時(shí)間：2023-03-25 11:24:11
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1.1無證行醫(yī)基本情況
表1為某市無證行醫(yī)場(chǎng)所分布情況，從表1中可以看出，診所、營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)、藥店是實(shí)施無證行醫(yī)的主要場(chǎng)所，所占比例分別為40．29％、27．34％、17．27％。
1.2案件來源
139件案件中，主要來源是日常監(jiān)督工作中發(fā)現(xiàn)，占84．17％。但從2009年至2012年，社會(huì)投訴舉報(bào)比例逐年上升，差異有顯著性（P＜0．05）。2．3違法案由分析139件案件中，機(jī)構(gòu)無證與個(gè)人無證的構(gòu)成比分別為17．99％和82．01％，個(gè)人無證是主要案由。不同性質(zhì)的機(jī)構(gòu)無證行醫(yī)的比例存在差異，有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義（P＜0．05），無論是機(jī)構(gòu)無證還是個(gè)人無證，均是個(gè)體診所、藥店的比例最高。
1.3案件履行情況
139件案件中不完全履行案件較多，所占比例為25．18％。而強(qiáng)制執(zhí)行案件所占比例僅為3．60％，見表4
2存在問題
2.1法律法規(guī)不完善，處罰力度不大
《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》有些條款規(guī)定有義務(wù)條款，但對(duì)應(yīng)的罰則可操作性不強(qiáng)。如該條例第四十七條規(guī)定，診療活動(dòng)超出登記范圍的，對(duì)其處罰的金額僅為3000元以下，且不能沒收違法藥品、器械和非法所得。細(xì)讀《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十七條規(guī)定，依法給予警告的條件都很苛刻。如某市三甲醫(yī)院醫(yī)師“走穴”，在市區(qū)一生活美容院做整形手術(shù)，雖此案被查處，但對(duì)該醫(yī)師卻連警告的處罰都不能給予。究其原因就是該法第三十七條規(guī)定，必須違反衛(wèi)生行政規(guī)章制度等造成嚴(yán)重后果后方可予以警告，而造成嚴(yán)重后果卻很難調(diào)取相關(guān)證據(jù)。另外，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)者方可適用該法條，而非法行醫(yī)者為了逃避打擊，以租房為主，根本難于構(gòu)成“擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)”的條件［1］，對(duì)本人不行醫(yī)，請(qǐng)他人行醫(yī)的非法行醫(yī)者就不能適用該法，只能適用《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》，而該條例的處罰力度較弱，達(dá)不到嚴(yán)懲無證行醫(yī)的效果［2］。
2.2查處案件事由單一
對(duì)于無證行醫(yī)行政處罰的查處，往往僅限于診所、營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)、藥店等一般違法場(chǎng)所。對(duì)于開展以免費(fèi)理療推銷器械、按摩治療小兒屈光不正、激光脫毛和E光嫩膚等場(chǎng)所，至今尚未進(jìn)行過行政處罰，導(dǎo)致違法不究、執(zhí)法不嚴(yán)，被行政問責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)加大。
2.3監(jiān)督、執(zhí)行難度大
根據(jù)《中國(guó)2000年預(yù)防保健戰(zhàn)略目標(biāo)制定研究》的規(guī)定，要求每萬人需要配備衛(wèi)生監(jiān)督員1．5名，但是各級(jí)衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)的人員配備數(shù)量根本達(dá)不到。人員數(shù)量不夠，導(dǎo)致打擊無證行醫(yī)不能滲透到到新開發(fā)區(qū)、城鄉(xiāng)結(jié)合部。醫(yī)療執(zhí)業(yè)涉及的法律、法規(guī)、規(guī)章非常多，對(duì)衛(wèi)生監(jiān)督員素質(zhì)的要求高，而基層醫(yī)療執(zhí)業(yè)衛(wèi)生監(jiān)督員素質(zhì)良莠不齊，從而使部分無證行醫(yī)等違法行為沒有被依法及時(shí)查處［3］。請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行未形成長(zhǎng)效機(jī)制，導(dǎo)致不完全履行案件較多［4］。
2.4相關(guān)部門協(xié)作力度不大
根據(jù)最高院相關(guān)解釋，衛(wèi)生行政部門對(duì)無證行醫(yī)造成患者輕度殘疾導(dǎo)致一般功能障礙的；無證行醫(yī)者給予兩次行政處罰以后再次行醫(yī)的可以移送司法機(jī)關(guān)［5］。而實(shí)際上，因衛(wèi)生行政部門和司法機(jī)關(guān)之間的銜接體制不順、對(duì)案件移送的標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)知不同等原因，影響了案件的移送［6］。另外，對(duì)于向無證行醫(yī)者提供藥品、醫(yī)療器械是食品藥品監(jiān)督管理部門的責(zé)任，向其提供房屋出租是房管部門的責(zé)任的意識(shí)，街頭游醫(yī)是城管部門的責(zé)任，而實(shí)際上部門協(xié)作意識(shí)不強(qiáng)，也為無證行醫(yī)的打擊帶來了難度。
3對(duì)策
3.1盡快修訂、完善法律法規(guī)
呼吁相關(guān)立法部門組織對(duì)打擊無證行醫(yī)進(jìn)行調(diào)研，對(duì)現(xiàn)行的醫(yī)療衛(wèi)生法律法規(guī)進(jìn)行修定。如對(duì)于1994年頒布實(shí)施的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》，處罰力度小，已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前的醫(yī)療執(zhí)業(yè)監(jiān)督工作，應(yīng)盡快組織修訂。因衛(wèi)生部的大量批復(fù)、通知的位階過低，應(yīng)盡快上升到法律法規(guī)規(guī)章的地位，為整頓和規(guī)范無證行醫(yī)違法行為提供有力的法律保證［7］。呼吁出臺(tái)對(duì)將房屋出租給無證行醫(yī)者從事非法活動(dòng)可以進(jìn)行查處的法律法規(guī)，此舉措將從源頭制止部分無證行醫(yī)行為。
3.2拓寬思路，加大打擊力度
各級(jí)衛(wèi)生行政部門要加大對(duì)重點(diǎn)環(huán)節(jié)的處罰力度，同時(shí)拓寬辦案思路，以敏銳的眼光發(fā)現(xiàn)新型無證行醫(yī)行為，做到發(fā)現(xiàn)一起、處罰一起、取締一起。對(duì)嚴(yán)重?zé)o證行醫(yī)行為，請(qǐng)媒體在互聯(lián)網(wǎng)、電視、報(bào)紙上曝光，向廣大群眾介紹非法行醫(yī)的嚴(yán)重危害性，提高廣大群眾的科學(xué)、安全的就醫(yī)意識(shí)和自我保護(hù)意識(shí)，同時(shí)達(dá)到威懾?zé)o證行醫(yī)的目的。
3.3加大投入，提高隊(duì)伍素質(zhì)
衛(wèi)生行政部門應(yīng)加大對(duì)醫(yī)療執(zhí)業(yè)衛(wèi)生監(jiān)督員的培訓(xùn)，要求其能全面掌握現(xiàn)行的醫(yī)療執(zhí)業(yè)相關(guān)法律法規(guī)，并能適應(yīng)新形勢(shì)下醫(yī)療執(zhí)業(yè)監(jiān)督工作的需要，切實(shí)提高醫(yī)療執(zhí)業(yè)監(jiān)督隊(duì)伍的執(zhí)法水平和辦案能力。對(duì)于難以執(zhí)行的案件請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行，使之形成長(zhǎng)效機(jī)制，加大打擊力度。同時(shí)深入開展衛(wèi)生監(jiān)督協(xié)管服工作務(wù)，充分利用基層醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)衛(wèi)生監(jiān)督協(xié)管員的前哨作用，及時(shí)發(fā)現(xiàn)無證行醫(yī)等違法行為。
3.4加強(qiáng)協(xié)作，加大監(jiān)管合力
該縣在推進(jìn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)依法行政工作中采取的主要作法是:
(1)以建設(shè)法治政府為目標(biāo),將推進(jìn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)依法行政作為縣政府重要工作來抓｡
鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府是我國(guó)政權(quán)體系中最基層的政權(quán)單位,是政府依法行政的最前沿陣地,同人民群眾的聯(lián)系最經(jīng)常,最廣泛,最直接｡其依法行政水平的高低,直接關(guān)系到國(guó)家法律､法規(guī)在農(nóng)村的貫徹和執(zhí)行,直接決定著黨和政府在人民群眾中的形象｡推動(dòng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府依法行政,是建設(shè)縣級(jí)法治政府的重要基礎(chǔ)｡為加強(qiáng)對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府依法行政的領(lǐng)導(dǎo),該縣政府成立了由縣長(zhǎng)任組長(zhǎng)的依法行政領(lǐng)導(dǎo)小組,辦公室設(shè)在縣政府法制辦公室,由法制辦具體負(fù)責(zé)制定方案､組織協(xié)調(diào)､監(jiān)督檢查､評(píng)議考核工作｡根據(jù)國(guó)務(wù)院的決定,縣政府制定了全縣依法行政工作方案,方案中明確了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府依法行政的指導(dǎo)思想和工作目標(biāo),提出了工作措施､方法､步驟和具體要求｡并要求鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府制定符合本鄉(xiāng)鎮(zhèn)實(shí)際情況的依法行政工作方案,在工作中把依法行政擺到了重要位置上,使全縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)依法行政工作有組織､有系統(tǒng)地開展起來之后｡縣政府又了《全面推進(jìn)依法行政工作的決定》,對(duì)依法行政工作進(jìn)行了全面安排部署,要求各鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府､縣直各部門必須認(rèn)真貫徹落實(shí)｡決定中明確以全面推進(jìn)民主法制建設(shè)為根本目標(biāo),以三個(gè)有利于為行政執(zhí)法的根本標(biāo)準(zhǔn),以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心,建立健全立法､執(zhí)法､監(jiān)督､保障四個(gè)工作機(jī)制｡
(2)規(guī)范鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府行政行為,將鄉(xiāng)鎮(zhèn)整體工作納入依法辦事軌道｡
縣政府首先抓了先學(xué)法再辦事和堅(jiān)持依法定程序辦事兩件事｡要求各鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在開展各項(xiàng)工作前,要先研究法律,搞清執(zhí)法程序,然后依法制定具體的工作措施和方法｡
嚴(yán)格依法辦事,維護(hù)集體經(jīng)濟(jì)組織和承包人的合法權(quán)益｡有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)為了依法合理地解決復(fù)雜疑難問題,找到縣有關(guān)部門幫助研究､解決疑難問題｡鄉(xiāng)鎮(zhèn)主動(dòng)依法行政,有關(guān)方面支持鄉(xiāng)鎮(zhèn)依法行政,從而提高了鄉(xiāng)鎮(zhèn)處理實(shí)際問題的合法性,鄉(xiāng)鎮(zhèn)依法處理實(shí)際問題的水平在不斷提高｡縣政府法制辦起草了縣政府依法行政程序規(guī)范,編制了規(guī)范性文件,制定､行政處罰､行政復(fù)議等程序及程序圖,發(fā)給鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府,供他們參照運(yùn)用｡縣直有關(guān)部門結(jié)合各自工作,幫助鄉(xiāng)鎮(zhèn)站､辦､所健全了執(zhí)法制度和程序｡從而實(shí)現(xiàn)了行政管理法制化,執(zhí)法活動(dòng)程序化｡鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府按縣政府的要求在執(zhí)法部門中建立了行政執(zhí)法公示制,將法律賦予本部門的職責(zé)權(quán)限､負(fù)責(zé)人､承辦人､工作程序､收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)､違規(guī)責(zé)任等通過公示板､廣告牌向社會(huì)公示,增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)工作透明度｡經(jīng)過幾年的努力,現(xiàn)在全縣各鄉(xiāng)鎮(zhèn)隨意行政的現(xiàn)象已基本杜絕,為民服務(wù),文明執(zhí)法蔚然成風(fēng),政府與老百姓魚水關(guān)系逐漸加深,政府形象有很大提高｡
(3)長(zhǎng)期堅(jiān)持法律學(xué)習(xí)､宣傳,提高鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部依法行政和公民守法維權(quán)的自覺性｡
法制宣傳教育是一項(xiàng)關(guān)系增強(qiáng)人們的法律意識(shí)､熟悉法律規(guī)范､創(chuàng)造依法行政氛圍的基礎(chǔ)工作,縣政府非常重視這項(xiàng)工作｡縣政府認(rèn)真按市政府的要求,注重自身法律知識(shí)的積累,認(rèn)真學(xué)習(xí)法律知識(shí),明確規(guī)定在每次會(huì)議上學(xué)習(xí)一部法律,現(xiàn)已形成制度｡各鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府也普遍建立了每周一次的學(xué)法制度｡
為了使農(nóng)民學(xué)法懂法,更好地監(jiān)督鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府依法行政,縣政府給全縣每戶農(nóng)民免費(fèi)贈(zèng)送了《常用法律匯編》和《農(nóng)村科技知識(shí)》兩本書｡農(nóng)民通過學(xué)習(xí),法律意識(shí)提高的很快,常常拿著《常用法律匯編》與行政執(zhí)法人員討論,乃至上訪論理,自我維權(quán)意識(shí)大大增強(qiáng)｡縣政府還利用縣報(bào)､電視等新聞媒體宣傳鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府依法行政工作｡縣報(bào)長(zhǎng)期開辟法制園地欄目,選載法律條文､法律解釋和有關(guān)文章｡縣報(bào)全縣每個(gè)農(nóng)民一份,由縣財(cái)政出資免費(fèi)贈(zèng)閱,真正達(dá)到了家喻戶曉｡縣有線電視臺(tái)每周制作一期渾江夜話節(jié)目,對(duì)執(zhí)法熱點(diǎn)問題進(jìn)行報(bào)道評(píng)點(diǎn),還對(duì)重點(diǎn)､熱點(diǎn)問題進(jìn)行宣傳報(bào)道｡各鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府將學(xué)習(xí)､培訓(xùn)形成一種制度,一種風(fēng)氣｡鄉(xiāng)(鎮(zhèn))､村組開展了培養(yǎng)法律明白人活動(dòng),加強(qiáng)普法力度,提高公民素質(zhì)｡有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)､村組､學(xué)校開展了以家庭為單位的知識(shí)競(jìng)賽｡有的學(xué)校搞了小法官模擬法庭演示活動(dòng)｡通過各種各樣的宣傳活動(dòng),使全縣干部群眾的法律意識(shí)日益提高,營(yíng)造了一個(gè)執(zhí)法､守法､用法的良好氛圍,為依法行政工作奠定了良好的法律意識(shí)基礎(chǔ)｡
加強(qiáng)對(duì)全縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政執(zhí)法隊(duì)伍的培訓(xùn)工作｡工欲善其事,必先利起器｡縣政府全面實(shí)施以憲法為核心,以公用法律和專業(yè)法律為重點(diǎn)的法制宣傳教育規(guī)劃,把法制教育和依法行政工作緊密結(jié)合起來,將提高鄉(xiāng)鎮(zhèn)執(zhí)法人員的法律素質(zhì)和水平列為加強(qiáng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府依法行政的重頭戲,加強(qiáng)了對(duì)其培訓(xùn)的工作力度｡縣委､縣政府每年都舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)干部輪訓(xùn)班,對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)法制干部進(jìn)行培訓(xùn)｡
(4)健全鄉(xiāng)鎮(zhèn)法制機(jī)構(gòu),充分發(fā)揮其參謀和助手作用｡
為加強(qiáng)對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府依法行政工作的領(lǐng)導(dǎo),保證依法行政工作取得實(shí)效,該縣各鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府都建立健全了法制機(jī)構(gòu),組建了一支30余人的法制工作隊(duì)伍｡從而使全縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府依法行政工作形成了一個(gè)相互聯(lián)系､相互協(xié)調(diào)､縱向到底､橫向到邊的組織領(lǐng)導(dǎo)體系,做到了宏觀有人管､微觀有人抓｡為了提高鄉(xiāng)鎮(zhèn)法制干部地位,有效當(dāng)好政府的參謀助手,縣政府明確規(guī)定,縣政府法律制辦主任列席政府常務(wù)會(huì)議,并要求鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府也要這樣做,所有政府文件必須經(jīng)法制機(jī)構(gòu)審核,政府的重大社會(huì)經(jīng)濟(jì)決策,要認(rèn)真聽取法制部門意見,充分發(fā)揮法制機(jī)構(gòu)的參謀和助手作用｡他們要求全縣法制機(jī)構(gòu)和行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)為縣域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展創(chuàng)造優(yōu)良環(huán)境,提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)｡
2幾點(diǎn)啟示與建議
該縣在鄉(xiāng)鎮(zhèn)依法行政工作中,積累了一些很好的經(jīng)驗(yàn)和作法,這些經(jīng)驗(yàn)和作法能給予我們一定的啟示｡
