時間：2023-03-23 15:20:32
序論：在您撰寫法律方法論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
關于法律文化，還有一個值得關注，但卻多半被忽略了的視角，即作為方法的法律文化。
法律文化作為整體性的思維方法，包含兩個層面的含義：①法律現(xiàn)象是社會現(xiàn)象的一部分，并且在事實上是不可分割開來的，因此要在社會的背景里看法律：在社會現(xiàn)象中看法律現(xiàn)象，在文化中看法律文化；②法律現(xiàn)象是一整體，由這一整體構成了法律文化，而法律文化也因此是對法律現(xiàn)象整體的觀照。這一觀照指出了法律現(xiàn)象間是相互聯(lián)系著的，決非零散的、彼此不相關聯(lián)的存在。
法律文化作為思考法律問題、解釋法律現(xiàn)象的方法，從本質上來說是唯物辯證法的、系統(tǒng)論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認識：事物是普遍聯(lián)系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統(tǒng)，作為聯(lián)系的一個特定的情況，是事物、現(xiàn)象間的內在的、本質的、必然的聯(lián)系（各要素的相互匹配）（從內容上看，系統(tǒng)論是辯證法的具體化、細化。系統(tǒng)內各要素的聯(lián)系，是辯證法所說聯(lián)系的具體分類中的一個特別的類，特指事物間、事物內部諸要素之間的內在的、必然的聯(lián)系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關系上看，是辯證法、系統(tǒng)論思想方式、方法的演繹，一個特例，故而在本質上也是整體性的思維方法。
從實踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關系。事實上，如果我們試圖用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實踐中的問題，比如法律制度的有效運行問題，會相當自然地得出法律文化的概念：當我們試圖了解法律制度的有效運行問題的時候，以法的產生和運行的過程為線索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實現(xiàn)的過程和法律的調整機制，結果會發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的法律現(xiàn)象都會對法律制度的有效運行發(fā)生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運行還取決于其它種種因素，包括：人們對法律的態(tài)度、信念、價值評價；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執(zhí)行法律的人的素質，包括是否熟知法律、理解法的本質與精神、高尚的道德；一個國家的法律傳統(tǒng)造成的思維模式、和行為模式；但是同時，每一個因素又都不足以單獨決定法律制度之能否有效運行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機地結合在一起，共同地發(fā)揮作用，決定了法律制度能否有效地運行。對這一關系和現(xiàn)象，或者說，這一有機體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說的，用唯物辯證法分析具體的法律問題會自然地到達法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。
辯證法已經(jīng)是歷史悠久而成熟的理論，經(jīng)過了許多大哲學家的探索、豐富與闡發(fā)，有著豐厚的內容與成就，作為成熟的理論，對法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統(tǒng)論的諸多原理，比如：聯(lián)系的觀點；系統(tǒng)內各要素有機聯(lián)系的觀點（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀點，對于了解法律文化，對于法學研究，法律實踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標的明確性：從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現(xiàn)象，解決法律問題。同時，有助于加深我們對作為方法的法律文化的認識，豐富其內容。
我們?yōu)槭裁纯梢砸苑晌幕拿x，或者說，在法律文化的標題下談法律傳統(tǒng)、法律意識等等所有的法律問題，客觀地說，就是因為諸種法律現(xiàn)象是一個相互聯(lián)系著的，這個事實，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎，由于這一基礎的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構建起一個思想的背景，將具體的法律現(xiàn)象、法律問題，包括法律傳統(tǒng)、法律意識、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關系，避免出現(xiàn)只見樹木，不見森林，沉浸在具體細節(jié)中而忘記了整體，甚至模糊了目標的問題。換一種說法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現(xiàn)象之網(wǎng)，將所有的法律現(xiàn)象整合在了這面網(wǎng)上，使我們直觀到、意識到法律現(xiàn)象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導我們去探索法律現(xiàn)象是如何組織在一起的。從認識的過程看，首先呈現(xiàn)在我們面前的是法律現(xiàn)象，將法律現(xiàn)象加以區(qū)分，逐一認識清楚，在認識到它們之間的內在的有機的相互聯(lián)系之后，得出法律文化概念。這正是一個從具體到抽象再到具體的辨證的認識過程。也是從實際出發(fā)，實事求是的過程。
了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：
法律文化首先是思想的方法。這一方法要求我們在試圖理解、解釋具體的法律問題、法律現(xiàn)象，比如法律制度的有效運行時，不能僅就制度言制度，或者，只是東鱗西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、關鍵的要素，做出我們的解釋、尋找解決問題的對策。而是必須要將所有圍繞法律制度的產生、運行的各要素既看作各有其獨立作用與功能，又相互關聯(lián)、影響、作用、制約的有機整體，進而尋求問題的解決之道。這是法律文化作為思想方法的意義與價值。
伯爾曼在著作《法律與宗教》中論述到：依“不可殺人”的誡命建立刑法，依“不可偷盜”的誡命建立財產法，依“不可奸”的誡命建立家庭法，依“不可作假見證”和“不可貪戀”的誡命建立契約法和有關私犯的法律。[5]可見，“摩西十誡”已經(jīng)轉化為法律精神而對西方傳統(tǒng)法律文化產生了深遠影響。起初它作為一份人與神的契約存在于特定信仰群體中，而該群體不斷發(fā)展壯大建立起信奉上帝的猶太民族，“十誡”則成為立國立教的法典被保留下來。伴隨著中世紀教會法的權威統(tǒng)治，這十條訓誡逐漸深入到西歐各封建王國，它所蘊含的宗教儀式和傳統(tǒng)通過教會活動融入了世俗社會，最終成為影響西方傳統(tǒng)法律文化的普遍性原理。從“摩西十誡”中我們可以發(fā)掘西方法律文化傳統(tǒng)的發(fā)展與演變，進而歸納出西方法律文化的特點：
