與公眾之間的動態(tài)、均衡的信任交往與相互評價(jià)”。[1]
（二）司法公信力的基本特征
第一，制度性。司法公信力的制度性是指司法過程中信任關(guān)系的形成有賴于其理性的制度設(shè)計(jì)，它是“信用概念從德性倫理到制度倫理的跨越”。[2]司法公信力是一種理性信用機(jī)制，它依靠的是其程序化的制度設(shè)計(jì)，對司法權(quán)的運(yùn)行和司法人員執(zhí)法的明確規(guī)定和規(guī)制，從而使其獲得了一種形式上的公平。正如有學(xué)者所言，“一種非人格化的制度調(diào)控在一定意義上來說是人們迄今為止找到暫時(shí)的調(diào)控社會的最好方式?！盵3]只有高級的法律秩序才能為社會個(gè)體提供更多的自由選擇，保障社會的穩(wěn)定發(fā)展，司法公信力的制度性恰好提供了這種功能。
第二，資源性。司法只是人們尋求糾紛解決途徑之一，正如棚獺孝雄所言,“在歷史上存在的任何社會中，恐怕審判既不是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的唯一場所，也不一定是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的最有效方法?！盵4]司法公信力使司法救濟(jì)在多元化糾紛解決機(jī)制中脫穎而出, 但它的形成和提升并非一蹴而就，而是一個(gè)長期博弈的過程。司法公信力的資源性決定了
它的可貴性和稀缺性，我們必須明智運(yùn)用司法公信力，不可浪費(fèi)。
第三，效率性。正義與效率是司法公信力永遠(yuǎn)追求的價(jià)值目標(biāo)。司法一方面要維護(hù)正義和公理；另一方面要用最經(jīng)濟(jì)高效的方式促成這種正義的達(dá)成，這才是司法正義的本質(zhì)。但目前我國司法改革的力度還需加強(qiáng)，人們對司法制度正義價(jià)值的合理性期待還遠(yuǎn)遠(yuǎn)得不到滿足，如對案件當(dāng)事人因司法執(zhí)法效率低下造成的損失，還未建立起相應(yīng)的補(bǔ)救措施；也沒有以行政或法律手段對執(zhí)法效率低下的司法人員進(jìn)行處罰。伯爾曼曾告誡我們說：“一種不可能喚起民眾對法律不可動搖的忠誠的東西,怎么可能又有能力使民眾普遍愿意遵從法律?”司法公信力的直接表現(xiàn)不僅在于司法的公平正義，而且還在于它在實(shí)現(xiàn)這一公平正義的價(jià)值目標(biāo)時(shí)所體現(xiàn)的高效率。否則，這種公平與正義就是偽正義，不被社會所認(rèn)可，也同樣是沒有公信力的。因此，提高司法效率，是樹立司法權(quán)威，提高司法公信力的基本保證和前提。
二、中外司法公信力的歷史考察
（一）、中國古代司法公信力的歷史考察
封建時(shí)期的中國是行政權(quán)與司法權(quán)合二為一的。司法權(quán)從屬于行政權(quán)，司法公信力融合在對國家統(tǒng)治的服從上。在當(dāng)時(shí)特定的社會結(jié)構(gòu)下，司法公信力的維持依靠的是中央集權(quán)、宗法倫理的約束和社會對皇權(quán)的崇拜。作為治世、司法的基本原則，各朝統(tǒng)治階級均提倡“德主刑輔”的司法理念。司法審判中強(qiáng)調(diào)對證據(jù)的運(yùn)用，限制刑訊逼供，設(shè)立回避制度、錄囚會審等制度來保障司法公正。西周的“五聽”、“五過”制度、死刑復(fù)奏制度、鞫讞分司制度、秋審、圓審等制度都從一定程度上保障了司法公正，防止濫殺無辜。
然而，封建社會的先天局限性決定了這些制度并不是無差別的適用于全體社會成員。封建特權(quán)階級犯罪享有“八議”、“官當(dāng)”等法律優(yōu)待，這就注定了這個(gè)社會的司法制度不會受到公眾的信任和尊重。
（二）、西方國家司法公信力的歷史考察
當(dāng)代西方國家法律制度健全，法治完善，司法具有強(qiáng)大的公信力。然而，西方國家完善的法律制度、強(qiáng)大的司法公信力也并非憑空產(chǎn)生的，也經(jīng)歷了長期的實(shí)踐和斗爭。亞里士多德在《政治學(xué)》中提出“法治就是已成立的法律獲得普遍的服從。”[5]真正實(shí)現(xiàn)“法律至上”則是以洛克提出“有限政府論”為確立標(biāo)志。洛克認(rèn)為國家要獲得在道義和法律上要求他人服從的資格必須嚴(yán)格依照法律行使公權(quán)力，不得超越法律確定的權(quán)力界限，在法律權(quán)威面前不存在其他最高權(quán)力和特權(quán)。另外，開放的社會結(jié)構(gòu)和商品經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展也促使了司法公信力的建立，司法權(quán)以中立性和強(qiáng)制力規(guī)范市場行為，維持良好的市場秩序。
三、當(dāng)代中國大陸司法公信力的現(xiàn)狀及缺失原因
（一） 當(dāng)代中國大陸司法公信力的現(xiàn)狀
近年來，隨著大陸經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和法治化的逐步推進(jìn)，各種新類型的社會問題、社會糾紛不斷涌現(xiàn)，而司法機(jī)關(guān)作為“社會公平正義的最后一道防線”，人們更多的把解決爭議的目光投向司法機(jī)關(guān)，尋求司法救濟(jì)，這是法治進(jìn)程中令人鼓舞的進(jìn)歩。但是，從社會實(shí)踐中看，司法公信力依然面臨挑戰(zhàn)。
第一，法官自我約束力不高。法官作為法律的實(shí)施者，其言行都關(guān)系著法律的尊嚴(yán)和權(quán)威，在多數(shù)場合，法官就是法院形象的具體化，法官的個(gè)人素質(zhì)都與裁判的公正與否息息相關(guān)，法官同時(shí)也是司法公信力的人格化。但是，大陸現(xiàn)有體制下的法官的情況卻不能令 人滿意。當(dāng)前大陸法院依然存在少數(shù)法官辦人情案、關(guān)系案、金錢案的現(xiàn)象，這使得社會公眾對其公正性產(chǎn)生合理懷疑，即使這些問題只存在于極少數(shù)人和少數(shù)法院，但仍嚴(yán)重削弱了司法的公信力，損害了人民法院和人民法官的形象。
第二，司法裁判執(zhí)行力缺失。近年來大陸屢屢發(fā)生當(dāng)事人拍賣判決書的情況無疑是對大陸司法公信力一次深刻的責(zé)問。司法判決的執(zhí)行是司法定紛止?fàn)?，維護(hù)勝訴方合法權(quán)益的價(jià)值實(shí)現(xiàn)。司法的威力在于執(zhí)行，司法裁判執(zhí)行的效果是衡量一個(gè)國家法治水平的重要標(biāo)志。司法判決執(zhí)行力的缺失不僅損害了司法的權(quán)威，而且踐踏了“權(quán)利損害必有救濟(jì)”的現(xiàn)代法治原則，對公眾的司法信心造成沉重打擊。判決書拍賣的不只是判決，還是一個(gè)國家的司法公信力，拍賣的是公眾對司法的期待和信任。
第三，公眾對司法缺乏信任。中國傳統(tǒng)“政法合一”的國家治理方式仍舊荼毒著當(dāng)代公眾的法律意識，雖然現(xiàn)在大陸司法權(quán)與行政權(quán)已經(jīng)高度分離，司法權(quán)作為國家權(quán)力中重要的一支，獨(dú)立承擔(dān)著司法的任務(wù)，但是公眾對司法權(quán)、司法機(jī)關(guān)仍然有一些誤解。現(xiàn)實(shí)生活中，發(fā)生糾紛的當(dāng)事人首先想到的不是通過訴訟途徑解決，而是利用權(quán)力干預(yù)來“擺平”對方，不相信司法機(jī)關(guān)會公正地處理案件，也就是所謂的“打官司先要找關(guān)系,沒有關(guān)系吃官司”心理。[6]
（二）、大陸司法公信力缺失的原因分析
正所謂“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”，我們對司法公信力的現(xiàn)狀己經(jīng)基本了解，要想切實(shí)改變此現(xiàn)狀，就應(yīng)該深層次挖掘問題背后所隱藏的原因，對癥下藥。
第一，司法權(quán)地方化、行政化。雖然大陸憲法所確定的“一府兩院”的概念賦予了司法權(quán)和行政權(quán)同等的權(quán)力地位，但由于大陸司法權(quán)的運(yùn)行基礎(chǔ)一人、財(cái)、物都受控于行政權(quán)，政府在法官任免和考核上的話語權(quán)優(yōu)勢和對法院財(cái)政的控制造成司法權(quán)無法與行政權(quán)相抗衡，甚至有些時(shí)候在自身利益的驅(qū)使下要聽命于行政權(quán)的指揮，從而損害司法獨(dú)立。另外，上下級法院之間也存在行政化的情形。下級法院在審理具體案件時(shí)向上級法院請示,上級法院亦不斷對下級法院的審判工作命令，這違反了直接審理原則以及審級制度的內(nèi)在要求，導(dǎo)致兩審終審制形同虛設(shè)，難以發(fā)揮其價(jià)值功能。在法院內(nèi)部，合議庭依法審理案件，但在做出司法判決時(shí)，卻要先向院長、庭長等沒有參與審判的領(lǐng)導(dǎo)報(bào)告，由領(lǐng)導(dǎo)下指示后，才能依領(lǐng)導(dǎo)意愿作出相應(yīng)判決，就出現(xiàn)了所謂的“判而不審，審而不判”的怪現(xiàn)象，這嚴(yán)重侵犯了獨(dú)立審判的原則,是對司法獨(dú)立制度的踐踏。
第二，法官隊(duì)伍素質(zhì)良莠不齊。法律職業(yè)者是司法公信力的人格載體，與司法公信力的構(gòu)建有著密切的聯(lián)系，其主要包括法官、檢察官、律師、法學(xué)家等，其中重中之重要數(shù)法官，正如大法官肖揚(yáng)所言：“如果說法院是社會正義的最后一道防線,那么法官就是這道防線的守門人?！盵7]然而大陸司法職業(yè)化特別是法官職業(yè)化還面臨著種種困境。法官職業(yè)準(zhǔn)入資格較低，與英美法系國家的“司法執(zhí)業(yè)前置”程序不同,大陸推行的是資格考試前置制，即只有通過國家司法考試和公務(wù)員考試的具有本科學(xué)歷的人才能成為法官，但通過了國家司法考試和公務(wù)員考試并不代表就具備了法官專業(yè)素質(zhì)，資格考試僅僅是對司法者的一種表面考核，具有的只是社會公示的效力，而非法官資格評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)?；裟匪拐f過：“法律的生命不在于邏輯,而在于經(jīng)驗(yàn)?！北M管《法官法》對法官職業(yè)準(zhǔn)入提出了經(jīng)驗(yàn)要求，但1-3年的工作經(jīng)驗(yàn)要求顯然離成為一名法官所需要具備的司法經(jīng)驗(yàn)還差的很遠(yuǎn)。當(dāng)前大陸司法者在法律專業(yè)知識和審判經(jīng)驗(yàn)方面的缺陷，嚴(yán)重影響了大陸司法者職業(yè)化進(jìn)程。司法腐敗行為的存在，毀滅了公眾對社會公正的最后一絲期望，打擊了公眾對社會的信心，嚴(yán)重挫傷了司法公信力。
