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關(guān)鍵詞：國際投資國際投資法國家
國際投資法是國際經(jīng)濟法的一個重要分支，是國家對于跨越國界的私人直接投資關(guān)系進行管理和調(diào)控的各種法律規(guī)范的總和，主要涉及國際投資的內(nèi)容、效力，對外投資的保護、鼓勵嶼限制，關(guān)于解決投資爭議的程序和規(guī)則，以及海外投資保險等，既包括國內(nèi)法規(guī)范也包括國際法規(guī)范。①
一、國際投資法的歷史發(fā)展
二戰(zhàn)后，東道國、特別是發(fā)展中國家對待外資的態(tài)度大體經(jīng)歷了兩次轉(zhuǎn)變，即從開放到限制再到自由化。
二戰(zhàn)后的最初十年，發(fā)展中國家?guī)缀鯚o限制地引進發(fā)達國家的資本投向本國自然資源及關(guān)鍵性產(chǎn)業(yè)的開發(fā),以發(fā)展民族經(jīng)濟。從上世紀60年代起發(fā)展中國家轉(zhuǎn)而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經(jīng)濟發(fā)展的必要性及可能帶來的利益，同時又認為國家對外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經(jīng)濟一體化的日益發(fā)展，發(fā)達國家掀起了投資自由化浪潮，促使發(fā)展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經(jīng)濟體制改革，逐漸開放國內(nèi)市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。
隨著世界經(jīng)濟一體化步伐的加快，跨國公司異常活躍，日益成為世界經(jīng)濟增長和經(jīng)濟國際化、全球化的強大推動力量。各國為了提高經(jīng)濟增長的速度和質(zhì)量，增強綜合國力，都無不以積極的態(tài)度對待外資的進入，并按著本國經(jīng)濟發(fā)展的要求和外資進入情況的變化，不斷調(diào)整外資政策。②
二、國際投資對國際法原則的深化
（一）國家原則
國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經(jīng)濟法的基本原則。在國際投資領(lǐng)域內(nèi)，國家原則具體體現(xiàn)三個方面：
1．自然資源所有權(quán)。國家對其自然資源永久原則就是廣大發(fā)展中國家在爭取建立國際經(jīng)濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規(guī)定在聯(lián)合國大會通過的一系列決議中，如《關(guān)于自然資源永久的決議》、《建立國際經(jīng)濟新秩序宣言》和《行動綱領(lǐng)》，特別是《各國經(jīng)濟權(quán)利義務(wù)》等。
2．經(jīng)濟戰(zhàn)略決策權(quán)。國家有權(quán)確立其經(jīng)濟發(fā)展的宏觀戰(zhàn)略，這是國際法上的自決權(quán)③的表現(xiàn)。在國際投資領(lǐng)域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業(yè)，并計劃引入資金的規(guī)模。
3．經(jīng)濟行為管理權(quán)。國家不僅在宏觀上設(shè)計一種制度模式，還在微觀上具體進行管理。每個國家有權(quán)按照其法律和規(guī)定并依照其國家目標和優(yōu)先次序，對在其國家管轄范圍內(nèi)的外國投資加以管理和行使權(quán)力，任何國家不得被迫對國外投資給予優(yōu)惠待遇。
（二）公平互利原則
公平互利原則是國際經(jīng)濟法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經(jīng)濟新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關(guān)系中所歷來主張的平等互利原則的發(fā)展?，F(xiàn)代的國際社會，其經(jīng)濟秩序應當從原來的“平等互利”向“公平互利”轉(zhuǎn)化，它應當普通適用于國際投資各種法律關(guān)系。④
三、國際投資的國際法規(guī)制
國際法上對國際投資行為的規(guī)制生具體現(xiàn)為雙邊投資協(xié)定、在世界銀行集團和WTO框架下的多邊投資法律規(guī)則體系和聯(lián)合國及世界銀行所作出的關(guān)于國際投濟的指導性文件。
1．雙邊協(xié)定。由兩個國家對投資問題進行系統(tǒng)的談判，并將雙方的權(quán)利義務(wù)以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規(guī)則不一致的良好途徑。
2．區(qū)域性投資規(guī)范。制定區(qū)域性國際投資規(guī)范的努力早在二戰(zhàn)結(jié)束即已開始。20世紀80年代以后，區(qū)域經(jīng)濟一體化空前發(fā)展，區(qū)域國際投資法制建設(shè)也取得了重大進展。東南亞國家聯(lián)盟、安第斯集團北美自由貿(mào)易區(qū)以及亞太經(jīng)合組織都制定了一些具有一定影響的區(qū)域投資法律文件。⑤
3．全球性規(guī)范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認為有必要建立一個普通性的調(diào)整國際投資關(guān)系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構(gòu)等建議；發(fā)展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。
4．世紀貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議。WTO是以多邊國際貿(mào)易協(xié)議為主要內(nèi)容，以世界貿(mào)易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿(mào)易管理體制，可以成為是多邊貿(mào)易體制或者是多邊協(xié)定體制。WTO條約體系主要以調(diào)整全球貿(mào)易為主要目的，但是鑒于貿(mào)易與投資之間密切的聯(lián)系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關(guān)的多邊協(xié)議群。
世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要有三個:即《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(簡稱TRIMS協(xié)議)、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(簡稱GATS)以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協(xié)議成為關(guān)于投資的國際法制的重要組成部分。
四、有關(guān)國際投資爭議的處理
正確處理國際投資爭議，是調(diào)整國際投資環(huán)境的一個重要措施。有國內(nèi)法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關(guān)于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內(nèi)解決與國際解決。
（一）投資爭議的政治解決
1．斡旋與調(diào)停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調(diào)停。在理論上兩者雖有區(qū)別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴守其區(qū)別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦
2．通過外交保護解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護權(quán)，或同東道國政府進行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。
(二)投資爭議的司法解決
司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟?；诠J的國際法原則——國內(nèi)救濟原則，關(guān)于投資爭議在當事人間沒有協(xié)議采用仲裁解決時，可向當?shù)胤ㄔ禾嵩A。但國內(nèi)司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。
(三)投資爭議的仲裁解決
用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經(jīng)長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設(shè)仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。
(四)WTO爭端解決機制
烏拉圭回合談判以后，與貿(mào)易有關(guān)的投資措施也進入了WTO的關(guān)注范圍。實踐中關(guān)于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機制中解決。WTO的爭端解決機制保證著法體系的正常運轉(zhuǎn)，是保障多邊貿(mào)易體制可靠性和可預見性的核心因素。
WTO爭端解決規(guī)則具體包括《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關(guān)于實施與審議關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序諒解的決定》、《關(guān)于服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定某些爭端解決程序的決定》、《關(guān)于按照履行1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第六條的協(xié)定或補貼與反補貼協(xié)定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規(guī)定及其配套或附屬協(xié)定中的有關(guān)爭端解決的條款。⑧
五、跨國公司對國家的影響
跨國公司在各個領(lǐng)域里向國家的經(jīng)濟發(fā)出了嚴峻的挑戰(zhàn)。一方面，由于擁有巨大的生產(chǎn)規(guī)模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿(mào)易的主要組織者和承擔者，跨國公司在很多行業(yè)都占據(jù)了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發(fā)展中國家，不但需要跨國公司的技術(shù)，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術(shù)轉(zhuǎn)移嚴格而有效的控制，往往使得技術(shù)落后的發(fā)展中東道國處于被動的依賴地位，形成經(jīng)濟依附性發(fā)展，削弱了國家的經(jīng)濟。
為了編織一個全球戰(zhàn)略網(wǎng)，進一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發(fā)展壯大會使得自身的權(quán)力越過經(jīng)濟領(lǐng)域，把觸角延伸到政治領(lǐng)域，盡量影響政府的相關(guān)政策。“跨國公司在發(fā)展過程中，為了盡量利用接受國給予的經(jīng)濟上和技術(shù)上的優(yōu)待，結(jié)果卻發(fā)展到想方設(shè)法來控制其資源、需求和有關(guān)知識的地步，這就損害了接受國的。跨國公司還企圖以它們的私營企業(yè)的權(quán)限來取代各國的國家權(quán)力對于建設(shè)未來社會經(jīng)濟體系而進行的民主管理?！雹岜热?953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發(fā)揮了重要作用，1954年美國聯(lián)合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔當了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發(fā)生的韓寶事件在韓國掀起的政治經(jīng)濟危機等。這些都表明了跨國公司對國家對內(nèi)外最高絕對權(quán)力的制約性影響。
雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當今國際關(guān)系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關(guān)系行為主體，跨國公司還遠遠沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內(nèi)的最高性和對內(nèi)的獨立自主性并未改變。
六、結(jié)語
隨著世界經(jīng)濟聯(lián)系的不斷加強，各國在經(jīng)濟上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經(jīng)濟聯(lián)系的重要途徑，是國際經(jīng)濟發(fā)展的重要方式。對國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規(guī)對其加以引導，則國際投資必將對整個國際社會產(chǎn)生越來越有利的影響。[華夏論文在線]
注釋：
①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．
②鐘陽勝．跨世紀國際投資與外資政策新變化．華南師范大學學報．2003(1)．
③自決權(quán)，也稱民族自決權(quán)，是集體人權(quán)的重要表現(xiàn)方式,在美國、蘇聯(lián)等國家的倡導之下,成為一個國際政治和國際法的術(shù)語,有發(fā)展中國家載20世紀中期以后廣泛實踐并獲得國際社會認同．．
④韋經(jīng)建，何志鵬．論國際經(jīng)濟法的公平原則．吉林大學（社會科學）學報．2002（3）．
⑥周浩榮．WTO對國際投資法的影響．財經(jīng)界．2008(2)．
⑦姚梅鎮(zhèn)．國際投資法．武漢大學出版社．1987年版．第400頁．
⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實踐．中國社會科學出版社．2004年版．第300頁．
⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會主義學院學報．2002(6)．
⑩遲德強．淺析跨國公司對國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．
參考文獻
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[3]李玉．國際投資法的發(fā)展及對我國的啟示．邊疆經(jīng)濟與文化．2007(11)．
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[5]劉筍．論WTO協(xié)定對國際投資法的影響．民商研究．2000(1)．
一、晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢
與80年代中期以前相比，晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢是減少對外國投資的限制，加強對外資的保護，以促進外國直接投資的發(fā)展。從國內(nèi)法看，近年來許多國家均修訂了其外資法，擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計，僅在1995年，變更投資制度的64個國家的112項規(guī)章中，就有106項是擴大自由化程度或促進外國直接投資的?！?〕變化最大的有前蘇聯(lián)、東歐國家、拉美安第斯條約國等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實行經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌，并制訂和頒布了新的外資法，加強對外資的保護。〔3〕拉美安第斯條約國于1991年通過了第291號決議，取代了其1987年的第220號決議，新的決議基本上放棄了關(guān)于外國投資的共同政策?！?〕在國際層面上，雙邊投資條約網(wǎng)正在不斷擴大，在1996年6月已有的將近1160個條約中，約有2／3是在90年代締結(jié)的，涉及到158個國家。〔5〕經(jīng)合組織也著手制定了"多邊投資協(xié)定"。世界銀行發(fā)展委員會于1992年制訂了《外國直接投資指南》，對外資準入、待遇、征收、爭議解決等主要問題作出了規(guī)定，該指南雖沒有法律拘束力，但它對關(guān)于外資的國際法的發(fā)展具有重要的影響。尤為重要的是，世界貿(mào)易組織達成的GATS、TRIMs協(xié)議和TRIPs協(xié)議已成為規(guī)范國際投資的重要文件，構(gòu)成關(guān)于投資的國際法制的重要部分。
具體來說，國際投資法的發(fā)展變化主要表現(xiàn)在兩個方面：放寬對外資進入的限制、強化對外資的保護。
（一）放寬對外資進入的限制
國家對外資進入進行管理，是國家原則的行使。因此，各國有權(quán)決定是否允許外資進入以及外資在何種條件下可以進入。在60-70年代，許多發(fā)展中國家為了維護本國和利益、保護本國民族工業(yè)，有目的的利用外資，較為強調(diào)對外資進入予以某些限制。到了80年代后期，這一限制已逐步放寬，這可以從以下兩個方面看：
1.允許外資進入的行業(yè)或部門逐步開放。世界各國，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，對一些事關(guān)國家安全和國計民生的部門，均禁止或限制外資進入，以維護本國的和利益。當然，相對而言，發(fā)展中國家比發(fā)達國家對外資進入的行業(yè)限制更嚴些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統(tǒng)上由本國投資者獨占或控制的領(lǐng)域，特別是服務(wù)部門，現(xiàn)在也面臨著逐步開放的問題。世界貿(mào)易組織體制下的服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的達成對服務(wù)業(yè)的開放起了重要的推動作用。我國于1995年了《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》，在銀行、保險、對外貿(mào)易和零售商業(yè)等行業(yè)均已有限制地對外開放。