1.尊重契約和社會秩序從“十誡”的前四條看，它體現(xiàn)著“人神契約”的理念，即上帝和信奉他的子民訂立契約，誰要毀約誰就要受到上帝的懲罰；同時人民也有“神不佑我，我即棄之”的權利。作為上帝，必須指引著逃難的猶太民族擺脫種種壓迫和磨難回到他們向往的家鄉(xiāng)——“迦南之地”（今巴勒斯坦地區(qū)）；反之，人類必須信仰上帝、尊重上帝，依照上帝的旨意生活、交往，維護這十條訓誡的權威和完整。若人有違約，則會遭到神的懲罰；而神若毀約，則會失去靈性和被信仰的地位?！笆]”的訂立，標志著神圣的上帝與世俗的民眾雙方簽訂了嚴格的道德契約，這些倫理道德教訓成為以色列人民實踐他們與天主所立盟約的具體表現(xiàn)。這就是西方法律文化傳統(tǒng)的第一精神要素——信守契約。由此，發(fā)展出了教會契約法體系，它們調整著教會團體之間的經(jīng)濟往來和世俗社團的契約活動，這為后來商品經(jīng)濟的產生和資本主義的發(fā)展提供了必要的法律基礎。另外，“摩西十誡”實質上就是向以色列人民確立一種秩序，雖然訓誡的內容中并沒有明確記載違反這種秩序的具體懲罰方式，但是它卻在信徒的心中刻畫了這樣的秩序，即你應遵守秩序——這不僅僅是個人目的行為的需要，堅守這份秩序本身更是一種道德的責任和信仰的虔誠，這種秩序對西方法律傳統(tǒng)乃至整個西方世界的文明都是影響深遠的。從宗教教義上來看，“摩西十誡”組成了猶太教最基本的教規(guī)，指導著后世猶太法典的編纂，影響著西方的宗教傳統(tǒng)；從世俗法律上來看，“摩西十誡”確立了一個非常重要的思想，那就是“契約平等、遵守秩序”，從而形成了西方法的價值根源。無論是世俗的人，還是精神上的神或上帝，都應該信守契約，尊重秩序。“摩西十誡”所反映的契約精神雖然不是建立在現(xiàn)代法律意義上的平等和合意的基礎之上，但卻從中發(fā)展出了西方法律文明信守契約的精神，為西方后世契約型社會結構的形成奠定了基礎。
2.關注私法和個人權利從“摩西十誡”中影射出的另一個西方傳統(tǒng)法律文化特點便是其法律生活中的“個人本位”思想以及關注私法文化的理念，通過明確相關權利和責任即人類受上帝保佑和庇護的權利以及遵守“十誡”內容的義務抑或是違反訓誡所應受的懲罰，從而統(tǒng)一、明晰個人在社會活動和法律規(guī)范中的權利、義務、責任。基于此，“十誡”全面影響著西方法律制度和司法程序，讓關注私法和個體權利與義務的理念沿襲至今。如，第8條“不可偷盜”和第10條“不可貪戀人的房屋，也不可貪戀人的妻子、仆婢、牛驢，并他一切所有的”。上述兩條規(guī)定的精神被后世的教會法所繼承，以至于十二世紀，教會法學家在訴訟程序的立法和解釋中發(fā)展出了保護土地、財產及無形權利的原則。通過對私法領域權益的關注，使私有財產占有人獲得了財、物所有權的法律保障，他們可以通過證明那些使用暴力或欺詐手段的剝奪和占有行為，來收回他們對原有財產的占有權，這也是近代以來關于占有權救濟制度的傳統(tǒng)根源。
總之，關于個人財產的神圣不可侵犯，最后成為西方《民商法》體系的基礎，并為市場經(jīng)濟中“契約”為紐帶的商品交易奠定了基礎。這種關注私法、保護個人權利的制度對中世紀封建社會的發(fā)展極為重要，同時也感染著西方傳統(tǒng)法律與社會，而重視私法文化、保護私有財產的理念也是歐美社會發(fā)展進程中最鮮明的特色之一。另外，在“十誡”中有關禁止做假證陷害他人的訓令也向我們展現(xiàn)出：每個信仰神的人都是上帝眼中平等的人，也平等享有上帝的保護權。因為我們既然平等的受上帝所愛，所以“上帝也賦予了人一些基本權利，諸如人的生存、自由、追求幸福、擁有和放棄財產的權利等。這些權利，連同一些其他的權利，屬於絕對的權利?！盵9]同理，我們不能做假證陷害他人，使其喪失平等擁有這些權利的機會，所以“十誡”中的第9條被后世的立法者發(fā)揚光大。在當今司法訴訟程序中，禁止作偽證、禁止有罪推定、禁止刑訊等都是該條訓令精神的最好體現(xiàn)。通過“摩西十誡”所表現(xiàn)出的明確個人權責之觀念成為整個西方傳統(tǒng)法律文化演進中的根本性原則，而以明晰的方式確立保障個人權益和私有財產是我們對西方法治社會最直觀的感受，故有學者認為“西方社會的基本法或高級法是直接源自基督教的原則和價值觀?！?/p>
二、“十誡”對西方法律文化傳統(tǒng)的影響
“十誡”的精神實質深刻地影響著當代西方法律格局，雖然宗教與法律的聯(lián)系不再像中世紀時期那樣的緊密，精神世界與世俗世界也早已融為一體。表面上那些基本的教規(guī)教義已滯后于當今的社會發(fā)展，但是“十誡”的內涵通過數(shù)次的宗教改革和世俗化進程不斷更新演變，而逐步嵌入西方法律文化傳統(tǒng)之中。同時，西方對“十誡”的研究和關注遠遠超出了我們的想象，“十誡”潛移默化地影響著西方的法制，如《阿爾弗烈德法》的開篇就包括：《十誡》、對《摩西律法》的重述，對《使徒行述》的摘要以及對僧侶苦行贖罪規(guī)則和其他教會法的引述。
其代表就是集文學家、政治家與哲學家于一身的重要人物西塞羅，他的政治哲學論、演說詞、修辭著作等對羅曼文學藝術產生了重大影響，而且他還將自然地法理論融入共和政體中，提出了最早的人人自由平等的法理思想，認為所有人都要服從法律，他提出的分權論與制衡論被近代歐洲的資產階級啟蒙思想家視為珍貴的遺產。然后就是英國著名的大法官、政治家與作家———托馬斯·莫爾，他所創(chuàng)作的《烏托邦》可以說是歐洲空想社會主義的首創(chuàng)文獻。托馬斯認為如果人類想要構建一個和諧的公共秩序，就必須創(chuàng)建一個以公有制為基礎的社會，使得所有公眾事件都以民主的方式加以解決的理想社會。從法律視角看，《烏托邦》滲透著強烈的民主精神，同時，《烏托邦》還被文學領域視為名著。發(fā)展至歐洲的啟蒙運動時期，一系列先進的法國啟蒙思想家參與到這場運動中，其中孟德斯鳩的《論法精神》，被稱為獨特的資產階級的法學百科全書，在此書中孟德斯鳩提出了三權分立的法學理論。緊接著更為激進的啟蒙思想家的代表人物盧梭，其創(chuàng)作的《懺悔錄》及《愛彌兒》等，彰顯出了解放個性、熱愛自然、激越感情等文學思想，同樣出自于盧梭之手的著作《民權論》等，其法律思想幾乎超越了同時代的所有啟蒙思想家，對法國、歐洲甚至對全世界的法律思想都產生了重大影響，例如，美國頒布的《獨立宣言》以及法國頒布的《人權宣言》等都打上了盧梭的法學思想烙印。
二、正義性法律精神在西方文學中的體現(xiàn)
法律的目標是實現(xiàn)正義，法律的內在精神也是為了彰顯正義，然而并不是一切法律都能夠體現(xiàn)正義，甚至與此完全相反，現(xiàn)實社會中的部分法律不但無法凸顯正義，反而與正義背道而馳。但是，文學作為現(xiàn)實社會的一面鏡子，能夠將這些現(xiàn)象以文學的方式真實且到位地表述出來。以《安提戈涅》這部文學作品為例，故事中的克瑞翁身為一方的執(zhí)政者，其自身就是法律的代表，他頒布了禁止安葬呂涅刻斯的法令，雖然此條法律的初衷是為了維護城邦的安全與和平，體現(xiàn)對人民統(tǒng)治的公正性，但是遭受到了人民的質疑以及安提戈涅的不滿與反抗，究其原因我們不難發(fā)現(xiàn)，從正義原本的價值體系去分析，這條法令違背了基本的人性需求，換句話講就是對人性的踐踏和不尊重，無法滿足人們對理想社會狀態(tài)的期冀，顯然也是與正義相背離的。再如《威尼斯商人》這部作品，故事中的夏洛克明明持有契約本，應該受到法律的支持，判決結果卻與之截然相反，同樣從正義原本的價值體系去分析，會發(fā)現(xiàn)這份契約在正常的、理性的、文明的人類社會中是不會執(zhí)行的，雖然契約從各方面來看都合法有效，但對其執(zhí)行的結果是安東尼奧必死無疑，從人性角度去看是既無人性又失公平的做法，很明顯是與法律的正義精神相背離的。通過文學作品的展示，大家可以看到現(xiàn)實中的法律并不是完美無瑕的，而是具有一定程度的世俗性，促使人們更加理性地去認識、去思考、去理解法律。透過以上兩部著作的法律精神研究，可以發(fā)現(xiàn)，當人們站到法律角度去探討作品所彰顯的法律精神的過程中，思維通常會陷入邏輯化與機械化的模式之中，從而更多地關注法律條文而忽視隱藏于法律之后的本質精神，致使出現(xiàn)對法律過于淺層化的認識。
三、合法性法律精神在西方文學中的體現(xiàn)
1.法律診所與法律賦能的有機結合：法律賦能診所