第三，司法信仰的缺失及民眾法律意識的淡薄。法律信仰可以說是大陸法制現(xiàn)代化的精神驅(qū)動力，然而大陸社會法律信仰的缺失現(xiàn)狀卻令人堪憂，已經(jīng)漸漸衍變成為司法改革和法制現(xiàn)代化進(jìn)程的巨大阻隘。一些人受過去熟人社會人情運(yùn)作觀念影響，一方面期望司法公正，一方面又托關(guān)系利用各種手段給司法機(jī)關(guān)施壓以求有利于自己的判決，而這種運(yùn)作的結(jié)果必然具有很強(qiáng)的抵制性和擴(kuò)張性，公眾對司法的態(tài)度陷入了一個(gè)惡性循環(huán)的怪圈。若放縱任其發(fā)展,則將極大傷害大陸司法的公正性、權(quán)威性，同時(shí)人們對司法理性的普遍信仰也會隨之消失怠盡。
四、樹立和提升司法公信力的措施和途徑
第一，深化司法體制改革，切實(shí)保證司法的公正公開。司法體制改革是提升司法公信力的根本出路。要進(jìn)一步完善司法機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)設(shè)置、職權(quán)劃分和管理制度，大力推進(jìn)健全權(quán)責(zé)明確、相互配合、相互制約、高效運(yùn)行的司法體制，把法院體制改革的問題放在突出位置，深入研究一系列的問題，如最高人民法院設(shè)立巡回法庭的可能性，更加科學(xué)合理地設(shè)置法院機(jī)構(gòu)的問題。規(guī)范司法程序，保障程序公正，不公正的司法絕不可能會有公信力。司法公正包括實(shí)體公正和程序公正。完全實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正乃是難中之難，實(shí)體公正只能是有限公正，程序公正正好可以彌補(bǔ)實(shí)體公正可能存在的局限。美國最高法院大法官杰克遜認(rèn)為：“程序的公正和合理是自由的內(nèi)在本質(zhì)，如果可能的話，人們寧愿選擇通過公正的程序?qū)嵤┮豁?xiàng)暴庚的實(shí)體法，也不愿意選擇通過不公正的程序?qū)嵤┮豁?xiàng)較為寬容的實(shí)體法”。[8]應(yīng)當(dāng)牢固樹立程序意識,切實(shí)摒棄“重實(shí)體，輕程序”、“重打擊，輕保護(hù)”的觀念和做法。
第二，加強(qiáng)法官職業(yè)能力建設(shè)，提供自身素質(zhì)。“司法技能是一種實(shí)踐理性，它無法通過講授的方法傳達(dá)，而必須依靠大量的實(shí)踐才能掌握。”[9]“深厚的法學(xué)理論基礎(chǔ)，豐富的裁判經(jīng)驗(yàn)，高度熟悉法律規(guī)范以及縝密的邏輯分析能力是法官公正裁判的基本法律素質(zhì)。”[10]除此之外，“法官必須是負(fù)有技巧、能夠理解社會政策和掌握實(shí)踐理性知識的人?！盵11]只有如此，才能維持司法的優(yōu)良品質(zhì)，司法公信力才能得以樹立。首先，提高法官選任標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)缺乏專業(yè)訓(xùn)練和法律工作經(jīng)驗(yàn)的人是無法勝任法官一職的。因此，西方大多數(shù)國家都確立了較高的法官任職標(biāo)準(zhǔn)，雖然大陸《法官法》將法官選任標(biāo)準(zhǔn)提高為通過國家司法考試且具備本科學(xué)歷，但是不可否認(rèn)這一標(biāo)準(zhǔn)還是明顯偏低，在大陸從事法律工作僅兩三年即可成為法官，而在國外成為法官 則是法律工作者職業(yè)生涯的最終成就，他們一般在30歲以前很難獲得法官資格。筆者認(rèn)為，大陸的法官制度應(yīng)該提高對法官的選任標(biāo)準(zhǔn)，對法官法律工作經(jīng)驗(yàn)的要求更加嚴(yán)格。其次，完善法官保障制度，提供給法官豐厚的物質(zhì)保障。法官也是普通人，并不是一些人所說的“被看作是超脫狹隘的自身利益的一切考慮的”。[12]法官不為生計(jì)操勞，抵御金錢等物質(zhì)利益誘惑，才能保持其公正廉潔。國家更應(yīng)該保障法官的物質(zhì)生活水平,從而確保法官廉潔、公正審判，從而保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，這也是每個(gè)法治國家的寶貴經(jīng)驗(yàn)。最后，加強(qiáng)對法官的職業(yè)道德的教育?！半m有完美的保障審判獨(dú)立之制度，有徹底的法學(xué)之研究，然若受外界之引誘，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，則反而以其法學(xué)知識為其作奸犯科之工具，有如為虎附翼，助紂為虐，是以法學(xué)修養(yǎng)雖為切要，而品格修養(yǎng)尤為重要?！盵13]要求法官能夠保持自身獨(dú)立性，忠誠于法律，“法官除了法律就沒有別的上司”。[14]同時(shí)，加強(qiáng)對法官的的警示教育，約束法官的行為，確保法官能夠清正廉潔。加強(qiáng)違背法官道德行為的懲罰力度，用強(qiáng)制手段根治法官腐敗現(xiàn)象。
第三，優(yōu)化司法外部環(huán)境，樹立司法權(quán)威。優(yōu)化司法外部環(huán)境是提升司法公信力的有力保障。社會信任與司法公信力是一種相互促進(jìn)的關(guān)系，建立社會信任，培養(yǎng)公眾理性司法觀，營造維護(hù)司法公信力的社會基礎(chǔ)和氛圍。規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序，加快構(gòu)建以系統(tǒng)信任為主的現(xiàn)代信任機(jī)制，培養(yǎng)公眾的法律信仰，增進(jìn)公眾對司法系統(tǒng)的信賴。同時(shí)，我們要注意提升公眾自我解決糾紛的能力，避免司法萬能傾向及對訴權(quán)的濫用。此外，加大法律的宣傳力度，通過幵通博客、設(shè)置郵箱等方式與公眾的交流,提升公眾的法律意識，培養(yǎng)公眾尊重司法裁判的習(xí)慣，減少影響社會和諧的因素，最終讓公眾信任司法，自覺維護(hù)司法。法律只有被信仰，才能被內(nèi)化為公眾守法的動力，在出現(xiàn)法律糾紛時(shí)選擇訴訟方式，并服從司法判決?！胺ㄖ蔚膶?shí)現(xiàn)并不僅僅是通過對作為法律主體的人的外在約束，相反而是通過人對內(nèi)心法則的忠誠。”[15]
[1] 關(guān)玫：《司法公信力初論—概念、類型與特征》，載《法制與社會發(fā)展》20__年第4期，第134頁。
[2] 關(guān)玫：《司法公信力初論—概念、類型與特征》，載《法制與社會發(fā)展》20__年第4期，第139頁。
[3] 孫發(fā)：《司法權(quán)威的初步解讀—概念、分類、特征》，載《當(dāng)代法學(xué)》20__年第9期，第7頁。
[4] [日本]棚獺孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法出版社1994年版，第207頁。
[5] 吳濤彭譯：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1985年版，第19頁。
[6] 于慎鴻：《影響司法公信力的因素分析》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會科學(xué)版》20__年第2期。
[7] 肖楊：《人民法院改革的進(jìn)程與展望》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》20__年第3期，第5頁。
[8] 倪云：《司法公信力的構(gòu)建》，載《法制與社會》20__年第9期，第120--121頁。
[9] 蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法出版社20__年版，第256頁。
[10] [美國]德沃金：《法律帝國》，李長青譯，中國大百科全書1996年版，第361頁。
[11] 左衛(wèi)民、周長軍：《變遷與改革—法院制度現(xiàn)代化研究》，法律出版社20__年版，第234頁。
[12] 潘大松等譯：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，華夏出版社1989年版，第262頁。
[13] [臺灣]史尚寬：《憲法論叢》，榮太印書1973年版，第336頁。
我國的立功制度規(guī)定得比較簡單。雖然最高人民法院于1998年作出了《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），解決了審判實(shí)踐中存在的一些認(rèn)識分歧。然而，實(shí)踐的多樣性意味著新的問題層出不窮，需要我們經(jīng)?？偨Y(jié)。筆者在本文擬結(jié)合審判實(shí)踐對立功的司法認(rèn)定方面的若干疑難問題，從立功時(shí)間的認(rèn)定，關(guān)于"協(xié)助"的理解，"重要線索"的認(rèn)定，負(fù)有查禁犯罪活動的國家機(jī)關(guān)工作人員犯罪后立功的認(rèn)定，幫助犯罪分子立功問題的處理，關(guān)于檢舉揭發(fā)同案犯立功的認(rèn)定，犯罪單位立功的認(rèn)定等方面談些粗淺的看法，以期拋磚引玉。
一、立功時(shí)間的認(rèn)定
在立功的時(shí)間要件上，目前理論界和司法實(shí)務(wù)界存在分歧。
有的同志認(rèn)為，立功的時(shí)間"始于犯罪預(yù)備終于刑罰執(zhí)行完畢，但作為刑罰裁量情節(jié)的立功，通常在判決或裁定之前。"有的同志提出"立功時(shí)間始于犯罪預(yù)備階段而終止于刑罰的確定階段。"也有的同志認(rèn)為，立功"是犯罪分子犯罪以后實(shí)施的揭發(fā)檢舉或協(xié)助司法機(jī)關(guān)緝捕其他犯罪分子的行為。犯罪以后，不僅包括判決生效前，也包括判決生效后，既可以發(fā)生在偵查、、審判階段，也可以發(fā)生在服刑期間。"更有同志指出，"立功行為發(fā)生于刑事訴訟階段。刑事訴訟階段指偵查、、審判階段……概言之，量刑情節(jié)意義的立功必須發(fā)生于犯罪分子開始被追訴以后，判決發(fā)生法律效力之前這一階段內(nèi)。"
筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)雖然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的問題。立功在刑法中有廣義和狹義之分。狹義的立功，是指刑法第68條的規(guī)定，而廣義的立功則除此之外還包括刑法第七十八條的立功。這是學(xué)者們在立功時(shí)間認(rèn)定問題上發(fā)生分歧的重要原因之一。狹義的立功終止時(shí)間，當(dāng)然應(yīng)是在判決或者裁定發(fā)生法律效力之前。在刑罰的執(zhí)行期間出現(xiàn)的立功，則屬于刑法第七十八條規(guī)定的立功情形。目前分歧較大的主要表現(xiàn)在立功的開始時(shí)間認(rèn)定方面。前兩種觀點(diǎn)認(rèn)為立功始于犯罪預(yù)備階段，無疑縮小了立功的范圍，是不正確的。犯罪預(yù)備，是故意犯罪過程中的一種犯罪形態(tài)。從而根據(jù)前兩種觀點(diǎn)，立功只存在于故意犯罪中。而在事實(shí)上，不僅故意犯罪可以成立立功，過失犯罪也完全可以發(fā)生立功的情況。可見，前兩種觀點(diǎn)把過失犯罪中的立功遺漏了。此外，第一種關(guān)于終止時(shí)間為判決或裁定之前的看法，排斥了判決或裁定作出后生效前期間（如死刑復(fù)核）發(fā)生立功的可能性，不利于調(diào)動犯罪分子的立功積極性，也不符合立法精神。那種認(rèn)為在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的觀點(diǎn)，如果付諸實(shí)踐無疑會使刑法設(shè)立的自首制度失去意義。立功和自首在從寬處罰方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于該理由，在檢舉揭發(fā)他人的犯罪的同時(shí)繼續(xù)進(jìn)行新的犯罪活動，由于具有立功表現(xiàn)，所以即使不去投案自首，他也不會在將來被抓獲歸案后因此而失去依法從輕或減輕處罰的機(jī)會，從而逃避了應(yīng)受到的懲罰。第四種觀點(diǎn)也是不合適的。"追訴"一詞并沒有一個(gè)容易掌握的準(zhǔn)確含義。犯罪分子被追訴，是指公安機(jī)關(guān)在案件發(fā)生后立案偵查時(shí)間，還是將犯罪分子列為犯罪嫌疑人的時(shí)間，還是開始對犯罪分子采取強(qiáng)制措施之時(shí)，抑或是人民檢察院提起公訴之時(shí)？實(shí)踐中缺乏可操作性，因而也不可取。
根據(jù)《解釋》的規(guī)定，筆者認(rèn)為立功的開始時(shí)間應(yīng)為犯罪分子到案后。這樣認(rèn)定解決了上述四種觀點(diǎn)中存在的理論缺陷，比較科學(xué)，而且有法律依據(jù)，實(shí)踐中也便于把握和操作。但是《解釋》對何謂"到案"卻沒有明確。結(jié)合司法實(shí)際，筆者認(rèn)為，"到案"包括二種情況：一是犯罪分子自動投案之時(shí)；二是犯罪分子被司法機(jī)關(guān)捕獲之時(shí)。
二、關(guān)于"協(xié)助"的理解
《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。"。那么，何謂"協(xié)助"？司法實(shí)踐中理解不一。相當(dāng)數(shù)量的司法工作人員都采取了一種簡便易行的辦法，即凡是跟公安人員到過抓獲犯罪嫌疑人的所在地，該犯罪嫌疑人又被抓獲的，都認(rèn)定有立功表現(xiàn)，否則均不予認(rèn)定。但也有同志提出了不同觀點(diǎn)，主張只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行蹤、住址和落腳點(diǎn)等線索（含帶領(lǐng)公安人員前去抓捕犯罪嫌疑人和指認(rèn)犯罪嫌疑人所在地情形），而公安機(jī)關(guān)又依這些線索抓獲了該犯罪嫌疑人，就應(yīng)當(dāng)視為"協(xié)助"，有立功表現(xiàn)。筆者贊同后一種觀點(diǎn)。在有些案件中，公安人員可能會在讓到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后，讓其領(lǐng)路或帶其前去辨認(rèn)、抓捕犯罪嫌疑人，但更多的時(shí)候，公安人員卻基于怕其中途逃跑或自殺自殘等原因而不會讓其一同前往抓捕，案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己或親人將來有可能遭到報(bào)復(fù)等顧慮，也不愿意出頭露面帶領(lǐng)公安人員前去抓捕。因此，不能要求犯罪分子必須帶領(lǐng)公安人員前去抓捕，才視為立功。這樣做既違反了法律規(guī)定，也不符合司法實(shí)際。筆者認(rèn)為，下面幾種情況都屬協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，具有立功表現(xiàn)：1、帶領(lǐng)司法人員將其他犯罪嫌疑人抓獲；2、將其他犯罪嫌疑人引誘至司法人同實(shí)際控制的地點(diǎn)、范圍將其抓獲；3、向司法機(jī)關(guān)提供其他犯罪嫌疑人的行動路線、活動規(guī)律、藏匿地點(diǎn)等；4、犯罪分子本人直接將其他犯罪嫌疑人擒獲送交司法機(jī)關(guān)（如司法機(jī)關(guān)在公共場所將其作誘餌誘捕其他犯罪嫌疑人場合）。
但是，必須注意協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，僅有協(xié)助行為是不夠的，必須有將其他犯罪嫌疑人抓捕歸案的結(jié)果，才能成立立功，否則不能予以認(rèn)定。另外，該協(xié)助行為還必須與司法機(jī)關(guān)捕獲其他犯罪嫌疑人之間具有直接的因果關(guān)系方可能認(rèn)定立功，如果司法機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿處前去抓捕時(shí)，撲空了，司法機(jī)關(guān)在該處經(jīng)過調(diào)查詢問，又獲得其他線索，據(jù)此抓獲犯罪嫌疑人的，則不能認(rèn)定該犯罪分子具有立功表現(xiàn)。
三、"重要線索"的認(rèn)定
《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。"司法實(shí)踐中，有的同志對"重要線索"的內(nèi)涵和外延、線索與證據(jù)的關(guān)系等存在模糊認(rèn)識，有必要在此作一說明。所謂"重要線索"，是指對偵破案件具有決定意義或者具有重要影響力的有關(guān)案件事實(shí)的情況或信息。如案件的實(shí)施者或參與者情況、案件的主要證據(jù)等。犯罪分子只有在司法機(jī)關(guān)直接根據(jù)其提供的重要線索事實(shí)上已經(jīng)偵破其他案件時(shí)，才能成立立功。提供的線索未能使司法機(jī)關(guān)偵破案件，以及偵破案件不是直接根據(jù)該線索，只是與此線索的提供有關(guān)的情形的，均不能認(rèn)定為立功。
線索和證據(jù)是兩個(gè)不同的概念，在實(shí)踐中要注意對二者的區(qū)分。證據(jù)是指證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。二者既有區(qū)別又有聯(lián)系。二者的區(qū)別除概念外主要表現(xiàn)在：1、是否是案件本身的真實(shí)情況。證據(jù)一般是案件本身的事實(shí)情況，與案件本身結(jié)合得非常緊密，而線索則不一定是案件本身的事實(shí)情況；2、是否對案件事實(shí)有證明作用。證據(jù)對案件具有證明作用，線索一般不具此種功能，它對案件事實(shí)來說只是一種暗示、導(dǎo)向作用；3、是否要求合法。證據(jù)的取得必須符合法律規(guī)定，線索的獲得則無此要求。二者都要求客觀、真實(shí)，與案件事實(shí)之間都存在一定的聯(lián)系。有時(shí)二者還相互轉(zhuǎn)化。在案件偵破以后，有時(shí)破案的重要線索在對犯罪嫌疑人進(jìn)行指控和定罪量刑時(shí)會被當(dāng)作證據(jù)使用，而有時(shí)據(jù)以定案的證據(jù)在某些特殊時(shí)候，也有可能會成為司法機(jī)關(guān)破獲其他案件的線索?？梢姡€索與證據(jù)屬于不同的范疇，不能混為一談。在司法實(shí)踐中，應(yīng)注意避免要求提供的線索必須是能夠證明某犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪的證據(jù)，才能構(gòu)成立功的錯誤。
四、負(fù)有查禁犯罪活動的國家機(jī)關(guān)工作人員犯罪后立功的認(rèn)定
負(fù)有查禁犯罪活動的國家機(jī)關(guān)工作人員由于其職業(yè)的特殊性，他們知道的他人犯罪的線索一般要比別人多。因此，對這類犯罪分子的立功表現(xiàn)的認(rèn)定一定要嚴(yán)格掌握。不能因?yàn)樗麄冊?jīng)是負(fù)有查禁犯罪活動的國家機(jī)關(guān)工作人員，對其犯罪后檢舉揭發(fā)和提供線索等的行為一概不認(rèn)定為立功，也不能單憑其到案后實(shí)施了《解釋》所列舉的立功行為，而一概認(rèn)定為立功。那么，如何認(rèn)定這類犯罪分子的立功呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要看其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容和提供的線索是否是其利用職務(wù)之便得來的，如不是就可以認(rèn)定為立功，如是則不構(gòu)成立功。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不僅要看其是否利用職務(wù)之便，還要看其是否利用了其工作之便。如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等不是利用職務(wù)、工作之便得來的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功行為。相反，如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等是利用其職務(wù)之便或工作之便獲得的，則不能認(rèn)定為立功。筆者同意后一種觀點(diǎn)。利用工作之便畢竟和利用職務(wù)之便不完全是一回事，而由于負(fù)有查禁犯罪活動的國家機(jī)關(guān)工作人員從事工作的特殊性，其利用工作之便同樣也會獲得他人違法犯罪的線索和有關(guān)證據(jù)。因此，第一種觀點(diǎn)失之過窄，不能采納。所謂"利用職務(wù)、工作之便"，是指犯罪后的負(fù)有查禁犯罪活動的國家機(jī)關(guān)工作人員利用自己主管、參與某些案件的偵查、檢察和審判、接受他人檢舉揭發(fā)材料和提供的線索、監(jiān)管人犯和犯人等機(jī)會，了解、掌握他人的犯罪事實(shí)或者重要犯罪線索的方便條件。