(1)加強(qiáng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)依法行政,鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)班子的法律觀念要增強(qiáng),認(rèn)識(shí)要到位｡認(rèn)識(shí)問題不解決,依法行政工作就無法開展｡基層政府的行政理念要從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的行政管理方式上轉(zhuǎn)變過來｡要從過去重管理輕服務(wù)轉(zhuǎn)變到側(cè)重服務(wù)上來｡要寓管理于服務(wù)中,不斷強(qiáng)化政府的服務(wù)職能｡
(2)要加強(qiáng)政府法制機(jī)構(gòu)和行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)｡沒有組織上的保障,依法行政工作就是一句空話｡要注意發(fā)揮法制機(jī)構(gòu)參謀和助手作用｡行政執(zhí)法人員只有牢固樹立為人民服務(wù)的宗旨,才能把執(zhí)政為民的思想落在實(shí)處｡
(3)加強(qiáng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)依法行政,需要扎扎實(shí)實(shí)地開展工作｡基層政府面臨著大量的實(shí)際問題｡這些問題如何解決,不僅能看出鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府依法行政的水平,而且往往關(guān)系到行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益和基層政府的服務(wù)水平｡
依法行政是依法治國(guó)的重要組成部分,鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府作為依法行政的“第一道防線”其成效如何,在很大程度上對(duì)依法治國(guó)基本方略的施行具有重要意義,雖然依法行政難點(diǎn)的解決不是朝夕之間的事,而是一個(gè)長(zhǎng)期的過程,但是我們必須要正確面對(duì)問題,剖析問題,循序漸進(jìn)逐一解決問題,依法行政之路就一定能夠越走越寬,依法治國(guó)的大目標(biāo)就一定能實(shí)現(xiàn)｡
「關(guān)鍵詞行政訴訟，民事訴訟，訴訟先后關(guān)系，附帶訴訟
刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟構(gòu)成了一個(gè)法治國(guó)家司法制度的有機(jī)整體。由于三大訴訟的任務(wù)、目的、性質(zhì)和標(biāo)的等不同，各類訴訟形成了自身的特點(diǎn)和特有的訴訟原則，但是當(dāng)一個(gè)主體的行為分別涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上的部門法時(shí)，就會(huì)形成兩種不同的法律關(guān)系，基于兩種法律關(guān)系形成的爭(zhēng)議就可能分別按照不同的訴訟程序解決，因此就會(huì)產(chǎn)生審理上的先后順序問題，甚至將不同性質(zhì)的訴訟合并審理還可能會(huì)出現(xiàn)以誰為主、以誰為輔的附帶訴訟問題。本文主要研究行政訴訟與民事訴訟的先后關(guān)系及附帶訴訟問題。
一、一則案例引發(fā)的思考
1983年6月，河南省焦作市紡織工業(yè)局（以下簡(jiǎn)稱“紡織局”）出資購得房屋三間，在取得市統(tǒng)建住宅指揮部頒發(fā)的住宅產(chǎn)權(quán)所有證后，交由其下設(shè)的紡織工業(yè)局供銷經(jīng)理部（1984年2月更名為“紡織工業(yè)局供銷公司”）使用。不久，供銷經(jīng)理部將購房款交給紡織局。1984年10月，紡織局設(shè)立焦作市紡織實(shí)業(yè)公司（以下簡(jiǎn)稱“實(shí)業(yè)公司”），并將房屋移交實(shí)業(yè)公司使用。供銷公司與實(shí)業(yè)公司在紡織局主持下簽訂了移交協(xié)議。1988年12月25日，紡織局與實(shí)業(yè)公司簽訂“房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”，由實(shí)業(yè)公司支付紡織局3萬元，取得房屋所有權(quán)，雙方未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，但該房屋由實(shí)業(yè)公司（1992年更名為“焦作市影視器材公司”，以下簡(jiǎn)稱“影視器材公司”）使用至今。1992年12月，紡織工業(yè)局供銷公司向焦作市房產(chǎn)管理局申請(qǐng)頒發(fā)辦理了證號(hào)為12161的房屋所有權(quán)證，并于1993年4月29日將該房屋賣給高永善。高當(dāng)日從房管局領(lǐng)取了證號(hào)為37121的房屋所有權(quán)證。由于該房屋由影視器材公司下屬的電子光源總店使用，該店認(rèn)為房屋所有權(quán)屬于影視器材公司，拒絕搬出，糾紛遂起。（注：參見王光輝：《一個(gè)案件，八份判決-從一個(gè)案例看行政訴訟與民事訴訟的交叉與協(xié)調(diào)》，《中外法學(xué)》1998年第2期。）
在這個(gè)轟動(dòng)一時(shí)的“高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案”（以下簡(jiǎn)稱“高永善案”）中，圍繞三間房屋的所有權(quán)爭(zhēng)議，糾紛各方當(dāng)事人分別進(jìn)行民事訴訟和行政訴訟。歷經(jīng)焦作市山陽區(qū)人民法院、焦作市中級(jí)人民法院、河南省高級(jí)人民法院的數(shù)次民事審判和行政審判，先后作出8個(gè)判決，歷時(shí)5年有余，但糾紛仍沒有解決，尚處于新一輪的行政訴訟和民事再審程序中。
高永善與焦作市影視器材公司的房產(chǎn)糾紛之所以形成如此局面，除了民事實(shí)體法方面的原因外，一個(gè)重要的原因是法律對(duì)于此類既涉及行政糾紛又涉及民事糾紛的案件如何審理沒有明確的規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)行政訴訟與民事訴訟雙軌并行、行政判決與民事判決相互矛盾的局面。這一現(xiàn)象引發(fā)了我們對(duì)行政訴訟與民事訴訟相互交織情況應(yīng)當(dāng)如何處理的思考。
關(guān)于行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相互交織的案件如何處理，我國(guó)《行政訴訟法》一直沒有明確的規(guī)定。當(dāng)我們把目光投向《民事訴訟法》時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)《民事訴訟法》第136條中有一項(xiàng)極為概括之規(guī)定：“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。1999年，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“被告對(duì)平等民事主體之間民事爭(zhēng)議所做出裁決違法，民事爭(zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭(zhēng)議的，人民法院可以一并審理。”（注：該條采用了“一并審理”的用語，沒有采用“行政附帶民事訴訟”的用法，可以說學(xué)術(shù)界所討論的行政附帶民事訴訟及相關(guān)程序并沒有被最高人民法院認(rèn)可。參見甘文：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論-理由、觀點(diǎn)與問題》，中國(guó)法制出版社2000年版，第175頁。）該司法解釋條文簡(jiǎn)單，僅規(guī)定了行政裁決情況下法院的合并審理，范圍過窄并且不具有可操作性?？梢?，現(xiàn)有的法律根本無法應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系日益緊密的現(xiàn)實(shí)。
針對(duì)這種情況，近幾年來我國(guó)學(xué)者在借鑒刑事附帶民事訴訟的理論基礎(chǔ)上提出了行政附帶民事訴訟的理論模式，從而使其一度成為理論界與實(shí)務(wù)界探討的熱點(diǎn)。不同學(xué)者的觀點(diǎn)存在很大的差異，爭(zhēng)議主要集中在三個(gè)問題上：（1）行政訴訟能否附帶民事訴訟？針對(duì)此問題有兩種截然不同的觀點(diǎn)，一部分學(xué)者認(rèn)為行政訴訟不能附帶民事訴訟，（注：參見鄧志偉：《也談行政訴訟附帶民事訴訟》，《人民司法》1993年第4期；瞿秋紅、呂利秋：《行政訴訟不應(yīng)附帶民事訴訟》，《行政法學(xué)研究》1998年第2期；石泉、李秀年：《行政訴訟一并審理民事案件若干問題解析》，《人民司法》2001年第4期。）絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政訴訟可以附帶民事訴訟；（2）何謂行政附帶民事訴訟，其范圍（或種類）應(yīng)該包括哪些情況？在這些問題上，學(xué)者們提出了不同的觀點(diǎn)；（注：在此問題上主要有以下幾種意見：第一種意見認(rèn)為行政附帶民事訴訟包括行政處罰案件中的三種情況，對(duì)行政裁決不服提起的訴訟不應(yīng)為行政附帶民事訴訟，而是一種特殊的行政訴訟（參見楊偉東：《行政附帶民事訴訟探略》，《行政法學(xué)研究》1998年第1期）；第二種意見是大多數(shù)學(xué)者的意見，認(rèn)為行政附帶民事訴訟包括行政處罰和行政裁決兩種情況（參見王保禮、劉德生：《行政訴訟附帶民事訴訟問題探討》，《法商研究》1996年第6期）；第三種意見認(rèn)為行政機(jī)關(guān)頒發(fā)權(quán)證的行為引起的爭(zhēng)議和因行政裁決引起的行政爭(zhēng)議由行政附帶民事程序來解決，對(duì)于行政處罰案件只是可以適用行政附帶民事訴訟（參見施金才、陳曉宇：《關(guān)于行政附帶民事訴訟若干問題的思考》，《行政法理論與審判實(shí)務(wù)研究》，人民法院出版社2000年版，第751-763頁。）（3）行政侵權(quán)賠償訴訟是否是行政附帶民事訴訟？絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政侵權(quán)賠償訴訟是一種特殊的行政訴訟，有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政賠償訴訟可以作為行政附帶民事訴訟。（注：參見葛云松：《在行政訴訟與民事訴訟之間-高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案評(píng)析》，載羅豪才主編：《行政法論叢》，法律出版社1999年版，第428頁。）從上可以看出，對(duì)于行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相重合、相關(guān)聯(lián)的情況應(yīng)當(dāng)如何處理，理論界尚未達(dá)成一致。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，行政訴訟與民事訴訟各有其局限性，依靠任何一種訴訟程序都難以理想地解決行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件?，F(xiàn)存的解決方法導(dǎo)致的結(jié)果是，案件久拖不決者有之，行政判決與民事判決相互矛盾者有之（如“高永善案”）。由此可知，我國(guó)訴訟程序設(shè)計(jì)上的缺陷是以犧牲公民的權(quán)益為代價(jià)的，因此，尋找一種符合中國(guó)實(shí)際的解決辦法已經(jīng)是一個(gè)亟待解決的問題。
二、兩種處理方式及其劃分標(biāo)準(zhǔn)
行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件雖然外在表現(xiàn)上大致相同，但基本屬性卻并不相同。有的案件形式上是民事爭(zhēng)議案件，但實(shí)質(zhì)上卻是行政爭(zhēng)議案件；有的案件中行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的處理可以分開，而有的情況下兩者卻不能分開。我們認(rèn)為行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件相當(dāng)復(fù)雜，因此在設(shè)計(jì)處理程序時(shí)不可整齊劃一，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)爭(zhēng)議發(fā)生的先后、爭(zhēng)議本身對(duì)案件的重要性以及訴訟效率等多方面因素，對(duì)不同的情況分別設(shè)計(jì)處理程序。第一種處理方式是行政訴訟與民事訴訟分別進(jìn)行，但在審判進(jìn)行過程及判決效力方面有先后之別；第二種處理方式是附帶訴訟，即行政訴訟附帶民事訴訟。那么行政訴訟與民事訴訟是單獨(dú)進(jìn)行還是附帶進(jìn)行，應(yīng)該有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為在判斷應(yīng)當(dāng)先后進(jìn)行還是附帶進(jìn)行時(shí)主要應(yīng)考慮以下因素：
首先是行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系的緊密程度。行政訴訟與民事訴訟之間是采取附帶還是單獨(dú)審理，關(guān)鍵要看行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系是否緊密，如果兩種訴訟關(guān)系非常緊密就可以附帶審理，如果不夠緊密則可以單獨(dú)審理。那么，行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系的緊密程度如何判斷？我們認(rèn)為緊密性主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：行政爭(zhēng)議的處理是民事爭(zhēng)議處理的前提或民事爭(zhēng)議處理為行政爭(zhēng)議處理的前提；行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的產(chǎn)生是否基于行政主體的某一行為或某一事實(shí)的發(fā)生（行政爭(zhēng)議因民事爭(zhēng)議而生或民事爭(zhēng)議因行政爭(zhēng)議而生，兩者之間雖無依賴關(guān)系但在處理時(shí)的確難以分開裁決）。
其次是爭(zhēng)議本身的復(fù)雜程度。在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的情況下必有一個(gè)爭(zhēng)議為主要爭(zhēng)議，或?yàn)槊袷聽?zhēng)議或?yàn)樾姓?zhēng)議。如果該爭(zhēng)議本身較為復(fù)雜則須對(duì)兩個(gè)爭(zhēng)議分別由不同的審判庭來審理。若該爭(zhēng)議本身很清楚，法律適用明白，解決主要爭(zhēng)議的審判庭就可以附帶加以解決。判斷某一爭(zhēng)議本身是否為“復(fù)雜”，主要考慮該爭(zhēng)議所涉及的法律關(guān)系是否清楚和簡(jiǎn)單明了、訴訟標(biāo)的是否復(fù)雜等因素。
再次要考慮是否為同一法院管轄。由于行政訴訟和民事訴訟所采取的管轄原則有不同之處，因此有可能會(huì)出現(xiàn)某一行政爭(zhēng)議歸甲法院管轄而與此行政爭(zhēng)議相關(guān)的民事爭(zhēng)議卻歸乙法院管轄的情況。我們認(rèn)為，當(dāng)相關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議按照管轄原則不應(yīng)由同一法院管轄時(shí)不能采用附帶訴訟的方式，只能將行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議分別處理。
最后要尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)。出于對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的尊重，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇其所涉行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議是采行政附帶民事訴訟的形式還是行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議分別進(jìn)行的形式進(jìn)行訴訟。當(dāng)然，當(dāng)事人運(yùn)用這種選擇權(quán)的前提條件是相關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議符合行政附帶民事訴訟的條件。如果行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議兩者并不具備附帶的條件，則當(dāng)事人當(dāng)然無權(quán)選擇適用行政附帶民事訴訟的方式。
三、行政訴訟與民事訴訟的先后關(guān)系問題
當(dāng)行政訴訟案件與民事訴訟案件分開審理時(shí)，首先要考慮的問題是應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行行政訴訟還是先進(jìn)行民事訴訟。我們認(rèn)為行政訴訟與民事訴訟兩者并沒有確定的“先行后民”或“先民后行”的模式，兩者之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)作個(gè)案處理。具體而言，確定行政訴訟與民事訴訟的先后關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)因素：
第一，以哪一個(gè)訴訟為前提。如果民事爭(zhēng)議的解決須依賴于行政爭(zhēng)議的解決，則行政訴訟應(yīng)當(dāng)作為前提；如果民事訴訟已經(jīng)進(jìn)行，則須中止民事訴訟，待行政訴訟裁判作出之后，民事訴訟再恢復(fù)進(jìn)行且須以此行政裁判作為審理的依據(jù)。反之，當(dāng)行政訴訟過程中出現(xiàn)必須先行解決民事爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)中止行政訴訟程序，待民事終審判決作出之后，行政訴訟程序再恢復(fù)進(jìn)行。
第二，哪一個(gè)訴訟首先開始。原則上當(dāng)行政訴訟與民事訴訟兩者之間不存在解決上的依存關(guān)系時(shí)，確定行政訴訟與民事訴訟兩者之間的先后關(guān)系則應(yīng)當(dāng)考慮哪一個(gè)訴訟首先開始。一般而言，首先開始的訴訟則應(yīng)當(dāng)首先進(jìn)行。
行政訴訟與民事訴訟先后進(jìn)行有兩種情況：
1.必須分開處理的情況。行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議必須分開處理的情況出現(xiàn)在民事訴訟過程中。在民事訴訟過程中，當(dāng)民事爭(zhēng)議的解決取決于某一行政行為自身的合法性時(shí)，行政爭(zhēng)議即作為解決民事爭(zhēng)議的前提性問題，行政爭(zhēng)議的解決是解決民事爭(zhēng)議的基礎(chǔ)。最常見的情況是，在民事訴訟過程中，具體行政行為作為民事爭(zhēng)議當(dāng)事人主張事實(shí)的證據(jù)時(shí)，民事訴訟當(dāng)事人一方對(duì)行政行為的合法性提出異議，而該行政行為的合法與否難以確認(rèn)，或者民事訴訟當(dāng)事人雙方對(duì)行政行為并沒有異議，但民事審判依賴于該行為，而該行政行為是否合法難以辨認(rèn)。這類案件的特點(diǎn)是：首先，這類爭(zhēng)議案件由民事爭(zhēng)議而起，爭(zhēng)議發(fā)生在平等的民事主體之間，不由行政行為引起；其次，在這類案件的審理中行政行為的合法性問題具有基礎(chǔ)性地位，是民事爭(zhēng)議解決的前提，如果不解決具體行政行為的合法性問題則民事爭(zhēng)議也無法解決；最后，當(dāng)事人在民事訴訟過程中沒有直接請(qǐng)求撤銷行政機(jī)關(guān)的行政行為，而是一方以行政行為作為支持其訴訟請(qǐng)求的證據(jù)，另一方則往往以該行政行為違法為抗辯理由，因此民事爭(zhēng)議的解決不可能回避該行政行為的合法性問題。