2.《涉外民事關系法律適用法》第45條產品責任法律適用的法律思考
3.法律實務法律顧問在企業(yè)合同法律風險防范中的作用
4.以法律視角審視法律邏輯在法律應用中的作用
5.法律文書寫作課中學生法律思維和法律實踐能力培養(yǎng)方法之我見
6.淺析《法律學—法律哲學與法律方法》對正義的探索
7.“基本法律”與“基本法律以外的其他法律”劃分之反思
8.試論法律繼承與法律移植在法律演進中的作用
9.法律解釋：服從法律還是創(chuàng)造法律
10.以案說法：法律原則與法律規(guī)則沖突時的法律適用
11.論法律的融合、地區(qū)法律的趨同與法律全球化
12.從“法律”\“習慣”和“法理”看法律解釋與法律推理
13.法律原生態(tài)的殺手：道德泛法律化和法律泛道德化
14.探究衛(wèi)生法律法規(guī)課程對醫(yī)學生醫(yī)事法律素質的促進作用
15.從法律英語的文體特征看法律英語中的修辭翻譯
16.“法律解釋”與“法律詮釋”之術語辨析
17.法律教育中法律思維的養(yǎng)成
18.淺談民商事法律談判對于法律人的要求
19.淺析制定“民商法律總綱”完善民商法律體系
20.中職法律教育與中職生法律素質的提高途徑研究
21.加強農民工法律援助工作完善法律援助制度
22.淺析實名火車票的法律性質及遺失車票的法律后果
23.本科法學教育中法律思維與法律職業(yè)技能的培養(yǎng)方法探微
24.俄語法律詞典在俄語法律術語研究中的作用
25.微信群規(guī)約的法律屬性及法律責任
26.診所法律教育的目標定位與法律人的職業(yè)倫理培養(yǎng)
27.論法律診所教育在應用型法律人才培養(yǎng)中的作用
28.探討高校法律教育對培養(yǎng)學生法律意識的影響
29.如何正確處理法律文書的格式要素與法律邏輯要素之研究
關鍵詞：登記錯誤；行政行為；民事侵權責任；國家賠償責任
一、引言
不動產登記，是指將土地及其定著物之所有權和他項權利的取得、喪失和變更，依法定程序記載于有關專職機關掌管的專門簿冊上。[1]不動產登記制度，是我國物權法領域的重要制度，是公示公信原則的法律基礎，起著維護交易安全和保障交易秩序的作用，因此，各國都把完善不動產登記制度作為加強不動產管理的重要舉措。房屋，作為典型的不動產，其權屬登記，是房地產法學領域的重要課題。房屋權屬登記是房屋他項權利產生和變動的前提，關系到公民切身財產權益的實現(xiàn)。特別是登記錯誤，其不利后果是可想而知的，因此有必要把加強對房屋權屬登記錯誤的法律救濟提升到保護公民財產權益的高度?，F(xiàn)行物權法和城市房屋權屬登記管理辦法規(guī)定更正登記、異議登記和損害賠償三種法律救濟途徑，作為保護公民財產權益的手段，損害賠償較之于其他兩種途徑無疑具有更好的補償受害人損失的效果，因此本文專門論述之。
二、房屋權屬登記錯誤的法律分析
房屋權屬登記，是國家加強不動產管理，維護交易秩序和交易安全的手段。探討房屋權屬登記錯誤的賠償責任，顯而易見必須首先明晰房屋權屬登記的性質。厘清房屋權屬登記的法律關系，確定相關當事人的權利義務，那么希冀相關主體承擔登記錯誤的賠償責任才有可能。鑒于房屋權屬登記是公權力介入私權利的產物，故學界一直有房屋權屬登記行為是行政行為還是民事行為的爭論，一定程度上影響了登記錯誤賠償責任的實現(xiàn)，所以有必要明確房屋權屬登記行為的性質。
（一）房屋權屬登記行為的性質
就房屋權屬登記行為的性質而言，大體有三種學說。第一，公法行為說。該說認為：“從登記行為看，房地產權屬登記在我國是房地產管理部門依其職權而實施的行政行為?！盵2]不動產登記是一種行政行為，理由之一，不動產登記行為是一項必須由不動產登記機關行使的公權力行為；理由之二，不動產登記行為是國家行政權力的一部分，體現(xiàn)了一定的強制性。登記并非源于當事人的自愿委托而是來源于國家行政權，申請人必須依法向登記機關申請登記，否則其不動產的相關權利便得不到法律的有效保護；理由之三，不動產登記行為是對不動產物權的確認與宣告，是根據(jù)客觀事實和法律規(guī)定決定的行為，必須要嚴格按照法律規(guī)定和有關規(guī)范進行。[3]第二，證明行為說。該說避免公、私法性質上的判斷，認為“房屋產權管理機關的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產權變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果進行確認和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準。[4]第三，私法行為說。該說認為登記行為中，真正由當事人參與的行為包括登記申請和登記請求兩方面，考察登記行為的性質應從這兩項權利去考察。登記效力之發(fā)生脫離申請人之意思則難以發(fā)生效力，登記行為本質上是一種事實行為，登記并不能賦予任何人權利。登記行為是產生私法效果的行為，就登記制度而言，預告登記、異議登記、撤銷登記性質上均為向法院提起的私法上之訴權，并且登記機關應負登記錯誤之賠償責任。[5]
上述觀點都具有一定的合理性，但筆者以為，房屋權屬登記行為，應當是一種行政行為，具體地說，是行政確認。所謂行政確認，是指行政主體依法對相對方的法律地位、法律關系和法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為。[6]依據(jù)我國《城市房屋權屬登記管理辦法》第三條之規(guī)定：本辦法所稱房屋權屬登記，是指房地產行政主管部門代表政府對房屋所有權以及由上述權利產生的抵押權、典權等房屋他項權利進行登記，并依法確認房屋產權歸屬關系的行為。同時，我國物權法也規(guī)定了不動產統(tǒng)一登記制度和登記機構的行政性質。由此可見，房屋權屬登記，是房屋登記主管部門依照相關權利主體的申請，運用職權對相對人的權利狀態(tài)的一種確認，是典型的行政確認行為，體現(xiàn)了是國家運用公權力對市民社會的干預和管理，以保護公民的財產權益，維護社會的交易穩(wěn)定。從中可以看出房屋權屬登記行為是行政機關基于行政職責而作出的具有行政法效果的強制性的單方服務行為。所以說，把房屋權屬登記行為認定為行政行為更為妥當一些。
（二）房屋權屬登記錯誤的原因
不動產登記作為物權的公示方法，其物權權利具有正確性推定的效力，即不動產登記權利作為正確權利只是法律為穩(wěn)定法律秩序所做出的推定，但其公信力并不是絕對的，原因就是不動產登記會產生錯誤。不動產登記錯誤是指在不動產登記中，登記簿記載的物權與實際權利不相符合的事實狀態(tài)，主要包括錯誤登記和遺漏登記兩種情形。[7]房屋權屬登記亦同。在房屋權屬登記過程中，登記機構會對當事人提供的申請材料進行審查，其審查模式一般有兩種，一是形式審查，即只對當事人提供的材料進行格式要求方面的審查，而不對材料的真實性進行辨別；二為實質審查，即不僅要審查當事人提供的材料是否符合要求，而且要對材料的真實性進行鑒別?，F(xiàn)行物權法在第十二條對登記機構的審查形式作出了規(guī)定，指出登記機構應對當事人提供的材料時候符合要求進行審查，必要時候可以實地查看?？梢钥闯霎斍拔覈怯洐C構的審查形式為形式審查為主，實質審查為輔。盡管我國的審查形式是在比較形式審查和實質審查優(yōu)劣基礎上作出的折衷選擇，但這并不能彌除登記錯誤的發(fā)生。由于當事人的原因或者登記機構的原因，都可能發(fā)生登記錯誤的情況。
物權法第二十一條對登記錯誤發(fā)生的原因進行了概括，當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任；因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成錯誤登記的人追償。從中我們可以看出，登記錯誤發(fā)生主要有三種情況：第一，就是登記申請人采取欺騙等手段造成錯誤登記；第二，就是因登記機構工作人員疏忽等過失造成錯誤登記；第三，就是登記申請人與登記機構工作人員惡意串通造成錯誤登記。不管是因為當事人的原因還是因為登記機構的原因，或者是二者的原因，造成他人損害的，就會產生損害賠償責任承擔的問題。因當事人原因產生的賠償責任是民事侵權責任，應適用民事訴訟程序；因登記機構原因而產生的賠償責任是國家賠償責任，應啟動行政訴訟程序；因二者共同原因產生的賠償責任是國家賠償責任，非連帶責任或按份責任，此時也應適用行政訴訟程序，只是登記機構先行賠償之后可以向造成錯誤的申請人進行追償。