五、幫助犯罪分子立功問題的處理
這種情形以前比較少見，但近年來日漸增多，呈現(xiàn)出上升趨勢，究竟應(yīng)該如何看待和處理這個(gè)問題，需要引起司法機(jī)關(guān)足夠的重視。所謂幫助犯罪分子立功，是指犯罪分子的親屬、朋友、辯護(hù)人、同號在押人犯等為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，以期使本來自己無法立功的犯罪分子立功，從而得到司法機(jī)關(guān)的從寬處罰的行為。所謂為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，大致包括兩種情形：一是上述人員將自己掌握的能夠成立立功的情況設(shè)法告知犯罪分子，由犯罪分子作為自己掌握的情況向司法機(jī)關(guān)陳述，使自己具有立功表現(xiàn)；二是在犯罪分子本人并不知道的情況下，上述人員向司法機(jī)關(guān)提供能夠成立立功的具體情況，以便司法機(jī)關(guān)能夠據(jù)此認(rèn)定犯罪分子具有立功表現(xiàn)，從而受到從寬處罰。例如，某縣人民法院在審理被告人王某盜竊一案期間，發(fā)現(xiàn)主犯占某在逃。被告人王某的母親到法院反映占某的躲藏地點(diǎn)，并主動在占某躲藏地點(diǎn)附近蹲守。當(dāng)占某回到該地點(diǎn)時(shí)，其及時(shí)到公安機(jī)關(guān)報(bào)告，公安機(jī)關(guān)遂將占某抓獲歸案。為犯罪分子創(chuàng)造立功條件的內(nèi)容，主要包括：檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪；提供偵破其他案件的重要線索；阻止他人犯罪活動；協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)行為等。
犯罪分子的親友幫助立功的，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功？對此實(shí)踐中存在四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子的親友把自己所知悉的他人罪行直接或間接地告訴犯罪分子，犯罪分子向司法機(jī)關(guān)作了揭發(fā)，視為有立功表現(xiàn)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子親屬協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲在逃的犯罪嫌疑人，不屬于已到案的犯罪分子的立功表現(xiàn)；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，這些線索不是犯罪嫌疑人的所見所聞，而是經(jīng)過了幾個(gè)環(huán)節(jié)，如按立功處理會使犯罪分子鉆空子，得便宜。故不能認(rèn)定犯罪分子立功；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子的親屬幫助其立功的情況，只要排除司法工作人員的行為，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。筆者認(rèn)為上述幾種觀點(diǎn)都不可取。一般來說，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的可以認(rèn)定為犯罪分子的立功。因?yàn)?，將這種情形認(rèn)定為犯罪分子立功，首先在一定程度上會有利于犯罪分子自身的改造，減少和預(yù)防犯罪的發(fā)生，幫助實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。其次，從功利角度來講，并非只對犯罪分子有利，它對于司法機(jī)關(guān)破獲重大案件，抓獲重大嫌疑人，減少社會不安定因素具有重大的意義，于國家，于社會也都是有百利而無一害。第三，親友送子歸案尚且認(rèn)定犯罪分子自首，從輕處罰，如幫助犯罪分子立功的情形不認(rèn)定犯罪分子立功的話，顯然有失公正。
但是，筆者在司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，幫助犯罪分子立功的親友當(dāng)中，并不僅限于一般身份的人，還包括司法工作人員以及其他負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的其他國家機(jī)關(guān)工作人員。因此，犯罪分子的親友幫助立功，從而使犯罪分子得以立功的情況，應(yīng)排除負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員的親友將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的情形。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是這類人幫助犯罪分子立功的，一概不能認(rèn)定犯罪分子立功。筆者認(rèn)為也不能一概否認(rèn)，應(yīng)分不同情況區(qū)別對待：如果該國家機(jī)關(guān)工作人員幫助犯罪分子立功所提供的信息是其平時(shí)利用職務(wù)、工作之便獲得的，自不能認(rèn)定犯罪分子有立功；但如果其提供的信息不是利用職務(wù)、工作之便獲得的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪分子立功。只有這樣才能最大限度地發(fā)揮立功制度的作用。當(dāng)然，對于那種是犯罪分子本人并不知道，親友實(shí)施構(gòu)成立功的行為，因而認(rèn)定犯罪分子立功的，在處罰時(shí)，一定要充分考慮犯罪分子犯罪的性質(zhì)、手段、后果和犯罪后態(tài)度等因素。如果犯罪分子犯罪的性質(zhì)不甚惡劣，手段不是十分殘忍，后果也不是特別嚴(yán)重，加之犯罪后悔罪，對之就可以依法從輕處罰；如果相反，則雖然認(rèn)定具有立功表現(xiàn)，但依法不予從輕處罰。這樣處理，就避免了個(gè)別同志所擔(dān)心的犯罪分子鉆法律空子，逃避懲罰之類的事情發(fā)生。
在押犯出于哥們義氣等原因，將自己知道的有可能被認(rèn)定為立功的信息有意無意地提供給其他同號人犯的，不論誰先告發(fā)，第一位告發(fā)者構(gòu)成立功，但僅提供信息而沒有告發(fā)的在押犯，和后來告發(fā)的在押犯卻不能認(rèn)定立功。即首告者立功，不告或后告者不立功。在適用制度時(shí)，關(guān)鍵是看誰告發(fā)的，而不是看誰最早知道和掌握的。
此外，犯罪分子的辯護(hù)人在會見或者與其通信時(shí)，有意將他人的犯罪信息告訴犯罪分子，犯罪分子據(jù)此告發(fā)，經(jīng)查屬實(shí)的，也應(yīng)構(gòu)成立功。
那么，如何看待和處理這些幫助犯罪分子立功者呢？筆者認(rèn)為，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的，法無明文規(guī)定不為罪，況且，犯罪分子的親友基于和犯罪分子的特殊關(guān)系，幫助犯罪分子立功，以期犯罪分子因此受到較輕的處罰，在道義上無可厚非，情理上有情可原。因此，對幫助犯罪分子立功的親友不應(yīng)加以處罰。對幫助立功的在押犯不處罰，在實(shí)踐中也早已形成共識。理由不再贅述。而負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員如將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的，由于其行為已觸犯了刑法第四百一十七條的規(guī)定，應(yīng)以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責(zé)任。對于辯護(hù)律師是否因此負(fù)有法律責(zé)任的問題，一種意見認(rèn)為律師的行為構(gòu)成包庇罪，另一種意見則認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，律師的行為顯然不符合包庇罪的特征，不構(gòu)成包庇罪。違反律師會見罪犯規(guī)定的，可按照有關(guān)規(guī)定給予行政或紀(jì)律處分。當(dāng)然，如果律師以此為條件實(shí)施違法亂紀(jì)或犯罪行為的，可以根據(jù)規(guī)定視不同情況分別給予其紀(jì)律處分、治安處罰或追究刑事責(zé)任。
六、關(guān)于檢舉揭發(fā)同案犯立功的認(rèn)定