在處理此類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況：第一種情況是在民事訴訟過程中，當(dāng)事人雙方對(duì)某一前提性的行政行為的合法性提出質(zhì)疑，且一方當(dāng)事人針對(duì)該具體行政行為提起了行政訴訟。這種情況下民事審判庭應(yīng)當(dāng)裁定中止民事訴訟程序，將行政爭(zhēng)議直接移送到行政審判庭，待行政審判終審判決作出之后再恢復(fù)民事訴訟程序。第二種情況是在民事訴訟過程中，雙方當(dāng)事人雖對(duì)具體行政行為的合法性發(fā)生爭(zhēng)議，但均未提起行政訴訟，或民事審判庭認(rèn)為民事審判依賴于某一合法性難以辨認(rèn)的行政行為。此時(shí)民事審判庭應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人首先提起行政訴訟。
2.可以分開處理的情況。在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件中是否分開處理還須考慮到當(dāng)事人的選擇權(quán)。如果某一案件符合提起行政附帶民事訴訟的條件而當(dāng)事人不愿提起行政附帶民事訴訟，此時(shí)民事爭(zhēng)議就應(yīng)當(dāng)與行政爭(zhēng)議分開處理，法院不能依職權(quán)直接將民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議合并審理。
四、行政附帶民事訴訟
附帶訴訟是指人民法院在解決某一糾紛時(shí)，就案件事實(shí)所涉及的另一性質(zhì)的法律關(guān)系同時(shí)予以解決的制度，是訴的合并的一種特殊形式。所謂行政附帶民事訴訟是指在行政訴訟過程中，人民法院根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的請(qǐng)求，受理與被訴具體行政行為密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議，將民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議合并處理的訴訟制度。
（一）行政附帶民事訴訟的必要性與可行性
行政附帶民事訴訟的確立，首先是訴訟程序效益原則的要求。為了實(shí)現(xiàn)程序效益，就必然要求降低訴訟成本，如縮短訴訟周期、簡(jiǎn)化訴訟程序。其次是為了確保法院裁判的權(quán)威性。司法的權(quán)威性是指司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有的威信和公信力。正如澳大利亞法官馬丁所言：“在一個(gè)秩序良好的國(guó)家中，司法部門應(yīng)得到人民的信任和支持。從這個(gè)意義出發(fā)，公信力的喪失就意味著司法權(quán)的喪失?！保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自上海一中院研究室：《21世紀(jì)司法制度面臨的基本課題》，《法學(xué)》1998年第12期。）司法權(quán)威性的主要體現(xiàn)是司法機(jī)關(guān)作出的裁決為最終的決定。然而，司法實(shí)踐中不同法院所作出的判決相互矛盾或同一法院內(nèi)部不同審判庭之間所作出的判決相互沖突的現(xiàn)象比比皆是。前述“高永善案”即是一個(gè)很好的例證。法院裁判相互矛盾的情況經(jīng)常出現(xiàn)在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件中，因此我們主張將關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)的民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議合并審理，行政附帶民事訴訟則是一種很好的解決方法。再次，現(xiàn)有解決方式的弊端也使行政附帶民事訴訟成為必要。由于立法上的欠缺和理論界的分歧，不同法院在司法實(shí)踐中對(duì)行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的情況均各行其是。在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件中，從表面上看是行政相對(duì)人對(duì)具體行政行為不服，但這一行政爭(zhēng)議的背后是一個(gè)民事爭(zhēng)議，行政相對(duì)人提起行政訴訟的最終目的是要解決民事爭(zhēng)議。如果法院僅僅對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查并作出裁判而對(duì)民事爭(zhēng)議置之不理，無法徹底解決當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議，而且事實(shí)上法院如果撇開當(dāng)事人之間的民事爭(zhēng)議也不能很好地解決行政爭(zhēng)議，因此法院在解決行政爭(zhēng)議基礎(chǔ)上附帶解決民事爭(zhēng)議是值得考慮的。
行政附帶民事訴訟不僅必要而且可行。實(shí)際上，在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件中，法院在審理行政爭(zhēng)議的同時(shí)已經(jīng)對(duì)民事爭(zhēng)議進(jìn)行了審理，因?yàn)榉ㄔ涸趯彶樾姓袨楹戏ㄐ缘倪^程中不可能無視當(dāng)事人之間的民事爭(zhēng)議。以房屋產(chǎn)權(quán)登記行政案件為例，當(dāng)我們翻開法院的判決書就可以看到判決書幾乎完全圍繞著原告與第三人（房屋產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議的另一方當(dāng)事人）之間的房屋產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議，原告與第三人所提供的證據(jù)主要也是以房屋產(chǎn)權(quán)為中心。雙方在行政訴訟過程中竭力想要證明的是自己對(duì)爭(zhēng)議房屋應(yīng)當(dāng)擁有所有權(quán)，法院在審理過程中主要針對(duì)民事爭(zhēng)議進(jìn)行審查，然而依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，行政審判庭的法官卻無法對(duì)民事爭(zhēng)議作出裁判，結(jié)果卻是撤銷或維持行政行為，民事爭(zhēng)議無從解決。在司法實(shí)踐中已經(jīng)有法院嘗試將行政訴訟與民事訴訟相結(jié)合，用行政附帶民事訴訟的方式處理行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件，通過這種方式徹底解決以往行政訴訟中“官了民不了”的難題。（注：在“袁雅琴不服上海市房屋土地管理局核發(fā)房屋所有權(quán)證”一案中，上海市普陀區(qū)人民法院做了一次大膽的嘗試，通過行政附帶民事訴訟的方式解決了一起因房屋買賣糾紛而引起的案件，在該案中行政訴訟第三人同時(shí)被列為附帶民事訴訟的被告。參見上海市高級(jí)人民法院編：《上海法院典型案例叢編》，上海人民出版社2001年版，第138-141頁。）
（二）行政附帶民事訴訟的條件
1.以行政訴訟成立為前提。行政訴訟成立是附帶民事訴訟成立的前提條件。當(dāng)事人在提起行政訴訟時(shí)，附帶提起民事訴訟或在行政訴訟進(jìn)行過程中提起附帶民事訴訟。如果行政訴訟的被法院裁定不予受理，其所附帶的民事訴訟也隨之被法院裁定不予受理，在此情況下，附帶民事訴訟的方只能提起單獨(dú)的民事訴訟。如果行政被法院駁回，所附帶的民事訴訟也必然被法院駁回。
2.存在關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是行政附帶民事訴訟的本質(zhì)特征。關(guān)聯(lián)性主要包括以下內(nèi)容：（1）行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議之間具有關(guān)聯(lián)性。行政附帶民事訴訟是人民法院在行政訴訟過程中附帶解決與行政爭(zhēng)議密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議的訴訟活動(dòng)，民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議必須具有緊密的關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性是指行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議由行政主體的同一行政行為所引起或行政行為的作出不僅未解決原有的民事爭(zhēng)議，反而引起新的民事爭(zhēng)議。它主要表現(xiàn)為兩種情況：其一，具體行政行為的合法性是處理民事爭(zhēng)議的前提條件，具體行政行為合法性問題得不到解決，相關(guān)的民事爭(zhēng)議就得不到解決。其二，行政爭(zhēng)議因民事爭(zhēng)議而生，即行政機(jī)關(guān)為解決已經(jīng)存在的民事爭(zhēng)議而作出行政裁決，而民事爭(zhēng)議當(dāng)事人對(duì)該行政裁判不服從而產(chǎn)生行政爭(zhēng)議。行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的處理雖然不存在何為前提的問題，但兩者在處理時(shí)難以割裂。（2）兩種性質(zhì)的訴訟請(qǐng)求之間的關(guān)聯(lián)性。行政附帶民事訴訟必須有一個(gè)（或數(shù)個(gè)）行政訴訟請(qǐng)求，即行政訴訟原告認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，要求法院對(duì)該行政行為進(jìn)行審查。訴訟請(qǐng)求因行政訴訟種類而有不同，如在撤銷訴訟中原告訴訟請(qǐng)求為撤銷具體行政行為，在確認(rèn)訴訟中要求確認(rèn)其法律關(guān)系或法律事實(shí)、行政行為合法與否或是否有效等。同時(shí)必須有民事訴訟請(qǐng)求存在，即要求附帶民事訴訟的被告停止侵害、排除妨害等。兩種不同性質(zhì)的訴訟請(qǐng)求之間必須有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，這種關(guān)聯(lián)性在于不同性質(zhì)的訴訟請(qǐng)求均發(fā)自同一法律事實(shí)。
3.附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)由民事爭(zhēng)議當(dāng)事人提起。附帶民事訴訟的提起應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循“不告不理”的原則，如果行政訴訟的當(dāng)事人在行政訴訟過程中并沒有提出民事訴訟請(qǐng)求，則法院不能依職權(quán)主動(dòng)對(duì)民事爭(zhēng)議進(jìn)行審理并作出裁判。民事爭(zhēng)議當(dāng)事人對(duì)于是否提起附帶民事訴訟擁有選擇權(quán)，如果不選擇附帶民事訴訟的方式，則法院只能針對(duì)行政爭(zhēng)議作出判決。但是，人民法院在受理行政訴訟案件后，發(fā)現(xiàn)符合行政附帶民事訴訟其他條件的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有權(quán)提起附帶民事訴訟，對(duì)于有權(quán)提起附帶民事訴訟的當(dāng)事人放棄訴訟權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)允許。
4.附帶民事訴訟只能在一審中提起。附帶民事訴訟可以與行政訴訟同時(shí)提出，也可以在行政訴訟一審結(jié)束前提出。如果當(dāng)事人逾期提出附帶民事訴訟的應(yīng)一律作為民事案件另案處理。對(duì)于行政訴訟已經(jīng)存在的，附帶民事訴訟的請(qǐng)求最遲應(yīng)當(dāng)在一審判決作出之前提出。一旦進(jìn)入二審，當(dāng)事人就不得再提起附帶訴訟，否則根據(jù)二審終審的訴訟原則，附帶民事部分實(shí)際上是一審終局，這樣將導(dǎo)致當(dāng)事人無法行使對(duì)附帶民事部分的上訴權(quán)。
（三）行政附帶民事訴訟的范圍
1.對(duì)行政裁決行為不服提起的訴訟。行政裁決是由法定的行政機(jī)關(guān)依照法律法規(guī)授權(quán)，居間裁判民事爭(zhēng)議當(dāng)事人之間所發(fā)生的某一領(lǐng)域與行政管理密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議的一種行政行為。這種行政行為不同于一般行政行為的特殊之處在于行政裁決必須以民事爭(zhēng)議的存在為前提。如果行政相對(duì)人對(duì)行政裁決不服就會(huì)出現(xiàn)民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議并存的局面，即行政裁決機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的行政爭(zhēng)議以及行政相對(duì)人之間原有的民事爭(zhēng)議并存。行政相對(duì)人提出訴訟請(qǐng)求要求撤銷行政裁決，其實(shí)質(zhì)是為了解決民事爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人之間的民事爭(zhēng)議。
2.存在民事侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件。行政訴訟中最常見的就是行政處罰案件，但是并非對(duì)于所有的行政處罰案件均須用行政附帶民事訴訟的方式來解決。我們認(rèn)為應(yīng)僅限于存在侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件，即因侵權(quán)行為而發(fā)生損害賠償。這類案件中所涉及的事實(shí)情況是被采取行政處罰的公民、法人或其他組織實(shí)施的某一行為既違反了相關(guān)行政法律法規(guī)，又構(gòu)成了民事侵權(quán)。這時(shí)他既要承擔(dān)行政法律責(zé)任，又要承擔(dān)民事法律責(zé)任，這兩種法律責(zé)任基于同一行為而產(chǎn)生，因而具有緊密的聯(lián)系。實(shí)踐中最常見的是某些治安處罰案件、環(huán)境保護(hù)行政處罰案件等。最適宜的解決辦法是法院在解決行政爭(zhēng)議的同時(shí)附帶解決民事爭(zhēng)議。存在民事侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件大體而言包括以下幾種情況：（1）被處罰人的行政處罰案件。這種情況下被處罰人往往不服行政處罰決定要求法院判決撤銷或加以變更，同時(shí)對(duì)行政處罰機(jī)關(guān)所作出的要求被處罰人承擔(dān)的民事?lián)p害賠償責(zé)任也不服；另一種情況是被處罰人僅對(duì)民事?lián)p害賠償?shù)臄?shù)額不服而要求減少。（2）民事侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件。包括三種情況：其一是被害人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)被處罰人處罰太輕而向法院，同時(shí)要求被處罰人給予或增加對(duì)自己的賠償數(shù)額；其二是行政處罰機(jī)關(guān)對(duì)被處罰人應(yīng)當(dāng)給予致害人的賠償數(shù)額沒有作出裁決，受害人不服向法院要求法院作出處理；其三是受害人僅對(duì)行政處罰中所確認(rèn)的賠償數(shù)額不服向法院，要求撤銷裁決，重新就損害賠償作出裁判或要法院變更賠償數(shù)額。（3）被處罰人和被害人均，此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)將后的當(dāng)事人根據(jù)其訴訟請(qǐng)求不同將其列為當(dāng)事人。
3.行政相對(duì)人實(shí)施行政機(jī)關(guān)已經(jīng)許可的某種行為時(shí)，第三方認(rèn)為侵犯了自己的民事權(quán)益，在提起行政訴訟過程中要求法院附帶解決民事爭(zhēng)議。并非所有的行政許可案件均可適用行政附帶民事訴訟程序?？梢赃m用行政附帶民事訴訟的情況僅限于行政許可相對(duì)人實(shí)施某種行為，第三方認(rèn)為侵犯了自己的民事權(quán)益，兩者為此發(fā)生爭(zhēng)議，而行政許可相對(duì)人提出該行為經(jīng)過行政機(jī)關(guān)許可為抗辯的情況。如果該第三方提起行政訴訟要求法院審查行政許可合法性時(shí)可附帶要求法院解決民事爭(zhēng)議。
（四）行政附帶民事訴訟的程序問題
1.當(dāng)事人。行政附帶民事訴訟中行政訴訟部分當(dāng)事人地位是明確的，原告為有權(quán)提起行政訴訟的公民、法人和其他組織，被告是作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)。附帶民事訴訟的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)為民事爭(zhēng)議的雙方主體，行政訴訟的原告既可能是附帶民事訴訟的原告，也可能是附帶民事訴訟的被告，但行政機(jī)關(guān)不能作為附帶民事訴訟部分一方當(dāng)事人，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)并非民事爭(zhēng)議的當(dāng)事人。
2.審理。第一，證據(jù)問題。行政訴訟部分遵循行政訴訟法的證據(jù)規(guī)則，民事訴訟部分遵循民事訴訟法的證據(jù)規(guī)則。第二，調(diào)解問題。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，行政案件（除行政賠償案件外）一律不適用調(diào)解。我們認(rèn)為行政附帶民事訴訟中的附帶民事部分可以適用調(diào)解，因?yàn)楦綆袷略V訟從本質(zhì)上而言屬于民事訴訟，作為民事訴訟基本原則之一的調(diào)解原則當(dāng)然適用。第三，審理方式問題。行政附帶民事訴訟的審理一般有三種方式：其一，附帶民事訴訟與行政案件一并審判。附帶民事訴訟與行政訴訟之間的因果關(guān)系清楚、案件事實(shí)簡(jiǎn)明無異議時(shí)，人民法院應(yīng)將兩種訴訟一并審理以迅速、及時(shí)地解決爭(zhēng)議。其二，附帶民事訴訟與行政案件分開審理，一并作出判決。這種方式下往往是人民法院首先對(duì)行政案件進(jìn)行審理，然后在此基礎(chǔ)上審理民事爭(zhēng)議，附帶將其解決。其三，附帶民事訴訟與行政案件分別審理、分別判決。附帶民事訴訟關(guān)系復(fù)雜、案情事實(shí)以及與行政案件的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性含混不清、一時(shí)難以查明，如果一并審理，會(huì)超過行政訴訟的法定審理期限，影響行政案件的及時(shí)解決。此外，如果附帶民事訴訟當(dāng)事人因故不能出庭的，也應(yīng)當(dāng)考慮先對(duì)行政訴訟案件審判后再解決民事爭(zhēng)議。第四，審理期限問題。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起3個(gè)月內(nèi)作出一審判決，《民事訴訟法》則規(guī)定適用普通程序的案件審理期限為6個(gè)月。我們認(rèn)為，行政附帶民事訴訟的審理期限一般應(yīng)為3個(gè)月，但如果附帶民事訴訟部分較為復(fù)雜或出現(xiàn)其他原因不能在3個(gè)月之內(nèi)審結(jié)的，可以在行政案件審結(jié)后，由原合議庭繼續(xù)審理附帶民事部分，但必須在受理附帶民事訴訟之日起3個(gè)月內(nèi)審結(jié)。值得注意的是，如果附帶民事訴訟是在行政訴訟進(jìn)行過程中提起的，附帶民事訴訟的審理期限應(yīng)當(dāng)自人民法院受理附帶民事訴訟之日起計(jì)算，而不是一律從行政訴訟立案之日起計(jì)算。第五，審判組織問題。對(duì)于行政附帶民事訴訟而言，其審判組織應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一為合議庭，不適用簡(jiǎn)易程序。第六，判決問題。在審理的第一種方式和第二種方式下，法院對(duì)行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分應(yīng)當(dāng)一并作出判決，并制作一張行政附帶民事訴訟判決書。判決書的事實(shí)部分對(duì)具體行政行為的事實(shí)和民事爭(zhēng)議的事實(shí)應(yīng)當(dāng)予以敘述；判決書的理由部分應(yīng)當(dāng)分別闡述行政訴訟部分和附帶民事訴訟部分的判決理由以及適用各自的實(shí)體法和程序法情況；判決書的主文部分應(yīng)當(dāng)將行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分分開撰寫。如果由于客觀原因，行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分不能一并判決的，可以分別制作判決書，但是兩份判決書對(duì)各自未處理的民事或行政部分應(yīng)當(dāng)有所交代。如果附帶民事部分是調(diào)解結(jié)案的，應(yīng)當(dāng)分別制作行政訴訟判決書和附帶民事訴訟調(diào)解書。