三、房屋權屬登記錯誤的賠償責任
因當事人原因、登記機構原因或者共同的原因造成房屋權屬登記錯誤，使得登記權利人與實際權利人不一致，這不僅使實際權利人喪失房屋所有權及他項權利，同時靜態(tài)的交易安全和動態(tài)的交易安全都無法得到保證，由此造成他人財產等權益的損害。賠償制度不僅能及時補償受害人的損失，也可以警醒相關主體減少登記錯誤的發(fā)生，不失為房屋權屬登記錯誤的有效的法律救濟途徑。仔細分析房屋權屬登記行為的性質和房屋權屬登記錯誤發(fā)生的原因，我們會發(fā)現(xiàn)因房屋權屬登記錯誤而產生的賠償責任主要有如下責任形態(tài)：
（一）民事侵權責任
前已所述，我國登記機構在進行房屋權屬登記時采取形式審查加實質審查的模式，盡管登記機構已經(jīng)履行了必要的審查義務，但是由于登記申請人提供虛假材料，采取欺騙等手段還是會發(fā)生登記錯誤的情形。由于國家賠償法實行違法賠償?shù)脑瓌t，只有在行政機關實施行政行為違反法律法規(guī)，給他人造成損害的，才承擔賠償責任。在登記機構已經(jīng)履行必要義務，沒有違反法律法規(guī)的情形下發(fā)生登記錯誤，登記機構自然就不承擔賠償義務。可是受害人的權益又必須得到救濟。根據(jù)民法通則第一百零六條之規(guī)定，公民由于過錯侵害他人財產的，也應當承擔賠償責任。因此，登記申請人采用虛假、欺騙等手段造成登記錯誤，實質上是通過登記錯誤的方式侵害了他人合法財產權，可以把該行為視為一種民事侵權行為，據(jù)此要求申請人承擔相應的民事賠償責任。比如登記申請人通過偽造文書，將他人房屋登記在自己名下，管理不善造成房屋滅失，即屬典型的侵害他人財產權的行為。
一般而言，追究錯誤登記申請人的民事侵權賠償責任，應當具備以下四個要件。第一，登記申請人通過虛假、欺騙等手段實施了登記申請行為。即登記申請人通過該虛假登記行為，造成了登記權利人與實際權利人不符。第二，登記申請人主觀上具有過錯。登記申請人必須具有主觀惡意，明知或者應當知道該行為會造成他人財產損害。如果申請人善意無過失，不知該行為會侵害他人財產權而為之，不承擔賠償責任。比如抵押權人拿著被抵押人提供的文書去登記機構辦理登記，結果證明被抵押人提供的文書是虛假的，但抵押權人并不知情，那么該抵押權人不承擔賠償責任。第三，登記申請人的錯誤登記造成了一定的損害后果。即由于登記申請人的錯誤登記造成了他人的財產損失，如果并沒有產生損害后果，那么申請人也不承擔賠償責任。第四，錯誤登記行為與損害后果之間具有因果聯(lián)系，即實際權利人的損失是由于申請人的錯誤登記行為而引起的。綜上可以看出，通過錯誤登記侵害他人的財產權益，是平等民事主體之間的侵權糾紛，適用民事訴訟程序便可達到對受害人的救濟。
（二）國家賠償責任
登記機構的工作人員怠于履行必要的審查義務，其行為具有不法性，該不法行為造成登記錯誤并致他人損害的，屬于侵權行為，登記機構要負賠償責任。我國物權法第二十一條第二款也明確規(guī)定因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。但是對于該賠償責任是民事賠償責任還是國家賠償責任，立法沒有明晰，學界也有不同的看法。諸如李明發(fā)教授便認為我國目前不動產登記機構雖為行政機構,但不動產登記行為本質上是民事行為,而非行政行為。因不動產登記錯誤而產生的賠償責任是民事侵權責任,而非國家賠償責任。因不動產登記錯誤要求賠償而啟動的訴訟程序應是民事訴訟,而非行政訴訟。[8]而肖厚國教授則認為，因登記官吏的不當行為(錯誤地登記或涂銷登記)而使有關權利人遭受損失的,受害人可以提起行政訴訟,要求予以國家賠償。登記官吏對當事人的登記申請進行審查,登記乃屬行使國家公權力的行為,此種公權力的賦予和行使是為了對不動產法律關系的形成、變更、消滅進行干預,旨在明晰不動產物權的權利狀況,避免犧牲真正權利人的利益,故而登記應符合這一目標。假使登記因登記官吏的錯誤而未真正明晰不動產的權利狀況,使權利人遭受損失的,有權提出行政訴訟,獲得國家賠償。[9]
盡管房屋權屬登記，調整的是市民社會平等民事主體之間財產權利狀態(tài)，登記錯誤賠償責任，彌補的是公民受損的財產權益，但并不能據(jù)此就認為房屋權屬登記即為民事行為，由此產生的賠償責任即為民事賠償責任。我國物權法已經(jīng)明確區(qū)分了因登記申請人的原因和因登記機構的原因造成的登記錯誤所產生的賠償責任，前者是平等民事主體之間的侵權糾紛，所以是民事侵權賠償責任，后者是因登記機構違法實施行政行為而產生賠償責任，是典型的行政侵權賠償責任。前也已經(jīng)論及，房屋權屬登記行為是一種行政確認，所以因登記機構的不當行為而使權利人遭受損失的，屬于國家賠償責任，適用行政訴訟程序。由于國家賠償法第28條第七項明確規(guī)定只對受害人的直接損失進行賠償，據(jù)此便有學者認為把登記機構登記錯誤而產生的賠償責任認定為國家賠償責任不利于充分保護受害人的權益。而且國外也有用民事訴訟來處理國家賠償問題的，如日本，建議用民事訴訟來處理登記機構的賠償問題。[10]其實保護受害人的權益，不能扭曲現(xiàn)有的法律框架。在現(xiàn)有的法律制度下，把登記機關登記錯誤的賠償責任認定為國家賠償責任，是符合現(xiàn)行法律制度邏輯的，因不法行政行為導致公民財產損害產生國家賠償責任。至于賠償直接損失無法充分保護受害人的利益，國家賠償?shù)膶崿F(xiàn)難度比較大，那么是完善國家賠償法的問題，二者不能混為一談。所以說，把房屋權屬登記錯誤的賠償責任認定為國家賠償責任更為妥當一些。
（三）二者競合的處理
當?shù)怯浬暾埲撕偷怯洐C構工作人員惡意串通造成登記錯誤，共同造成他人損失而產生的賠償責任，該如何處理？學界一直有不同的看法。第一種觀點：連帶責任說。該觀點認為受害人提出賠償請求時，由登記機構與登記當事人共同向受害人承擔連帶賠償責任，登記機構與登記當事人按過錯大小各自承擔責任。第二種觀點：按份責任說。該觀點認為法院根據(jù)案件的具體情況，依據(jù)自由裁量權確定登記機構、登記當事人各自應當承擔的責任份額，判令其賠償相應的損失，這是目前司法實踐中較為通行的一種做法。最高法院(2001)法釋第23號規(guī)定：“在確定賠償?shù)臄?shù)額中，應當考慮行政行為在損害發(fā)生過程和結果中所起的作用等因素”，這就要求法院在處理案件時，應充分考慮登記機構在損害后果發(fā)生過程中所起作用的大小，來確定其所應承擔的賠償數(shù)額。如果不動產登記機構的工作人員基于一般過失對材料審查不嚴而導致登記錯誤，則承擔次要賠償責任；如果不動產登記機構具有重大過失或故意，則應承擔主要賠償責任。第三種觀點：補充賠償責任說。該觀點認為受害人優(yōu)先通過其它途徑獲得賠償，在無法獲得賠償時，方可提起行政賠償之訴，由不動產登記機構承擔補充賠償責任。即受害人原則上應先對民事侵權人提起民事訴訟方式來尋求救濟，當該程序不能滿足當事人的救濟要求時或賠償不能得到履行時，受害人才可以提起行政賠償訴訟。[11]
以上觀點都存有一定的合理性，但仔細分析會發(fā)現(xiàn)個中邏輯漏洞。因登記申請人原因而產生的賠償責任是民事賠償責任，因登記機構原因產生的賠償責任是國家賠償責任，這是兩種性質迥異的責任，把它們放在一起說成連帶責任或者按份責任都是有悖于連帶責任和按份責任的原理的。所以說，第一種觀點都第二種觀點都忽視了這兩種責任的性質差異，缺乏相應理論的支撐，在實踐中是行不通的。第三種觀點盡管主張民事優(yōu)先，不足部分可以通過行政賠償獲得救濟，但是與現(xiàn)行法律制度不相容。我國物權法第二十一條第二款明確規(guī)定登記機構應履行先行賠償?shù)牧x務，登記機構賠償以后，可以向造成登記錯誤的人追償。由此可以看出我國法律規(guī)定的是行政賠償優(yōu)先制度。因登記申請人和登記機構共同的原因造成登記錯誤致他人損害的，由登記機關先行賠付，而后再向造成登記錯誤的人追償。即當民事侵權責任和國家賠償責任發(fā)生競合時，應通過國家賠償責任來實現(xiàn)對受害人的救濟，此時當然啟動行政訴訟程序。過后，登記機構向造成登記錯誤的人進行追償，則是后話。