同案犯是指共同參與同一犯罪案件的犯罪分子。一般來說，在司法實(shí)踐中要注意下列幾種情形：1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后，又提供了同案犯的活動地點(diǎn)、活動規(guī)律、家庭住址等，根據(jù)其提供的信息，公安人員前去抓獲了該同案犯的情形應(yīng)該認(rèn)定為立功。因?yàn)榻淮约旱淖镄泻屯阜概c自己有關(guān)的罪行，并不包括必須交待同案犯的住所、活動規(guī)律、活動地點(diǎn)等，如果交待了，且據(jù)此抓獲了其他犯罪分子，應(yīng)認(rèn)定為立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行時(shí)，交待了"共犯"，并協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲了這一"共犯"，但經(jīng)查，認(rèn)定其協(xié)助抓獲的人是共犯的證據(jù)不足，但卻有證據(jù)證明，被抓獲的人是公安機(jī)關(guān)通緝的重大犯罪分子。對于這種情形能否認(rèn)定為立功，有不同意見。筆者認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定為立功，因?yàn)檫@屬于協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓了其他犯罪分子，不論這一犯罪分子是共犯，還是與自己無關(guān)的罪犯，均應(yīng)認(rèn)定為立功。3、犯罪分子為泄私憤向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)同案犯，并如實(shí)交待自己參與共同犯罪的事實(shí)，認(rèn)定自首還是立功？犯罪分子為泄私憤向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)同案犯的共同犯罪事實(shí)，不屬于有立功表現(xiàn)，但該犯罪分子在舉報(bào)同案犯時(shí)如實(shí)供述自己參與共同犯罪事實(shí)的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有自首情節(jié)并可依法從輕處罰。理由是：犯罪分子在舉報(bào)同案犯時(shí)，只要如實(shí)供述自己參與共同犯罪的事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。自動投案的動機(jī)，并不影響自首的成立。這里要注意交待同案犯與揭發(fā)同案犯的關(guān)系。只有揭發(fā)同案犯除共同實(shí)施的犯罪以外單獨(dú)實(shí)施的犯罪行為，才構(gòu)成立功。否則，只能算是如實(shí)供述罪行，認(rèn)定為自首?！督忉尅访鞔_規(guī)定：共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實(shí)的是立功。由此可見，如果揭發(fā)的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，應(yīng)屬于自首的必要條件。
七、犯罪單位立功的認(rèn)定
筆者認(rèn)為，立功，作為刑法總則規(guī)定的一種具有普遍意義的量刑制度，它適用于一切犯罪主體。既然單位能夠成為犯罪的主體，當(dāng)然也能成為立功的主體。
單位犯罪的立功比較復(fù)雜，包括犯罪單位的立功及其犯罪成員的立功兩種情形。實(shí)踐中犯罪單位立功的情形較為少見。由于犯罪單位立功必須是體現(xiàn)單位意志，以單位名義作出，它與一般意義上的自然人犯罪的立功大不相同。根據(jù)《解釋》第五條的規(guī)定，立功有五種情況，這五種情況單位犯罪中的犯罪成員因?yàn)槭亲匀蝗?，都有可能做到，但作為犯罪單位來說，前四種立功情況很難發(fā)生，而第五種情形即具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的立功，則完全可以做到。例如，單位犯罪后為了立功，以減少將來法院判處的罰金數(shù)額，單位所有成員齊心協(xié)力創(chuàng)造了對國家和社會有突出貢獻(xiàn)的重大發(fā)明或重大技術(shù)革新等。
針對單位犯罪的立功，有二個(gè)問題需要予以正確把握：第一，犯罪的單位內(nèi)部成員揭發(fā)本單位犯罪或犯罪單位揭發(fā)本單位內(nèi)部成員參與實(shí)施本單位犯罪事實(shí)的，該單位犯罪成員或犯罪單位能否構(gòu)成立功？筆者認(rèn)為答案是否定的。在單位犯罪時(shí)，單位與其內(nèi)部成員的關(guān)系是整體與局部、系統(tǒng)與要素的關(guān)系，犯罪單位的內(nèi)部成員如果是因?yàn)槠渌锏桨负?，主動揭發(fā)自己參與實(shí)施的單位犯罪事實(shí)的，應(yīng)視為主動交待余罪，如符合自首條件的，可以認(rèn)定具有自首情節(jié)，但是不能視為有立功表現(xiàn)。法律規(guī)定，犯罪分子檢舉揭發(fā)他人的犯罪的才成立立功，而他交待的卻是自己參與實(shí)施的犯罪，當(dāng)然不能認(rèn)定為立功。反過來也是一樣，犯罪單位因其他罪到案后，主動供述本單位內(nèi)部成員參與實(shí)施本單位犯罪事實(shí)的，也只能認(rèn)定該單位為自首，不屬立功。第二，單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員立功的，能否認(rèn)定該犯罪單位也具有立功表現(xiàn)？筆者認(rèn)為，如果這些人，尤其是法定代表人在實(shí)施立功行為時(shí)，靠的是在犯罪單位工作時(shí)的職務(wù)之便和工作之便獲得的信息，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪單位具有立功表現(xiàn)。如果他檢舉揭發(fā)的信息不是在其所在單位正在犯罪時(shí)利用職務(wù)或工作之便獲得的，那么，只能認(rèn)定他個(gè)人構(gòu)成立功，單位不能構(gòu)成。當(dāng)然，后一種情形還要把負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員排除在外。
參考資料：
1、馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版
2、林亞剛、王彥：《立功制度的價(jià)值評判與規(guī)范分析》，《刑法論叢》（第3卷），法律出版社1999年版
3、薛淑蘭：《論刑法中的立功》，《刑法新探索》，群眾出版社1993年版
（一）公司人格獨(dú)立的異化公司人格獨(dú)立在鼓勵投資，發(fā)展經(jīng)濟(jì)中確實(shí)發(fā)揮了重要作用，但這一制度不是完美無缺的，公司人格獨(dú)立的“實(shí)然”偏離“應(yīng)然”的情況也是存在的，從而帶來了所謂的“公司問題”，但這并不偶然的，有其內(nèi)在原因，具體分析如下：1.該制度對債權(quán)人保護(hù)不周公司人格獨(dú)立制度最大的受益人是股東，公司只不過是股東找到的使其能在生意興隆時(shí)坐享其成，又能使其在經(jīng)營失敗時(shí)逃之夭夭的靈丹妙藥[劉俊海：《強(qiáng)化公司的社會責(zé)任—建立我國現(xiàn)代企業(yè)制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容》，載于《商事法論叢》〔第2卷〕，法律出版社1997年11月版，第125頁。]。股東利用公司形式進(jìn)行經(jīng)營，以出資額為限對公司債權(quán)人負(fù)責(zé)，公司將其收益以股息和其他形式在股東中分配，公司結(jié)算時(shí)還將公司的剩余財(cái)產(chǎn)分配給股東。通過公司法賦予的選擇管理者的權(quán)利，決定重大決策的權(quán)利，股份自由轉(zhuǎn)讓的權(quán)利等，使得股東尤其是大股東可以直接或間接的控制公司，但是與公司利益密切相關(guān)的公司外部債權(quán)人，通常無權(quán)介入公司的經(jīng)營管理，又無法支付獲得公司內(nèi)部真實(shí)信息的高昂費(fèi)用，缺乏保護(hù)自己的有效手段[朱慈蘊(yùn)：《公司法人格否認(rèn)法理研究》，法律出版社1994年版，第72頁。]，至于非自愿債權(quán)人則成為股東濫用公司獨(dú)立人格和有限責(zé)任的最大犧牲品。2.公司人格獨(dú)立制度存在道德危險(xiǎn)因素公司的運(yùn)作靠人來實(shí)現(xiàn)的，每一個(gè)公司背后站里的都是個(gè)人[王利明：《公司的有限責(zé)任制度的若干問題》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》1994年第2期，第84頁。]，由于有限責(zé)任出現(xiàn)了法律約束條件不足下股東利用優(yōu)勢地位，從事濫用法人格行為的誘因，例如，出資不足，空殼經(jīng)營，直接操作，業(yè)務(wù)混同等規(guī)避法律或契約義務(wù)的行為。3.公司人格獨(dú)立制度的實(shí)現(xiàn)需要一系列輔助的制度設(shè)計(jì)當(dāng)這一系列的輔助制度設(shè)計(jì)要求被實(shí)質(zhì)為違反時(shí)仍然堅(jiān)持有限責(zé)任制度則會與該制度的根本價(jià)值目標(biāo)背離。有限責(zé)任使得出資人獲得了相對于債權(quán)人的有利地位，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等的原則，這種優(yōu)勢地位的獲得是以分離原則為前提的。首先表現(xiàn)在公司的財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)的徹底分離，其次表現(xiàn)為股東遠(yuǎn)離公司的經(jīng)營管理。[范健、趙敏：《論公司法中的嚴(yán)格責(zé)任制度》，《中國法學(xué)》1995年第4期，第66頁。]但如果公司股東同時(shí)又是公司的實(shí)質(zhì)控制人，公司只是出資人意志的表達(dá)工具，成為出資人的另一個(gè)自我，那么法律就不應(yīng)該保護(hù)這種對債權(quán)人不公平的股東有限責(zé)任，應(yīng)將出資人的優(yōu)勢地位還給債權(quán)人。
（二）公司法人格否認(rèn)的含義公司法人格否認(rèn)，又稱“刺破公司面紗”，是指為阻止公司獨(dú)立人格的濫用和保護(hù)債權(quán)人利益和社會公共利益，就具體的法律關(guān)系中的特定事實(shí)，否認(rèn)公司及其背后股東的各自獨(dú)立的人格和股東的有限責(zé)任，令公司的股東對公司的債權(quán)人和社會公共利益直接負(fù)責(zé)，以實(shí)現(xiàn)公平正義的目標(biāo)之要求而設(shè)置的一種法律措施。[朱慈蘊(yùn)：《公司法人格否認(rèn)法理研究》，法律出版社1994年版，第75頁。]公司法人格否認(rèn)制度是對公司人格獨(dú)立的補(bǔ)充，只是作為在特定條件對債權(quán)人的利益進(jìn)行保護(hù)的手段，并不是要否定公司人格獨(dú)立制度的基石地位。保證公司人格獨(dú)立制度不會被異化從而捍衛(wèi)該制度的合理性和正義性。通過對公司人格獨(dú)立制度的偏差進(jìn)行糾正也是對公司人格獨(dú)立的巨大發(fā)展。公司人格獨(dú)立制度只有被用于符合其制度目標(biāo)的前提下才會被承認(rèn)，而獲得正當(dāng)性，如果公司股東濫用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任，借助公司這層面紗損害債權(quán)人和社會公眾利益，那么法律要么繞到公司獨(dú)立人格的背后直接面對公司的個(gè)體成員，要么忽略公司集團(tuán)中各個(gè)公司獨(dú)立人格而視為經(jīng)濟(jì)統(tǒng)一體。