3.訴訟期限?；诂F(xiàn)行的法律規(guī)定以及對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，行政附帶民事訴訟中的行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分分別適用各自的訴訟時(shí)效期限。若民事爭(zhēng)議的當(dāng)事人提起行政附帶民事訴訟已經(jīng)超過《行政訴訟法》上所規(guī)定的訴訟期限，則民事爭(zhēng)議當(dāng)事人只能單獨(dú)提起民事訴訟，不能提起行政附帶民事訴訟。
關(guān)鍵詞：爭(zhēng)議順序沖突處理
自1990年10月1日《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》施行后，法院須依不同的訴訟法，分別適用行政訴訟程序和民事訴訟程序?qū)﹃P(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議進(jìn)行審理。如何處理關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的審理順序，即優(yōu)先審理何者，是理論和實(shí)踐均必須予以規(guī)范與明確的問題。隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和進(jìn)一步完善，為了更有效調(diào)整紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系和合理配置資源，行政權(quán)的進(jìn)一步擴(kuò)大，已是不爭(zhēng)的事實(shí)，行政權(quán)時(shí)刻影響著大量的民事法律關(guān)系，行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系相互滲透、交叉；同時(shí)，公民、法人和其他組織的法律意識(shí)尤其是行政訴訟意識(shí)的增強(qiáng)，唯權(quán)、唯上思想的擯棄，一旦行政行為侵犯其民事權(quán)益時(shí)，已不再聽之任之，而是充分行使提起行政訴訟的權(quán)利，關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的案件將有增無減。因此，從理論上，對(duì)關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的審理順序進(jìn)行探討，為以后立法提供更加科學(xué)的理論依據(jù)，規(guī)范、統(tǒng)一目前司法操作方式，均具有積極意義。
一、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的概念、特征與表現(xiàn)形式
關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議是指在案件的審理過程中，同時(shí)存在均需解決的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議，二爭(zhēng)議內(nèi)容上具有關(guān)聯(lián)性，處理結(jié)果互為因果或互為前提條件的一種爭(zhēng)議形式。
關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議具有如下特征：1、法院已立案受理至少一爭(zhēng)議，但未審理終結(jié)。當(dāng)二爭(zhēng)議均被訴至法院，法院就必須解決二訴訟的審理順序；法院在審理一訴訟的過程中，出現(xiàn)另一須適用其它的訴訟程序?qū)徖淼臓?zhēng)議時(shí)，不能置之不理，也要處理優(yōu)先解決何者。爭(zhēng)議均未被訴至法院和一爭(zhēng)議或二爭(zhēng)議均已被審理終結(jié)，不存在審理順序的沖突。2、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議必須是緊密型的，具有關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的本質(zhì)特征。本文所指的關(guān)聯(lián)性不是哲學(xué)意義上的普遍聯(lián)系性，其條件有二方面：一是內(nèi)容上具有關(guān)聯(lián)性，行政爭(zhēng)議因民事爭(zhēng)議產(chǎn)生或民事爭(zhēng)議因行政爭(zhēng)議產(chǎn)生；二是處理結(jié)果上具有因果性或前提條件性，一爭(zhēng)議判決本身依賴于另一爭(zhēng)議的解決，后一爭(zhēng)議雖不構(gòu)成前一爭(zhēng)議的主要標(biāo)的，但決定前一爭(zhēng)議的判決結(jié)果。3、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的當(dāng)事人基本具有吻合性，民事爭(zhēng)議的原、被告是行政爭(zhēng)議的原告、第三人，反之亦然。雖然行政爭(zhēng)議必然有行政主體的參與，行政主體在行政訴訟中充當(dāng)被告的角色，但行政爭(zhēng)議的其他當(dāng)事人基本是民事爭(zhēng)議的原、被告。任一爭(zhēng)議的當(dāng)事人不是另一爭(zhēng)議的當(dāng)事人，該二爭(zhēng)議就不具有關(guān)聯(lián)性。4、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的當(dāng)事人均已向法院提出主張。法院在審理案件過程中，發(fā)現(xiàn)存在當(dāng)事人未向法院主張的關(guān)聯(lián)的另一爭(zhēng)議，依照“不訴不理”的民事、行政訴訟基本原則，法院無職權(quán)審理未被當(dāng)事人主張的另一爭(zhēng)議，故無需解決優(yōu)先審理何爭(zhēng)議的問題。
關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的表現(xiàn)形式有二種：一是關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟，即理論上的本訴與他訴。依法院立案受理的時(shí)間的先后可分為行政訴訟受理在先和民事訴訟受理在先，但法院立案受理的時(shí)間的先后，不能決定何者應(yīng)優(yōu)先審理。二是關(guān)聯(lián)的訴訟與爭(zhēng)議。在訴訟的過程中，出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的、當(dāng)事人已向法院主張的另一須依其它訴訟程序?qū)徖淼闯稍V的爭(zhēng)議。若后爭(zhēng)議已被訴至法院且法院已立案受理，即轉(zhuǎn)化為第一種形式，本文所指的第二種形式是未將爭(zhēng)議轉(zhuǎn)化為訴訟的情形。
二、本訴與他訴的優(yōu)先關(guān)系的處理原則
本訴與他訴的優(yōu)先問題，學(xué)者傾向性的觀點(diǎn)是行政訴訟優(yōu)先于民事訴訟。其理由是：1、從行政法理論上講，是行政權(quán)優(yōu)先原則在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)①。行政優(yōu)先權(quán)原則要求行政權(quán)與社會(huì)組織或公民個(gè)人的權(quán)利在同一范圍內(nèi)相遇時(shí)，行政權(quán)具有優(yōu)先行使與實(shí)現(xiàn)的效力。2、從二訴訟保護(hù)的社會(huì)利益價(jià)值大小看，行政訴訟保護(hù)的權(quán)益既有行政利益，又有公民、法人或其他組織的合法權(quán)益；民事訴訟保護(hù)的主要是公民和組織的人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益②。3、從二訴訟的審理結(jié)果看，行政訴訟的審理結(jié)果可能是行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)或行政賠償，民事訴訟的審理結(jié)果是民事權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)，民事義務(wù)得到履行，主要體現(xiàn)了各方在財(cái)產(chǎn)利益上的增加或減少，一般不涉及生命權(quán)和人身自由權(quán)等基本人權(quán)③。
在司法實(shí)踐中，處理關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的優(yōu)先關(guān)系的方式主要有以下三種：1、各自獨(dú)立式。法院不同的審判庭對(duì)關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟獨(dú)自審理，他訴的是否存在和審理結(jié)果，不理不睬，僅對(duì)本訴的所有證據(jù)材料效力予以審核認(rèn)定并直接據(jù)此作出裁判。2、行政訴訟優(yōu)先式。行政訴訟具有優(yōu)先性，民事訴訟讓位于行政訴訟；中止民事訴訟的審理，待行政訴訟審理終結(jié)后，并以行政訴訟的處理結(jié)果為依據(jù)繼續(xù)審理民事訴訟。該式是行政訴訟先于民事訴訟觀點(diǎn)的典型的司法操作模式。3、行政附帶民事訴訟式。當(dāng)關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟并存時(shí)，在立案審查階段，把民事訴訟作為行政附帶民事訴訟的形式予以立案，移交行政審判庭審理；在審理階段，由民事審判庭把民事訴訟移送到行政審判庭作為行政訴訟附帶民事訴訟形式一并予以審理。
上述三種方式，固然有其合理的方面，如第一種方式能及時(shí)、快捷審結(jié)案件，第二種方式簡(jiǎn)單明確、易于操作，第三種方式體現(xiàn)訴訟的效益原則。但是，如果繼續(xù)探究上述三種方式的利弊，似有形而上學(xué)和機(jī)械論的嫌疑，其缺點(diǎn)或不足之處顯而易見。
根據(jù)行政法的理論，行政行為一經(jīng)行政主體作出和被行政相對(duì)人知曉，即具有公定力。否定行政行為的合法性或使行政行為失效的機(jī)關(guān)只能是行為機(jī)關(guān)、行為機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)或人民法院。行政訴訟法第3條第2款規(guī)定，人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件；行政審判庭是對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查并作出評(píng)價(jià)的唯一合法主體；民事審判庭無權(quán)對(duì)作為民事訴訟中的證據(jù)的行政行為的合法性進(jìn)行審查，更無權(quán)對(duì)行政行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。獨(dú)自審理民事訴訟，違背行政行為的效力原則。因此在民事訴訟中，法院依民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定以查證屬實(shí)的行政主體超越職權(quán)作出的行政行為、行政相對(duì)人已喪失提起行政訴訟的時(shí)效的權(quán)利等為由對(duì)行政行為作出評(píng)價(jià)并據(jù)此作出裁判的行為，是錯(cuò)誤的。但法院在審理民事訴訟的過程中，可對(duì)作為證據(jù)的行政行為的客觀性和關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審核認(rèn)定并據(jù)此對(duì)訴訟直接作出裁判，如法院對(duì)作為民事訴訟的證據(jù)的“行政”行為系偽造，不是行政主體作出的“行政”行為，不能直接或間接導(dǎo)致行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅的“行政”行為，因上述“行政”行為不屬于行政法意義上的行政行為，不受行政行為的公定力效力原則的約束；也因上述“行政行為”不屬于行政訴訟受案范圍，不可能以行政訴訟方式進(jìn)行司法審查，因此法院可直接予以審核認(rèn)定。在民事訴訟中，法院無權(quán)否定行政行為的合法性，同樣因?yàn)楸粻?zhēng)議的行政行為可能屬于可撤銷的行為，也無權(quán)肯定行政行為的合法性并據(jù)此作出裁判結(jié)果，否則，在行政訴訟中，法院作出撤銷行政行為、確認(rèn)行政行為違法的裁判時(shí)，將由于法院的過錯(cuò)出現(xiàn)相互矛盾的裁判。各自獨(dú)立式無視關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的關(guān)聯(lián)性的客觀存在，違背了客觀決定主觀的認(rèn)識(shí)規(guī)律，其裁判結(jié)果的錯(cuò)誤就在所難免了。因此，各自獨(dú)立式的處理方式不僅違背法學(xué)和哲學(xué)的基本理論，實(shí)踐證明極易破壞司法統(tǒng)一原則，損害國(guó)家司法權(quán)威，降低司法公信度。
從訴訟法律關(guān)系角度而言，民事訴訟與行政訴訟是相互獨(dú)立的，不存在效力大小、誰先誰后的問題。優(yōu)先審理行政訴訟不屬于行政優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，優(yōu)先審理行政訴訟不符合主體是行政主體、是為了實(shí)現(xiàn)行政目的所必需的、必須有法律依據(jù)等行政優(yōu)先權(quán)的成立條件。行政優(yōu)先權(quán)與優(yōu)先審理行政訴訟無必然的聯(lián)系，行政優(yōu)先權(quán)的理論并不能推理出優(yōu)先審理行政訴訟的理論。行政訴訟法的立法目的是通過對(duì)行政行為合法性的司法審查，最終保護(hù)受違法行政行為侵害的公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，民事訴訟也保護(hù)全民所有制主體的合法權(quán)益；同時(shí)，很難說行政權(quán)益大于經(jīng)濟(jì)利益，實(shí)際上，保護(hù)行政權(quán)益的目的是為了實(shí)現(xiàn)更大的經(jīng)濟(jì)利益，不能也算不清行政訴訟與民事訴訟各所保護(hù)的社會(huì)利益的大小。雖然行政訴訟審理的對(duì)象有公民的人身自由權(quán)，但民事訴訟的審理對(duì)象中包括人格權(quán)、身體健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)等公民的基本權(quán)利，從行政訴訟與民事訴訟的審理結(jié)果而言，孰輕孰重，實(shí)難辨清。在司法實(shí)踐中，多數(shù)的關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的案件的審理順序，確應(yīng)是行政訴訟優(yōu)先于民事訴訟。但是，在審理行政機(jī)關(guān)以申請(qǐng)與事實(shí)、主體不符或法律規(guī)定為由的行政不作為的行政案件時(shí)，就不應(yīng)優(yōu)先審理行政訴訟④。
為了方便當(dāng)事人，節(jié)約訴訟成本，避免“官了民不了”⑤的現(xiàn)象，徹底解決糾紛，提高行政審判效果，理順關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的審理順序，合理利用司法資源，行政附帶民事訴訟式是極其科學(xué)的方式。民事訴訟法第6條第1款規(guī)定，“民事案件的審理權(quán)由人民法院行使”，行政審判庭審理行政附帶民事訴訟，如同刑事審判庭審理刑事附帶民事訴訟一樣，是符合法律規(guī)定的。在理論上，法院在不違反法律規(guī)定的前提下，可決定適用何種程序?qū)徖戆讣?，?dāng)事人無權(quán)選擇案件的審理程序與審判庭。遺憾的是，行政訴訟法對(duì)此未作任何規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的規(guī)定》第63條規(guī)定了行政附帶民事訴訟，可惜的是該條款規(guī)定的行政附帶民事訴訟范圍過于狹窄，且規(guī)定了必須由當(dāng)事人要求一并解決的前提條件與法院可以（并不是必須）一并審理；同時(shí)，內(nèi)容簡(jiǎn)單、缺乏操作性，所以該規(guī)定形似建立了行政附帶民事訴訟的制度，實(shí)質(zhì)上是基本采納了行政不能附帶民事訴訟的觀點(diǎn)的產(chǎn)物⑥。目前，在司法實(shí)踐中，能以行政附帶民事訴訟的方式解決糾紛的案件是極為少數(shù)的。筆者認(rèn)為，建立行政附帶民事訴訟制度已是迫在眉睫的立法任務(wù)，如刑事訴訟法中的刑事附帶民事訴訟編一樣，修改現(xiàn)行行政訴訟法，設(shè)立行政附帶民事訴訟專章或編，規(guī)定建立行政附帶民事訴訟制度及其原則性問題；最高人民法院在此基礎(chǔ)上對(duì)行政附帶民事訴訟受理范圍、立案、證據(jù)規(guī)則、審理程序等作出司法解釋。如在短期內(nèi)不能修改行政訴訟法，最高人民法院應(yīng)立即修改與完善關(guān)于行政附帶民事訴訟的司法解釋，尤其是立案范圍，制定如最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟的范圍問題的規(guī)定》，其必要性是不言而喻的。關(guān)于行政附帶民事訴訟的受理范圍，進(jìn)一步擴(kuò)大是必要的、迫切的。建議將行政主體頒發(fā)權(quán)證的行政行為引起的民事訴訟納入必要的行政附帶民事訴訟的受理范圍，將行政處罰引起的民事訴訟納入普通（可以）的行政附帶民事訴訟的受理范圍，這樣才能真正發(fā)揮行政附帶民事訴訟的應(yīng)有作用。
筆者認(rèn)為，目前，除可以依最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共與國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第63條規(guī)定，適用行政附帶民事訴訟的方式審理的案件外，正確處理關(guān)聯(lián)的本訴與他訴的審理順序的原則，應(yīng)是優(yōu)先審理決定另一訴訟裁判結(jié)果（內(nèi)容）的訴訟，即優(yōu)先審理屬于原因、前提條件的訴訟。該方式既不違反現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定，又是對(duì)上述三種方式揚(yáng)長(zhǎng)避短的結(jié)晶。民事訴訟法第136條第1款第（5）項(xiàng)規(guī)定，本案須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，中止訴訟，和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共與國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第51條第1款第（6）項(xiàng)規(guī)定，案件的審判必須以相關(guān)民事、刑事或其他行政案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)的，中止訴訟，是筆者主張的方式的法律依據(jù)。雖然有人認(rèn)為民事訴訟法第136條第1款第（5）項(xiàng)規(guī)定中的“另一案”僅指另一民事案件，但筆者認(rèn)為應(yīng)包括行政案件和刑事案件，否則，該法律應(yīng)明文規(guī)定是另一民事案件。