四、結語
由于我國現(xiàn)行國家賠償法實行違法賠償?shù)臍w責原則，[12]即只有在行政機構實施行政行為時違反相關法律法規(guī)，給他人造成損害的，行政機關才承擔相應的賠償義務。因此在登記機構履行了必要的審查義務后，在沒有違反相關法律法規(guī)的情形下發(fā)生登記錯誤，此時登記機構不承擔賠償責任。但是畢竟登記錯誤給他人造成了損害，物權法也明確了受害人應當?shù)玫较鄳木葷?。為了保證物權法和國家賠償法的協(xié)調，此時我們就應當運用體系解釋的法學解釋方法，在民法通則、物權法和國家賠償法的框架下，為受害人尋求相應的法律救濟途徑。從物權法第二十一條第一款之規(guī)定可以看出，登記申請人提供虛假材料造成登記機關登記錯誤，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。民法通則第一百零六條第二款之規(guī)定也要求公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人的財產、人身的，應當承擔民事責任。這就為我們把登記申請人通過虛假手段騙取登記侵害他人財產權益視為一種民事侵權行為提供了理論支撐和法條依據(jù)，所以說，在登記機關沒有違法的情形下，由于登記申請人弄虛作假造成錯誤登記給他人造成損害的，應當承擔民事侵權賠償責任，以此來救濟受害人受損的法益。由于登記機構沒有履行必要的審查義務造成登記錯誤，顯然是沒有履行法定職責所致，該行政行為具有違法性，給他人造成損害的，理應承擔國家賠償責任。當由于登記申請人和登記機構惡意串通造成登記錯誤給他人造成損害的，屬于國家賠償責任和民事侵權責任并存，考慮到兩種責任性質的差異，所以這并不是連帶責任或者按份責任。物權法在第二十一條第二款規(guī)定了登記機構先行賠付的義務，而后可以向造成錯誤登記的人進行追償。所以把此種責任視為國家賠償責任更為妥當一些，有利于受害人及時得到救濟。
參考資料：
[1]梁慧星主編：《中國物權法研究（上）》，法律出版社1998年版，第199頁。
[2]崔建遠：《中國房地產法研究》，中國法制出版社1995年版，第238頁。
正當防衛(wèi)所針對的不法侵害必須是現(xiàn)實存在的，而不是虛幻或想象的。所謂現(xiàn)實的不法侵害，是指不法侵害是客觀存在的，這包括侵害的客觀性和不法的客觀性。侵害的客觀性是指對行為對象而言，該行為實際上確實對國家、公共利益、本人或他人的人身、財產或其他權利造成實際的損害或者損害的危險。一個行為如果雖然在外觀上具有侵害的特征，但實際上無害甚或有益，則該行為不具備危害的現(xiàn)實性，如醫(yī)生截去患者的患肢，對醉酒的人加以管束等，因此行為人誤將客觀上有益的行為或者不具有侵害性的行為當做侵害行為的，其“防衛(wèi)”行為不具備正當防衛(wèi)的前提條件——不法侵害的存在，故不成立正當防衛(wèi)，理論上稱為“假想防衛(wèi)”。
二、假想防衛(wèi)的具體類型
（一）據(jù)假想防衛(wèi)的前提條件來分
1.無侵害前提的假想防衛(wèi)：即客觀上并無侵害行為的存在，假想防衛(wèi)人對事實的有無，存在認識上的錯誤，因而采取“正當防衛(wèi)”的行為。例品行口碑不好的江某到朋友林某家玩，拿出防身短刀請林鑒賞。恰好林弟從外面進來，見狀誤認為江要殺林，便抓起酒瓶將江頭部擊成重傷。本例中江某純屬無辜，林弟的行為不是正當防衛(wèi)，有社會危害性。但其主觀方面存在正當防衛(wèi)的假想，就是沒有侵害前提的假想防衛(wèi)。
2.無不法侵害前提的假想防衛(wèi)：即外表上似乎正在進行不法侵害，但實際上是行使正當防衛(wèi)或其他排除違法性的行為，而假想防衛(wèi)人誤認為是正在進行的不法侵害，因而采取“正當防衛(wèi)”的行為。
3.無正在進行的不法侵害前提的假想防衛(wèi)：即客觀上雖有不法分割的現(xiàn)象，但尚未構成直接威脅，而假防衛(wèi)人誤認為不法分割正在進行，因而采取“正當防衛(wèi)”的行為。
（二）據(jù)假想防衛(wèi)表現(xiàn)形式的要點來分
據(jù)此，可分為:1.因對行為性質的認識錯誤而實施不法侵害行為的假想防衛(wèi)，包括把對方的正當活動誤認為是不法侵害行為而對其實行假想防衛(wèi)、把法律所提倡的合法行為誤認為是不法侵害行為而對對方實行假想防衛(wèi)、把執(zhí)行職務的行為誤認為是不法侵害而對對方實行假想防衛(wèi)三種情況。 2.把無實害的預備行為誤認為是有害的不法行為，對對方實行正當防衛(wèi)。3.不法侵害行為不存在，由于行為人受騙誤認為不法侵害存在，對對方實施假想防衛(wèi)。4.對象錯誤的假想防衛(wèi)：即客觀上雖然受到了不法侵害，但防衛(wèi)人對不法侵害人發(fā)生了認識上的錯誤，弄錯了對象，而對無辜的第三者實行“正當防衛(wèi)”行為，即通常所說的防衛(wèi)第三者。
劉明祥教授認為所謂“實際上并不存在不法行為”排除了在實行正當防衛(wèi)過程中，由被防衛(wèi)者對國家﹑社會及公民個人合法權益所造成的客觀侵害行為，而一旦這種侵害行為存在，則只能認為是在實行正當防衛(wèi)過程中出現(xiàn)的事實錯誤。從而阻卻了在正當防衛(wèi)過程中假想防衛(wèi)的成立。筆者認為劉的理解有些過窄，在正當防衛(wèi)過程中，完全有可能因為行為人誤認為不法侵害行為的存在，為了排除這種不法侵害行為，保護合理的利益而實施“防衛(wèi)”行為。當然在現(xiàn)實生活中，對象錯誤的假想防衛(wèi)極其少見。
（三）據(jù)行為人對正當防衛(wèi)的時間條件發(fā)生錯誤認識而實行防衛(wèi)來分
除了狹義的典型假想防衛(wèi)外，還有不法侵害尚未到來或已經(jīng)過去，但行為人誤認為正在進行，因而實行“防衛(wèi)”的“防衛(wèi)時間錯誤”。據(jù)此分為事前防衛(wèi)的假想防衛(wèi)及事后防衛(wèi)的假想防衛(wèi)。事前防衛(wèi)的假想防衛(wèi)即在不法侵害尚處于預備階段或犯意表示階段，對于合法權益的威脅，并未達到現(xiàn)實狀態(tài)，不法侵害人是否真的實施某種侵害還無法判斷，而假想防衛(wèi)人誤以為不法侵害行為已經(jīng)開始發(fā)生而實施的防衛(wèi)行為。事后防衛(wèi)的假想防衛(wèi)即不法侵害確已實施完畢、中止或被迫停止，但假想防衛(wèi)人出于認識錯誤，誤認為其尚未結束，不法侵害仍在進行之中而采取的防衛(wèi)行為。實踐中一般有不法侵害行為確已自動中止、不法侵害人已被制服、侵害行為已經(jīng)實施完畢，危害結果已經(jīng)發(fā)生三種情況。
（四）雙方互為的假想防衛(wèi)
即客觀上雙方都不存在正當防衛(wèi)前提條件，但主觀上都誤認為具備，因而發(fā)生沖突，有的甚至釀成嚴重流血事件?；榧傧敕佬l(wèi)具有互為條件的特征，如果將其視為一方的責任，就不能得出準確的結論。此外，由于矛盾雙方產生假想防衛(wèi)的情節(jié)不同，發(fā)展不同，后果也不同，又存在兩種例外情況：1.同時著手的互為假想防衛(wèi)：即雙方都誤認為有自己面臨不法侵害的威脅，如不及時自衛(wèi)，一待對方動手，便會措手不及，因而同時著手實施各自所認為的“正當防衛(wèi)”。2.異時著手的互為假想防衛(wèi)：即雙方都誤認為自己面臨不法侵害的威脅，但一方先動手，他方后動手，先動手一方屬于假想防衛(wèi)，后動手一方若未明顯超過必要的限度，其他方面也符合正當防衛(wèi)的條件的，則應以正當防衛(wèi)來對待。在我國有的學者認為：不能以動手先后來確定誰是假想防衛(wèi)誰是正當防衛(wèi)，因為先動手者并不一定就是不法侵害的實行者，而實際上雙方都誤解了對方行為的性質，以為對方是在實行不法侵害，并都是出于防衛(wèi)意圖進行的反擊，因此都完全符合假想防衛(wèi)的特征，應以假想防衛(wèi)論處。筆者認為承認前者的行為是假想防衛(wèi)，而且其又先動手，則事實上其行為已經(jīng)構成了真正的不法侵害，后者針對這種不法侵害而實施的反擊，已具有防衛(wèi)意圖，就具備了正當防衛(wèi)的全部構成要件，后動手的一方應該成立正當防衛(wèi)。