（三）公司法人格否認(rèn)的理論基礎(chǔ)公司法人否認(rèn)的理論基礎(chǔ)在于公平理論，公司法賦予公司股東所有人地位的同時(shí)，也把保護(hù)公司債權(quán)人的利益作為自己的責(zé)任。公司債權(quán)人利益的保護(hù)通過：公司重要事項(xiàng)為利益相關(guān)者知道，貫徹資本維持原則，公司破產(chǎn)時(shí)的清算制度，資本不變原則，分離原則等等，如果這些保護(hù)措施被違反，那么再對股東提供有限責(zé)任的優(yōu)惠就不具有公平性。
二、公司法人格否認(rèn)制度在兩大法系國家主要的發(fā)展概況
公司法人格否認(rèn)制度為美國判例所首創(chuàng)，并被英國，德國，法國，日本等許多國家繼受。下面分別介紹其在各國的歷史發(fā)展脈絡(luò)。
（一）美國的揭開公司面紗美國的揭開公司面紗最早出現(xiàn)在1809年的一個(gè)判例中，當(dāng)時(shí)美國最高法院用揭開公司面紗來確定公司背后股東的個(gè)人身份，以維護(hù)聯(lián)邦法院的司法審判權(quán)，但美國法人格否認(rèn)制度的真正創(chuàng)立是在1905年的密爾沃基冷藏運(yùn)輸公司一案中，隨后理論界1912年有人正式提出公司法人格否認(rèn)法理。1939年的泰勒訴標(biāo)準(zhǔn)石油電氣公司一案，美國法院確立了母子公司在子公司出資不足的情況下，母公司對子公司的債權(quán)是否予以清償以及清償順位問題。除判例學(xué)說外，《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》第6章第20條第1款規(guī)定∶“對公司股票的購買人，就其所購股票而言，除了付清價(jià)款，不對公司或公司的債權(quán)人承擔(dān)任何責(zé)任”第2款規(guī)定“公司股東并不對公司的活動或債務(wù)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，除了因?yàn)樗约旱男袨榛蚧顒?，他才可能對公司的活動或債?wù)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任”。
（二）英國的刺破公司面紗制度由于英國公司人格獨(dú)立的實(shí)體法則比較根深蒂固，為了避免濫用公司法人格否認(rèn)可能對公司人格獨(dú)立造成不當(dāng)侵害，在適用公司法人格否認(rèn)制度中，英國以成文法形式作了較為明確的規(guī)定，1948年的英國公司法，規(guī)定了一系列可以適用公司法人格否認(rèn)制度的情況，1985年的公司法以及1986的破產(chǎn)法規(guī)定，當(dāng)公司解散，清算時(shí)，如果公司實(shí)施了詐害債權(quán)人或者其他非法行為，法院可以判例有關(guān)股東給公司資產(chǎn)進(jìn)行資助的責(zé)任。
（三）德國的直索責(zé)任在德國，公司法人格否認(rèn)被稱為直索責(zé)任，該理論形成于1920年到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束期間，1920年6月22日，德國最高法院在一則判例中一反常態(tài)，無視公司的獨(dú)立人格，將單個(gè)股東與公司視為統(tǒng)一體，開創(chuàng)了德國的透視理論之先河[朱慈蘊(yùn)：《公司法人格否認(rèn)法理研究》，法律出版社1994年版，第89頁。]，德國的公司法人格否認(rèn)制度是在判例中逐漸形成起來的，而這些判例又是根據(jù)德國民法典第266條關(guān)于禁止濫用權(quán)利規(guī)定考慮到經(jīng)濟(jì)交往和現(xiàn)實(shí)生活的需要做出的。終于在1980年重新公布的《德國有限責(zé)任公司法》第32條明確規(guī)定了公司法人格否制度，德國對公司法人格否認(rèn)制度的適用非常嚴(yán)格，對資合性質(zhì)的股份公司更是苛刻，這點(diǎn)從德國股份公司法第117條的規(guī)定即可得出（四）日本的法人格否認(rèn)法理日本于20世紀(jì)50年代引進(jìn)美國的揭開公司面紗制度。日本的法人格否認(rèn)法理主要受德國學(xué)說的影響，強(qiáng)調(diào)主觀濫用論的標(biāo)準(zhǔn)。1969年最高院的一個(gè)判決第一次在司法實(shí)踐中承認(rèn)了該理論。上述表明自從美國法院在判例中創(chuàng)設(shè)公司法人格否認(rèn)制度以來的百余年里，公司法人格否認(rèn)制度無論是在各國的司法判例和立法實(shí)踐中，還是在該制度的理論探究領(lǐng)域都在不斷豐富和深入，公司法人格否認(rèn)制度的適用學(xué)說，適用概況，適用場合，適用要件，適用程序都逐漸確立。我國《公司法》規(guī)定公司法人格否認(rèn)制度，是現(xiàn)實(shí)的需要，也是世界范圍內(nèi)的趨勢。
三、我國新公司法對公司法人格否認(rèn)制度的承認(rèn)及評析
（一）我國新公司法對公司法人格否認(rèn)制度的承認(rèn)我國2005年10月27日修訂的《公司法》第20條第3款規(guī)定，公司股東濫用公司法人格獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，損害債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。這一規(guī)定創(chuàng)下了世界之最，最先通過立法的形式確認(rèn)公司法人格否認(rèn)制度[華穎霖：《對新公司法中法人格否認(rèn)的思考》，《貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第2期，第113頁。]。
（二）對我國新公司法關(guān)于此項(xiàng)制度的評析1.我國新公司法第20條第3款采取的是概括主義的立法模式時(shí)，主要原因在于目前公司法人格濫用行為表現(xiàn)尚不充分，暫不做列舉性的規(guī)定，為了使立法規(guī)定成開放性體系，同時(shí)因?yàn)閷?shí)踐中，濫用公司人格的行為具有隱蔽性，多種多樣，列舉形式很難窮盡，但是為了限制法官自由裁量權(quán)，嚴(yán)格適用公司法人格否認(rèn)制度，維護(hù)法律的公正公平，保持法律適用統(tǒng)一性，應(yīng)當(dāng)采取概括列舉相結(jié)合的立法模式，列舉下列濫用公司法人格獨(dú)立的情形；人格混同，財(cái)產(chǎn)混合，公司資本顯著不足，利用公司人格回避侵權(quán)責(zé)任，利用公司人格規(guī)避法律義務(wù)，利用公司人格回避契約義務(wù)。2.以制訂法形式規(guī)定公司法人格否認(rèn)制度是我國公司法上的一大進(jìn)步，在新公司法生效以前，我國司法實(shí)踐中正對公司股東濫用人格獨(dú)立的情形，法院主要是通過使用民法通則的誠實(shí)信用原則，權(quán)力濫用原則，公序良俗原則。顯而易見，適用這樣的法條依據(jù)肯定會造成很大的模糊性，對于很多濫用公司人格獨(dú)立的情形，司法實(shí)踐極少動用此項(xiàng)制度規(guī)制，導(dǎo)致對公司債權(quán)人保護(hù)不周。
（三）公司法人格否認(rèn)制度的完善建議我國新公司法第20條，64條對于公司法人格否認(rèn)制度適用的前提要件，主體要件，行為要件，結(jié)果要件，僅作了原則性的規(guī)定，如果都留待司法實(shí)踐和司法解釋解決，將可能導(dǎo)致公司經(jīng)常處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，有違設(shè)立公司法人格否認(rèn)制度的本意，因此公司法人格否認(rèn)制度作用的有效發(fā)揮，一定要在公司法中限定其適用的基本要件，明確其制度的基本法理，從而使公司法人格否認(rèn)制度在實(shí)際運(yùn)作中，更好地體現(xiàn)其精髓，具體完善意見如下：1.公司法人格否制度的適用前提條件公司設(shè)立合法有效，且已取得公司獨(dú)立人格[蔡立東：《公司人格否認(rèn)論》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》〔第二卷〕，法律出版社1994年版，第321頁。]，才可能適用該制度，如果公司尚未成立或成立無效，公司則沒有法人格可言，更談不上公司法人格否認(rèn)。實(shí)踐中對那些未依法成立的公司所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，債權(quán)人可以直接追究股東的連帶責(zé)任。2.公司法人格否認(rèn)制度的行為要件我國立法規(guī)定過于狹窄，不利于保護(hù)債權(quán)人行為要件強(qiáng)調(diào)的是公司法人格之利用者必須實(shí)施了濫用公司法人格的行為[朱慈蘊(yùn)：《論公司法人格否認(rèn)法理的適用要件》，《中國法學(xué)》1998年第5期，第73頁。]。股東享有有限責(zé)任的優(yōu)惠是建立在公司股東合理利用公司形式基礎(chǔ)之上，既要求股東必須正當(dāng)?shù)匦惺褂邢挢?zé)任的權(quán)利。如果股東具體實(shí)施了濫用公司法人格的行為，那么就會否認(rèn)個(gè)公司的獨(dú)立人格。我國公司法第20條第三款僅僅規(guī)定了股東濫用公司獨(dú)立人格，實(shí)施的逃避債務(wù)的行為，過于狹窄，而且失之于原則化。不利于對債權(quán)人的保護(hù)和對非法股東的規(guī)制。我認(rèn)為行為要件至少還應(yīng)當(dāng)包括以下行為：（1）財(cái)產(chǎn)混同，財(cái)產(chǎn)混同極易導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)的非法轉(zhuǎn)移或被股東挪作他用，嚴(yán)重背離了分離原則，主要表現(xiàn)在公司的營業(yè)場所，主要設(shè)備在公司與股東之間，母子公司之間完全同一，公司的賬簿合一，公司財(cái)產(chǎn)記錄模糊，公司與股東之間利益一體化等等，這些都對資本維持和資本不變原則造成沖擊，進(jìn)而影響到公司清償債務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)。