2.允許外資進入的條件逐步放寬?！?〕這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準進入的條件之一是，必須履行某種特定義務(wù)。這主要包括當?shù)爻煞菀?、出口實績要求、當?shù)毓蓹?quán)要求、外貿(mào)平衡要求等?！?〕許多發(fā)展中國家為了引導外資為本國經(jīng)濟發(fā)展作出積極貢獻，在外資法中對此作了規(guī)定。這些要求一般體現(xiàn)在關(guān)于審批外資進入的積極標準之中。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求。例如墨西哥1993年的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求。〔8〕俄羅斯及中、東歐國家均允許設(shè)立由外國公司全部擁有股權(quán)的子公司，而不再要求僅采取合營企業(yè)的形式。在國際層面上，世界貿(mào)易組織體制下的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》已明確禁止與GATT國民待遇和禁止數(shù)量限制原則不符的某些限制性投資措施，包括某些履行要求方面的措施。
（二）加強對外資的保護
經(jīng)過多年的實踐，許多國家對外資在經(jīng)濟發(fā)展中的重要作用已有清醒的認識，因而對外資的法律保護也日趨加強。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均對外資提供了有力的保護，包括保護外資不受國有化的影響，若在特殊情況下為了社會公共利益實行征收或國有化則予以補償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等。安第斯條約國第291號決議對資本和利潤的匯出已未加限制，而留給各成員國自由決定。
同時，近年來國際上對外資實行國民待遇的呼聲日高，有些發(fā)展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。俄羅斯的外資法保證給予外國投資者與俄國人相同的財產(chǎn)權(quán)和投資權(quán)，排除差別待遇。在國際立法上，TRIMs協(xié)議將GATT的國民待遇原則引入了與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，GATT則要求在承擔特定義務(wù)方面實行國民待遇，顯然這比以前規(guī)定的國民待遇在范圍上更廣泛一些。
促使國際投資法發(fā)生上述變化的有多種因素，但其主要原因是債務(wù)危機的發(fā)生和關(guān)于外國直接投資對經(jīng)濟增長和發(fā)展的作用的認識發(fā)生了變化。戰(zhàn)后至70年代，許多發(fā)展中國家政治上獨立了，為保證其經(jīng)濟上獨立，它們堅持經(jīng)濟原則，強調(diào)國家對外資的管理，對外國直接投資采取了較為謹慎的態(tài)度。但到了80年代以后，許多發(fā)展中國家債務(wù)纏身，經(jīng)濟發(fā)展緩慢，為擺脫這種困境，它們將利用外資的重點轉(zhuǎn)向外國直接投資，因為它們已認識到，利用外國直接投資既可帶進資金、技術(shù)和科學的管理經(jīng)驗，又不致于使國家承擔債務(wù)，有利于促進本國經(jīng)濟的發(fā)展。這種經(jīng)濟狀況，再加之來自發(fā)達國家的壓力，使得發(fā)展中國家在法律上不得不作出某些讓步和妥協(xié)，即減少對外資的限制并強化保護。與此同時，70年代高漲的爭取建立國際經(jīng)濟新秩序的運動到了80年代中期以后也走入低谷。發(fā)達國家關(guān)于保護投資的主張在國際上得到了某種程度的反映。
從今后的發(fā)展趨勢看，現(xiàn)有的關(guān)于國際投資的法律制度將會繼續(xù)得以改進和發(fā)展。改善投資環(huán)境，加強對外資的保護，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個綜合性的關(guān)于外國直接投資的實體規(guī)范的多邊框架或公約將是國際社會各成員努力的目標。關(guān)于外國直接投資領(lǐng)域應予處理的一些問題，如關(guān)于外資準入與經(jīng)營的投資措施、待遇標準、與企業(yè)行為有關(guān)的問題、投資保護和爭議解決等，現(xiàn)已由國家層次進入了國際層次，成為國際性討論的實質(zhì)性問題。但要使國際社會各成員對這些實質(zhì)性問題達成共識，還有較長一段路要走。從戰(zhàn)后幾十年的實踐來看，要使一項關(guān)于外國直接投資的法律制度被國際社會接受，就需要兼顧所有各方的利益，例如，既要考慮到發(fā)達國家關(guān)于保護投資的要求，也要考慮到發(fā)展中國家的發(fā)展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。
二、BOT的法律問題
國際投資的發(fā)展，在實踐上產(chǎn)生了許多新的法律問題，需要我們進一步研究和探討。BOT問題是其中的重要問題之一。
BOT（Build-Operate-Transfer）即建設(shè)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓，是80年代以后在國際上興起的一種新的投資合作方式。由于基礎(chǔ)設(shè)施的不足會阻礙經(jīng)濟發(fā)展，而一些國家和地區(qū)亟待發(fā)展其基礎(chǔ)設(shè)施但又面臨資金短缺問題，于是就采用BOT方式促進政府和國際私營企業(yè)合作，以加快基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的建設(shè)。例如英法海底隧道、香港東區(qū)港九海底隧道等一批耗資巨大的項目，都是以BOT方式集資建設(shè)并投入運營的。在我國，1995年和1996年國家計委已批準廣西來賓電廠二期工程、湖南長沙電廠一期工程作為BOT試點項目。BOT的法律問題已受到人們關(guān)注。
（一）BOT的概念與特征
什么叫BOT？這是人們首先想要了解的問題。概括說來，BOT是指政府（通過契約）授予私營企業(yè)（包括外國企業(yè)）以一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權(quán)期限屆滿時，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。〔9〕可見，BOT方式的主要特點是：（1）私營企業(yè)基于許可取得通常由政府部門承擔的建設(shè)和經(jīng)營特定基礎(chǔ)設(shè)施的專營權(quán)；（2）在特許權(quán)期限內(nèi)，該私營企業(yè)負責特定項目的建設(shè)和經(jīng)營并取得效益；（3）特許權(quán)期滿后應無償將設(shè)施移交給政府。這幾個特征把BOT方式與一般合資、合作及工程承包區(qū)別開來。
（二）BOT特許協(xié)議問題
BOT項目通常會涉及一系列復雜的合同安排，如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設(shè)合同、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議、股東協(xié)議等。其中最為重要的是政府與項目公司間的特許協(xié)議，它是BOT項目合同安排中的基本合同或基石。然而，關(guān)于特許協(xié)議，還有一系列問題有待研究。首先從其內(nèi)容來看，國際上目前尚無統(tǒng)一的標準特許協(xié)議，其內(nèi)容通常視項目之不同而異。因此，為使我國BOT特許協(xié)議規(guī)范化，可考慮制定標準文本，以規(guī)范當事各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
在理論上，對特許協(xié)議的性質(zhì)和效力在國際上還存在著爭議。若BOT特許協(xié)議是政府與外國投資者間訂立的，那么有關(guān)國際特許協(xié)議或國家契約所引起的一些法律問題在BOT方式中也會出現(xiàn)，例如，這種協(xié)議是國內(nèi)法性質(zhì)還是國際法性質(zhì)？協(xié)議應適用什么法律？政府改廢協(xié)議的效力與責任如何等。若BOT特許協(xié)議不涉及到外國投資者，那么這種協(xié)議屬什么法律性質(zhì)？是私法性質(zhì)還是公法性質(zhì)？我國學者間對此仍有爭議，有的認為是民事合同，有的認為是行政合同。筆者認為，國際特許協(xié)議仍屬國內(nèi)法性質(zhì)，將這種協(xié)議看作行政合同可能更為適當。因為這種協(xié)議的一方是政府，他方是私人投資者，協(xié)議的內(nèi)容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府為了公共利益，可以變更合同。因而它與一般民事合同是有區(qū)別的。
（三）BOT項目融資問題
在BOT模式中，資金的來源主要有兩種：股本和貸款。股本主要是由項目公司的合營者或股東所投入的資本組成的。除股本外，項目公司通常還須通過貸款取得足夠的資金，這種貸款是項目公司僅以項目自身收入和資產(chǎn)對外承擔債務(wù)償還責任的融資方式。
在BOT項目籌資中，最為重要的問題之一是項目的預期收益問題。對于投資者來說，他們通常希望有預期的投資回報，如每年用預期收益的一定比例作為投資回收金。對于貸款者來說，他們一般要求以項目的預期收益作擔保并以項目的全部財產(chǎn)作抵押。
預期收益所涉及的一個重要問題是，項目經(jīng)營者能否自行決定其商業(yè)政策，包括依市場需求確定價格。由于公用事業(yè)部門涉及到國計民生，政府通常會對價格予以管制。在確定BOT項目產(chǎn)品或服務(wù)的價格時，政府可以允許經(jīng)營者依市場定價，讓社會公眾承擔項目的成本費用，也可以限價，并對經(jīng)營者或用戶予以補貼。從我國目前的情況看，對BOT項目的產(chǎn)品或服務(wù)予以補貼不一定妥當，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府補貼。因此應考慮允許經(jīng)營者自行確定價格，但政府又必須有管制措施，如規(guī)定最高限價等。如確屬應予補貼的，應只對用戶發(fā)放補貼，而不是向經(jīng)營者發(fā)放補貼。
為了確保預期收益，外國投資者或貸款者有時還要與政府有關(guān)部門或用戶訂立回購合同或銷售合同，以通過這種長期合同保證用戶使用該基礎(chǔ)設(shè)施并按約定的標準付費，保證投資與貸款的回收。合同還應對定價規(guī)定相應的調(diào)節(jié)機制。在我國以前有關(guān)電力方面BOT項目的談判中，外國投資者往往堅持要求我國政府保證一定比率的投資回報率。這就涉及到政府在何種條件下可提供保證、以及投資回報率究竟多少才合適等問題。一般來說，若是項目公司直接向用戶收費的，政府不必提供保證；若項目產(chǎn)品是由政府收購的（如所建發(fā)電廠的電力進入國家電網(wǎng)），投資回報率的確定應結(jié)合項目的類型、投資大小、建設(shè)周期長短、風險大小及特許的期限來綜合考慮。
有關(guān)BOT的法律問題還很多，如政府保證問題、建設(shè)、經(jīng)營、貸款等各種合同的法律問題、風險防范問題、環(huán)保法律問題等，均有待于我們進一步研究。
三、跨國收購與兼并的法律問題
近年來，跨國收購與兼并活動日趨活躍和頻繁。據(jù)聯(lián)合國調(diào)查，越來越多的公司正再次將兼并和收購作為公司的一項中心戰(zhàn)略，以便在海外建立生產(chǎn)設(shè)施，保護、加強并提高其國際競爭力。能源分配、電信、制藥和金融服務(wù)等是跨國收購和兼并活動較多的行業(yè)?！?0〕近年來中國關(guān)于跨國兼并和收購的活動也明顯增加，一方面，中國企業(yè)收購了某些外國的企業(yè)，另一方面，外資也收購和兼并了一些中國國營企業(yè)。
跨國收購與兼并活動主要受被收購地國的法律支配。中國企業(yè)收購海外企業(yè)時，就必須清楚地了解東道國的法律，包括關(guān)于外資的法律法令、反托拉斯法、環(huán)境法、勞動法等，否則就可能達不到預期的目的。例如我國企業(yè)于80年代末90年代初在美國進行的兩起收購就曾受阻或遇到麻煩。一是中國國營航空技術(shù)進出口公司收購美國西雅圖的Manco制造公司，美國布什總統(tǒng)依據(jù)1988年的綜合貿(mào)易與競爭法的授權(quán)，以國家安全為理由，迫使中國公司放棄了這項收購。另一起是中國國際信托投資公司于1988年收購一家特拉華公司--鳳凰鋼廠，因涉及到勞工糾紛和環(huán)境保護等問題，遇到不少麻煩?！?1〕這是我們應引以為戒的。
外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權(quán)，有的甚至一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權(quán)?！?2〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實行技術(shù)改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉(zhuǎn)換和改革，促進企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關(guān)于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。
首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權(quán)資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權(quán)。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴格出資時間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。
其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37家國營企業(yè)的多數(shù)控股權(quán)、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護競爭。
再次，上市公司收購需進一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購往往不好操作，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應制定證券法，對上市公司的收購的有關(guān)問題予以規(guī)定，完善有關(guān)制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。
此外，關(guān)于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實踐，公司法中的有關(guān)規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權(quán)股等，目標公司可據(jù)此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應對此進行深入研究，結(jié)合中國實際，在公司法、證券法中作出相應的規(guī)定。
外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權(quán)，有的基本一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權(quán)?！?2〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實行技術(shù)改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉(zhuǎn)換和改革，促進企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關(guān)于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。
首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權(quán)資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權(quán)。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴格出資時間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。
其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37年國營企業(yè)的多數(shù)控股權(quán)、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護競爭。
再次，上市公司收購需進一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購往往不好操作，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應制定證券法，對上市公司的收購的有關(guān)問題予以規(guī)定，完善有關(guān)制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。
此外，關(guān)于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實踐，公司法中的有關(guān)規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權(quán)股等，目標公司可據(jù)此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應對此進行深入研究，結(jié)合中國實際，在公司法、證券法中作出相應的規(guī)定。
外資收購和兼并我國企業(yè)還會涉及到職工的勞動保障、社會保障問題、環(huán)境保護問題等，這方面的法制也有待于研究和進一步完善。
四、世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議