三、假想防衛(wèi)的刑事責任
刑法理論上，對假想防衛(wèi)的處理有不同的觀點：一是認為假想防衛(wèi)在構成犯罪的情況下應按故意犯罪處理；二是認為假想防衛(wèi)不具有主觀犯罪故意，不應負刑事責任；三是認為假想防衛(wèi)既可構成故意犯罪，也可構成過失犯罪，也可不負刑事責任；四是認為假想防衛(wèi)不可能構成故意犯罪，但一般情況下以過失犯罪處罰，也可能屬于意外事件不負刑事責任。筆者較同意第四種觀點，即假想防衛(wèi)只能構成過失犯罪，或屬于意外事件而不負刑事責任，而不能成立故意犯罪。
（一）假想防衛(wèi)不構成故意犯罪
假想防衛(wèi)不應以故意犯罪來處理。我國《刑法》第14條規(guī)定“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪”。由此可以看出，故意犯罪是以行為人明知行為會發(fā)生危害社會的結果為前提條件的，而明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，又是以行為人明知自己的行為具有危害社會的性質為重要內容的。如果不知道自己的行為是危害社會的行為，當然也就不可能明知此行為會發(fā)生危害社會的結果，從而也就不可能構成故意犯罪。在假想防衛(wèi)的情況下，行為人對他人實施的防衛(wèi)行為雖然是故意行為，但這種故意是建立在對客觀事實的主觀認識錯誤的基礎之上的，即行為人自以為自己的行為是對不法侵害的反擊，是一種對社會有益的正當防衛(wèi)行為，即主觀上不具備犯罪故意的認識內容。因此，不能把假想防衛(wèi)的故意等同于犯罪故意。
（二）假想防衛(wèi)有可能構成過失犯罪
假想防衛(wèi)可以過失犯罪論處。假想防衛(wèi)并非都是不具有罪過的行為，行為人主觀上往往存在過失，由于假想防衛(wèi)的行為人對沒有實行不法侵害的人造成了損害，有時甚至是導致了嚴重的后果，這雖然是由于行為人主觀上認識錯誤造成有可寬恕的一面，但在多數(shù)情況下，只要稍加注意，就可以弄清不法侵害是否確實存在，采取適當?shù)拇胧?，以避免錯誤及危害結果的發(fā)生。由于行為人應當注意而沒有注意，因而導致嚴重后果的發(fā)生，行為人自應負過失責任。應當注意的是，我國刑法是以懲罰故意犯罪為原則，以懲罰過失犯罪為例外，因此，在假想防衛(wèi)案件中，由于過失造成危害后果的，只有刑法分則中明文規(guī)定處罰這種過失行為時，行為人才承擔過失犯罪的刑事責任。否則，即使造成一定損失也不能讓其承擔過失犯罪的刑事責任。
（三）假想防衛(wèi)有可能構成意外事件
抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現(xiàn)抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現(xiàn)抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
關鍵詞：抵押權效力、土地使用權、房屋所有權、合并抵押
抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現(xiàn)抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
一、合并抵押不成立法定抵押權
法律規(guī)定土地使用權和房屋所有權一并抵押的，并不成立法定抵押權。所謂法定抵押權，是指不需要當事人設定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據(jù)法律規(guī)定直接發(fā)生抵押效力的抵押權。觀諸世界各國的抵押權制度，法定抵押權的情形主要有下列幾種：
1、公法性質的法定抵押權。如瑞士《民法典》第836條規(guī)定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規(guī)定的不動產抵押權，除另有規(guī)定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權是為了確保國家稅收等權利的實現(xiàn)。
2、基于和抵押人之間的特殊關系的法定抵押權。比如法國《民法典》第2121條規(guī)定，夫妻一方對另一方的財產，未成年人與受監(jiān)護的成年人對監(jiān)護人或者法定管理人的財產，國家、省、市鎮(zhèn)行政公共機構對稅收人員和會計人員的財產等享有法定抵押權。這類法定抵押權的目的是為了保護夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮(zhèn)等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監(jiān)護人、特殊的國家工作人員的債權的實現(xiàn)。因為在上述主體關系中，夫妻另一方、監(jiān)護人、稅收人員或者會計人員在很大程度上掌握著另一方的財產，存在利用這種優(yōu)勢侵吞另一方利益從而增加自己財產的極大風險與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護。
法定抵押權的目的在于對特殊債權給予特別保護，除特別的公法上的債權外，其原因大多在于，該債權的產生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權，就不會有抵押物的現(xiàn)存價值，所以，如果不規(guī)定法定抵押權，就會導致特定債權人的財產充當了其他債權人的擔保，從而破壞了債權人之間的利益平衡；而且，也不利于激發(fā)債權人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規(guī)定了法定抵押權，允許該債權人不經(jīng)合意、不需登記，就可以獲得抵押權。但是，我國土地和房屋一并抵押的規(guī)定，卻顯然與上述兩種情況無關，它解決的不是債權和抵押物的價值的關系問題，而是土地和土地之上建筑物的關系問題。
二、房地合并抵押絕對化會造成嚴重的后果
1、土地和地上建筑關系的民法模式
關于土地和土地上建筑的關系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認為，土地與建筑物是一個物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規(guī)定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉，以至出現(xiàn)權利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認為，建筑物和土地是兩個獨立的不動產。我國臺灣地區(qū)也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當土地和房屋所有權不能歸屬于一人時，就只能通過地上權的關系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設定地上權的方式解決建筑物的占地問題。在當事人沒有達成約定的情況下，視為已有法定地上權的設定。如我國臺灣民法典第876條規(guī)定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協(xié)議定之，協(xié)議不諧時，須申請法院定之。
2、我國采取的民法模式