（2）業(yè)務(wù)混同，主要指公司與股東之間或不同公司之間從事相同的業(yè)務(wù)活動，具體交易不單獨(dú)進(jìn)行，從而使公司與股東或不同公司之間的獨(dú)立性喪失。（3）組織機(jī)構(gòu)混同，例如在公司集團(tuán)中，公司之間董事會成員的相互兼任，公司與股東或者兩個(gè)不同實(shí)體的董事經(jīng)理完全一致，無視公司法律形式，不保持必要的公司紀(jì)錄，或者根本沒有記錄。3.忽略了國家利益，社會利益因?yàn)楣蓶|濫用公司獨(dú)立人格而受損害時(shí)的保護(hù)公司法人格否認(rèn)制度的結(jié)果要件是濫用行為必須給他人或社會造成損害，公司外部債權(quán)人和其他利益相關(guān)者并不關(guān)心股東的濫用人格情形，他們關(guān)注的只是自己的利益是否受到侵害，只有損害發(fā)生才會打破出資人和利益相關(guān)者的利益平衡體系。對利益的保護(hù)在債權(quán)人與國家社會之間并無不同，甚至國家和社會利益受損失會更嚴(yán)重，范圍更廣。公司的責(zé)任不僅在于外部債權(quán)人上，也對國家和社會負(fù)責(zé)。4.根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)建立公司法人格否認(rèn)制度公司法人格否認(rèn)制度是否需要主觀要件，在大陸法系國家一直存在主觀濫用說與客觀濫用說的爭論，在德國，主觀濫用論者主要依據(jù)的是德國民法典226條關(guān)于權(quán)利濫用要件的規(guī)定，即要求具有對他人施加損害為目的主觀標(biāo)準(zhǔn)，凡故意的施加損害意圖的權(quán)利行使者，都必須對造成的損害與公司負(fù)連帶責(zé)任。但有些學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)調(diào)主觀要件不符合社會的需要，對股東濫用公司獨(dú)立人格行為不必要究其是否有利用法人獨(dú)立人格損害他人的故意。我認(rèn)為我國公司法應(yīng)該采用客觀標(biāo)準(zhǔn)來完善公司法人格否認(rèn)制度，因?yàn)椴捎每陀^主義的標(biāo)準(zhǔn)，可以大大地減輕法人格濫用的舉證責(zé)任，因?yàn)橥獠總鶛?quán)人或利益相關(guān)者無法介入公司的經(jīng)營管理，而且公司濫用獨(dú)立人格具有隱蔽性，這樣使主張法人格濫用者的舉證責(zé)任過重，如果采用主觀濫用論則會影響到該制度的作用發(fā)揮。
四、結(jié)語
面臨的最大難題
我國上市公司業(yè)績?nèi)狈Ψ€(wěn)定性和成長性的原因是很復(fù)雜的，既有企業(yè)方面的內(nèi)因，也有經(jīng)濟(jì)環(huán)境方面的外因。但內(nèi)因是最關(guān)鍵的，是起決定性的因素。總括起來，以下三個(gè)因素是最普遍的因素：
第一，缺乏核心能力，產(chǎn)業(yè)衰退時(shí)企業(yè)隨之衰退。
當(dāng)我國經(jīng)濟(jì)由賣方市場進(jìn)入買方市場以后，大部分傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)了產(chǎn)能過剩、競爭加劇、利潤率下降的態(tài)勢，許多原來高成長、高盈利的產(chǎn)業(yè)已轉(zhuǎn)入低增長、低利潤甚至出現(xiàn)行業(yè)性虧損的不良態(tài)勢或者淪為衰退產(chǎn)業(yè)。隨著傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)環(huán)境的急劇變化、甚至衰退，越來越多的上市公司不得不滯留在衰退產(chǎn)業(yè)中忍受煎熬，越來越多的上市公司面臨著生存危機(jī)。
從2001年上市公司業(yè)績預(yù)虧和預(yù)警的行業(yè)分布可以看出產(chǎn)業(yè)衰退的程度。到2月底滬深兩市共有229家企業(yè)進(jìn)行了業(yè)績預(yù)虧和預(yù)警，其中家電行業(yè)主要是彩電行業(yè)共有15家，占第一位；化纖紡織行業(yè)有12家，占第二位；商業(yè)有10家，居第三；摩托車和自行車行業(yè)的公司幾乎全部虧損。如因產(chǎn)業(yè)的衰退，家電、摩托車、彩管、百貨、化肥農(nóng)藥、日用輕工、普通機(jī)械和儀表制造等行業(yè)的大部分上市公司已陷入虧損的深淵。百貨行業(yè)的大部分上市企業(yè)已是城頭更換了大王旗，殘存的小部分企業(yè)也岌岌可危，隊(duì)伍是越來越小。
由于中國股市的制度性缺陷，資源優(yōu)化配置功能未能建立，大量沒有發(fā)展前景的衰退產(chǎn)業(yè)類企業(yè)到股市上市融資；或者由于產(chǎn)業(yè)本身衰退而企業(yè)又沒有能力克服產(chǎn)業(yè)生命周期的約束，越來越多的上市公司隨產(chǎn)業(yè)衰退而衰退。因而，產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型是很大部分上市公司不得不面對的艱難選擇，也是我國股市發(fā)展中的一大難題。
根據(jù)作者的實(shí)證研究得到結(jié)論，自行車、摩托車、農(nóng)用車等低技術(shù)含量的交通設(shè)備制造業(yè)，彩電制造和顯象管制造業(yè)，白酒釀制業(yè)，紡織化纖及紡織機(jī)械制造業(yè)，輕工制造等發(fā)生了明顯的衰退，其中的大部分產(chǎn)業(yè)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為衰退產(chǎn)業(yè)，行業(yè)內(nèi)大多數(shù)企業(yè)長期持續(xù)虧損，并有可能是全行業(yè)性虧損。
我們只要對這些產(chǎn)業(yè)中的上市公司近幾年來的業(yè)績和股價(jià)變化稍加回顧就不難發(fā)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)衰退的軌跡。通過對這些衰退產(chǎn)業(yè)類上市公司的發(fā)展史分析，可以得到一個(gè)結(jié)論：面對產(chǎn)業(yè)衰退資本支持不是萬能的。資本是企業(yè)擺脫產(chǎn)業(yè)衰退困境的充分條件，不是充要條件。當(dāng)產(chǎn)業(yè)衰退時(shí)企業(yè)如果未能及時(shí)進(jìn)行產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型和產(chǎn)業(yè)升級，即使有了資本也脫逃不了企業(yè)衰退的命運(yùn)。這種因產(chǎn)業(yè)衰退而使企業(yè)衰退的現(xiàn)象在我國上市公司中很普遍。
第二，盲目投資，陷入多元化陷阱。
我國許多上市公司虧損的原因表面上是由于市場競爭激烈、提取存貨跌價(jià)準(zhǔn)備和壞賬準(zhǔn)備等，實(shí)際上是公司盲目投資，過度多元化釀成的苦果。在當(dāng)前的中國證券市場上，上市公司確實(shí)容易產(chǎn)生多元化沖動。因?yàn)?，一是我國證券市場資源配置功能缺失，企業(yè)低成本融資乃至惡性圈錢很容易，造成上市公司投資決策上的隨意性；二是價(jià)值投資理念遭冷落，股票價(jià)格與企業(yè)業(yè)績不相關(guān)或負(fù)相關(guān)，各種題材的炒作成了主流，而上市公司跟蹤市場熱點(diǎn)的多元化投資行為能夠制造市場炒作的題材。
近幾年來，不少上市公司為了趕時(shí)髦或?yàn)榱隧槕?yīng)二級市場概念性的炒作，紛紛利用上市公司融資通道之優(yōu)勢實(shí)施多元化經(jīng)營。2000年我國上市公司出現(xiàn)了多元化經(jīng)營熱，約有200家上市公司擴(kuò)大或變更了經(jīng)營范圍。2001年上市公司的多元化傾向更加明顯。表面上看，多元化投資使企業(yè)″不把所有的雞蛋放在一個(gè)籃子里″，似乎減小了風(fēng)險(xiǎn)。但實(shí)際上，如果企業(yè)實(shí)行無關(guān)聯(lián)多元化經(jīng)營戰(zhàn)略，貿(mào)然進(jìn)入不太熟悉的行業(yè)，只能獲得今天瞬間的″″，而讓明天承受長時(shí)間的″悲痛″。
正如美國著名的管理理論家德魯克所言，一個(gè)企業(yè)的多元化經(jīng)營程度越高，協(xié)調(diào)活動和可能造成的決策延誤就越多，極大地增加了企業(yè)的管理成本。除此之外，多元化投資還將迫使企業(yè)從主業(yè)中撤出相當(dāng)部分資金投向業(yè)務(wù)，這對長期培養(yǎng)起來的主業(yè)無疑是場″浩劫″。長期來看，不僅可能造成資金低效耗散，還會加劇主業(yè)長期循環(huán)下跌趨勢，破壞核心競爭力，釀成主業(yè)″空洞化″的悲劇。多元化經(jīng)營不一定會減弱風(fēng)險(xiǎn)，全面出擊可能不如重點(diǎn)突破，″傷其十指不如斷其一指″。提高專業(yè)化水平，把主業(yè)做大，基礎(chǔ)鞏固，形成自身的競爭優(yōu)勢，才有可能經(jīng)受住國內(nèi)和國際市場的競爭考驗(yàn)。這是國際市場上成功企業(yè)一貫遵循的商業(yè)準(zhǔn)則。
自20世紀(jì)90年代末以來，由于全球性經(jīng)濟(jì)停滯，一場以剝離和出售非主營業(yè)務(wù)資產(chǎn)為特征的企業(yè)重組運(yùn)動席卷全球，管理學(xué)界稱這場重組運(yùn)動為″歸核運(yùn)動″，其目的是通過剝離非主營業(yè)務(wù)來強(qiáng)化主營業(yè)務(wù)的競爭力，從而從整體上提高企業(yè)的核心競爭力和生存能力。盲目多元化一般是經(jīng)濟(jì)繁榮時(shí)期的產(chǎn)物，而與多元化相反的″歸核″行為則是經(jīng)濟(jì)不景氣時(shí)期企業(yè)的生存選擇。從企業(yè)發(fā)展史看，多元化缺乏抵抗經(jīng)濟(jì)周期的能力，因而風(fēng)險(xiǎn)過大。而以強(qiáng)化企業(yè)主營業(yè)務(wù)提高核心能力的戰(zhàn)略才是企業(yè)持續(xù)發(fā)展的良策。在這一方面，我國上市公司不乏成功的經(jīng)驗(yàn)，但更多的是失敗的教訓(xùn)。多元化是許多上市公司失去生存能力的根本原因，缺乏專業(yè)化基礎(chǔ)的多元化是企業(yè)持續(xù)發(fā)展的大敵。從上述實(shí)證分析的結(jié)論可知，能夠持續(xù)發(fā)展的企業(yè)全部是專業(yè)化程度相當(dāng)高的，專業(yè)化的主營業(yè)務(wù)是企業(yè)現(xiàn)金流的基本源泉。盡管這些企業(yè)有條件實(shí)施多元化戰(zhàn)略，但他們始終在主營產(chǎn)業(yè)中辛勤耕耘，咬定主營產(chǎn)業(yè)不放松，通過專業(yè)化不斷提升企業(yè)的核心競爭力。他們都是所在產(chǎn)業(yè)的佼佼者，高度專業(yè)化的產(chǎn)品不但占領(lǐng)了國內(nèi)市場，而且在國際市場上都占有一席之地。相反，許多主業(yè)并不突出的上市公司在有了資金后盲目擴(kuò)張，到后來企業(yè)成了無主營業(yè)務(wù)的公司，企業(yè)經(jīng)營難以為繼，并不得不退出證券市場?？梢哉f，大多數(shù)ST、PT公司是被多元化葬送的。