世界貿(mào)易組織對與貿(mào)易有關(guān)的投資問題作出規(guī)定，是晚近國際投資法的新變化之一。世貿(mào)組織之所以對投資問題作出規(guī)定，其客觀原因在于貿(mào)易與投資具有非常密切的關(guān)系。外國直接投資和貿(mào)易都是為經(jīng)濟增長和發(fā)展服務(wù)的。一方面，外國直接投資作為向國外市場提供貨物和服務(wù)的主要方法，正在日益影響著世界貿(mào)易的規(guī)模、方向和構(gòu)成，而貿(mào)易和貿(mào)易政策又可以對外國直接投資流動的規(guī)模、方向和構(gòu)成產(chǎn)生各種影響。另一方面，國家制定的外國直接投資和貿(mào)易政策通常是各自獨立的，而這兩套政策在目標和有效執(zhí)行方面并不一定總是相互協(xié)調(diào)或相互支持，其中某些投資措施對國際貿(mào)易秩序可能會產(chǎn)生一定的限制性作用或影響。由于國際上尚無調(diào)整國際投資的普遍性實體法律規(guī)范，對于某些限制或扭曲貿(mào)易的投資措施也無力糾正，在此情況下，由世界貿(mào)易組織規(guī)范與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，是順理成章的。
世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要有三個：即《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（簡稱TRIMs協(xié)議）、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（簡稱GATS）、以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱TRIPs）。這幾個協(xié)議成為關(guān)于投資的國際法制的重要組成部分。
（一）與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議
TRIMs是烏拉圭回合的三大新議題之一，《TRIMs協(xié)議》是世貿(mào)組織第一次就投資問題達成的協(xié)議，該協(xié)議僅適用于與貨物有關(guān)的特定投資措施。
為促進世界貿(mào)易的擴展和自由化，就必須避免采取并消除某些會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響的投資措施。在實踐上，某些國家制定的關(guān)于管制和鼓勵外國投資的法律措施會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響，即造成對貿(mào)易的限制或?qū)Q(mào)易的扭曲。例如，對外資采取某些減免稅的鼓勵措施，可使享受此優(yōu)惠的企業(yè)降低成本，提高產(chǎn)品競爭力，這實際上是對產(chǎn)品予以補貼；另一方面，對外資規(guī)定某些"履行要求"，則會導致對貿(mào)易的限制。烏拉圭回合所達成的協(xié)議是采取不同的方法來處理這兩種措施的，即將有關(guān)稅收減免等投資鼓勵措施，放在《補貼與反補貼措施協(xié)議》中處理，而TRIMs協(xié)議則專門處理那些對貿(mào)易有不利影響的限制性措施。
至于與貿(mào)易有關(guān)的投資措施包括哪些，國際上尚未有一致的看法。發(fā)達國家所指的Trims范圍較廣，達10余種之多?！?3〕《TRIMs協(xié)議》是采取概括式與列舉式相結(jié)合的做法來對應予禁止的Trims作出規(guī)定的。依其第2條規(guī)定，凡與1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第3條（國民待遇）或第11條（數(shù)量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些國內(nèi)法或行政命令項下的強制性或可予強制執(zhí)行的措施或為取得優(yōu)勢地位所必需的措施，都屬于禁止之列。其解釋性清單又進一步列舉了幾種禁止性措施，包括當?shù)爻煞忠?、貿(mào)易平衡要求、外匯平衡要求等。這樣，除已列舉的措施外，其概括性規(guī)定可囊括其他所有未予列舉的投資措施，解釋起來具有較大彈性。因此，對于哪些措施會被納入TRIMs協(xié)議禁止的范圍，是一個值得注意的問題。
TRIMs協(xié)議是世界上第一個專門規(guī)范貿(mào)易與投資關(guān)系的國際性協(xié)議，因而具有重要地位。它將關(guān)貿(mào)總協(xié)定中的國民待遇等原則引入國際投資領(lǐng)域，這對于國際投資法的發(fā)展無疑具有十分重要的影響。取消限制貿(mào)易的Trims，將會有力地促進國際貿(mào)易和投資的發(fā)展。不過，對于發(fā)展中國家來說，TRIMs協(xié)議的實施可能在某種程度上不利于保護其民族工業(yè)的發(fā)展，甚至對其經(jīng)濟發(fā)展有負面影響。但該協(xié)議給了發(fā)展中國家較長的過渡期，并允許其在規(guī)定的情況下暫時背離協(xié)議第2條的規(guī)定，這在一定程度上考慮到了發(fā)展中國家的利益。
（二）服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定
服務(wù)貿(mào)易也是烏拉圭回合的新議題之一。GATS是關(guān)貿(mào)總協(xié)定就服務(wù)貿(mào)易達成的第一個協(xié)議。這一協(xié)定對于國際投資也具有重要意義，因為服務(wù)貿(mào)易與投資有著十分密切的關(guān)系，要提供服務(wù)就往往需要在當?shù)卦O(shè)立機構(gòu)或商業(yè)場所，〔14〕這必然會涉及到外資能否進入服務(wù)業(yè)及其待遇等問題。
GATS中與國際直接投資關(guān)系最為密切的，是其第三部分承擔特定義務(wù)中關(guān)于市場準入（第16條）和國民待遇（第17條）的規(guī)定。
關(guān)于市場準入，GATS沒有予以定義。一般來說，它是指是否允許外國的服務(wù)或服務(wù)提供者進入本國市場的問題。依GATS規(guī)定，在市場準入方面，成員國承擔的義務(wù)有兩點，一是通過承擔義務(wù)計劃表來承擔特定的市場準入義務(wù)；二是在承諾市場準入的部門里，除承諾表另有規(guī)定外，不得采取所列舉的6種限制性措施。這6種限制性措施中，前4種是關(guān)于數(shù)量限制措施的，后2種則與投資密切相關(guān)，即（1）限制或要求服務(wù)提供者通過特定的法人實體或合營企業(yè)才可提供服務(wù)；（2）對參加的外國資本限定其最高持股比例或?qū)€人的或累計的外國資本投資額予以限制。
市場準入的實質(zhì)是使服務(wù)市場逐步自由化。這當然是符合發(fā)達國家的要求的。發(fā)展中國家則從一開始就反對服務(wù)貿(mào)易自由化的方案，因為服務(wù)業(yè)在這些國家不發(fā)達，而且服務(wù)業(yè)中的某些部門直接關(guān)系到國民經(jīng)濟的整體利益。GATS的達成是各方妥協(xié)的結(jié)果。但市場準入仍會產(chǎn)生一系列沖突，例如強制性的服務(wù)貿(mào)易自由化可能會影響有關(guān)國家關(guān)于宏觀經(jīng)濟和發(fā)展政策的自；若外資對本國服務(wù)市場無積極作用，東道國政府可能不愿讓其進入服務(wù)市場。GATS對此采取靈活的解決辦法。其第16條表明，成員國可自由決定其承擔的市場準入義務(wù)的程度，并可明確地保留限制某些服務(wù)進入的權(quán)力。其承諾單可列舉不對外完全開放的部門并維持某些限制。從目前的情況看，完全要成員國放棄其對服務(wù)的國家管制是不可能的，靈活的方法是逐步自由化。服務(wù)貿(mào)易自由化的進程，取決于各成員國的政策目標和經(jīng)濟發(fā)展水平。
關(guān)于國民待遇，GATS規(guī)定的是一種有限制的國民待遇。即成員國依其承擔義務(wù)計劃表所列的部門、條件和資格給予國民待遇，而不是將國民待遇普遍適用于所有服務(wù)或服務(wù)提供者的。GATS關(guān)于國民待遇與市場準入的規(guī)定是既有聯(lián)系又有區(qū)別的，二者都是就承擔特定義務(wù)而言的，但市場準入是講外國服務(wù)的進入問題，而國民待遇則是指外國服務(wù)進入后所享受的待遇問題。一旦成員國作出特定承諾，國民待遇的某些義務(wù)就會自動地隨之產(chǎn)生。例如，凡承擔特定義務(wù)的部門，成員國須合理、客觀、公正地實施其國內(nèi)規(guī)章；應制定切實可行的司法、仲裁、行政程序，以便對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定迅速作出審查并給予公正的決定和適當?shù)木葷淮送?，成員國對承擔特定義務(wù)項下的經(jīng)常交易，在國際支付和轉(zhuǎn)讓方面不得予以限制，除非發(fā)生嚴重的國際收支平衡和對外財政方面的困難或因此受到威脅等?！?5〕
（三）與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議
《TRIPs協(xié)議》是烏拉圭回合達成的又一新的協(xié)議。這一協(xié)議也與國際投資密切相關(guān)。因為國際投資與知識產(chǎn)權(quán)有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，知識產(chǎn)權(quán)的保護不力可能構(gòu)成一種貿(mào)易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國仿冒其技術(shù)且低成本復制出口。所以，保護知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護國際投資、促進國際投資的發(fā)展。
《TRIPs協(xié)議》的宗旨是使知識產(chǎn)權(quán)能得到充分有效的保護，確保知識產(chǎn)權(quán)的措施和程序的實施對合理貿(mào)易不造成任何障礙。它同樣強調(diào)了國民待遇和最惠國待遇原則，并對這兩種待遇的例外作出了明確的規(guī)定。
相對現(xiàn)行其他國際公約，TRIPs協(xié)議規(guī)定的保護標準更高。例如，它將版權(quán)的保護擴及到計算機程序等方面，保護期為50年；鄰接權(quán)和租讓權(quán)已得到承認；將巴黎公約對馳名商標的保護擴展適用到服務(wù)和那些與注冊商標不相似的商品和勞務(wù)；所有的產(chǎn)品發(fā)明和程序發(fā)明，包括藥物和微生物領(lǐng)域的發(fā)明，都可被授予發(fā)明專利，專利期限為20年；集成電路外觀設(shè)計的保護期為10年；采取民事程序和行政程序、臨時性措施和刑事制裁等措施，制止知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，加強了對知識產(chǎn)權(quán)國際保護的力度，等等。這些措施顯然對知識產(chǎn)權(quán)給予了更為有力的保護，對國際投資也會產(chǎn)生積極的影響。
我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，如何根據(jù)TRIPs協(xié)議的規(guī)定，結(jié)合其他國際公約，通過國內(nèi)法程序加以實施，將是我國加入世貿(mào)組織后面臨的一項重要任務(wù)。
五、進一步完善我國外資法的若干思考
晚近國際投資及其法律制度的發(fā)展、以及我國改革與開放的深化擴大，對我國外資法的完善問題也提出了新的課題和新的挑戰(zhàn)。
自1979年第一部中外合資經(jīng)營企業(yè)法頒布以后，我國已制定了大量關(guān)于＠①資的法律法規(guī)，形成了以外商投資企業(yè)法為主體的外資法體系。這些外資法律法規(guī)適應了我國對外開放和經(jīng)濟改革的需要，在利用外資中發(fā)揮了十分重要的作用。但是隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展及對外開放的擴大，外資立法也有待于進一步完善。例如，現(xiàn)行外資法是將企業(yè)組織法與政府管理法規(guī)合并在一起的，而且是依不同類型的外商投資企業(yè)分別立法，這就難免有重復甚至不一致之處；中國目前正處于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的過渡時期，對內(nèi)對外兩套經(jīng)濟法制仍并行存在，這兩套法制間也不可避免存在著相互矛盾或不一致之處；我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，而我國的現(xiàn)行外資立法中的某些規(guī)定與世界貿(mào)易組織有關(guān)的協(xié)定的規(guī)定也不盡相符。這些問題都是需要加以研究和解決的。
完善我國外資法的措施可以從以下幾方面著手：
（一）適應我國經(jīng)濟改革和對外開放的需要，逐步實行對內(nèi)對外兩套經(jīng)濟法制的并軌。由于歷史的原因，我國在改革開放后不得不將對內(nèi)和對外的經(jīng)濟法制分立，實行雙軌制。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展以及加入世界貿(mào)易組織的需要，這種對內(nèi)對外分別適用兩套不同經(jīng)濟法制的做法將不得不予以改變。事實上，我國近年來已逐步向法制統(tǒng)一的方向邁進。例如，在稅法方面，關(guān)于增值稅、消費稅、營業(yè)稅等流轉(zhuǎn)稅的征收已內(nèi)外統(tǒng)一了起來；1996年的《外匯管理條例》也統(tǒng)一適用于包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的境內(nèi)機構(gòu)。但是，還有些領(lǐng)域仍然是雙軌制，包括企業(yè)所得稅法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度，如公司資本制度、公司組織結(jié)構(gòu)等，與現(xiàn)行外商投資企業(yè)法不一致。這就需要我們采取某些協(xié)調(diào)措施，逐步取消雙軌制。
（二）在兩套法制并軌的條件下，可考慮制定一部統(tǒng)一的外資法典，代替目前以三資企業(yè)法為主體的外資法群。隨著我國關(guān)于企業(yè)組織法（如公司法、合伙法、合作企業(yè)法等）的健全和完善，這些企業(yè)組織法應統(tǒng)一適用于國內(nèi)設(shè)立的公司、企業(yè)，包括外商投資企業(yè)。這樣，外資法就可以將企業(yè)組織法排除在外，而以國家管理外資的法律制度為主體。同時，有關(guān)外商投資企業(yè)經(jīng)營活動中的管理問題，若不是具有特殊性的問題，也應納入相關(guān)的部門經(jīng)濟法調(diào)整，如通過稅法、外匯管理法、海關(guān)法、土地法、金融法、會計法、勞動法等來統(tǒng)一調(diào)整內(nèi)外企業(yè)在經(jīng)營中遇到的稅收、外匯、海關(guān)進出口、土地、信貸、財會、勞動關(guān)系方面的問題，而不必將其納入外資法典之內(nèi)。這樣，外資法典所規(guī)定的應是政府管理外國投資的特殊性問題，其內(nèi)容主要包括關(guān)于外資準入、外資的審批、外資的待遇、外資的保護、對外資的鼓勵、對外資的管理、以及投資爭議的解決等。
（三）外資法的內(nèi)容應與有關(guān)國際協(xié)議及慣例相銜接。我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，但我國現(xiàn)行外資法中某些規(guī)定與世貿(mào)組織的TRIMs協(xié)議等還不大一致。例如，關(guān)于外商投資企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下應盡先在中國購買的規(guī)定，有可能被視為TRIMs協(xié)議所禁止的當?shù)爻煞忠螅魂P(guān)于將產(chǎn)品全部或大部出口作為外資企業(yè)設(shè)立的條件之一，要求合營合同中包括產(chǎn)品內(nèi)外銷比例的規(guī)定，以及關(guān)于外商投資企業(yè)應實現(xiàn)外匯收支平衡的要求，也可能會被認為是TRIMs協(xié)議所禁止的措施。這些規(guī)定應予以修改。
我國還應根據(jù)有關(guān)國際協(xié)議及慣例，進一步完善外資法。例如，在外資準入方面，我國應根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展目標和國家利益的需要，及時調(diào)整我國的產(chǎn)業(yè)政策，定期公布外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，明確禁止、限制、允許及鼓勵外資的產(chǎn)業(yè)和部門；在服務(wù)行業(yè)，要根據(jù)我國的經(jīng)濟發(fā)展水平逐步對外開放；應進一步簡化外資審批程序，給外資的進入和開業(yè)提供便利。在外資待遇方面，要逐步對外資實行國民待遇，改變目前內(nèi)外資企業(yè)間存在著差別待遇的現(xiàn)象，例如，在稅收上，要使內(nèi)外資企業(yè)的稅率和稅負統(tǒng)一，稅收優(yōu)惠應統(tǒng)一對內(nèi)外資企業(yè)適用；在服務(wù)收費方面，要逐步對內(nèi)外資企業(yè)一視同仁；在企業(yè)經(jīng)營活動方面，內(nèi)外資企業(yè)應在同等的條件下競爭。注釋：
〔1〕據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計，世界直接投資增長率在1984年為1.5％，而在1986-1990年則達到28％，1991年以后，由于西方發(fā)達國家經(jīng)濟衰退，國際直接投資一度有所下降，但1993年以后又趨上升，1995年世界投資流入量達3150億美元，為創(chuàng)紀錄水平。見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議：《1996年世界投資報告》。
〔2〕〔5〕〔10〕見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議：《1996年世界投資報告-投資、貿(mào)易和國際政策安排概述》，第24-25頁；第25頁；第7-8頁。
〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray&WilliamW.Jarosz,"LawandtheRegulationofForeignDirectInvestment:theExperi-encefromCentralandEasternEurope",33ColumbiaJournalofTransnationalLaw1(1995).