三、審理關(guān)聯(lián)的訴訟與爭(zhēng)議的處理原則
業(yè)已進(jìn)行的訴訟與在訴訟中出現(xiàn)的須適用不同的訴訟程序解決的關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議，雖不存在訴訟優(yōu)先的問題，但如何處理該爭(zhēng)議和如何中止訴訟，是司法實(shí)踐中不可回避的問題。在司法實(shí)踐中，主要做法有以下幾種：1、直接認(rèn)定和裁判式。法院在訴訟中對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議直接予以審核認(rèn)定并據(jù)此對(duì)訴訟直接作出裁判。2、建議式。法院在民事訴訟中出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議時(shí)，建議行政機(jī)關(guān)復(fù)查糾正并提供復(fù)查結(jié)果或建議當(dāng)事人另行行政機(jī)關(guān)，同時(shí)，中止民事訴訟的審理。3、內(nèi)部移送式。法院在訴訟中出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議時(shí)，將關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議以內(nèi)部移送方式移送至相關(guān)審判庭進(jìn)行審理，同時(shí)，中止訴訟的審理。
直接認(rèn)定與裁判式，雖然可以減少繁瑣的訴訟程序，但其不合理的原因與上述的各自獨(dú)立式基本相同，不再贅述，因此是不可取的。
建議式，是建立在理想化的法制環(huán)境上，不僅沒有法律依據(jù)，且極可能損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，破壞程序公正。現(xiàn)行法律、司法解釋均未規(guī)定法院向行政機(jī)關(guān)或當(dāng)事人提出建議時(shí)，可中止訴訟的審理。行政機(jī)關(guān)對(duì)于法院要求復(fù)查行政行為的建議，因無法定復(fù)查和答復(fù)的義務(wù)，而不作任何回應(yīng)，已是司空見慣的事。當(dāng)事人有權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，有權(quán)決定是否將關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議提交法院依不同的訴訟程序予以解決。因此法院的建議可能無任何積極的意義，相反極易延長(zhǎng)甚至超過法定審理期限和結(jié)案不能。
行政訴訟法第56條規(guī)定，只有法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的主管人員、直接責(zé)任人員違反政紀(jì)的和有犯罪行為的，才能將有關(guān)材料移送有關(guān)部門處理，但未規(guī)定將關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議移送相關(guān)審判庭進(jìn)行審理；民事訴訟法亦未規(guī)定有關(guān)內(nèi)部移送的內(nèi)容，可見，內(nèi)部移送式缺乏法律依據(jù)；同時(shí)，內(nèi)部移送式違反了行政訴訟和民事訴訟中的不訴不理的基本原則，屬于公權(quán)不當(dāng)干涉私權(quán)。法院在審理被移送的其他爭(zhēng)議時(shí)，若原告不提出訴訟請(qǐng)求、不出庭、不舉證等，將使該爭(zhēng)議的審理無法進(jìn)行與終結(jié)。
筆者認(rèn)為，正確處理關(guān)聯(lián)的訴訟與爭(zhēng)議的辦法是已審理訴訟的審判庭代表法院履行告知義務(wù)，告知提出爭(zhēng)議方應(yīng)對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議另行提訟；提出爭(zhēng)議方收到告知書后，將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。行政訴訟法第34條第1款和民事訴訟法第64條第1款均規(guī)定，當(dāng)事人有責(zé)任向法院提供證據(jù)，包括主張和反駁證據(jù)；同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第3條和最高人民法院《關(guān)于行政訴訟若干問題的規(guī)定》第8條均規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知舉證范圍、舉證時(shí)限和逾期提供證據(jù)的法律后果，關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)是決定訴訟結(jié)果的證據(jù)的效力認(rèn)定問題，屬于當(dāng)事人提供主張或反駁證據(jù)的范疇，據(jù)此法院應(yīng)履行告知提出爭(zhēng)議方以另行方式完成舉證責(zé)任的義務(wù)。告知書向提出爭(zhēng)議方送達(dá)后，即可產(chǎn)生法律效力。當(dāng)事人在告知的期限內(nèi)未行使訴權(quán)，法院可以對(duì)作為訴訟的證據(jù)的爭(zhēng)議的證明力予以認(rèn)定，并對(duì)訴訟作出裁判。該方式克服了拖延訴訟時(shí)間、無法律依據(jù)等弊端。該方式在司法實(shí)際操作中，還須解決以下問題：1、告知應(yīng)以書面形式作出，并向當(dāng)事人送達(dá)，告知書的內(nèi)容為當(dāng)事人應(yīng)在法院指定的期限內(nèi)就關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議另行提訟，否則，將承擔(dān)對(duì)其不利的法律后果。2、告知另行提訟的時(shí)間，參照最高人民法院《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第9條第5項(xiàng)規(guī)定，以一個(gè)月為宜。因?yàn)閰⒄丈鲜鲆?guī)定，該期限不計(jì)入審理期限。3、法院履行告知后，因無法律依據(jù)，不能立即中止訴訟的審理，當(dāng)事人另行并被法院立案受理后，才能中止訴訟。4、若當(dāng)事人未在告知的期限內(nèi)另行，但在法院對(duì)訴訟作出裁判后，在法定的期限內(nèi)對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議另行的，法院對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議的，仍應(yīng)予以立案受理并依法作出裁判。因關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議的裁判結(jié)果致使前一訴訟被改判或再審的，應(yīng)依照或參照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第46條規(guī)定，前一訴訟的裁判不屬于錯(cuò)誤裁判，且由被告知方承擔(dān)因此增加的有關(guān)訴訟的合理費(fèi)用以及因此而擴(kuò)大的一當(dāng)事人的直接損失，以懲罰被告知方怠于行使權(quán)利。
注釋：
①黃江：《行政法理論與審判實(shí)務(wù)研究-全國(guó)法院系統(tǒng)第十二屆學(xué)術(shù)討論會(huì)論文選》中的《行政、民事關(guān)聯(lián)訴訟的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420頁。
②張步洪、王萬華：《行政訴訟法律解釋判例述評(píng)》，中國(guó)法制出版社2000年9月北京第1版，第555頁。
③同②。
④同①，第422頁。
⑤江必新：《中國(guó)行政訴訟制度之發(fā)展-行政行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版，第96頁。
⑥甘文：《行政訴訟法司法解釋解之評(píng)論-理由、觀點(diǎn)與問題》，中國(guó)法制出版社2000年5月北京第1版，第174頁。
參考文獻(xiàn)：
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2、最高人民法院行政審判庭（李國(guó)光主編）：《最高人民法院﹤關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定﹥釋義與適用》，人民法院出版社2002年9月第1版。
3、江必新：《中國(guó)行政訴訟制度之發(fā)展-行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版。
4、甘文：《行政訴訟司法解釋之評(píng)論-理由、觀點(diǎn)與問題》，中國(guó)法制出版社2000年5月北京第1版。
5、張步洪、王萬華：《行政訴訟法律解釋與判例述評(píng)》，中國(guó)法制出版社2000年9月北京第1版。
6、全國(guó)高等教育自學(xué)考試指導(dǎo)委員會(huì)組編（羅豪才主編）：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年3月第3版重排版。
7、劉善春：《行政訴訟原理及名案解讀》，中國(guó)法制出版社2001年10月北京第1版。
8、方世榮主編：《行政訴訟法案例教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年1月第1版。
【關(guān)鍵詞】：行政公告行政行為行政行為的告知
一、源自現(xiàn)實(shí)的問題
《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條規(guī)定，城市人民政府公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)本地城市市區(qū)區(qū)域聲環(huán)境保護(hù)的需要，劃定禁止機(jī)動(dòng)車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時(shí)間，并向社會(huì)公告。
《財(cái)政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，單位和個(gè)人有本條例所列財(cái)政違法行為，財(cái)政部門、審計(jì)機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財(cái)政違法行為及處理、處罰、處分決定。
《稅收征收管理法》第45條規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告?！吨兴幤贩N保護(hù)條例》第11條規(guī)定，對(duì)批準(zhǔn)保護(hù)的中藥品種以及保護(hù)期滿的中藥品種，由國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門在指定的專業(yè)報(bào)刊上予以公告。
《藥品管理法實(shí)施條例》第59條規(guī)定，國(guó)務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)藥品質(zhì)量抽查檢驗(yàn)結(jié)果，定期藥品質(zhì)量公告。藥品質(zhì)量公告應(yīng)當(dāng)包括抽驗(yàn)藥品的品名、檢品來源、生產(chǎn)企業(yè)、生產(chǎn)批號(hào)、藥品規(guī)格、檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)、檢驗(yàn)依據(jù)、檢驗(yàn)結(jié)果、不合格項(xiàng)目等內(nèi)容。
某市衛(wèi)生局對(duì)該市純凈水市場(chǎng)中不同品牌的飲用水進(jìn)行了大抽查，隨后在全市范圍內(nèi)公告了抽查結(jié)果，其中被認(rèn)定存在質(zhì)量問題的生產(chǎn)廠家認(rèn)為，衛(wèi)生局在抽查程序違法且沒有合理和科學(xué)依據(jù)的情況下，公告抽查結(jié)果，影響了該廠的聲譽(yù)，致使其市場(chǎng)占有量明顯減少，侵犯了其人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，故向法院提起了行政訴訟。[1]
筆者以上所羅列的現(xiàn)實(shí)法律規(guī)范和案例，旨在表明法律實(shí)踐中，存在著大量的行政主體為實(shí)現(xiàn)特定的行政目標(biāo)，通過公告形式，向社會(huì)有關(guān)行政權(quán)行使信息的法律現(xiàn)象。我們姑且將這種以公告形式實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的行為稱為行政公告。然行政公告作為一種法律制度，是否有足夠的法理支撐、應(yīng)具備哪些構(gòu)成要素等問題，都有賴于對(duì)行政公告的分析和論證。
二、行政公告釋義
行政公告并非法律概念，充其量只是法學(xué)概念。受研究者興趣偏好與精力所限，目前，我國(guó)行政法學(xué)研究領(lǐng)域?qū)π姓娴膶ｉT研究非常匱乏，[2]行政公告作為普遍存在的行政法律現(xiàn)象，尚未引起足夠的重視。
（一）含義
紛繁復(fù)雜的行政公告現(xiàn)象背后，其共性在于行政主體依據(jù)法律所賦予的職權(quán)，通過公告形式來實(shí)現(xiàn)預(yù)期的行政目標(biāo)。據(jù)此，行政公告是指行政主體依法履行職權(quán)，為實(shí)現(xiàn)特定的行政目標(biāo)，通過公告形式，將與行政職權(quán)行使相關(guān)的信息向社會(huì)公布的一項(xiàng)行政法律制度。
首先，行政公告只是對(duì)一定法律現(xiàn)象形式上的概括，而不是性質(zhì)上的厘定?，F(xiàn)行行政法學(xué)研究，都是在界定行政主體行為內(nèi)容性質(zhì)的基礎(chǔ)上，對(duì)形式上具有共性的行為作歸類研究。如行政許可、行政處罰等，都是在界定其對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法律效果這種本質(zhì)屬性基礎(chǔ)上，對(duì)形式上具有共性的法律現(xiàn)象的概括。而行政公告不是對(duì)其意指的法律現(xiàn)象性質(zhì)上的概括，只是對(duì)行政主體通過公告形式實(shí)現(xiàn)特定行政目標(biāo)的紛雜法律現(xiàn)象形式上共性的概括。這表明，行政公告作為法學(xué)概念，與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯(lián)系。
其次，行政公告是履行行政職責(zé)的表現(xiàn)。依行為性質(zhì)的不同，行政機(jī)關(guān)可以有民事主體、行政主體、行政相對(duì)人，甚至是刑事責(zé)任主體的不同身份。行政法所關(guān)注的只是行政機(jī)關(guān)以行政主體身份出現(xiàn)時(shí)所表現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。本文的行政公告，是行政機(jī)關(guān)在履行行政職責(zé)時(shí)的公告，雖以公告方式行為，若不是履行法律所賦予的行政職責(zé)，則不在行政法學(xué)研究領(lǐng)域范圍內(nèi)，也不是本文所指的行政公告。
（二）種類
不同形態(tài)的行政公告，它的適用范圍、適用條件、法律性質(zhì)、救濟(jì)途徑等可能存在差別，對(duì)不同形態(tài)的行政公告依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，是非常必要的。基于前文是從形式上界定行政公告，以行政公告內(nèi)容的形式特征為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行政公告進(jìn)行類型化分析是可行的路徑。[3]據(jù)此，行政公告可以分為：
1．行政規(guī)范性文件公告
它是指行政主體以公告形式，將行政法規(guī)、行政規(guī)章以及其他行政規(guī)范性文件在報(bào)紙、新聞媒體、特定公共場(chǎng)所張貼等方式，向社會(huì)不特定公眾公布的一種行政公告。由于行政規(guī)范性文件規(guī)范對(duì)象的廣泛性和不特定性，通過對(duì)每個(gè)被規(guī)范對(duì)象的具體送達(dá)不具備現(xiàn)實(shí)性與可行性，故只有通過公告形式向社會(huì)不特定公眾公布。如：《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條所規(guī)定的城市人民政府公安機(jī)關(guān)向社會(huì)所的公告。
2．行政處理公告
它是指行政主體通過公告形式，將其針對(duì)特定相對(duì)人作出的行政處理決定，向社會(huì)不特定公眾公開。行政處理由于涉及特定的當(dāng)事人，應(yīng)該遵循政府行政相對(duì)性的要求，不得對(duì)社會(huì)公開，這是公民隱私權(quán)保護(hù)的需要。然原則依托例外而存在，在特定情況下，因某種因素的介入，行政處理決定可能會(huì)喪失“私”的特性，而必須向社會(huì)公開。雖然行政處理公告的法理根基、適用范圍和適用條件等都有待于進(jìn)一步論證，但現(xiàn)實(shí)中不乏行政處理公告的現(xiàn)象。如：《財(cái)政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，對(duì)單位和個(gè)人的財(cái)政違法行為，財(cái)政部門、審計(jì)機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財(cái)政違法行為及處理、處罰、處分決定。
3．其他行政信息公告
從廣義上來理解，一切有關(guān)行政權(quán)行使條件、范圍、過程、內(nèi)容以及后果等因素都可稱之為行政信息。但行政法所指的行政信息，應(yīng)是與行政權(quán)行使直接有關(guān)的信息。其他行政信息公告是指，行政主體以公告形式，將除了行政規(guī)范性文件和行政處理決定之外的，其他直接有關(guān)行政權(quán)行使的信息向社會(huì)公眾公布。這類行政公告在法律實(shí)踐中非常普遍，如藥品監(jiān)督行政主體公布藥品抽查結(jié)果等。我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)范中，也有大量的關(guān)于其他行政信息公告的規(guī)定，如：《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，單位和個(gè)人的違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價(jià)格主管部門除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)地公告其價(jià)格違法行為，直至改正。
（三）相關(guān)概念辨析
行政公告作為行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的手段，它與其他行政手段或者行政法律現(xiàn)象之間的異同比較，有利于其自身內(nèi)涵的界定和闡釋。
1．行政公告與行政行為的告知
依通說，行政行為的告知是指行政主體在行使行政職權(quán)過程中，將行政行為通過法定程序向行政相對(duì)人公開展示，以使行政相對(duì)人知悉該行政行為的一種程序性法律行為，包括擬制行政行為的依據(jù)、陳述意見的機(jī)會(huì)、行政救濟(jì)的途徑和期限等內(nèi)容的告知。[4]作為向相對(duì)人告知一定的內(nèi)容，行政公告與行政行為的告知具有一定的重合之處，如行政規(guī)范性文件的公告，既屬于行政公告范疇，也可以劃歸行政行為告知的范疇；且兩者之間在特定情況下，也可能呈現(xiàn)性質(zhì)上的一致性。[5]但兩者之間的差別是顯而易見的：