第三，公司治理結(jié)構(gòu)不完善，大股東掏空上市公司。
由于我國上市公司治理結(jié)構(gòu)不完善，一股獨(dú)大的股權(quán)結(jié)構(gòu)、信息不透明和寬松的市場環(huán)境，大股東往往把上市公司作為提款機(jī)，上市公司從市場上惡性圈錢，大股東從上市公司大肆掏錢。大批上市公司正是被大股東掏空后失去生存能力的。這方面的例子不勝枚舉。幾乎所有的ST、PT類公司都是被大股東掏空所致。如果沒有大股東的掏空行為，這些企業(yè)不至于虧損大則上50－60億元，小則幾億元。
大股東掏空上市公司的手法可謂″花樣百出″。一是大股東裸地直接侵占上市公司的募集資金。大股東侵占上市公司的募集資金相當(dāng)普遍，正是由于資產(chǎn)被侵占，上市公司才陷入了死亡深淵。二是大股東利用上市公司大肆擔(dān)保套取銀行資產(chǎn)。估計(jì)有200多家上市公司為大股東及其關(guān)聯(lián)企業(yè)提供了200多億元以上的擔(dān)保，許多上市公司就是因?yàn)閾?dān)保而失去生存能力的。擔(dān)保葬送了許多有發(fā)展?jié)摿Φ纳鲜泄尽Ｈ峭ㄟ^關(guān)聯(lián)交易掏空上市公司。已有越來越多的上市公司通過關(guān)聯(lián)交易被掏空。大股東通過關(guān)聯(lián)交易剝奪上市公司的手法五花八門，有的通過向上市公司出售劣質(zhì)資產(chǎn)、或以高出市場價(jià)格的方式提供原材料和有關(guān)服務(wù)以及場地（資產(chǎn)）使用權(quán)，還有的是拖欠上市公司的銷售貨款。目前一種比較流行的方式是由上市公司花巨資購買集團(tuán)公司的商標(biāo)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)等無形資產(chǎn)。由于無形資產(chǎn)價(jià)格缺乏客觀依據(jù)，這就為大股東掏空上市公司開了方便之門。有的上市公司購買商標(biāo)的支出超過了公司的全部盈利，無形資產(chǎn)充當(dāng)了大股東掏空上市公司的有形殺手。四是大股東所持股權(quán)被凍結(jié)。至今已有100多家上市公司的大股東所持股份部分甚至全部被凍結(jié)了，包括許多剛一上市的公司大股東股權(quán)就被凍結(jié)，如華紡股份上市當(dāng)天第一大股東全部股份就被凍結(jié)。股權(quán)凍結(jié)將嚴(yán)重危害企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營?？傊?，我國上市公司大股東侵占上市公司利益并使上市公司失去生存能力的事例不勝枚舉。
眾所周知，運(yùn)用企業(yè)能力理論揭示企業(yè)發(fā)展的奧妙是當(dāng)今世界的最新潮流。時(shí)至今日，戰(zhàn)略管理專家們?nèi)匀粺嶂杂诎哑髽I(yè)擁有的特殊能力（核心能力）作為企業(yè)持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵因素，因而企業(yè)能力理論也就一躍成為企業(yè)戰(zhàn)略管理理論研究的時(shí)代主旋律。
企業(yè)能力理論的一項(xiàng)基本任務(wù)就是解釋企業(yè)產(chǎn)生長期收益的機(jī)制是什么，也就是說，闡釋企業(yè)長期競爭優(yōu)勢的存在及存在的原因，通俗地說，就是解釋企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的機(jī)制。大量的實(shí)證研究表明，建立在核心能力基礎(chǔ)上的企業(yè)競爭優(yōu)勢具有持久性，也就是說核心能力是企業(yè)持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)資源。一個(gè)企業(yè)如果不具備特有的核心能力，即使在某一時(shí)期取得了高速發(fā)展，但這種發(fā)展也是不能持續(xù)的，企業(yè)缺乏抵御競爭和防范風(fēng)險(xiǎn)的能力。
對我國上市公司而言，培養(yǎng)核心能力、建立可持續(xù)發(fā)展機(jī)制的主要途徑有：
1、樹立戰(zhàn)略管理理念，從容應(yīng)對產(chǎn)業(yè)變革企業(yè)戰(zhàn)略是企業(yè)競爭力的決定性因素，戰(zhàn)略管理是企業(yè)經(jīng)營的首位活動。
戰(zhàn)略管理理論認(rèn)為，企業(yè)管理中最重要的問題是企業(yè)戰(zhàn)略。因環(huán)境的不斷變化，企業(yè)管理的主題也經(jīng)歷了歷史的演進(jìn)過程。安索夫（H·I·Ansoff）將管理主題的演變作了概括。在20世紀(jì)初期，戰(zhàn)略管理的重點(diǎn)是產(chǎn)品戰(zhàn)略，到中期管理主題是市場戰(zhàn)略，后來是技術(shù)戰(zhàn)略，到70－80年代是生產(chǎn)能力戰(zhàn)略和資源戰(zhàn)略。到80年代以后，戰(zhàn)略管理的主題是產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新。產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新之所以成為企業(yè)戰(zhàn)略管理的主題，是與90年代以來企業(yè)生存環(huán)境的急劇變化相關(guān)的：技術(shù)革命、競爭全球化及大批新興產(chǎn)業(yè)的誕生等。戰(zhàn)略專家波特認(rèn)為企業(yè)戰(zhàn)略的核心是產(chǎn)業(yè)選擇問題和在產(chǎn)業(yè)內(nèi)的競爭地位問題；企業(yè)成功來源于兩個(gè)方面，即企業(yè)所處產(chǎn)業(yè)的吸引力（產(chǎn)業(yè)效益）和企業(yè)在該產(chǎn)業(yè)中的相對地位。
對我國大多數(shù)企業(yè)而言，戰(zhàn)略管理仍屬空白。正由于缺乏戰(zhàn)略管理，企業(yè)只好盲目跟隨市場走，市場流行什么，企業(yè)就投資什么，其后果必然是被市場所淘汰。因而樹立戰(zhàn)略管理理念對我國上市公司具有緊迫性。因?yàn)槲覈幱诮?jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌、增長轉(zhuǎn)型的大轉(zhuǎn)折時(shí)期，經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的變革將加速傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的衰退。而且，在以信息技術(shù)為核心的產(chǎn)業(yè)革命的沖擊下，產(chǎn)業(yè)邊界越來越模糊，產(chǎn)業(yè)變革越來越快，如產(chǎn)業(yè)生命周期縮短和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)知識化等對企業(yè)管理提出了新的挑戰(zhàn)，企業(yè)能否從容應(yīng)對產(chǎn)業(yè)方面的大變革是企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵。尤其是作為衰退產(chǎn)業(yè)中的企業(yè)如何順應(yīng)產(chǎn)業(yè)成長周期，及時(shí)進(jìn)行戰(zhàn)略調(diào)整和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新，是企業(yè)管理中的緊迫問題之一。
2、克服盲目多元化，通過專業(yè)化形成核心競爭力。
從理論上講，一個(gè)企業(yè)到底是專業(yè)化好還是多元化好尚無定論。專業(yè)化和多元化是企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略上的兩難選擇。但多元化風(fēng)險(xiǎn)大，失敗率較高。90年代以來，西方國家企業(yè)開始扭轉(zhuǎn)多元化為主的大規(guī)模重組，通過大規(guī)模的企業(yè)剝離、企業(yè)分拆使業(yè)務(wù)重新專業(yè)化，以提升企業(yè)的核心業(yè)務(wù)和核心能力。我國企業(yè)大多是幼小型企業(yè)，主營產(chǎn)業(yè)市場占有率不高，核心能力不突出，缺乏實(shí)施多元化戰(zhàn)略的能力和資源，專業(yè)化應(yīng)是其基本戰(zhàn)略。核心競爭力是企業(yè)的立足之本，是一個(gè)企業(yè)區(qū)別于其他企業(yè)的顯著標(biāo)志。越來越多的證據(jù)表明，專業(yè)化程度低的多元化企業(yè)缺乏持續(xù)的核心競爭力，降低了企業(yè)抵御外界風(fēng)險(xiǎn)的能力，存在多元化陷阱。面對日益激烈的全球化競爭，在轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)和新興市場國家，低層次的多元化已失去生存的空間。
目前，我國不少上市公司就是因盲目多元化而失去生存能力的。與之形成鮮明對比的是，像深萬科、中集集團(tuán)、五糧液、同仁堂、伊利股份等上市公司卻因致力于專業(yè)化而形成了牢固的競爭優(yōu)勢和持續(xù)的發(fā)展?jié)摿?。具有持續(xù)競爭優(yōu)勢的核心能力是企業(yè)持續(xù)成長的基本保證，也是企業(yè)抵御經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的基本要素。近年來，由于全球性經(jīng)濟(jì)衰退，國外許多多元化大企業(yè)紛紛陷入困境，而專業(yè)化企業(yè)則安然無恙。因而目前在日本和韓國等國普遍盛行以企業(yè)剝離提高專業(yè)化程度和核心業(yè)務(wù)能力為目的的企業(yè)重整浪潮。