〔4〕EnglishVersionofDecision291in30I.L.M1283(1991).
〔6〕〔13〕關(guān)于外資準入自由化趨勢，參見徐崇利："外資準入的晚近發(fā)展趨勢與我國的立法實踐"，載《中國法學》1996年第5期，第67頁。
〔7〕所謂的履行要求通常包括：限制外國投資所有權(quán)的當?shù)毓蓹?quán)要求；要求外國公司轉(zhuǎn)讓技術(shù)的技術(shù)許可要求和技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)則；限制對外金融轉(zhuǎn)移的匯出和外匯限制；限定生產(chǎn)水平的生產(chǎn)制造方面的限制；為替代進口而施加的國內(nèi)銷售、當?shù)爻煞趾彤數(shù)刂圃煲?；旨在增加東道國出口實績的出口要求等。SeeT.Moran,TheImpactofTrade-relatedInvestmentMeasures(TRIMs)onTradeandDevelopment:Theory,EvidenceandPolicyImplications(UNCTC,1991)。
〔8〕SeeMexico:ForeignInvestmentActof1993,33I.L.M.207(1994).
〔9〕SeeS.W.Stein,"Build-Operate-Transfer(BOT)-AReev-alution",TheInternationalConstructionLawReviev,Pt2,1994,P103.
〔11〕關(guān)于這兩起收購，參見JamesV.Feinerman,EntertheDragon:ChineseInvestmentintheUnitedStates,LawandPolicyinInternationalBusiness,Vol.22(1991),p.547.
〔12〕例如，新世界發(fā)展公司收購了武漢的冷凍機廠、揚子江生化制藥廠50％以上的股權(quán)，奧海投資公司收購了廣州麥芽廠、深圳啤酒廠和中山威力洗衣機廠等廠的51％以上股權(quán)，中策華僑（集團）有限公司于1992年一攬子收購了泉州市37家國有企業(yè)等等。此外，日本50羚自動車株式會社和伊藤忠商事株式會社于1995年8月購買了我國上市公司北京旅行車股份公司法人股4002萬股，占北旅總股本的25％，同年美國福特汽車公司也收購了我國上市公司贛江鈴80％的B股。
[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán)國際投資投資法
一、識產(chǎn)權(quán)保護在國際投資中的地位和知識產(chǎn)權(quán)法律保護的必要性分析
在技術(shù)、信息、交通和通訊迅猛發(fā)展的今天，在全球經(jīng)濟一體化已成為不可扭轉(zhuǎn)的世界里，誰擁有知識，誰就擁有一切，哪個公司擁有最先進的技術(shù)，該公司就是最具競爭力的公司，哪個國家能夠擁有最前沿的技術(shù)，該國就是最具國際競爭力的國家。借助國際投資謀求技術(shù)壟斷和運用技術(shù)壟斷進而加強和維護競爭優(yōu)勢，已經(jīng)成為跨國公司全球競爭的重要策略。在發(fā)達國家已經(jīng)率先進入后工業(yè)化階段的情況下，技術(shù)成為獲得壟斷、維護壟斷、打破國外壟斷、取得國外壟斷的最重要的條件。因此，知識產(chǎn)權(quán)在當今發(fā)達國家對外投資中就處于極端重要的地位。
中國知名國際投資法學者余勁松教授在論及國際投資與知識產(chǎn)權(quán)保護的關(guān)系時曾精辟地指出："國際投資與知識產(chǎn)權(quán)有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，若未作為投資，則可通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓的方式獲得。無論海外投資企業(yè)是通過何種方式獲得知識產(chǎn)權(quán)的，知識產(chǎn)權(quán)的保護都是一個非常重要的問題。知識產(chǎn)權(quán)保護不力也可被看作是一種貿(mào)易壁壘和投資壁壘。有些公司投入了大量資金開發(fā)新技術(shù)和新產(chǎn)品，若對知識產(chǎn)權(quán)缺乏有力的保護，其技術(shù)就有被競爭者自由和無償取得的風險，它們當然也就不愿意前往投資了。對于外國投資者，特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國低成本地復制出口。所以，保護知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護國際投資，促進國際投資的發(fā)展。"[1]（P329-330）
從跨國公司角度來看，一個跨國公司越是有能力開發(fā)新技術(shù)，就越是有能力向海外開發(fā)新市場和占領(lǐng)新市場；越是有能力通過含有知識產(chǎn)權(quán)的高新技術(shù)投資海外，就越是有能力取得國際壟斷地位，這是一個良性循環(huán)的投資——競爭——投資模式?？梢哉f，在知識經(jīng)濟時代，對外投資的產(chǎn)業(yè)選擇將主要表現(xiàn)為高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和資本密集型產(chǎn)業(yè)投資，知識產(chǎn)權(quán)投資在未來國際投資競爭中將占據(jù)主導地位。
從國家經(jīng)濟競爭的角度來看，對于發(fā)達國家來說，隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和競爭優(yōu)勢的轉(zhuǎn)變，在全球經(jīng)濟競爭中，發(fā)達國家漸漸失去了在勞動密集型產(chǎn)品和勞動密集型服務(wù)方面的競爭優(yōu)勢，它們所保有和仍在不斷加強的是高技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)方面的競爭優(yōu)勢①，這種優(yōu)勢的發(fā)揮和保持乃至加強，離不開知識產(chǎn)權(quán)的保護②。過去幾十年來，知識產(chǎn)權(quán)的假冒和盜用已經(jīng)給發(fā)達國家經(jīng)濟帶來嚴重影響。僅以美國為例，商業(yè)性仿冒、版權(quán)和工業(yè)設(shè)計的侵權(quán)和其他的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的狂潮已經(jīng)嚴重影響了美國在發(fā)明創(chuàng)造方面的比較優(yōu)勢[2]（P368）.根據(jù)美國國際貿(mào)易委員會的調(diào)查，僅在1986年，美國產(chǎn)業(yè)在全球范圍內(nèi)因各種類型的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為而蒙受的損失就在430億美元到610億美元之間，而其中通過平行進口渠道造成的損失就高達100億美元[3]（P309）
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)往往會使投資者通過直接投資形成的諸如避免關(guān)稅障礙、降低生產(chǎn)成本、直接占領(lǐng)海外市場的優(yōu)勢在瞬息間蕩然無存。對于高新技術(shù)投資，情況尤為嚴重，因為這些產(chǎn)品的一個致命弱點就是可以被輕易地仿制和假冒。舉例而言，集成電路布圖設(shè)計是一種被掩膜的三維立體集成電路原件布局圖，其設(shè)計極其復雜，投資巨大，但這種布圖設(shè)計卻可以輕易地通過拍照等手段復制。由于高新技術(shù)產(chǎn)品的研究開發(fā)費用高昂，在產(chǎn)品成本中所占比例越來越高，使跨國投資者在知識產(chǎn)權(quán)保護水平不高的國家投資面臨巨大風險。因為，這些投資在東道國形成成品進入東道國當?shù)厥袌鰰r，雖然沒有關(guān)稅阻撓，有東道國各種稅收優(yōu)惠和政策扶持，從而使產(chǎn)品在東道國的生產(chǎn)成本低于在母國的生產(chǎn)成本，但是，作為高新技術(shù)產(chǎn)品，產(chǎn)品的研制開發(fā)費用不會降低多少，而且還面臨著培訓當?shù)丶夹g(shù)人員和熟練工人的負擔、適應當?shù)叵M者需求等許多新的困難，因此，實現(xiàn)高新技術(shù)投資的高利潤并非易事。但是，一旦產(chǎn)品被低成本仿造而又不能依靠強有力的當?shù)刂R產(chǎn)權(quán)立法加以制止和制裁，投資者的產(chǎn)品不但難以進入東道國以外的海外市場，就是東道國當?shù)厥袌鲆搽y以保住。
二、知識產(chǎn)權(quán)投資保護在資本輸入國外資法中的地位
資本輸入國為保護和管理外國投資，通常制定一些關(guān)于外資的法律，對于外資的準入及投向、外國投資者及外國投資企業(yè)的法律地位、稅收及優(yōu)惠、原本及利潤等合法收入的匯出、征用、國有化及補償、企業(yè)自的保障及投資爭議的解決等作出規(guī)定。這些法律往往被稱為外資法。廣義的外資法除了專門的外資法以外，還包括相關(guān)法律法規(guī)中有關(guān)外國投資的規(guī)定，如外匯管理法、涉外稅法、專利法、商標法、合同法、海關(guān)法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各國對知識產(chǎn)權(quán)投資的保護，不僅要借助專門的外資法，還要借助于一些知識產(chǎn)權(quán)保護的專向性立法以及與知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)的其他立法，有的甚至可以上升到憲法保護的高度。
為保護外資和提供更好的投資環(huán)境，有的國家在憲法中對外資和外國投資者的財產(chǎn)權(quán)利作出了專門規(guī)定。例如在中國，作為第一層次的立法規(guī)范，中國憲法規(guī)定了利用外資舉辦企業(yè)的形式，并規(guī)定外國投資和外國投資者的合法權(quán)益受中國法律的保護，從而從根本上肯定了對外商投資企業(yè)的法律保護。應該說，憲法保護的外國投資和外國投資者的"合法利益"，包括外國投資和外國投資者的所有形式的財產(chǎn)權(quán)，而不僅僅是那些現(xiàn)金資產(chǎn)和有形財產(chǎn)。
各國專門的外資立法，通常包括對外國資本構(gòu)成（即外國投資的出資方式）的專門規(guī)定，往往對外國資本形式做廣義的理解。為各國外資法保護和管制的外資形式，通常同時包括現(xiàn)金、有形資產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)。各國外資法上保護的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設(shè)計、實用新型設(shè)計、商品商標、服務(wù)商標等各種知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)形態(tài)。各國外資法上保護的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設(shè)計、實用新型設(shè)計、商品商標、服務(wù)商標等各種知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)形態(tài)。不少國家的外資法還有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)出資的各種管理性規(guī)定，涉及工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的條件、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的權(quán)利擔保、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的作價等法律問題，從而為外國投資者以知識產(chǎn)權(quán)方式投資創(chuàng)造了一個權(quán)利得以保障、權(quán)利的行使有明確引導的法律環(huán)境。
從各國外資政策的制定和外資法對外資投向的引導角度來看，知識產(chǎn)權(quán)保護也是一個非常重要的考慮因素。在發(fā)達國家，雖然有些國家政府幾乎不指明重點投資領(lǐng)域，或在把投資引向特定領(lǐng)域方面幾乎不進行任何干預，而讓市場力量有較大的自由來決定投資的性質(zhì)與程度，但有些國家政府在指導外國投資方面起著重要的作用。例如在日本，政府就對工業(yè)增長作長遠規(guī)劃，注意有系統(tǒng)地削減被認定是衰落的工業(yè)部門的生產(chǎn)能力，而把長遠規(guī)劃和支持集中在新興的或在將來會具有較高增長和競爭潛力的領(lǐng)域。在法國，政府的工業(yè)政策重視把工業(yè)發(fā)展引到高級技術(shù)部門，支持發(fā)展諸如微電子產(chǎn)品、生物部門和宇航等尖端技術(shù)領(lǐng)域[1]（P185-186）.這些高新技術(shù)領(lǐng)域，外資對知識產(chǎn)權(quán)保護的要求較高，因而，產(chǎn)業(yè)政策必須得到投資政策的配合，而投資政策和投資立法就必然要注重對外資的知識產(chǎn)權(quán)保護。
外資知識產(chǎn)權(quán)的保護，僅僅依靠專門性外資法的簡單規(guī)定是遠遠不夠的，各種專門性的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法在外資知識產(chǎn)權(quán)保護方面發(fā)揮著非常重要的作用。外國投資者在東道國設(shè)立當?shù)胤ㄈ?，不論是銷售產(chǎn)品，抑或正式設(shè)廠進行制造、銷售產(chǎn)品，都須受到以保護專利權(quán)為代表的專利權(quán)法、商標法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)保護法的制約。具體地講，外國投資者必須掌握及了解其所進入的各國工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度及著作權(quán)制度的基本概況及其立法原則，這是確立項目抉擇的前提之一[4]（P133）。反過來看，只有一國擁有高度發(fā)達的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法體系，具備高度的知識產(chǎn)權(quán)立法透明度和完善的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度，才能創(chuàng)造一個對外資，尤其是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)外資具有強烈吸引力的投資環(huán)境。