（1）對(duì)象和表現(xiàn)形式不同。行政公告是行政主體通過報(bào)刊、新聞媒介、公共場(chǎng)所布告等可見的形式，向社會(huì)公眾公布有關(guān)行政信息的活動(dòng)，它的表現(xiàn)形式一般是書面的。而行政行為的告知中，如擬制行政行為依據(jù)、陳述意見機(jī)會(huì)等，都是通過口頭或書面向特定相對(duì)人進(jìn)行告知。
（2）內(nèi)容不同。行政公告的內(nèi)容包括行政規(guī)范性文件、行政處理決定以及其他行政信息，而行政行為的告知內(nèi)容包括擬制行政行為的依據(jù)、陳述意見的機(jī)會(huì)、行政救濟(jì)的途徑和期限等。前者較概括和抽象，后者較為具體和細(xì)化。
2．公告送達(dá)
公告送達(dá)是指當(dāng)受送達(dá)人下落不明，或者無法用其他方式送達(dá)時(shí)，行政主體可以用公告形式向相對(duì)人送達(dá)行政處理決定。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過一定期間，視為送達(dá)。它與行政公告存在以下差別：
（1）性質(zhì)上，行政公告只是對(duì)行政主體通過公告形式實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的各種法律現(xiàn)象形式上的概括，不能反映這些法律現(xiàn)象的本質(zhì)屬性，不同的行政公告有不同的法律性質(zhì)。而公告送達(dá)是程序性法律行為，其本身并不直接對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響。
（2）內(nèi)容上，行政公告的內(nèi)容包括行政規(guī)范性文件、行政處理決定以及其他行政信息；而公告送達(dá)的內(nèi)容是行政處理決定，至少在現(xiàn)今我國(guó)行政法學(xué)研究語境下是如此，而不包括行政規(guī)范性文件和其他行政信息的公告送達(dá)。[6]
（3）對(duì)象上，行政公告的對(duì)象可以是特定而具體的行政相對(duì)人，也可以是非特定的社會(huì)公眾；而公告送達(dá)，在一般情況下，其送達(dá)對(duì)象為具體、可數(shù)的行政相對(duì)人。
三、行政公告的性質(zhì)
本文是從形式上對(duì)行政公告內(nèi)涵作了界定，然真正決定行政公告存在的合理性，以及適用范圍、適用條件、法律救濟(jì)途徑等根本性問題的是行政公告的性質(zhì)。所謂行政公告的性質(zhì)，是指行政公告是否屬于影響公民、法人或者其他組織現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的行政行為范疇。行政公告包羅萬千，不同種類的行政公告有不同的性質(zhì)。
（一）作為行政行為的行政公告
判斷行政主體的行為是否屬于行政行為，其形式是其次，關(guān)鍵在于行為內(nèi)容能否對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響。行政公告是否屬于行政行為，取決于行政公告具體內(nèi)容是否對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)變化。一般而言，具備行政行為屬性的典型行政公告有以下幾種。
1．行政處罰、行政處分決定的公告
基于不同的目的，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，行政行為可以有不同種類的劃分。在非行政規(guī)范性文件領(lǐng)域，根據(jù)行政行為是否對(duì)相對(duì)人有懲戒效果，行政行為可以分為帶有懲戒性質(zhì)的行政行為與不帶有懲戒性質(zhì)的行政行為，前者主要指行政處罰和行政處分。[7]
之所以將對(duì)行政處罰、行政處分等具有懲戒性質(zhì)決定的公告，納入行政行為范疇，而否定其他行政處理決定公告的行政行為屬性，是因?yàn)樾姓幜P、行政處分決定的公告，會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響?，F(xiàn)例舉法律實(shí)踐中的具體情形闡述如下。
《財(cái)政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，單位和個(gè)人有本條例所列財(cái)政違法行為，財(cái)政部門、審計(jì)機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財(cái)政違法行為及處理、處罰、處分決定。據(jù)此，財(cái)政行政主體可以公告其作出的處罰、處分決定，該行政公告將對(duì)相對(duì)人現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)狀態(tài)產(chǎn)生影響，其緣由為：
（1）從立法意圖來看。一般而言，行政處罰、處分決定只需送達(dá)相對(duì)人即可，行政處罰、處分決定無需、甚至不得向社會(huì)公開。立法者之所以賦予財(cái)政行政主體在作出行政處罰、處分決定的基礎(chǔ)上，公告該行政處罰、處分決定的權(quán)力，使社會(huì)不特定公眾知悉相對(duì)人違法行為的存在以及所受的不利制裁，從而影響相對(duì)人的良好聲譽(yù)和形象，其目的在于加強(qiáng)財(cái)政行政主體的管理力度以及行政權(quán)行使的有效性。故從立法意圖來看，行政處罰、處分決定的公告具有影響相對(duì)人人身權(quán)的目的，具有行政行為的屬性。[8]
（2）從公告的內(nèi)容來看。行政處罰、行政處分意味著行政主體對(duì)相對(duì)人的行為作了違法性的宣告和確認(rèn)，這不僅可能對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生不利影響，也可能對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)產(chǎn)生不利影響，但這種不利影響只局限于行政主體與相對(duì)人之間的特定范圍內(nèi)。而通過公告行政處罰、處分決定，使得原本不知悉相對(duì)人違法行為的其他社會(huì)公眾獲知該信息，使得相對(duì)人的人身權(quán)產(chǎn)生了新的不利影響或者擴(kuò)大了原有的不利影響范圍，這符合行政行為的本質(zhì)屬性。
2．產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告
行政規(guī)范性文件和行政處理之外的其他行政信息公告，是否會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法意義上的影響，沒有統(tǒng)一的類型化標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于產(chǎn)生行政法律效果的行政信息只能作個(gè)體化分析，視其具體內(nèi)容而定。一般而言，產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息公告在實(shí)踐中有以下兩種常見形式：
（1）對(duì)相對(duì)人違法行為的公告。相對(duì)人若有違法行為，法律一般是規(guī)定了實(shí)體性內(nèi)容的制裁措施，或者追加規(guī)定行政主體可以將對(duì)相對(duì)人違法行為所作的制裁措施通過公告形式，公之與眾，作為加重處罰。但有時(shí)，法律也會(huì)賦予行政主體可只公布相對(duì)人的違法行為本身，而無需公布對(duì)違法行為所作的制裁決定。如：《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，任何單位和個(gè)人有本規(guī)定所列違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價(jià)格主管部門除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)地公告其價(jià)格違法行為，直至改正。
雖然，這種公告行為可以理解為強(qiáng)制執(zhí)行措施的一種，但不可否認(rèn)的是，它將對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)產(chǎn)生不利影響。這類行政公告因其具有對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法律效果的現(xiàn)實(shí)性，而被歸入行政行為范疇。
（2）能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告。一般而言，行政檢查結(jié)果只是行政主體作出實(shí)體性裁定的基礎(chǔ)。但有時(shí)候，法律授予行政主體可以公開行政檢查結(jié)果，而不作實(shí)體性裁定。此時(shí)，行政檢查結(jié)果的公開，就可能影響到被檢查人等相對(duì)人的權(quán)益，該行政檢查結(jié)果的公告就具有行政行為的本質(zhì)屬性。
此類行政公告在實(shí)踐中，主要表現(xiàn)為負(fù)有保證公民生活安全責(zé)任的行政主體，通過對(duì)有關(guān)公民生活安全的物品的監(jiān)督和檢查，向社會(huì)對(duì)其監(jiān)督和檢查結(jié)果所作的公告，如食品安全監(jiān)督部門、質(zhì)量監(jiān)督部門、藥品監(jiān)督部門等對(duì)食品、生活用品、藥品等是否符合相應(yīng)質(zhì)量、安全要求等檢查結(jié)果所作的公告。如：《藥品管理法實(shí)施條例》第59條規(guī)定，國(guó)務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)藥品質(zhì)量抽查檢驗(yàn)結(jié)果，定期藥品質(zhì)量公告。藥品質(zhì)量公告應(yīng)當(dāng)包括抽驗(yàn)藥品的品名、檢品來源、生產(chǎn)企業(yè)、生產(chǎn)批號(hào)、藥品規(guī)格、檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)、檢驗(yàn)依據(jù)、檢驗(yàn)結(jié)果、不合格項(xiàng)目等內(nèi)容。
（二）作為行政事實(shí)行為的行政公告
當(dāng)行政公告不會(huì)對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生行政法意義上的效果時(shí)，就屬于行政事實(shí)行為范疇，典型的有以下幾種。
1．行政規(guī)范性文件的公告
由于行政規(guī)范性文件所具有的普適性和對(duì)象的不特定性，其公開方式只能選擇公告的形式，以行政公告為載體。但是，實(shí)際上對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生規(guī)范性約束的是該規(guī)范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作為該規(guī)范性文件對(duì)外發(fā)生法律效力的前提。或許有人會(huì)質(zhì)疑，沒有經(jīng)過行政公告的行政規(guī)范性文件不具有任何的法律效力。但行政行為效力所具有的可分性表明，行政行為對(duì)于行政主體和相對(duì)人有不同的效力，且效力發(fā)生的時(shí)間也不一致，[9]行政規(guī)范性文件的公告只是一種附屬性的程序行為，其本身不對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生行政法意義上的影響，屬于行政事實(shí)行為范疇。[10]如：
《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條規(guī)定，城市人民政府公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)本地城市市區(qū)區(qū)域聲環(huán)境保護(hù)的需要，劃定禁止機(jī)動(dòng)車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時(shí)間，并向社會(huì)公告。
2．不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定的公告
不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定，由于并不包含對(duì)相對(duì)人行為的否定性評(píng)價(jià)，對(duì)該處理決定的公告，不會(huì)對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)造成不利影響，類屬于行政事實(shí)行為。法律實(shí)踐中，也存在著大量的這種行政公告形式。如：
《煤炭法》第26條規(guī)定，煤炭生產(chǎn)許可證的有效期限屆滿或者經(jīng)批準(zhǔn)開采范圍內(nèi)的煤炭資源已經(jīng)枯竭的，其煤炭生產(chǎn)許可證由發(fā)證機(jī)關(guān)予以注銷并公告。煤礦企業(yè)的生產(chǎn)條件和安全條件發(fā)生變化，經(jīng)核查不符合本法規(guī)定條件的，其煤炭生產(chǎn)許可證由發(fā)證機(jī)關(guān)予以吊銷并公告。
《海域使用管理法》第21條規(guī)定，頒發(fā)海域使用權(quán)證書，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公告。
《專利法》第55條規(guī)定，專利局作出的給予實(shí)施強(qiáng)制許可的決定，應(yīng)當(dāng)予以登記和公告。
3．不產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息公告
除了對(duì)行政違法行為和能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果的公告之外，對(duì)于其他信息的公告，一般都不會(huì)產(chǎn)生行政法律效果，具備行政事實(shí)行為屬性。如：
《人民防空法》第35條規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府根據(jù)需要可以組織試?guó)Q防空警報(bào)；并在試?guó)Q的五日以前公告。
《防洪法》第25條規(guī)定，防洪保護(hù)區(qū)是指在防洪標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)受防洪工程設(shè)施保護(hù)的地區(qū)。洪泛區(qū)、蓄滯洪區(qū)和防洪保護(hù)區(qū)的范圍，在防洪規(guī)劃或者防御洪水方案中劃定，并報(bào)請(qǐng)省級(jí)以上人民政府按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限批準(zhǔn)后予以公告。
《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第20條規(guī)定，縣級(jí)以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)將準(zhǔn)予注冊(cè)和注銷注冊(cè)的人員名單予以公告，并由省級(jí)人民政府衛(wèi)生行政部門匯總，報(bào)國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門備案。
四、行政公告的適用條件
現(xiàn)代法治社會(huì)中，政府行使權(quán)力的所有行為，即影響他人法律權(quán)利、義務(wù)和自由的行為都必須有嚴(yán)格的法律依據(jù)。[11]無論是作為行政行為的行政公告抑或作為事實(shí)行為的行政公告，由于都是向社會(huì)不特定公眾公開，具有廣泛的社會(huì)影響，必須符合一定的條件。但行政公告的性質(zhì)不同，即是否會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法律效果的差別，其適用條件也不同。
（一）作為行政行為的行政公告適用條件
1．行政處罰、行政處分決定的公告適用條件
政府行政的相對(duì)性，以及過罰相當(dāng)原則所要求的相對(duì)人不因自己違法行為而受到過度的不利影響等決定了，針對(duì)特定相對(duì)人的行政處罰、行政處分決定一般不得向社會(huì)公開。但當(dāng)有其他因素介入，經(jīng)過利益衡量之后，可以允許行政主體以公告形式公開行政處罰、行政處分決定。具體而言，以下情況可適用行政公告：
（1）作為行政執(zhí)行措施時(shí)。通過對(duì)行政處罰、行政處分決定的公告，使不履行行政決定義務(wù)的相對(duì)人的聲譽(yù)等權(quán)益受到減損，給予其較大的壓迫感，從而促使其自覺履行行政決定。從這一層面上，行政處罰、行政處分決定的公告有作為行政執(zhí)行措施的作用和屬性。但若將所有的行政處罰、行政處分決定的公告定性為行政執(zhí)行措施，那么將導(dǎo)致這類公告游離于現(xiàn)行行政訴訟體制之外，使得不具備行政公告條件的行政公告逃避司法權(quán)的監(jiān)督，因?yàn)閷?duì)于行政執(zhí)行措施不能提起行政訴訟。若對(duì)行政處罰、行政處分決定的公告是在相對(duì)人不履行行政決定義務(wù)情況下使用時(shí)，其就屬于行政執(zhí)行措施，否則就屬于行政處罰的一種，相對(duì)人對(duì)此享有提起行政訴訟的權(quán)利。
（2）行政處理決定本身的適用范圍具有不特定性時(shí)。行政行為的執(zhí)行力一般限于行政主體和行政相對(duì)人之間，對(duì)于非行政行為當(dāng)事人不具有實(shí)質(zhì)性的約束力。但是，某些特定情況下的行政處理決定，雖然其相對(duì)人是特定的，其內(nèi)容卻具有擴(kuò)散性，導(dǎo)致了行政處理決定的適用范圍具有不特定性和擴(kuò)散性，要求非行政相對(duì)人的公民、法人或者組織予以執(zhí)行。此時(shí)，該行政處理決定就須通過公告形式向社會(huì)不特定主體廣為告知。這種公告形式在實(shí)踐中并不鮮見：
如《招標(biāo)投標(biāo)法》第53條規(guī)定，投標(biāo)人因違法行為而被取消參加今后招投標(biāo)活動(dòng)資格的，行政主體在作出取消其資格的決定后，應(yīng)將決定公告。
《金融違法行為處罰辦法》第3條規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)的工作人員受到開除或者撤職紀(jì)律處分的，由中國(guó)人民銀行決定其終身不得在金融機(jī)構(gòu)任職，并在全國(guó)性報(bào)紙上公告。
2．產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件
產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告主要包括相對(duì)人違法行為的公告和能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告，其有嚴(yán)格的適用條件限制，必須符合下列其中之一：
（1）作為行政執(zhí)行措施時(shí)。對(duì)于相對(duì)人的行政違法行為，行政主體一般應(yīng)給予實(shí)體性的行政處罰或者處分，而不能只公告該行政違法行為。倘若違法行為相對(duì)人不履行處罰或者處分決定，那么行政主體可以采取公告該行政處罰、處分決定本身，或者只公告該違法行為相對(duì)人的違法事實(shí)，而不公告處罰、處分決定，以作為行政執(zhí)行措施，督促相對(duì)人履行行政處罰、處分決定的義務(wù)。[12]如：《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，任何單位和個(gè)人有本規(guī)定所列違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價(jià)格主管部門除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)地公告其價(jià)格違法行為，直至改正。
（2）公共利益介入時(shí)。行政主體因履行職權(quán)而作的行政檢查，一般只涉及特定的相對(duì)人，無需且也不能向社會(huì)公布檢查結(jié)果。但是，當(dāng)行政主體所進(jìn)行的檢查或者其公布的檢查結(jié)果，關(guān)系社會(huì)不特定公眾的人身、財(cái)產(chǎn)安全時(shí)，也即當(dāng)該行政檢查或者檢查結(jié)果有公共利益因素介入時(shí)，行政主體應(yīng)該通過公告形式向社會(huì)公布其檢查情況。[13]如食品衛(wèi)生監(jiān)督主體對(duì)市場(chǎng)上特定食品的檢查結(jié)果、質(zhì)檢部門對(duì)市場(chǎng)上關(guān)涉公民人身安全的生活用品等的檢查結(jié)果，就應(yīng)該通過公告形式向社會(huì)公布。