我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅持認為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅持土地公有制，而房屋卻一直是私有財產，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅持房屋與土地的分離，對于實現(xiàn)房屋的流轉，維護房屋所有人的合法權益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強化。但是，事實上二者又無法分離，如果土地使用權和房屋不能歸屬于一人時，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權利來解決房屋所有人和土地使用權人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規(guī)定法定地上權，反而為了回避權利沖突，規(guī)定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務院頒布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條規(guī)定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產管理法》第31條規(guī)定，房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。
3、我國采取立法的原因
立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權的做法來解決土地和房屋權利的沖突，不得而知。我認為主是為了方便司法。因為在一般情況下，土地和房屋在自然上不可區(qū)分，所以當權利人將土地使用權或者房屋所有權轉讓或者抵押時，將它們一并轉讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個原因：
1）、當時立法者乃至整個學界對法定地上權制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮(zhèn)土地使用權出讓轉讓暫行條例》頒布實施的時候，我國的土地使用權剛剛開始有限度的流轉，民法研究非常膚淺，法定地上權的精湛設計對大多人來說聞所未聞。
2）、我國實行土地公有制，私人不擁有土地所有權，私有的房屋是建立在土地使用權（類似傳統(tǒng)的地上權）基礎之上的，而土地使用權年限相比來說較短，如果在土地使用權上再設定土地使用權或者地上權，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點。
3）、當時土地使用權制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權的流轉更多的是限制。使用權流轉導致的土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體的情況基本上還沒有進入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押產生的后果
這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權和房屋所有權分離的現(xiàn)實沒有改變；另一方面，法律不是為此現(xiàn)實提供解決辦法，而是不顧這一現(xiàn)實，采取將土地和房屋強行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉的日益頻繁，我國土地使用權和房屋所有權的權利沖突也就日益嚴重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅持房地合并抵押的做法就會產生嚴重的后果。
1）、無法確定土地權利抵押權設定的時間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權抵押登記哪一個要優(yōu)先進行，導致了土地使用權抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權抵押的，其范圍內的土地使用權也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機關辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實際上又是重復的。根據(jù)一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個抵押權是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。
2）、給債務人利用重復擔保進行欺詐提供了可乘之機?，F(xiàn)實中很多房地產開發(fā)商在將土地使用權抵押貸款后，在房屋建成后再到房產部門辦理抵押貸款。根據(jù)《擔保法》第三十五條的規(guī)定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時，其價值的計算并沒有除去已被抵押的土地使用權的價值，因此，在土地使用權部分是重復抵押的，這很顯然違反了《擔保法》第三十五條的規(guī)定。即使我們從學理出發(fā)允許重復抵押，但是，重復抵押的進行，后順位的抵押權人只有在前抵押順位的抵押權人獲得優(yōu)先受償后才能就其余額優(yōu)先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權實現(xiàn)的風險要遠遠大于前順位的抵押權的風險，后順位的抵押權人會提高對債務人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風險，適當提高貸款的利率。但是，在我國現(xiàn)有分別登記的情形下，后順位的抵押權人卻無從知曉自己的風險。債務人沒有支付重復抵押的代價，卻獲得了重復抵押的收益，這對后順位抵押權人是不公平的。債務人的做法也違背了權利義務相一致的公平原則。
3）、在當事人明確約定只抵押土地使用權或者房屋所有權的情況下，仍然強行規(guī)定房地合并抵押的做法，大大限制了當事人的意志自由，削弱了當事人的物權合意在物權變動中的作用，不利于當事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風險。眾所周知，抵押的范圍是和債務人的代價緊密相關的，抵押人僅僅以土地使用權作抵押還是以土地使用權以及地上的房屋所有權一并抵押來擔保債務，和債務的內容，尤其和債務人支付的利息等是密切相關的。擔保物的價值越高，債權人的風險越小，主債務人承擔的代價相應越小。反之，擔保物的價值越低，債權人的風險越大，主債務人的代價相應增加。所以，抵押物的范圍和價值是和債權人的風險、債務人的代價成正比的。在債務人的代價未變的情況下，片面擴張抵押物的范圍，增加抵押物的價值，減少債權人的風險，對債務人是非常不公平的。所以，從權利義務相一致的公平角度來講，對當事人未設定抵押的部分，如果承認其也屬于抵押范圍，是不合適的。
三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉讓的混淆
上文已經(jīng)提到，我國關于房地合并抵押的規(guī)定，是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體導致的矛盾。但是，只有在土地使用權或者房屋所有權轉讓時，包括當事人約定轉讓以及債務人無法清償債務，法院為了實現(xiàn)抵押權而拍賣土地使用權或者房屋所有權進行的轉讓，才會出現(xiàn)這種情況。但是，轉讓和抵押畢竟不同。轉讓是現(xiàn)實的轉讓，而抵押只是以抵押物充當債權的擔保，如果到期債務人無法清償債務，就對抵押物實行拍賣，以拍賣所得的價款優(yōu)先受償。如果到期債務人履行了債務，抵押權作為從屬性權利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權登記。也就是說，抵押權的設定只是意味著在債務人無法清償債務時變賣抵押物以實現(xiàn)抵押權的可能性，并不一定會發(fā)生權利的轉移。在沒有轉移的情況下，所謂房屋所有權和土地使用權易其主體的問題就不會發(fā)生。所以，即使我們承認房地合并轉移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉移的合理性還有待于商榷呢？