三、知識產(chǎn)權(quán)投資保護在資本輸出國國內(nèi)立法中的表現(xiàn)
作為主要資本輸出國的發(fā)達國家，一直積極支持本國擁有高新技術(shù)、良好商譽、馳名商標和技術(shù)秘密的跨國公司通過國際投資占領(lǐng)國際市場、謀求超額壟斷利潤。在發(fā)達國家，知識產(chǎn)權(quán)保護的呼聲向來很高。以美國為例，該國甚至將促成其他國家對美國投資者的知識產(chǎn)權(quán)的保護作為一項重要的外交政策。美國在許多公開的和官方的場所明確強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護對美國經(jīng)濟和整個國際貿(mào)易和國際投資體系的重要性。早在80年代中期，美國官方就曾經(jīng)強調(diào)指出，知識產(chǎn)權(quán)保護正"迅速成為一個在本10年和未來的最重要的國際貿(mào)易和國際投資中的問題。"[5]自此，美國就一貫強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護是一個貿(mào)易問題和投資問題。也正是基于此種理念，知識產(chǎn)權(quán)保護不力就不僅被美國視為是一種傳統(tǒng)觀念中的對文化、科學技術(shù)財產(chǎn)的侵犯，而且應被視為貿(mào)易壁壘和投資壁壘。這種觀念的形成和逐步被發(fā)達國家接受，也為將知識產(chǎn)權(quán)保護問題納入GATT多邊談判范疇奠定了理論基礎(chǔ)，因為國際社會一直認為GATT是只解決貿(mào)易問題的。
為維護本國作為知識產(chǎn)權(quán)擁有者的跨國投資者的利益，發(fā)達國家往往運用自身強大的經(jīng)濟力量和政治影響，不斷對知識產(chǎn)權(quán)保護"不力"的國家施加壓力，對發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)保護水平提出更高要求，甚至不惜動用經(jīng)濟制裁和報復的手段。雖然發(fā)達國家不能直接干預發(fā)展中國家的外資立法和知識產(chǎn)權(quán)立法，但迂回地通過貿(mào)易制裁和報復的手段，的確加大了知識產(chǎn)權(quán)保護水平較差的國家的壓力，間接地促進和加快了這些國家在外資立法中知識產(chǎn)權(quán)保護條款的訂立和改進以及知識產(chǎn)權(quán)專門立法的形成。
美國是通過國內(nèi)貿(mào)易立法敦促外國加強知識產(chǎn)權(quán)保護的典型國家。美國1988年綜合貿(mào)易與競爭法增加了知識產(chǎn)權(quán)保護條款，該法增加的作為1974年貿(mào)易法的第182節(jié)（美國法典第19篇第2242節(jié)），就是人們通常所稱的特殊301條款③。該款對知識產(chǎn)權(quán)和市場準入的重點國家（即所謂知識產(chǎn)權(quán)保護不力的國家）作出了專門規(guī)定。特殊301條款規(guī)定，在美國貿(mào)易代表應確定對知識產(chǎn)權(quán)拒絕提供充分有效保護的國家、對依賴于知識產(chǎn)權(quán)保護的美國人拒絕提供公平公正的市場準入的國家以及從上述國家中確定重點國家，貿(mào)易代表還可采取相應的制裁措施。
美國的上述立法，在現(xiàn)實生活中的確產(chǎn)生了一些重要影響，雖然這種做法遭到其他國家的激烈反對，也往往造成美國與其他國家之間的經(jīng)濟糾紛與摩擦。以中美貿(mào)易摩擦為例，從1989年以來，美國數(shù)次對中國運用301條款，使我國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面作出了重大妥協(xié)。1989年，美國貿(mào)易代表將中國列入知識產(chǎn)權(quán)重點觀察國家名單。1991年，美國貿(mào)易代表宣布將中國從重點觀察國升至重點國家名單，并威脅進行單方面貿(mào)易報復，雙方談判的結(jié)果是，中國承諾：加入伯爾尼公約和日內(nèi)瓦公約、修改專利法和著作權(quán)、頒布有關(guān)反不正當競爭的法律。1994年，美國再次將中國列入知識產(chǎn)權(quán)重點國家名單開始調(diào)查，經(jīng)過近6個月的調(diào)查，美國貿(mào)易代表宣稱中國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的作法妨礙或限制了美國商業(yè)，宣布將對中國進行貿(mào)易報復，雙方對峙的結(jié)果是，1995年2月達成中美知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，避免了一場重大的貿(mào)易戰(zhàn)[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中國沒有被放進特別301條款中觀察，有人因此認為中國的知識產(chǎn)權(quán)保護，美國已經(jīng)滿意了，所以不放在特別301條款中觀察了，但中國著名知識產(chǎn)權(quán)法學者鄭成思教授曾警告指出，情況并非如此！美國在1996年以后，又出臺了一個特別306條款，中國是在特別306條款里的觀察對象。特別301條款規(guī)定，已經(jīng)與美國達成協(xié)議的國家和地區(qū)，如果沒有執(zhí)行協(xié)議，美國就不用按特別301條款的規(guī)定，要多少天的觀察期，多少天的磋商期，而是馬上就可以制裁，實際上比特別301條款還要來得快[7]。
美國綜合貿(mào)易與競爭法別301條款的目的在于提高外國知識產(chǎn)權(quán)水平，似乎與國際投資沒有關(guān)聯(lián)，但筆者認為，雖然我們反對借助經(jīng)濟勢力濫用單邊貿(mào)易報復的作法，反對將一國國內(nèi)立法標準強加于其他國家的霸權(quán)行徑，也反對不顧發(fā)展中國家經(jīng)濟發(fā)展水平和兩類國家之間立法和司法傳統(tǒng)的差異，片面維護發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)所有人利益的不公平作法，但不可否認的是，特殊301條款對美海外知識產(chǎn)權(quán)投資具有重大意義，這不僅僅因為美國強大的貿(mào)易力量和貿(mào)易制裁的威懾力，還在于美國本身是世界上最大的資本輸出國，通過特殊301條款促成的國外知識產(chǎn)權(quán)保護水平的改善，對于美國高新技術(shù)投資者具有極其重大的意義。
戰(zhàn)后產(chǎn)生的海外投資保險體制資本輸出國國內(nèi)立法的新形式，對海外投資保護具有重大意義。作為一項重要的投資保證制度，海外投資保險制度一般都對所有形式的投資提供政治風險的保險。各國對所承保的投資一般沒有形式上的限制。符合承保條件的投資，通常既包括投資者用現(xiàn)金、實物進行的投資和基于契約安排的權(quán)益投資，也包括用工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)進行的投資?？梢姡R產(chǎn)權(quán)形式的投資得到了海外投資保險體制的應有重視和充分保護。
四、知識產(chǎn)權(quán)保護在國際投資條約中的體現(xiàn)
促進和保護知識產(chǎn)權(quán)投資，僅僅依靠各國的國內(nèi)法還遠遠不夠，因為國際投資具有跨國性，不僅涉及到私人投資者與他國間的關(guān)系，還涉及到投資者本國與投資所在東道國之間的關(guān)系。資本輸出國的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法、貿(mào)易法和海外投資保險法，如果不能得到東道國的支持與配合的話，是難以達到其立法目的的；同樣，無論資本輸入國的外資法和知識產(chǎn)權(quán)立法對知識產(chǎn)權(quán)投資者作出多少保護和鼓勵的規(guī)定和承諾，投資者始終擔心政策和法律隨時可能發(fā)生的變化，因而，投資者難以僅僅依據(jù)東道國國內(nèi)立法確立對東道國投資環(huán)境的持久和完全的信心。建立雙邊和多邊的國際投資條約關(guān)系，借助條約來加強國內(nèi)法的效力，確立成員國相互之間的國際義務(wù)，無疑是幫助投資者更加持久和穩(wěn)定的投資信心的重要手段。
雙邊的投資立法，從來就重視對投資者知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)利的保護。最早出現(xiàn)的雙邊投資條約——友好通商航海條約，雖保護對象的重點在于商人而非工業(yè)投資者，但其中關(guān)于保護商人及其資產(chǎn)的規(guī)定所涉范圍相當廣泛，知識產(chǎn)權(quán)通常被認為是包括在資產(chǎn)范圍之內(nèi)的。隨著關(guān)貿(mào)總協(xié)定的出現(xiàn)，友好通商航海條約作為調(diào)整雙邊貿(mào)易關(guān)系的重要國際法手段的意義大減。條約保護對象的重點逐步轉(zhuǎn)向投資者，其內(nèi)容也開始更多地涉及國際投資保護?，F(xiàn)代的美式友好通商航海條約開始涉及眾多的投資保護條款。其主要條款中，有不少是專門關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)定，包括關(guān)于專利商標的國民待遇和最惠國待遇、有關(guān)科學和技術(shù)知識轉(zhuǎn)讓的保護等。
戰(zhàn)后出現(xiàn)的大量的雙邊促進和保護投資協(xié)定，既包含大量的關(guān)于促進和保護投資的實體性規(guī)定，如投資待遇、投資保護、政治風險的保證等等，也含有關(guān)于代位求償、爭議解決等程序性規(guī)定，內(nèi)容十分詳盡。在此類雙邊投資條約中，受保護的投資的范圍通常比較廣泛，不僅包括有形資產(chǎn)、股份、可通過訴訟取得的財產(chǎn)權(quán)，而且包括知識產(chǎn)權(quán)和特許權(quán)。有的雙邊投資條約對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的列舉十分詳盡，有的協(xié)議甚至明確規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)投資的政治風險防范，例如中英協(xié)定明確規(guī)定：投資者從著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)和商譽中所得的使用費，中國政府應允許把當?shù)刎泿艃稉Q成可兌換貨幣進行轉(zhuǎn)移。
重視對知識產(chǎn)權(quán)投資的保護已經(jīng)成為戰(zhàn)后國際投資多邊條約的立法趨勢。晚近出現(xiàn)的一些冠之以自由貿(mào)易協(xié)定的多邊條約，實際上也是投資保護和投資促進性質(zhì)的條約。一個值得注意的問題是，這些自由貿(mào)易條約，開始采取三位一體的立法方式，即，在一個條約中同時規(guī)定締約國之間多邊貿(mào)易紀律、多邊投資紀律和多邊知識產(chǎn)權(quán)保護等重大問題，從而大大加強了知識產(chǎn)權(quán)保護力度，在多邊的基礎(chǔ)上同時推動了貿(mào)易投資自由化和知識產(chǎn)權(quán)保護，為知識產(chǎn)權(quán)投資和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易創(chuàng)造了良好的多邊環(huán)境。例如，在北美自由貿(mào)易協(xié)定中，就設(shè)定了許多條款專門就知識產(chǎn)權(quán)保護作出了詳盡的規(guī)定④。這些專門條款，廣泛涉及版權(quán)保護的范圍、權(quán)利所有者的排他性權(quán)利、版權(quán)所有者的精神權(quán)利、締約權(quán)利、國民待遇；商業(yè)秘密的保護；專利權(quán)保護的范圍、強制許可；商標保護；地理標志的保護；平行進口；知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施；例外規(guī)則等等。這種將知識產(chǎn)權(quán)保護與投資、貿(mào)易自由化規(guī)則并重立法的立法模式，可能對未來區(qū)域經(jīng)濟一體化協(xié)議甚至對日后的全球性貿(mào)易投資條約產(chǎn)生影響。
烏拉圭回合達成的TRIPs協(xié)議，更是集中體現(xiàn)了國際知識產(chǎn)權(quán)保護多邊立法水平的進一步提高，為高新技術(shù)國際投資的未來發(fā)展創(chuàng)造了更加完善的投資環(huán)境。TRIPs協(xié)議是迄今為止最為完善的知識產(chǎn)權(quán)保護公約，處處體現(xiàn)著人類追求知識產(chǎn)權(quán)更高保護標準的精神。該協(xié)議無論是在保護范圍還是在保護標準方面都比以往知識產(chǎn)權(quán)公約有了很大的突破。TRIPs協(xié)議的保護范圍幾乎涉及到所有形式的知識產(chǎn)權(quán)，包括版權(quán)、商標、地理標志、工業(yè)設(shè)計、專利、集成電路布圖設(shè)計、計算機程序及未公開的信息等，而且，不少為協(xié)議所保護的權(quán)利和標的，如商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計、地理原產(chǎn)地標識、馳名商標、版權(quán)中的鄰接權(quán)和租借權(quán)，是首次在世界大多數(shù)國家獲得承認和保護，從而快速全面地提升了全球知識產(chǎn)權(quán)保護水平，也在一定程度上彌合了發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間在知識產(chǎn)權(quán)保護認識上的長期分歧和法律上的巨大差異。有學者認為，TRIPs協(xié)議最重要的成果是在全球絕大多數(shù)國家間建立了普遍適用的知識產(chǎn)權(quán)保護標準，而這一保護標準是不低的。同時，TRIPs協(xié)議將GATT中的國民待遇原則、透明度原則和最惠國待遇原則引入知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域，將有助于成員方之間在知識產(chǎn)權(quán)保護水平的趨同和成員方權(quán)利和義務(wù)的平衡。
五、結(jié)論