（二）作為行政事實(shí)行為的行政公告適用條件
在民主法治國(guó)家中，公共行政的目的是維護(hù)和促進(jìn)公共利益或者大眾福祉，以公共利益為目的是公共行政的概念屬性和功能屬性。[14]具有行政事實(shí)行為屬性的行政公告，雖不直接產(chǎn)生行政法律效果，但由于也屬于行使行政權(quán)力的積極行為，行政權(quán)的公益性決定了其仍然須具備一定的條件：
1．行政規(guī)范性文件的公告適用條件
行政規(guī)范性文件的公告是其對(duì)外生效的前提條件，未經(jīng)公告的行政規(guī)范性文件不得作為行政行為的依據(jù)。所以，關(guān)于行政規(guī)范性文件的公告是制定主體的一項(xiàng)義務(wù)，只要存在行政規(guī)范性文件，其必須通過公告形式向社會(huì)公布。
2．不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定的公告適用條件
此類行政公告的適用條件應(yīng)該是當(dāng)該處理決定的內(nèi)容有必要使社會(huì)不特定公眾知悉，以便作為社會(huì)公眾今后行為的指向或者借鑒的，行政主體才可以用公告形式公布該行政處理決定，否則不得公告。如：《中藥品種保護(hù)條例》第11條規(guī)定，對(duì)批準(zhǔn)保護(hù)的中藥品種以及保護(hù)期滿的中藥品種，由國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門在指定的專業(yè)報(bào)刊上予以公告。
3．不產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件
根據(jù)行政效益的要求，基于行政成本的考慮，該類行政公告的適用也應(yīng)具備嚴(yán)格的限制條件，只有在行政信息會(huì)對(duì)社會(huì)公眾造成影響，確有必要時(shí)，行政主體可以公告，行政主體享有較大的自由裁量權(quán)。如：《人民防空法》第35條規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府根據(jù)需要可以組織試?guó)Q防空警報(bào)；并在試?guó)Q的五日以前公告。
五、行政公告的救濟(jì)
作為行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)手段的行政公告，由于其只是對(duì)眾多法律現(xiàn)象的形式概括，作為獨(dú)立的行政手段尚未得到明確和重視，行政法學(xué)界關(guān)注較少，行政立法和司法實(shí)踐沒有統(tǒng)一和明確的認(rèn)識(shí)，關(guān)于行政公告的救濟(jì)，是一個(gè)有待規(guī)范的問題。
我國(guó)現(xiàn)行行政復(fù)議和行政訴訟體制，均是以行政行為是否對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法意義上的影響為標(biāo)準(zhǔn)，來界定是否將行政行為納入各自的救濟(jì)體系。所以，應(yīng)根據(jù)是否具有對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法律效果的屬性，分別論證行政公告的救濟(jì)途徑。
（一）具有行政行為屬性的行政公告的救濟(jì)
屬于行政行為性質(zhì)的行政公告主要包括，行政處罰和行政處分決定的公告、對(duì)相對(duì)人違法行為的公告，以及能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告。對(duì)于這些行政公告，由于其具有行政行為的屬性，且針對(duì)特定的相對(duì)人，根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，相對(duì)人若認(rèn)為該行政公告侵犯其合法權(quán)益的，可以依法提起行政復(fù)議；根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，相對(duì)人若認(rèn)為該行政公告侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的，可以依法提起行政訴訟。[15]
（二）具有行政事實(shí)行為屬性的行政公告的救濟(jì)
具有行政事實(shí)行為屬性的行政公告，由于它不對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法意義上的法律效果，所以此類行政公告不應(yīng)納入行政復(fù)議和行政訴訟體系。但必須注意行政事實(shí)行為與行政行為模糊狀態(tài)的行政公告的救濟(jì)問題，因?yàn)椋姓聦?shí)行為存在向行政行為轉(zhuǎn)變的可能。由于行政事實(shí)行為與行政行為沒有統(tǒng)一而明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，兩者之間存在一些模糊、變動(dòng)不居的狀態(tài)。[16]在界定此類行政公告的救濟(jì)途徑時(shí)，必須堅(jiān)持以最大限度保護(hù)相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)為原則，盡量將有爭(zhēng)議的行政公告納入行政復(fù)議或行政訴訟體系。我們須確立這樣的觀念，即使是事實(shí)行為，若造成人民權(quán)利侵害或負(fù)擔(dān)，而產(chǎn)生除去義務(wù)或損害賠償義務(wù)時(shí)，則不應(yīng)只視為事實(shí)行為，而應(yīng)允許相對(duì)人提起救濟(jì)。[17]
注釋：
[1]類似案例可參見王國(guó)和等：《對(duì)一起因大桶飲用水質(zhì)量公告引起行政訴訟的思考》，《中國(guó)衛(wèi)生監(jiān)督雜志》2000年第2期。
[2]就筆者的閱讀范圍，無論是教科書體系，還是專著體系，尚未有對(duì)行政公告的專門論述，甚至沒有出現(xiàn)過行政公告的提法。有關(guān)學(xué)術(shù)雜志上，公開發(fā)表的關(guān)于行政公告的研究文獻(xiàn)也非常鮮見，只有學(xué)者張曉玲發(fā)表于《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2003年第6期的《論行政公告》一文。
[3]當(dāng)然，行政公告還有其他分類標(biāo)準(zhǔn)，如以行政公告的內(nèi)容性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，行政公告有作為行政行為的行政公告與非行政行為的行政公告之分；以行政公告是否可以救濟(jì)為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政公告劃分為可救濟(jì)行政公告與不可救濟(jì)行政公告等。但是，這些標(biāo)準(zhǔn)是建立在形式標(biāo)準(zhǔn)之基礎(chǔ)上，沒有對(duì)行政公告進(jìn)行形式上的劃分之前，就以行政公告的實(shí)質(zhì)作標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分，有本末倒置之嫌。
[4]參見章劍生：《論行政行為的告知》，《法學(xué)》2001年第9期。有學(xué)者將行政行為的告知限定在具體行政行為中，詳見孟昭陽、趙鋒：《論行政告知制度》，《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第1期；也有學(xué)者將行政告知等同于說明理由制度，見張引、熊菁華：《行政程序法的基本原則及相應(yīng)制度》，《行政法學(xué)研究》2003年第2期。
[5]關(guān)于此點(diǎn)，請(qǐng)見本文第二部分“行政公告的性質(zhì)”的相關(guān)論述。
[6]其實(shí)，拋開學(xué)界對(duì)“公告送達(dá)”的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，行政規(guī)范性文件的公告行為，無論是從實(shí)質(zhì)層面，抑或從形式層面上來說，就是行政規(guī)范性文件的公告送達(dá)行為，因?yàn)樾姓?guī)范性文件的普遍適用性決定了其無法通過個(gè)體的直接送達(dá)方式，而只能采取公告送達(dá)。
[7]當(dāng)然這里帶有懲戒性質(zhì)的行政行為，僅指糾正相對(duì)人違法行為措施之外，對(duì)相對(duì)人追加的不利處理，不包括對(duì)違法行為本身所作的糾正措施，如因相對(duì)人違法而需撤銷其行政許可證，那么這個(gè)撤銷決定雖然對(duì)相對(duì)人來說具有懲戒性質(zhì)，但其屬于對(duì)相對(duì)人違法行為本身所作的糾正措施，不屬于這里特指的帶有懲戒性質(zhì)的行政行為。
[8]或許有人會(huì)將對(duì)行政處罰、處分決定的公告理解為行政處罰、處分的執(zhí)行措施，督促被處罰人、被處分人依法及時(shí)履行義務(wù)，但即便如此，該執(zhí)行措施也會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生新的影響，它與其他行政執(zhí)行措施不同，其他執(zhí)行措施只是單純的對(duì)執(zhí)行行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)。
[9]對(duì)行政機(jī)關(guān)本身來說，行政處理效力的開始時(shí)期和行政處理的成立時(shí)期一致，行政處理一旦作出立即生效。對(duì)當(dāng)事人來說，行政處理只在行政機(jī)關(guān)使當(dāng)事人知悉時(shí)起才能實(shí)施，即行政處理只在公布以后才能對(duì)當(dāng)事人主張有效。參見王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第165頁。行政處理效力的開始時(shí)期，應(yīng)分對(duì)行政機(jī)關(guān)本身和對(duì)當(dāng)事人而不同。
[10]這也符合我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟體制中規(guī)定的行政規(guī)范性文件不可訴的要求，如果認(rèn)為行政規(guī)范性文件公告將對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生影響，將導(dǎo)致該行政公告具有可訴性，必然導(dǎo)致公告所內(nèi)含的行政規(guī)范性文件也具有可訴性。當(dāng)然，行政公告主體、程序上的違法是否可訴，是否影響行政公告的效力則是另外層面上的問題，有待進(jìn)一步深入探討。
[11][英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第25頁。
[12]在日本就存在作為間接強(qiáng)制執(zhí)行方式的公布違反事實(shí)措施，即相對(duì)人有義務(wù)的不履行時(shí)，將該事實(shí)向一般公眾公布。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。
[13]利益衡量的裁判方法理論要求權(quán)利之間發(fā)生沖突時(shí)，根據(jù)權(quán)利重要性等標(biāo)準(zhǔn)，或者一種權(quán)利必須向另一種權(quán)利讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。詳見[德]卡爾·拉侖茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司1996年版，第312～321頁。行政主體在此個(gè)案中，類似法官的角色，應(yīng)運(yùn)用作為裁判方法的利益衡量來決定是否進(jìn)行公告，以及在什么范圍內(nèi)公告。
[14]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第323頁。
[15]如在日本，對(duì)于公布違反事實(shí)措施，可以提起撤銷訴訟。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。
1 行政復(fù)議制度存在的問題及原因分析
1.1 對(duì)行政復(fù)議的性質(zhì)定位不明確
行政復(fù)議的性質(zhì)關(guān)系到行政復(fù)議立法的價(jià)值取向，也關(guān)系到整個(gè)行政復(fù)議制度的構(gòu)架，以及行政復(fù)議工作的發(fā)展方向。因此，對(duì)行政復(fù)議正確定性非常重要。一直以來，對(duì)行政復(fù)議的性質(zhì)定位主要存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政復(fù)議制度，是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部上級(jí)對(duì)下級(jí)的層級(jí)監(jiān)督和糾錯(cuò)機(jī)制，稱為監(jiān)督說另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政復(fù)議制度是一種行政救濟(jì)制度，是行政管理相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)所作的具體行政行為有異議時(shí)，申請(qǐng)復(fù)查及糾正的救濟(jì)制度，屬于通常所說的民告官的范圍，稱為救濟(jì)說。雖然二者并不對(duì)立，但層級(jí)監(jiān)督是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為，在性質(zhì)上以行政手段為主導(dǎo);而救濟(jì)是外部行為，獨(dú)立于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)之外，在性質(zhì)上以司法手段為主導(dǎo)，理論上二者不能共存。
1.2 行政復(fù)議范圍還需完善
隨著社會(huì)生活的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新情況，有些界限需要進(jìn)一步明確，特別是有些熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題。如:《行政復(fù)議法》沒有將內(nèi)部行政行為納入行政復(fù)議范圍，因而導(dǎo)致公務(wù)員合法權(quán)益受到侵犯時(shí)，不能得到及時(shí)、有效的救濟(jì)。保護(hù)公務(wù)員的合法權(quán)益與保護(hù)普通公民的合法權(quán)益一樣，兩者都應(yīng)該有充分的救濟(jì)途徑和救濟(jì)手段。國(guó)家公務(wù)員雖然可以通過行政申訴來維護(hù)自己的合法權(quán)益，但申訴與行政復(fù)議制度的功能不可同日而語，后者的救濟(jì)更加有效?！缎姓?fù)議法》將公務(wù)員合法權(quán)益的救濟(jì)排除于復(fù)議之外，這是我國(guó)行政復(fù)議制度的一大缺陷。隨著我國(guó)加入WTO，在司法行政方面也相應(yīng)的出現(xiàn)了一些新問題，這也迫切要求我們完善《行政復(fù)議法》，與國(guó)際接軌。
1.3 行政組織機(jī)構(gòu)設(shè)置不合理，工作機(jī)制不順暢，且缺乏獨(dú)立性
按照復(fù)議法規(guī)定，我國(guó)的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)是各級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的法制工作機(jī)構(gòu)。從表面上看，法制工作機(jī)構(gòu)不同于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的其他執(zhí)法機(jī)構(gòu)，較之其他業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)相對(duì)獨(dú)立，從而在復(fù)議審查過程中主持人與執(zhí)法者身份相分離，從而體現(xiàn)法律審查中的自然公證法則。但從行政組織結(jié)構(gòu)上看，它在組織關(guān)系上與其他內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)并無太大區(qū)別，因而在承辦具體復(fù)議事項(xiàng)時(shí)難免由于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系而受部門利益或偏私的影響，其復(fù)議活動(dòng)實(shí)際上無法獨(dú)立進(jìn)行，從而無法保證在復(fù)議審查中的公證、中立的立場(chǎng)。而這種設(shè)置上的缺陷，直接導(dǎo)致的結(jié)果就是復(fù)議工作機(jī)制的不順暢。
1.4 行政復(fù)議與行政訴訟銜接不暢，增加累訴
《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》是相互銜接相互配套的法律制度，行政裁決行政復(fù)議行政訴訟是完整的行政及救濟(jì)的程序，行政管理相對(duì)人在合法權(quán)益受到侵害時(shí)，可以選擇先申請(qǐng)行政復(fù)議，尋求行政救濟(jì);對(duì)行政復(fù)議結(jié)果不服，再向法院起訴，尋求司法救濟(jì);也可以直接向人民法院起訴，除法律規(guī)定復(fù)議前置的以外。但在實(shí)際情況中，兩者并沒有銜接好，主要體現(xiàn)在：①行政復(fù)議申請(qǐng)范圍與行政訴訟的受理范圍沒有銜接好;②對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的不予受理決定該不該提起訴訟問題沒有銜接好;③在對(duì)具體行政行為的合理性審查上相互矛盾。
2 對(duì)行政復(fù)議制度改革的思考
行政復(fù)議制度是適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、寄寓于社會(huì)主義政治的法律規(guī)范，在社會(huì)全面進(jìn)步和我國(guó)加入WTO的新形勢(shì)下，必須本著與時(shí)俱進(jìn)的科學(xué)態(tài)度，在總結(jié)過去的經(jīng)驗(yàn)與不足的基礎(chǔ)上，借鑒國(guó)外相關(guān)制度的成功典范，結(jié)合我過的國(guó)情，順應(yīng)現(xiàn)代行政法的發(fā)展方向，進(jìn)行必要的改革，全面加強(qiáng)行政復(fù)議建設(shè)，以此推進(jìn)依法行政的進(jìn)程，維護(hù)法律公正統(tǒng)一。
2.1 在性質(zhì)上，要對(duì)行政復(fù)議制度作準(zhǔn)確和明確的定性
對(duì)行政復(fù)議制度的準(zhǔn)確且明確的定性是行政復(fù)議制度發(fā)揮作用的前提。從理論看，首先，行政復(fù)議從性質(zhì)上分析，政復(fù)議都是作為法院司法救濟(jì)以外的一種行政救濟(jì)制度存在;其次，行政復(fù)議的啟動(dòng)應(yīng)以申請(qǐng)人提出申請(qǐng)為前提,不告不理,是被動(dòng)的監(jiān)督;再次,從行政復(fù)議表現(xiàn)形式看,它是一種居中裁決行為,是行政復(fù)議機(jī)關(guān)在申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人兩個(gè)平等當(dāng)事人之間進(jìn)行居中裁決的司法行為,而不是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的單向監(jiān)督行為。從實(shí)踐看,行政復(fù)議實(shí)行全面審查原則,通過對(duì)案件的審理,糾正行政機(jī)關(guān)的違法或不當(dāng)?shù)男姓袨?是行政復(fù)議的職責(zé)所在。將行政復(fù)議定性為行政救濟(jì)制度,也并非一定走全盤司法化道路,行政復(fù)議不必通過搬用司法機(jī)關(guān)辦案程序來體現(xiàn)救濟(jì)性質(zhì),完全可以有自己的特色,但必須堅(jiān)持機(jī)構(gòu)的獨(dú)立并有嚴(yán)格的程序。