四、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規(guī)定抵押權效力擴張到未約定抵押的土地使用權或房屋，是對抵押權性質的誤解
抵押權是一種價值權利，它所支配的是抵押物的價值。即使我們承認實現(xiàn)抵押權時應將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權人可以就全部的變賣價值優(yōu)先受償。抵押物價值的實現(xiàn)和抵押物的價值絕對不是一回事，不能因為抵押物的價值的變現(xiàn)需要同時轉讓土地使用權和地上建筑物，就可以違背當事人的約定，任意擴張抵押權可以支配的抵押物價值的范圍。在這方面，土地上已經(jīng)建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權的，和土地使用權抵押后又建有房屋的處理方法應該是一致的。因為二者設定抵押權的合意都只是針對土地使用權或者地上的房屋所有權，二者都牽涉抵押權實現(xiàn)時如何避免土地使用權和房屋所有權異其主體的問題。根據(jù)《擔保法》第三是五條的規(guī)定，城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。單獨以土地使用權設定抵押的，也應參照此規(guī)定辦理。也就是說抵押權的范圍仍然是單獨設定抵押的土地使用權，但是在實現(xiàn)抵押權，需要拍賣土地使用權時，可以將土地使用權和房屋所有權一起拍賣，但對未設定抵押權的部分，抵押權人沒有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>
例如：當事人甲用自己建有房屋的土地使用權，以擔保丙的債務為目的為債權人乙設定抵押權，甲乙二人約定僅就土地使用權部分設定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記?，F(xiàn)在債務人丙到期無法清償債務，抵押權人乙主張。盡管房屋所有權部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據(jù)法律規(guī)定，土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優(yōu)先受償。而抵押人則認為，抵押權的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權部分，對房屋所有權，雖然可以一同拍賣，但是債權人無權優(yōu)先受償。
上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優(yōu)先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關規(guī)定。
五、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規(guī)定抵押權擴張到未約定抵押的土地使用權或者房屋所有權，是對《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》、《擔保法》有關房地合并轉讓、抵押的規(guī)范性質的誤解
1、我國對于房地抵押的法律規(guī)定
檢諸《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產管理法》第31條、《中華人民共和國擔保法》第三十六條的相關規(guī)定（前文已述），《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規(guī)定了土地使用權的轉讓，所以，適用這一條并沒有法律依據(jù)；而另外兩條所規(guī)定的情形，只是針對抵押、轉讓房屋所有權的情形。房屋所有權人抵押、轉讓房屋所有權的，因為房屋必須建立在一定的土地之上，必須有一定的土地權利基礎，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產交易關系，法律規(guī)定了土地使用權的一并轉讓和抵押。但是，法律并沒有規(guī)定轉讓、抵押土地使用權的時候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉讓。
2、我國房地抵押、轉讓的法律分析
1）、按照法理來說，抵押、轉讓土地使用權和抵押、轉讓房屋所有權都有一個單獨抵押、轉讓還是房地一起抵押、轉讓的問題，為什么《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》只規(guī)定房屋轉讓時，土地使用權隨之轉讓，立法者當時的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個規(guī)范總要有一個規(guī)范群，立法者不會無緣無故的組成一個規(guī)范群，規(guī)范群內部的邏輯聯(lián)系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學上，體系解釋是一個非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨設定房屋或者土地使用權的抵押，土地使用權或者房屋所有權也隨之抵押的話，就是抵押權效力的擴張。本條應該規(guī)定在《擔保法》第三章第三條抵押的效力一節(jié)，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節(jié)，在這一節(jié)所要解決的問題不是抵押權擴張的問題，而是什么情況下，哪些財產可以充當?shù)盅何锏膯栴}?！稉７ā返谌鶙l規(guī)定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。本條第二款規(guī)定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規(guī)定出讓土地使用權的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內的劃撥國有土地使用權也就應該同時抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的體積土地使用權問題做出了特別規(guī)定，不允許單獨抵押，但是，如果以企業(yè)建筑物抵押的，占用范圍內的集體土地使用權同時抵押。所以，我認為，主張《擔保法》的本條規(guī)定擴張了抵押權的效力，可能是一個誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權或者集體土地使用權的抵押或者流轉問題，而不是在于擴張抵押權的效力。
2）、房屋土地的同時抵押是不是《擔保法》的強制性規(guī)定，大可懷疑?！稉７ā返谖迨鍡l規(guī)定，需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。根據(jù)本條的規(guī)定，首先，房屋和土地的合并轉讓并不是強制性的，而是引導性的。當事人可以通過特約改變這一規(guī)定。改變的方法就是為房屋所有人設定土地的承租權，使他人的房屋所有權建立在對土地使用權人的承租權基礎之上，從而利用承租權機制解決房屋的土地權屬問題。其次，本條明確規(guī)定了，即使為了避免房屋所有權和土地使用權分屬于不同主體所導致的矛盾，要求土地使用權和房屋所有權同時拍賣，也并不因此就導致抵押權效力的擴張，抵押權效力仍然局限于抵押權設定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權人并沒有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>
因此，房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現(xiàn)抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
參考文獻資料：
1、新編《房地產法》法律出版社2006年