作為無形財產(chǎn)，知識產(chǎn)權(quán)是一種最容易被侵占、盜用、復制的財產(chǎn)，此類產(chǎn)品的仿冒速度快、成本低⑤，極易造成對正當經(jīng)營者和消費者利益的嚴重損害。因而，知識產(chǎn)權(quán)需要特別的保護。而國際范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)更是難以防范和控制，建立完善的國際知識產(chǎn)權(quán)法律制度也就成為尤其重要的問題。所有的知識產(chǎn)權(quán)所有人都期望建立一個承認其權(quán)利并保護其權(quán)利順利行使的法律制度，不僅包括國內(nèi)法制度，也包括國際法制度。知識產(chǎn)權(quán)保護的國內(nèi)法制度，應當就知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利產(chǎn)生的條件、權(quán)利行使的規(guī)則、權(quán)利保護的期限、權(quán)利濫用的制止和公共利益的維護、侵權(quán)行為的制裁和知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法等關(guān)鍵問題作出明確規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)保護的國際法律制度應當防止跨國界的侵權(quán)，考慮發(fā)達國家和發(fā)展中國家的不同利益需求，通過保護技術(shù)革新和創(chuàng)造來促進投資，通過制約知識產(chǎn)權(quán)方面的限制性商業(yè)行為導致的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用來鼓勵競爭和維護人類共同利益。未來知識產(chǎn)權(quán)國際投資的順利拓展以全球知識產(chǎn)權(quán)保護水平的普遍提高為前提，適當照顧發(fā)展中國家的利益也是應當引起各國注意的問題。
注釋：
①20世紀80年代以來，許多發(fā)達國家比較優(yōu)勢的工業(yè)部門已經(jīng)從傳統(tǒng)的制造業(yè)轉(zhuǎn)向遠距離通訊、生物工程、計算機軟件開發(fā)等高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)。
②發(fā)達國家在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)方面的比較優(yōu)勢的發(fā)揮和加強，有兩個主要的途徑：一個是貿(mào)易途徑，通過出售技術(shù)產(chǎn)品獲利；另一個途徑就是通過國際投資直接占領(lǐng)海外市場。
③歐共體在知識產(chǎn)權(quán)保護方面也追隨了美國的作法，針對發(fā)展中國家制定了類似的政策目標，即為了充分有效地保護知識產(chǎn)權(quán)，歐共體保留采取單邊行動的權(quán)利。
④有學者認為，NAFTA關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的條款基于烏拉圭回合締結(jié)的TRIPS協(xié)議的基本規(guī)則，但其保護標準要高于TRIPS協(xié)議確立的知識產(chǎn)權(quán)保護標準，而且，美國并為將NAFTA的知識產(chǎn)權(quán)保護標準作為最終的保護標準，而僅僅作為未來知識產(chǎn)權(quán)保護的起點。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤據(jù)報道，價值2萬美元的信息容量最大的計算機光盤，其假冒產(chǎn)品在有的地區(qū)銷售的售價僅為50多美元，而且難以與真品辨別真?zhèn)巍?/p>
參考文獻：
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ThePreliminaryAnalysisoftheStatusofIntellectualPropertyProtectioninInternationalInvestmentLaw
經(jīng)濟上的相互依賴性的加強要求國際投資保護規(guī)則趨向統(tǒng)一,而主權(quán)原則則強調(diào)各國利益至上,強調(diào)各國的特殊性。投資中的國際法要同時兼顧二者,因此,在各國經(jīng)濟制度相異的情況下難以達成意志的一致。從國際法和國內(nèi)經(jīng)濟制度的發(fā)展上來討論國際投資中的國際法,將更具有全面性。
隨著中國加入WTO進程的加速和中國的進一步對外開放, 對外資的進一步放寬,外資可享受國民待遇和最惠國待遇,除這些待遇之外,它還可享受國際法上的權(quán)利。這些權(quán)利和待遇構(gòu)成了一國投資的法律環(huán)境。國際法上的保護構(gòu)成了一國投資環(huán)境的重要組成部分。
在跨國經(jīng)濟領(lǐng)域,由于沒有權(quán)威的法律認定機構(gòu),在具體的問題上確立什么是國際法規(guī)則是非常困難的,不可避免地會夾雜有政治因素。當然,用國際實定法即條約,可以解決問題的大部分。國際投資中的一般國際法既要尊重東道國的主權(quán)和國際法原則、規(guī)則,同時,又要與國際經(jīng)濟、投資狀況相適應。從條約的形成上看,一個普遍性的國際投資保護條約的形成是一個相當艱巨的事業(yè),迄今尚無涵蓋國際投資各環(huán)節(jié)、各方面的綜合性條約。因此,國際投資的法律保護仍由國內(nèi)法制與國際法制共同構(gòu)成。
迄今為止,在國際投資領(lǐng)域僅形成兩個專門性公約和一個協(xié)定,但在國際法中,仍有其他保護國際投資,特別是海外投資的法律規(guī)則,其中最重要的是外交保護。對國際投資進行外交保護是國際法上保護的最原始方式。
一般國際法中有國家的屬人優(yōu)越權(quán),即一國對本國人有優(yōu)先管轄權(quán),無論該人是在國內(nèi)或國外。[1](P216 )外交保護權(quán)即由此衍生。外交保護權(quán)是母國對本國人在東道國受到歧視性待遇,或東道國有拒絕司法或執(zhí)法不公時所享有的保護本國投資者的國際法上的權(quán)利。一國可以運用外交保護權(quán)來保護本國的海外投資。
二戰(zhàn)后，東道國、特別是發(fā)展中國家對待外資的態(tài)度大體經(jīng)歷了兩次轉(zhuǎn)變，即從開放到限制再到自由化。
二戰(zhàn)后的最初十年，發(fā)展中國家?guī)缀鯚o限制地引進發(fā)達國家的資本投向本國自然資源及關(guān)鍵性產(chǎn)業(yè)的開發(fā),以發(fā)展民族經(jīng)濟。從上世紀60年代起發(fā)展中國家轉(zhuǎn)而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經(jīng)濟發(fā)展的必要性及可能帶來的利益，同時又認為國家對外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經(jīng)濟一體化的日益發(fā)展，發(fā)達國家掀起了投資自由化浪潮，促使發(fā)展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經(jīng)濟體制改革，逐漸開放國內(nèi)市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。
隨著世界經(jīng)濟一體化步伐的加快，跨國公司異?；钴S，日益成為世界經(jīng)濟增長和經(jīng)濟國際化、全球化的強大推動力量。各國為了提高經(jīng)濟增長的速度和質(zhì)量，增強綜合國力，都無不以積極的態(tài)度對待外資的進入，并按著本國經(jīng)濟發(fā)展的要求和外資進入情況的變化，不斷調(diào)整外資政策。②
二、國際投資對國際法原則的深化
（一）國家原則
國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經(jīng)濟法的基本原則。在國際投資領(lǐng)域內(nèi)，國家原則具體體現(xiàn)三個方面：
1．自然資源所有權(quán)。國家對其自然資源永久原則就是廣大發(fā)展中國家在爭取建立國際經(jīng)濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規(guī)定在聯(lián)合國大會通過的一系列決議中，如《關(guān)于自然資源永久的決議》、《建立國際經(jīng)濟新秩序宣言》和《行動綱領(lǐng)》，特別是《各國經(jīng)濟權(quán)利義務(wù)》等。
2．經(jīng)濟戰(zhàn)略決策權(quán)。國家有權(quán)確立其經(jīng)濟發(fā)展的宏觀戰(zhàn)略，這是國際法上的自決權(quán)③的表現(xiàn)。在國際投資領(lǐng)域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業(yè)，并計劃引入資金的規(guī)模。
3．經(jīng)濟行為管理權(quán)。國家不僅在宏觀上設(shè)計一種制度模式，還在微觀上具體進行管理。每個國家有權(quán)按照其法律和規(guī)定并依照其國家目標和優(yōu)先次序，對在其國家管轄范圍內(nèi)的外國投資加以管理和行使權(quán)力，任何國家不得被迫對國外投資給予優(yōu)惠待遇。
（二）公平互利原則
公平互利原則是國際經(jīng)濟法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經(jīng)濟新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關(guān)系中所歷來主張的平等互利原則的發(fā)展?，F(xiàn)代的國際社會，其經(jīng)濟秩序應當從原來的“平等互利”向“公平互利”轉(zhuǎn)化，它應當普通適用于國際投資各種法律關(guān)系。④
三、國際投資的國際法規(guī)制
國際法上對國際投資行為的規(guī)制生具體現(xiàn)為雙邊投資協(xié)定、在世界銀行集團和WTO框架下的多邊投資法律規(guī)則體系和聯(lián)合國及世界銀行所作出的關(guān)于國際投濟的指導性文件。
1．雙邊協(xié)定。由兩個國家對投資問題進行系統(tǒng)的談判，并將雙方的權(quán)利義務(wù)以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規(guī)則不一致的良好途徑。
2．區(qū)域性投資規(guī)范。制定區(qū)域性國際投資規(guī)范的努力早在二戰(zhàn)結(jié)束即已開始。20世紀80年代以后，區(qū)域經(jīng)濟一體化空前發(fā)展，區(qū)域國際投資法制建設(shè)也取得了重大進展。東南亞國家聯(lián)盟、安第斯集團北美自由貿(mào)易區(qū)以及亞太經(jīng)合組織都制定了一些具有一定影響的區(qū)域投資法律文件。⑤
3．全球性規(guī)范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認為有必要建立一個普通性的調(diào)整國際投資關(guān)系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構(gòu)等建議；發(fā)展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。
4．世紀貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議。WTO是以多邊國際貿(mào)易協(xié)議為主要內(nèi)容，以世界貿(mào)易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿(mào)易管理體制，可以成為是多邊貿(mào)易體制或者是多邊協(xié)定體制。WTO條約體系主要以調(diào)整全球貿(mào)易為主要目的，但是鑒于貿(mào)易與投資之間密切的聯(lián)系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關(guān)的多邊協(xié)議群。
世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要有三個:即《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(簡稱TRIMS協(xié)議)、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(簡稱GATS)以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協(xié)議成為關(guān)于投資的國際法制的重要組成部分。
四、有關(guān)國際投資爭議的處理
正確處理國際投資爭議，是調(diào)整國際投資環(huán)境的一個重要措施。有國內(nèi)法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關(guān)于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內(nèi)解決與國際解決。
（一）投資爭議的政治解決
1．斡旋與調(diào)停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調(diào)停。在理論上兩者雖有區(qū)別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴守其區(qū)別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦
2．通過外交保護解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護權(quán)，或同東道國政府進行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。
(二)投資爭議的司法解決
司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟?；诠J的國際法原則——國內(nèi)救濟原則，關(guān)于投資爭議在當事人間沒有協(xié)議采用仲裁解決時，可向當?shù)胤ㄔ禾嵩A。但國內(nèi)司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。
(三)投資爭議的仲裁解決
用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經(jīng)長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設(shè)仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。
(四)WTO爭端解決機制