2.2 適應(yīng)新形勢(shì)的需要，從實(shí)體上適當(dāng)擴(kuò)大行政復(fù)議的受案和審查范圍
行政復(fù)議法通過概括、列舉、排除三者結(jié)合的方式確定行政復(fù)議的范圍并將部分抽象行政行為納入可復(fù)議的范圍之中,這是我國(guó)行政復(fù)議制度的重大創(chuàng)新與進(jìn)步,但隨著我國(guó)加入世貿(mào)組織后目前我國(guó)行政復(fù)議的范圍仍然較窄,需要進(jìn)一步擴(kuò)展。行政復(fù)議領(lǐng)域的拓寬可能會(huì)涉及兩個(gè)比較大的方面,一是申請(qǐng)人資格的標(biāo)準(zhǔn)需要大大放寬,只要是受行政機(jī)關(guān)行政行為影響的個(gè)人、企業(yè)或其他團(tuán)體、組織,都可以提出行政復(fù)議申請(qǐng);二是行政行為的范圍也要放寬，不但具體行政行為可以提起行政復(fù)議申請(qǐng),抽象行政行為也應(yīng)當(dāng)可以提起行政復(fù)議申請(qǐng)。同時(shí)我國(guó)行政復(fù)議法把內(nèi)部行政行為排除在行政復(fù)議的范圍之外,這種做法容易導(dǎo)致公務(wù)員合法權(quán)益受到侵犯時(shí)得不到行政復(fù)議的救濟(jì),也與現(xiàn)代行政法治的平等精神相背馳。因此,有必要把內(nèi)部行政行為納入行政復(fù)議的范圍。
2.3 建立行政復(fù)議的回避制度和聽證制度
為了加強(qiáng)對(duì)行政復(fù)議行為本身實(shí)行有效的監(jiān)督，首先要建立行政復(fù)議的回避制度，如果行政復(fù)議人員是當(dāng)事人或當(dāng)事人的近親屬或有其他的利害關(guān)系，可能影響行政復(fù)議的公正性，當(dāng)事人有權(quán)要求其回避，或其應(yīng)當(dāng)自行回避。其次要建立行政復(fù)議的聽證制度，對(duì)于案情重大、復(fù)雜，涉及利益面廣影響力較大的行政復(fù)議案件必須適用聽證程序。聽證一般應(yīng)公開進(jìn)行，但如果涉及到國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的案件，聽證可以不公開進(jìn)行，但聽證內(nèi)容必須以筆錄的形式保存下來。
2.4 理順行政復(fù)議制度與行政訴訟制度的關(guān)系
1、聯(lián)社耕地占用稅。《中華人民共和國(guó)耕地占用稅暫行條例》第9條規(guī)定：“耕地占用稅由財(cái)政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)征收”。1987年6月20日財(cái)政部《關(guān)于耕地占用稅征收管理問題的通知》明確規(guī)定“耕地占用稅由被占用耕地所在地鄉(xiāng)財(cái)政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)征收?！备鶕?jù)《中華人民共和國(guó)耕地占用稅暫行條例》第15條“本條例由財(cái)政部負(fù)責(zé)解釋”的授權(quán)規(guī)定，財(cái)政部的解釋屬于有權(quán)解釋。各級(jí)財(cái)政機(jī)關(guān)在征收耕地占用稅時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守，而不能違反規(guī)定擅自改變征收機(jī)關(guān)，擅自改變的不具有法律效力。
2、xx社房屋租賃。根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房屋租賃管理辦法》規(guī)定，市、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門主管本行政區(qū)內(nèi)的城市房屋租賃管理工作。也就是說，城市房屋租賃行為應(yīng)當(dāng)由城市房地產(chǎn)管理部門來管理和規(guī)范。任何法律、行政法規(guī)都沒有授權(quán)工商行政管理部門管理城市房屋管理工作，在沒有法律、法規(guī)明確授權(quán)的情況下，被告插手城市房屋租賃行為，屬于嚴(yán)重的超越職權(quán)。
3、根據(jù)《契稅暫行條例》及實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，契稅的征收機(jī)關(guān)是地方財(cái)政機(jī)關(guān)或地方稅務(wù)機(jī)關(guān)，而《河南省契稅實(shí)施辦法》第十六條已進(jìn)一步明確規(guī)定“契稅的征收管理機(jī)關(guān)為土地、房屋所在地的財(cái)政機(jī)關(guān)”，因此，結(jié)合實(shí)際情況，契稅的征收機(jī)關(guān)應(yīng)該為xx縣財(cái)政局，而不是xx縣房產(chǎn)管理局。
二、超越職權(quán)
1、xx社國(guó)稅處罰案。被上訴人對(duì)上訴人作出的處罰發(fā)生在2001年5月1日前，應(yīng)當(dāng)適用原《稅收征收管理法》，而原《稅收征收管理法》只授予稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)稅款的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，并未授予其對(duì)罰款的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，被上訴人對(duì)罰款采取行政強(qiáng)制措施的行為，超越了法律的授權(quán)，屬于越權(quán)行為。
2、聯(lián)社物價(jià)局處罰案。行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)，必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)，沒有法律、法規(guī)和規(guī)章明確授權(quán)的事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)無權(quán)插手和處罰，這是行政法的基本常識(shí)。
《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》第三十三條規(guī)定：“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府價(jià)格主管部門，依法對(duì)價(jià)格活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督檢查，并依照本法的規(guī)定對(duì)價(jià)格違法行為實(shí)施行政處罰”；該法第二條規(guī)定：“本法所稱價(jià)格包括商品價(jià)格和服務(wù)價(jià)格”。因此，價(jià)格法授權(quán)被告管理的范圍只能是商品價(jià)格和服務(wù)價(jià)格的違法行為，而不包括經(jīng)營(yíng)性收費(fèi)行為。
《國(guó)家計(jì)委關(guān)于價(jià)格監(jiān)督檢查證辦法使用管理范圍》第四條明確規(guī)定：“價(jià)格監(jiān)督檢查證適用于監(jiān)督檢查在我國(guó)境內(nèi)發(fā)生的商品價(jià)格、服務(wù)價(jià)格和國(guó)家機(jī)關(guān)收費(fèi)行為”，對(duì)原告收取的憑證工本費(fèi)不在價(jià)格監(jiān)督檢查證使用的范圍之內(nèi)，被告人員持價(jià)格監(jiān)督檢查證對(duì)原告收取憑證工本費(fèi)的行為進(jìn)行所謂的監(jiān)督檢查，明顯超越了法定職權(quán)。
《河南省物價(jià)監(jiān)督檢查條例》第二條規(guī)定：“價(jià)格監(jiān)督的范圍包括政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)、行政事業(yè)性收費(fèi)及政府健身的居民基本生活必需品和服務(wù)價(jià)格”，很明顯，憑證工本費(fèi)不屬于行政事業(yè)性收費(fèi)及政府健身的居民基本生活必需品和服務(wù)價(jià)格，那么憑證工本費(fèi)是否屬于政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)呢？答案也是否定的。首先，被告沒有提供憑證工本費(fèi)屬于中央定價(jià)或者地方定價(jià)的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)憑證工本費(fèi)是否屬于政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)沒有證據(jù)予以證明；其次，被告在行政處罰決定書沒有認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)憑證工本費(fèi)屬于政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)，庭審中即使如此辯解也不能作為其具體行政行為合法性的依據(jù)；再者，國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)2001年7月4日的《國(guó)家計(jì)委和國(guó)務(wù)院有關(guān)部門定價(jià)目錄》明確排除了金融機(jī)構(gòu)憑證工本費(fèi)；第四，即使被告現(xiàn)在提供了包括金融機(jī)構(gòu)憑證工本費(fèi)的地方定價(jià)目錄，也因超出了行政訴訟的舉證時(shí)限和該地方定價(jià)目錄違反《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》第十八條而無效。因此《河南省價(jià)格監(jiān)督檢查條例》沒有授權(quán)被告對(duì)金融機(jī)構(gòu)憑證工本費(fèi)進(jìn)行監(jiān)督檢查，被告依據(jù)該條例進(jìn)行的監(jiān)督檢查和行政處罰均屬于超越職權(quán)。
三、行政處罰對(duì)象
1、xx社工商處罰案。xx縣城市信用合作社由于體制改革原因，已于2001年3月30日經(jīng)被告登記更名為xx縣xx農(nóng)村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政處罰時(shí)，被處罰人仍然是xx縣城市信用合作社，被告自己為原告辦理的變更登記，被告不可能不知道xx縣城市信用合作社已經(jīng)不存在了。連最基本的被處罰人都沒有搞清楚，就匆忙作出處罰決定，可見被告的處罰是何等的草率和不負(fù)責(zé)任！
2、xx社統(tǒng)計(jì)處罰案。申請(qǐng)人不存在屢次遲報(bào)統(tǒng)計(jì)資料的行為，被申請(qǐng)人對(duì)xx縣xx城市信用合作社（以下簡(jiǎn)稱道南社）的行為對(duì)申請(qǐng)人做出行政處罰，屬于處罰主體錯(cuò)誤。申請(qǐng)人與道南社在法律上沒有利害關(guān)系，被申請(qǐng)人認(rèn)定兩者之間存在隸屬關(guān)系沒有事實(shí)和法律上的根據(jù)。
四、執(zhí)法程序
1、xx社工商處罰案。被告送達(dá)行政處罰告知書的程序違法。根據(jù)規(guī)定，受送達(dá)人是單位的，法律文書應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)收發(fā)的部門或其法定代人簽收，原告沒有負(fù)責(zé)收發(fā)的部門，被告應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)原告法定代表人。被告送達(dá)原告副主任李xx的行為，依法不具有送達(dá)的法律效力，應(yīng)視為沒有送達(dá)。
2、xx社統(tǒng)計(jì)處罰案。根據(jù)《行政處罰法》及《民事訴訟法》的規(guī)定，送達(dá)法律文書，受送達(dá)人是法人的，應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人或者該法人負(fù)責(zé)收件的人簽收。申請(qǐng)人沒有辦公室等專門負(fù)責(zé)收件的機(jī)構(gòu)或人，因此，被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)將文書直接送達(dá)申請(qǐng)人的法定代表人，但申請(qǐng)人的前任及現(xiàn)任法定代表人均沒有接到被申請(qǐng)人送達(dá)的任何文書，被申請(qǐng)人的送達(dá)違反了法律規(guī)定，屬于程序違法。
3、xx社統(tǒng)計(jì)處罰案。根據(jù)法律規(guī)定，行政處罰告知書的處罰內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與行政處罰決定書一致。不一致的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)再次告知聽證權(quán)利。被申請(qǐng)人在處罰決定書與告知書內(nèi)容不一致的情況下，沒有履行再次告知義務(wù)。
4、xx社工商處罰案。被告行政處罰決定書適用《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記條例實(shí)施細(xì)則》第63條第1款第4項(xiàng)，而行政處罰告知書告知的法律條款為該細(xì)則的第66條第1款第4項(xiàng)。法律適用屬于行政處罰的重要事項(xiàng)，被告改變行政處罰的法律適用，應(yīng)當(dāng)履行重新告知義務(wù)，被告沒有履行這一義務(wù)，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒有告知的行政處罰決定不能成立。
5、xx社國(guó)稅處罰案。被上訴人通過金融機(jī)構(gòu)扣劃款項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)附送行政處罰決定書副本但沒有附送，屬于程序違法。根據(jù)《稅收征收管理法》第40條、《稅收征收管理法》第51條及銀發(fā)（1998）312號(hào)的規(guī)定，被上訴人在采取行政強(qiáng)制措施之前應(yīng)事先向上訴人送達(dá)“催繳稅款通知書”，而被上訴人未履行該義務(wù)，具體行政行為違法。被上訴人扣劃罰款應(yīng)當(dāng)直接上繳國(guó)庫，但寶豐農(nóng)行營(yíng)業(yè)部提供的扣款傳票卻表明，被上訴人將該款轉(zhuǎn)入自己設(shè)置的帳戶，然后才上繳國(guó)庫，被上訴人擅自增加扣款程序，違反了法律規(guī)定。
五、處罰額度和規(guī)章罰款設(shè)定權(quán)限
《國(guó)務(wù)院關(guān)于貫徹實(shí)施的通知》第二部分規(guī)定：“國(guó)務(wù)院各部門制定的規(guī)章對(duì)非
經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為設(shè)定罰款不得超過1000元”，因此針對(duì)遲報(bào)統(tǒng)計(jì)報(bào)表這一非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為，處罰限額最高為1000元。被申請(qǐng)人處罰20000元，屬于處罰明顯失當(dāng)。
六、適用法律錯(cuò)誤
1、xx社國(guó)稅處罰案。被上訴人對(duì)上訴人2000年1月1日至2000年12月31日所謂的偷稅行為進(jìn)行處罰，應(yīng)當(dāng)適用上訴人行為時(shí)的有效法律，而不能適用2001年5月1日才開始實(shí)施的《稅收征收管理法》，根據(jù)法律不溯及既往的原則，被上訴人的行為屬于適用法律錯(cuò)誤。
2、xx社統(tǒng)計(jì)處罰案：《統(tǒng)計(jì)法》第33條條規(guī)定：“國(guó)家統(tǒng)計(jì)局根據(jù)本法制定實(shí)施細(xì)則，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)施行.”明確規(guī)定了制定統(tǒng)計(jì)法實(shí)施細(xì)則的機(jī)關(guān)是國(guó)家統(tǒng)計(jì)局，而不是包括各省人大及其常委會(huì)在內(nèi)的其他機(jī)關(guān)，因此本案應(yīng)當(dāng)依照《統(tǒng)計(jì)法》和《統(tǒng)計(jì)法實(shí)施細(xì)則》進(jìn)行處理，而不是依照《河南省統(tǒng)計(jì)管理?xiàng)l例》。
3、xx社工商處罰案：“通知”和“答復(fù)”是被告上級(jí)部門發(fā)給下級(jí)部門的內(nèi)部文件，沒有對(duì)外，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒有對(duì)外公布的規(guī)范性文件，不得作為行政處罰的依據(jù)。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院審理行政案件依據(jù)的是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，參照規(guī)章，“通知”和“答復(fù)”不是規(guī)章，不具有參照效力，當(dāng)然不能作為定案的依據(jù)。
“通知”的制定依據(jù)為《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記條例》和《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記條例實(shí)施細(xì)則》，但上述法律、法規(guī)和規(guī)章任何條、款、項(xiàng)都沒有授權(quán)工商行政管理部門管理房屋租賃事宜，《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》倒是很明確的規(guī)定，由城市房地產(chǎn)管理部門管理房屋租賃行為，工商行政管理部門要管理房屋租賃，就必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)，“通知”引用的依據(jù)中恰恰沒有，因此，該“通知”屬于沒有法律、法規(guī)和規(guī)章依據(jù)的無效規(guī)范性文件。
《城市公有房屋管理規(guī)定》和《城市房屋租賃管理辦法》明確規(guī)定了由市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的城市房屋租賃管理工作，該規(guī)定和辦法均為規(guī)章，“通知”和“答復(fù)”與上述規(guī)章明顯存在沖突，根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》的規(guī)定，這一沖突應(yīng)當(dāng)由國(guó)務(wù)院作出決定或者由兩部門聯(lián)合發(fā)文，國(guó)家工商行政管理局無權(quán)單獨(dú)作出規(guī)定。
4、聯(lián)社耕地占用稅案：聯(lián)社現(xiàn)使用土地1995年之前由寶豐縣化肥廠占用從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)，后由縣國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司補(bǔ)辦劃撥手續(xù)用于工業(yè)生產(chǎn)，之后將該土地轉(zhuǎn)讓給聯(lián)社。很明顯，聯(lián)社不是占用該地塊進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的首次使用者。《中華人民共和國(guó)耕地占用稅暫行條例》第4條明確規(guī)定：“耕地占用稅以納稅人實(shí)際占用的耕地面積計(jì)稅，按照規(guī)定稅額一次性征收。”根據(jù)該條規(guī)定，一個(gè)地塊只需繳納一次耕地占用稅，也就是說首次占用該地塊從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)繳納耕地占用稅，而不是今后通過轉(zhuǎn)讓取得該地塊從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)權(quán)利的單位都需繳納耕地占用稅；如果都需要繳納耕地占用稅，就違反了《中華人民共和國(guó)耕地占用稅暫行條例》第4條一次性征收的規(guī)定，形成了重復(fù)納稅。
七、法律時(shí)效