烏拉圭回合談判以后，與貿(mào)易有關(guān)的投資措施也進入了WTO的關(guān)注范圍。實踐中關(guān)于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機制中解決。WTO的爭端解決機制保證著法體系的正常運轉(zhuǎn)，是保障多邊貿(mào)易體制可靠性和可預見性的核心因素。
WTO爭端解決規(guī)則具體包括《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關(guān)于實施與審議關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序諒解的決定》、《關(guān)于服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定某些爭端解決程序的決定》、《關(guān)于按照履行1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第六條的協(xié)定或補貼與反補貼協(xié)定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規(guī)定及其配套或附屬協(xié)定中的有關(guān)爭端解決的條款。⑧
五、跨國公司對國家的影響
跨國公司在各個領(lǐng)域里向國家的經(jīng)濟發(fā)出了嚴峻的挑戰(zhàn)。一方面，由于擁有巨大的生產(chǎn)規(guī)模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿(mào)易的主要組織者和承擔者，跨國公司在很多行業(yè)都占據(jù)了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發(fā)展中國家，不但需要跨國公司的技術(shù)，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術(shù)轉(zhuǎn)移嚴格而有效的控制，往往使得技術(shù)落后的發(fā)展中東道國處于被動的依賴地位，形成經(jīng)濟依附性發(fā)展，削弱了國家的經(jīng)濟。
為了編織一個全球戰(zhàn)略網(wǎng)，進一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發(fā)展壯大會使得自身的權(quán)力越過經(jīng)濟領(lǐng)域，把觸角延伸到政治領(lǐng)域，盡量影響政府的相關(guān)政策?！翱鐕驹诎l(fā)展過程中，為了盡量利用接受國給予的經(jīng)濟上和技術(shù)上的優(yōu)待，結(jié)果卻發(fā)展到想方設(shè)法來控制其資源、需求和有關(guān)知識的地步，這就損害了接受國的?？鐕具€企圖以它們的私營企業(yè)的權(quán)限來取代各國的國家權(quán)力對于建設(shè)未來社會經(jīng)濟體系而進行的民主管理?！雹岜热?953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發(fā)揮了重要作用，1954年美國聯(lián)合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔當了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發(fā)生的韓寶事件在韓國掀起的政治經(jīng)濟危機等。這些都表明了跨國公司對國家對內(nèi)外最高絕對權(quán)力的制約性影響。
雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當今國際關(guān)系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關(guān)系行為主體，跨國公司還遠遠沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內(nèi)的最高性和對內(nèi)的獨立自主性并未改變。
六、結(jié)語
隨著世界經(jīng)濟聯(lián)系的不斷加強，各國在經(jīng)濟上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經(jīng)濟聯(lián)系的重要途徑，是國際經(jīng)濟發(fā)展的重要方式。對國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規(guī)對其加以引導，則國際投資必將對整個國際社會產(chǎn)生越來越有利的影響。
注釋：
①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．
②鐘陽勝．跨世紀國際投資與外資政策新變化．華南師范大學學報．2003(1)．
③自決權(quán)，也稱民族自決權(quán)，是集體人權(quán)的重要表現(xiàn)方式,在美國、蘇聯(lián)等國家的倡導之下,成為一個國際政治和國際法的術(shù)語,有發(fā)展中國家載20世紀中期以后廣泛實踐并獲得國際社會認同．．
④韋經(jīng)建，何志鵬．論國際經(jīng)濟法的公平原則．吉林大學（社會科學）學報．2002（3）．
⑥周浩榮．WTO對國際投資法的影響．財經(jīng)界．2008(2)．
⑦姚梅鎮(zhèn)．國際投資法．武漢大學出版社．1987年版．第400頁．
⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實踐．中國社會科學出版社．2004年版．第300頁．
⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會主義學院學報．2002(6)．
⑩遲德強．淺析跨國公司對國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．
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一、美國雙邊投資條約2004年范本的起草情況
從國際法角度看，美國雙邊投資條約范本并沒有法律效力。其制定目的是設(shè)定一個指導美國談判的框架，一旦美國決定與某個國家談判雙邊投資條約，那么談判將在該范本的基礎(chǔ)上進行。由于美國在政治、經(jīng)濟等各領(lǐng)域的優(yōu)勢地位，其談判對手往往很難拒絕采用美國條約范本的表述，最終達成的約文和范本常常大體相同，尤其是在一些重要條款上，甚至只字不差。
美國雙邊投資條約范本在2004年修訂的主要原因在于，1994年之后的10年間，伴隨著北美自由貿(mào)易區(qū)、拉美國家的投資仲裁實踐，國際投資法領(lǐng)域出現(xiàn)了一些新的動向，涉及到投資者與東道國利益的協(xié)調(diào)。
在美國，范本的起草由美國國務(wù)院和美國貿(mào)易代表負責，此外還涉及到兩個咨詢委員會，一個設(shè)在國務(wù)院，一個設(shè)在貿(mào)易代表辦公室，其組成成員來自有關(guān)利益方，包括行政機構(gòu)、非政府組織和各種社會團體、行業(yè)協(xié)會、工會等。這些利益團體的參與使范本起草過程往往頗費周折，但也保證了范本在私人利益和公共利益之間的平衡以及起草的透明度。
2004年范本正文共37條，分A、B、C三節(jié)，A節(jié)是實體性條款，B節(jié)是投資者和東道國的爭端解決條款，C節(jié)是締約雙方的爭端解決條款。此外還有4個附件，分別涉及習慣國際法和征收的定義，締約方法律文件服務(wù)中心，以及雙邊仲裁上訴機構(gòu)。相比1994年范本，2004年范本在內(nèi)容上要詳細得多，篇幅增加到40頁，并根據(jù)十年的條約解釋和仲裁實踐做了大量修改。它一方面將國際投資法領(lǐng)域的原有概念進行明確化，另一方面則將美國所提倡的國際投資法領(lǐng)域的新概念進行推廣。在隨后幾年實踐中，該范本的這些主張都被吸收進新的條約中，包括單獨締結(jié)的雙邊投資條約和綜合性的自由貿(mào)易協(xié)定。
限于篇幅，本文將只針對范本中引起較大爭議的最低待遇標準、征收、透明度和仲裁上訴機制等4個問題予以探討。
二、公平與公正待遇
2004年范本和1994年范本一樣，都規(guī)定了公平與公正待遇原則(FairandEquitableTreatment)，同時還規(guī)定了充分保護和安全原則(FullProtectionandSecurity)，并將二者置于“待遇的最低標準”(MinimumStandardofTreatment)這一標題下。
公平與公正待遇為雙邊投資條約廣泛采用，可以說反映了投資條約的約文標準，但是各條約對這一待遇所作的具體規(guī)定并不相同。其中最重要的區(qū)別在于，公平與公正待遇是否以國際法為依據(jù)，或是否不得低于國際法的要求。發(fā)達國家在實踐中，從《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(NAFTA)到《多邊投資協(xié)議》(MAI)都將公平與公正待遇同國際法的要求聯(lián)系起來，而許多發(fā)展中國家則拒絕將此兩者相聯(lián)系。②因此對于公平與公正待遇的內(nèi)容，國家之間在理解上存在分歧。
即使在發(fā)達國家學者中，對于公平與公正待遇所依據(jù)的國際法也有不同理解。例如有學者認為，公平與公正待遇以及充分的保護和安全只是國際投資法對于習慣國際法上最低標準待遇的另一稱呼，因此其內(nèi)容不應超過1920年代的Hopkin、Neer等案已經(jīng)確定的定義。③另一部分學者則認為，公平與公正待遇的內(nèi)涵不僅來自習慣國際法的最低標準待遇，還來自其他國際法淵源。④此外，還有學者認為，公平與公正待遇是一個獨立和自治的待遇標準，專屬于國際投資法，因此其內(nèi)容有別于國際最低標準待遇。⑤
在2000年前后發(fā)生的數(shù)起NAFTA仲裁案中，仲裁庭傾向?qū)脚c公正待遇做寬泛理解，而不將其局限于習慣國際法，從而使得這一待遇標準成為投資者索賠的重要依據(jù)。為限制仲裁庭的解釋，NAFTA自由貿(mào)易委員會(FreeTradeCommission)在2001年了對NAFTA第11章的解釋意見，將公平與公正待遇所依據(jù)的國際法限于習慣國際法。
在2004年范本中，“國際法”同樣被限于“習慣”法。并且，范本第5條第1、2款明確指出，公平與公正待遇以及充分保護和安全就是國際最低標準待遇：
“第5條待遇的最低標準
1.締約方給予條約所指的投資的待遇應符合習慣國際法，包括公平與公正待遇以及充分的保護和安全；
2.為期明確，第1款所指給予投資的最低待遇標準即習慣國際法上給予外國人的最低待遇標準。公平與公正待遇和充分的保護和安全這兩個概念并不要求額外的或超越這一標準本身要求的待遇，也不產(chǎn)生額外的實體權(quán)利。根據(jù)第1款，義務(wù)包括：
a.公平與公正待遇，指根據(jù)世界主要法律體系所包含的正當程序原則，在民事、刑事和行政程序中不拒絕司法的義務(wù)；
b.充分的保護和安全，要求締約方提供習慣國際法所要求的警察保護水平。”
2004年范本第2款的起草參考了美墨求償委員會的判例，特別是Neer案。通過第2款的表述，美國希望將公平與公正待遇的內(nèi)容固定在1920年代的判例范圍內(nèi)，從而避免把公平與公正待遇的定義留給仲裁庭裁量。⑥
為進一步限制仲裁庭解釋的權(quán)利，第5條第2款還明確了公平與公正待遇以及充分的保護和安全的含義。根據(jù)定義我們可以了解，美國試圖將公平與公正待遇的理解側(cè)重于投資者的程序權(quán)利方面，而范本中的其他待遇標準如國民待遇和最惠國待遇則側(cè)重實體權(quán)利方面。這種理解和安排，不僅使待遇標準之間形成協(xié)調(diào)關(guān)系，而且可以防止仲裁庭隨意擴大公平與公正待遇的內(nèi)容，避免出現(xiàn)東道國被濫訴的情況。
2004年范本對公平與公正待遇以及充分的保護和安全表現(xiàn)得十分謹慎，主要是由于1990年代以來的國際投資仲裁實踐。雙邊投資條約目的在于引導和保護投資，但投資并不只限于從發(fā)達國家流向發(fā)展中國家，事實上，國際投資大部分是在發(fā)達國家之間流動的。北美自由貿(mào)易區(qū)的投資仲裁實踐表明，如果條約規(guī)定的保護標準太高，發(fā)達國家也難免訴訟纏身。⑦
由于對投資者濫訴的顧慮，2004年范本在待遇標準上有所后退，為違反公平與公正待遇設(shè)置了一個較高的門檻。但為避免嚴重損害本國投資者的利益，美國還是試圖進行平衡，在防止仲裁庭擴大解釋的同時，確認習慣國際法上已經(jīng)存在的投資保護原則，⑧這規(guī)定在附件A中：
“締約方確認他們對于第5條和附件B中提到的習慣國際法的理解不論在一般意義上還是特別意義上都是一致的，它來自各國的普遍和一貫的實踐，并被認為是法律義務(wù)。就第5條而言，習慣國際法上的外國人的最低標準待遇是指保護外國人經(jīng)濟權(quán)利和利益的所有習慣法原則?！?/p>
第5條和附件A結(jié)合在一起可以比較全面地了解美國的立場。一方面，公平與公正待遇以及充分的保護和安全，其內(nèi)容是清晰的，不能任意擴大解釋。但另一方面，它也不能比1920年代確立的習慣國際法的最低標準更低，并且如果證據(jù)表明存在更高的標準，那么仲裁庭也可以按照新的習慣國際法裁決。
三、征收
在目前時代背景下，對外資直接征收的可能性很小。根據(jù)聯(lián)合國跨國公司中心在1992年的報告，1975年全世界共發(fā)生國有化事件53起，1985年下降到1起，而從1985年至1991年，沒有發(fā)生過一起國有化事件。⑨但由于東道國的管制行為導致的間接征收仍有可能發(fā)生，而對此并沒有清晰的界定。2004年范本的附件B，澄清了間接征收概念，并為征收補償設(shè)定了例外情況。
此前，NAFTA第1110條規(guī)定了征收的兩種形式，但沒有明確定義。因此在NAFTA有關(guān)征收的仲裁實踐中，各仲裁庭對征收的構(gòu)成有不同的判斷標準，總的來講，仲裁庭的解釋方法較寬泛，這使三個締約國普遍感到擔心。美國在2002年后開始對雙邊條約中征收的規(guī)定進行完善，反映在2003年與智利和新加坡的自由貿(mào)易協(xié)定中，2004年范本則吸收了這些規(guī)定。
范本第6條重申了征收的條件：“締約方不得征收或國有化投資，不論是以直接方式還是通過與征收和國有化同等的間接措施，除非(1)為公共利益；(2)通過非歧視方式；(3)給予及時、充分、有效的補償；(4)按照法律和第5條第1到3款所規(guī)定的程序進行。”這與美國的以往立場以及NAFTA的規(guī)定沒有區(qū)別，但范本又通過附件B進一步對征收進行了定義：
“3.第6條包括兩種情況，一種是直接征收，指對投資進行國有化或以其他直接形式通過形式上的權(quán)利轉(zhuǎn)移或直接奪取進行征收。
4.第二種情況是間接征收，指締約方采取一個或一系列行動，其效果等同于直接征收，盡管沒有通過形式上的權(quán)利轉(zhuǎn)移或直接奪取。”
根據(jù)這一定義，間接征收應當是在效果上使投資者無法行使權(quán)利的政府行為。但征收不能完全根據(jù)效果來判斷，這會使之太寬泛，從而擴大索賠的可能性。附件B第4(a)條也列舉了其他條件，包括(1)政府行為的經(jīng)濟影響，但僅僅投資價值的減少這一個條件并不足以確定存在間接征收；(2)政府行為對投資的干預范圍和程度；(3)政府行為的性質(zhì)。這些條件將為仲裁庭做判斷提供參考，從而在一定程度上限制仲裁庭的解釋，防止判定間接征收的門檻過低。但由于這種列舉是未窮盡的，并且附件B特別強調(diào)要根據(jù)事實分析個案情況來確定是否構(gòu)成征收。因此，在判斷征收問題上，仲裁庭仍然擁有最終的決定權(quán)。
但仲裁庭的這種權(quán)力不能用來限制國家為公共利益立法和制定規(guī)則的權(quán)利，2004年范本附件B第4(b)條規(guī)定：“除非極少數(shù)情況，旨在保護合法公共利益，如保護公共健康、安全及環(huán)境的非歧視的管制措施不構(gòu)成間接征收?！边@一規(guī)定來自于美國與智利和新加坡的自由貿(mào)易協(xié)定，在文字表述上完全一樣。而在此前的NAFTA中，雖然也有類似條文，但表述不夠全面清晰。NAFTA第1114條只是一般性地表示，其第11章有關(guān)投資的規(guī)定不排除締約國采取保護環(huán)境的措施，締約國不得以放松保護公共健康、安全及環(huán)境措施的方式吸引投資。
在Metalclad案⑩中，仲裁庭認為，征收不僅包括公開、蓄意的奪取財產(chǎn)，如直接剝奪或強迫轉(zhuǎn)讓權(quán)利，而且包括隱蔽地或附帶地干涉財產(chǎn)的使用。這種干涉在效果上使所有者喪失對全部或大部分財產(chǎn)的使用或喪失對財產(chǎn)的合理預期利益，即使并不必然直接有利于東道國。該案對征收所下定義較為寬泛，使人們擔心NAFTA第11章的索賠會妨礙締約國頒布和實施關(guān)于環(huán)境和健康方面的法律。一些非政府組織認為，這些保證投資安全規(guī)定已對環(huán)境立法等產(chǎn)生了不確定性和不可預見性，反對將政府為保護環(huán)境所采取的管制措施認定為間接征收。
鑒于NAFTA的仲裁實踐和非政府組織的強烈意見，2004年范本對征收問題做了上述的完善。這種對以往片面強調(diào)保護投資者利益的條約實踐的逆動，反映出在雙邊投資條約中出現(xiàn)了平衡公共利益和私人利益的趨勢。
四、透明度
2004年范本的許多條款都涉及透明度問題，如第10條有關(guān)投資的法律和決定的公布，第11條透明度，第15條特殊形式與信息要求，第18條根本安全，第19條信息披露，第29條仲裁程序的透明。大體上，這種透明度的要求主要體現(xiàn)在非爭端解決領(lǐng)域和爭端解決領(lǐng)域兩個方面。
1.非爭端解決領(lǐng)域的透明度
透明度要求締約方保證良好的信息，締約方在信息的公布、通知和交換上承擔一定義務(wù)，為此范本第11條規(guī)定，應建立國家信息聯(lián)絡(luò)點以便利投資領(lǐng)域的信息交流。實際上，透明度問題在國際經(jīng)濟條約中早已出現(xiàn)，典型代表是《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)，但2004年范本對透明度的要求已超過GATS。GATS在信息的公布時間上雖然也要求迅速，但締約方可在法律文件生效的同時公布。而2004年范本則要求締約方應盡可能提前公布擬頒布的法律文件，以便利益關(guān)系人和締約方能有合理的機會發(fā)表意見。盡管有“盡可能”一詞限制，但締約方如果有可能提前公布而沒有公布，仍存在承擔國際責任的可能性。此外，2004年范本還特別強調(diào)行政程序的透明，凡適用于投資者的行政措施應當給予其合理機會陳述事實和表達觀點，締約方應當設(shè)立司法的、準司法的或行政的法庭或程序?qū)@種最終的行政措施進行審查。但透明度也有限制，根據(jù)范本第18條，如果信息涉及國家安全的根本利益，可以不予披露。
關(guān)于透明度的當代條約實踐產(chǎn)生了一個新問題，即透明度是否構(gòu)成國際法原則或習慣？如果它構(gòu)成國際法的一般原則，或者雖然未被抬高到原則地位，但卻為國家實踐所反復驗證，形成了法律的確信，構(gòu)成了國際習慣，那么它將獨立于條約載體而存在，成為各國的一項普遍義務(wù)。如果情況相反，它還構(gòu)不成一般原則或習慣，則只能根據(jù)條約規(guī)定而具有法律效力。我們知道，Metalclad案的仲裁庭認為，透明度本身盡管不是原則，但卻構(gòu)成公平公正待遇的要素，拒絕透明將導致違反該待遇標準。因此仲裁庭傾向于將透明度界定為習慣，但該案判決被墨西哥政府請求撤銷，因為這一結(jié)論不能從習慣國際法中得到驗證，法院部分支持了墨西哥政府的意見。
對于任何一個法治國家，透明度的要求同樣也具有國內(nèi)法上的意義，它應當是立法和行政管理的一項基本原則。盡管在國際法上這一問題還存在爭論，但由于國際交往的日益繁密，以及國民待遇原則地位的鞏固，透明度必然成為國際經(jīng)濟參與者包括投資者的要求，最終將體現(xiàn)在國際法的實踐中。應當說，2004年范本中透明度要求還只是條約義務(wù)，但是隨著美國等國家雙邊條約實踐的開展，不排除會形成相應習慣國際法。
2.爭端解決領(lǐng)域的透明度
2004年范本第29條規(guī)定了仲裁程序的透明度問題，這里是指投資者和東道國之間的仲裁。對于仲裁程序的透明，主要有三個規(guī)則：
首先，被訴締約方在收到以下文書時，應將其通知另一締約方，并使之可為公眾查閱：(1)方準備提起仲裁的通知，仲裁通知，訴狀等書面材料；(2)口頭程序和庭審報告等；(3)仲裁庭的命令、裁決和決定。
其次，仲裁庭應使庭審公開，在征求爭議各方意見后確定合適的安排。但是如果一方準備在庭審中使用機密信息，仲裁庭應采取合適措施防止其擴散。
最后，這種信息是否屬于機密信息，不能由仲裁當事方?jīng)Q定，應交由仲裁庭按照特定程序加以認定，并決定怎樣使用和保護這些機密信息。根據(jù)范本第18和19條，有關(guān)國家安全、維護國際和平與安全、如公開將損害法律執(zhí)行、公共利益和特定企業(yè)合法商業(yè)利益的信息屬于機密信息。
第29條的規(guī)定與傳統(tǒng)的仲裁程序規(guī)則形成了對比。傳統(tǒng)上，仲裁強調(diào)程序的保密性，這也是當事人選擇仲裁解決爭議的原因之一。根據(jù)1965年《解決國家和他國國民間投資爭議國際公約》(華盛頓公約)，仲裁過程是秘密的，仲裁裁決也只在雙方同意時才公開。但秘密仲裁的做法是否適合投資者與東道國之間的爭議，是存在疑問的。與一般商事仲裁只涉及私人利益不同，投資仲裁往往涉及東道國的公共利益，特別是由于東道國的公共事務(wù)管理行為引起的爭議，作為納稅人的東道國國民，在涉及其利益問題上應當有了解仲裁過程的權(quán)利。
在2004年范本之前，美國已經(jīng)在其與智利和新加坡的自由貿(mào)易協(xié)定(2003年)和與烏拉圭的雙邊投資條約(2005年)中加入了程序透明要求。程序透明將使仲裁面臨公眾監(jiān)督，仲裁庭在裁決上會更加謹慎。另一方面，程序透明也對投資者有利。在傳統(tǒng)仲裁程序中，投資者本國由于不是仲裁當事方，本來無從介入仲裁，而根據(jù)美式范本，投資者本國也能了解仲裁進展情況，東道國在仲裁中的活動處于投資者本國的監(jiān)督之下，對之產(chǎn)生壓力。
五、仲裁裁決的上訴機制
雙邊投資條約涉及的仲裁可分為國家間的仲裁和投資者與東道國間的仲裁。國家間爭議主要涉及條約的解釋和適用，在此問題上2004年范本沒有變化。主要變化出現(xiàn)在投資者與東道國間仲裁問題上。
按照仲裁規(guī)則以及仲裁實踐，各仲裁庭彼此獨立，只針對具體個案存在，裁決時在法律上不受先例的約束。投資仲裁的這些特點導致的最大問題是，仲裁庭判例的發(fā)展缺乏一致性。雖然仲裁庭在解釋和適用有關(guān)保護投資的規(guī)則時，也意圖尋求統(tǒng)一，但由于仲裁庭并不受先前判例的約束，并且沒有上訴機構(gòu)來改正這些不同的解釋，因此其統(tǒng)一性缺乏保證，造成了法律規(guī)則的不穩(wěn)定和不確定。
美國認為應該有一個機制來解決這些裁決的不一致性，但這種機制不應是現(xiàn)有的國內(nèi)法院監(jiān)督的模式，因為法院可以宣告裁決無效的情況非常有限，一般限于仲裁程序問題，不可能監(jiān)督事實認定或法律解釋、適用。并且，國內(nèi)法院對于無效之訴，在判決結(jié)果上彼此也存在差異，并不能保證法律解釋和適用的一致性。(11)因此美國認為應該建立仲裁上訴機制，用第二審來改正第一審的錯誤，這種主張在1990年代即有學者提出。(12)2004年范本第28條第10款對此規(guī)定：
“如果一個對締約雙方有效的獨立的多邊協(xié)定建立了一個旨在根據(jù)國際貿(mào)易和投資安排審查投資爭議仲裁裁決的上訴機構(gòu)，本條約雙方應盡力達成協(xié)議授權(quán)該上訴機構(gòu)審查根據(jù)本條約第34條在該多邊協(xié)定對締約方生效后做出的裁決?！?/p>
因此，美國希望產(chǎn)生一個監(jiān)督仲裁裁決的上訴機構(gòu)，這個機構(gòu)能確認或仲裁裁決，當因事實或法律錯誤一個裁決時，該上訴機構(gòu)可以直接給出裁決。顯然，這種上訴機構(gòu)只能通過國際條約方式建立，并且最好是多邊條約，但這是非常困難的。美國也非常清楚這些困難，對此它試圖通過雙邊條約或區(qū)域性方式各個擊破，最終達到建立多邊體制的目的。2004年范本附件D反映了這種意圖：
“附件D雙邊上訴機構(gòu)的可能性
在本條約生效3年內(nèi)，締約雙方考慮是否建立一個雙邊上訴機構(gòu)，或類似機構(gòu)，以審查根據(jù)第34條在該上訴機構(gòu)或類似機構(gòu)建立后做出的仲裁裁決。”
附件D針對的是在第28條第10款規(guī)定的多邊上訴機制尚未實現(xiàn)的情況下，暫時以雙邊機制代替多邊機制。但即使如此，仲裁裁決的統(tǒng)一還是不能得到保證，因為每一雙邊條約都有自己的上訴機構(gòu)，彼此獨立，其裁決必然會不協(xié)調(diào)。因此一個多邊體制是唯一的解決途徑，也是美式范本的終極目標。
實際上，在2004年范本公布之前，美國締結(jié)的與智利、新加坡的自由貿(mào)易協(xié)定(2003年)已經(jīng)出現(xiàn)仲裁上訴機制條款，此后，美國所締結(jié)的有關(guān)投資條約均加入了該條款。(13)并且，在2006年簽署的《美國-中美洲國家-多米尼加共和國自由貿(mào)易協(xié)定》(CAFTA-DR)中，其附件10-F明確規(guī)定，在該條約生效后3個月內(nèi)應建立談判組談判仲裁上訴機制問題。因此，目前美國在此問題上已經(jīng)進入了著手實施的階段，而不再僅是一種意愿的宣示。
在投資仲裁領(lǐng)域，1965年華盛頓公約和ICSID體系仍處于中心地位，如果任由美式范本所推行的雙邊上訴機制發(fā)展，將嚴重削弱ICSID在此方面的作用，導致ICSID仲裁的邊緣化，華盛頓公約體系將面臨嚴峻的挑戰(zhàn)。在此情況下，也許ICSID不得不考慮在其體系內(nèi)產(chǎn)生一個上訴機制，這需要根據(jù)華盛頓公約第6條，經(jīng)董事會同意賦予該上訴機構(gòu)相關(guān)的能力和資格。如果ICSID產(chǎn)生這種想法，可以預見，如此重大的改變在ICSID成員方間將形成尖銳的分歧，達成協(xié)議之路決非平坦。美式范本在此問題上所要達到的目的隱約向我們顯示，在WTO爭端解決機制形成了國際貿(mào)易領(lǐng)域的司法化后，國際投資領(lǐng)域?qū)⑹敲绹劝l(fā)達國家的下一個目標。
歷史地看國際投資法，其最初的宗旨，無非是對國際投資的保護問題，所以形成了若干多邊條約，如《華盛頓公約》、《多邊投資風險保障公約》等。但隨著經(jīng)濟全球化趨勢日益明顯，國際投資行為越來越普遍和勢在必行，這就使得解除各國政府對投資資本的限制的呼聲日益高漲。其中，當時的歐共體的腳步似乎邁得最快，1988年6月24日的共同體指令正式確認了自由投資權(quán)，它提出要消滅所有阻礙歐盟內(nèi)部乃至歐盟國與非歐盟國家間資本自由流通的壁壘。而確立從歐共體到歐盟的角色轉(zhuǎn)換的《馬斯特里赫條約》，更是將形成歐共體的《羅馬條約》第73條予以修改，從第73B一73G都是關(guān)于國際投資自由的規(guī)定，其中73B規(guī)定：“成員國間或成員國與第三國間的資本流動不受任何限制?！边@意味著，投資資本的自由化，正式成為國際法中的一部分。從而使國際投資法的核心轉(zhuǎn)到了投資自由化的問題上來。
1994年的《北美自由貿(mào)易公約》，隨之也將外國資本自由進入國內(nèi)市場作為正式原則確立下來。
但是，條約的建立，并不意味著國際投資自由化的枷鎖已經(jīng)打碎，因為如果按自由化條約的表述，事關(guān)兩個相互沖突的基本原則：一是作為國家，出于自身安全的考慮，需要阻止某些外來資本，尤其是那些來路可疑的外國資本涌入本國（人們對引發(fā)1997年亞洲金融風暴的惡意外來資本一定記憶猶新）：二是作為條約成員國，又必須守約允許外來資本在不受任何審查準入的條件下進入本國投資領(lǐng)域，換言之，國家面對外部資本實際上失去了任何控制，則事實上傳統(tǒng)意義上的國家受到了挑戰(zhàn)。
事實上，早在1976年6月21日，經(jīng)合組織的《跨國公司行為指導原則》中，就已經(jīng)提出了“國民待遇”的概念：“所有成員國，在考慮到維持公共秩序，保證基本安全需要及履行有關(guān)國際和平和安全的義務(wù)的需要的同時，必須給予那些在他們的領(lǐng)土上經(jīng)營的（外國）企業(yè)、那些隸屬于其它成員國公民的企業(yè)以及或直接或間接受其它成員國公民控制的企業(yè)一種基于法律、法規(guī)及行政的操作制度，這一制度在與國際法基本原則并行不悖的前提下，應不低于在類似情況下本國企業(yè)所能享有的待遇?！?992年世界銀行的《投資待遇指導方針》中，也有“外國投資者享有在同樣條件下國家給予本國投資者的同樣有利的待遇”的陳述。但是，只是當世界貿(mào)易組織協(xié)定將國際投資的“國民待遇”寫進協(xié)定，投資的自由化才得到更加廣泛的認可和保障。
以世界貿(mào)易組織巨大的經(jīng)濟貿(mào)易影響和權(quán)威而言，世貿(mào)協(xié)定將“國民待遇”原則拓展覆蓋到投資資本，可以說是對國際投資法律的完善。一方面，投資的國民待遇問題既明確規(guī)定了投資自由化的一面，又合理地保障了傳統(tǒng)國家的實施-國民待遇原則只要求做到非歧視即可。應該說，它是對若干國際投資法或具有類似性質(zhì)的條約的一次概括。透過世貿(mào)協(xié)議對投資的國民待遇的規(guī)定，我們可以看到國際投資法中的對所謂投資自由化的保障，大致體現(xiàn)在如下方面得到與本國投資者相同或不低于的待遇的實現(xiàn)：
（1）由外國投資者控制的設(shè)立在本國的企業(yè)所進行的投資活動；（2）政府補貼：（3）稅費的征收；（4）政府采購：（5）市場準入。
