時(shí)間：2023-03-23 15:20:23
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(一)個(gè)人消費(fèi)信貸保證保險(xiǎn)合同
個(gè)人消費(fèi)信貸保證保險(xiǎn)合同是保證保險(xiǎn)合同的一種，保證保險(xiǎn)是《保險(xiǎn)法》中明確規(guī)定的一個(gè)險(xiǎn)種，屬于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)范疇。有關(guān)保證保險(xiǎn)的概念，最高人民法院在有關(guān)復(fù)函中有明確定義:“保證保險(xiǎn)是由保險(xiǎn)人為投保人向被保險(xiǎn)人(即債權(quán)人)提供擔(dān)保的保險(xiǎn)，當(dāng)投保人不能履行與被保險(xiǎn)人簽訂合同所規(guī)定的義務(wù)，給被保險(xiǎn)人造成經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，由保險(xiǎn)人按照其對(duì)投保人的承諾向被保險(xiǎn)人承擔(dān)代為補(bǔ)償?shù)呢?zé)任”。
(二)合作協(xié)議在個(gè)人消費(fèi)信貸保證
保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中，保險(xiǎn)公司首先是與銀行就個(gè)人消費(fèi)信貸保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)協(xié)商簽訂合作協(xié)議。有關(guān)理賠、保險(xiǎn)事故等事項(xiàng)均是保險(xiǎn)合同與合作協(xié)議下重點(diǎn)約定的內(nèi)容，保險(xiǎn)合同與合作協(xié)議中當(dāng)事人的利益差異會(huì)導(dǎo)致就同一事項(xiàng)做出差異的安排，這種差異的安排固定在合同中哪些屬于是有效的約定，哪些又是屬于無(wú)效的約定是需要經(jīng)過(guò)斟酌的，無(wú)效的約定寫在合同里當(dāng)然是沒(méi)有必要的，也會(huì)給當(dāng)事人行使紙面上的權(quán)利帶來(lái)障礙，成為“鏡中花，水中月”，當(dāng)事人以為已經(jīng)就相關(guān)事項(xiàng)做出具體的約定或變更，其實(shí)已經(jīng)突破了合同的相對(duì)性而不具備法律上的生效條件，下文就具體提出的一些問(wèn)題進(jìn)行分析研究，討論合作協(xié)議與保險(xiǎn)合同條款下相同事項(xiàng)沖突約定的效力鑒別。
二、合作協(xié)議有關(guān)約定與保險(xiǎn)合同條款存在沖突的具體情形
(一)關(guān)于保險(xiǎn)人保險(xiǎn)合同解除
在銀行、保險(xiǎn)公司及投保人之間的利益博弈中，銀行顯然是不希望保險(xiǎn)合同解除情況的發(fā)生，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)合同一旦解除，銀行的貸款就失去了一層保障，只能向債務(wù)人追償債務(wù)，債務(wù)人的履約能力總是在發(fā)生變化的，銀行當(dāng)然希望是一個(gè)有還款能力的主體來(lái)承擔(dān)貸款債務(wù)，保險(xiǎn)公司自然的還款能力應(yīng)該是有保障的，故而銀行作為保險(xiǎn)合同下的被保險(xiǎn)人是無(wú)論如何不希望保險(xiǎn)合同解除的;另一方面，合同的解除是當(dāng)事人的法定權(quán)利，故而，保險(xiǎn)公司與投保人之間存在有關(guān)合同解除的約定也是理所當(dāng)然的。所以，在實(shí)踐中，銀行總是試圖在合作協(xié)議中限制保險(xiǎn)公司在保險(xiǎn)合同中的解除權(quán)，表面上看，合作協(xié)議中有關(guān)保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)合同中不得與客戶解除保險(xiǎn)合同的約定是突破了合同相對(duì)性的原則，因?yàn)殂y行不是保險(xiǎn)合同當(dāng)事人，不能就保險(xiǎn)合同的解除事宜與任一方作出約定而對(duì)其他方有約束力。筆者認(rèn)為，在合作協(xié)議中，銀行與保險(xiǎn)人之間有關(guān)保險(xiǎn)合同解除的約定是雙方真實(shí)意思表示，保險(xiǎn)合同下解除權(quán)是一種權(quán)利，可以由當(dāng)事人處分，保險(xiǎn)人對(duì)解除權(quán)有自由處分的權(quán)利，保險(xiǎn)公司放棄保險(xiǎn)合同下的合同解除權(quán)是合作協(xié)議下的一項(xiàng)義務(wù)，且放棄保險(xiǎn)合同解除權(quán)沒(méi)有加重投保人義務(wù)，對(duì)保險(xiǎn)合同相對(duì)人的權(quán)利沒(méi)有影響，故而合作協(xié)議中有關(guān)保險(xiǎn)合同解除的內(nèi)容合法有效。從另外一個(gè)角度也可以做一些理解，有一種合同叫做附條件合同，附條件生效或者附條件終止的合同，以條件成就或者不成就作為合同生效或終止的要件。那么在這樣一種合同中，所附條件就很有可能指向其他合同，并且對(duì)附條件合同的當(dāng)事人施加相應(yīng)的義務(wù)，合作協(xié)議中如果明確約定保險(xiǎn)人放棄保險(xiǎn)合同解除權(quán)，否則合作協(xié)議終止的話，可以直接認(rèn)定合作協(xié)議為附終止條件的合同，這樣，附條件的合同顯然沒(méi)有突破合同相對(duì)性原則，因而也是有約束力的。
(二)關(guān)于保險(xiǎn)合同生效時(shí)間
保險(xiǎn)合同生效及保險(xiǎn)期間只能夠由保險(xiǎn)人與投保人約定，銀行與保險(xiǎn)人之間合作協(xié)議有關(guān)保險(xiǎn)合同生效的約定對(duì)投保人來(lái)說(shuō)沒(méi)有意義。保險(xiǎn)合同在保險(xiǎn)人與投保人就保險(xiǎn)事宜達(dá)成一致時(shí)即告成立，而保險(xiǎn)合同在沒(méi)有約定的情況下屬于成立即生效的合同，如果合作協(xié)議中有關(guān)保險(xiǎn)合同自簽發(fā)保單之日起生效的約定有效，那么保險(xiǎn)合同自保單簽發(fā)之日起生效，保單簽發(fā)之日通暢在保險(xiǎn)人與投保人就保險(xiǎn)事宜達(dá)成約定之后，意味著保險(xiǎn)合同生效時(shí)間被合作協(xié)議做了調(diào)整，這樣一來(lái)對(duì)保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人———投保人而言顯然是不公平的，投保人與銀行之間僅具有借貸法律關(guān)系，銀行不能夠通過(guò)合作協(xié)議來(lái)調(diào)整投保人在保險(xiǎn)合同中的權(quán)利與義務(wù)。
三、問(wèn)題分類
(一)合作協(xié)議中對(duì)僅涉及保險(xiǎn)合同中保險(xiǎn)人權(quán)利義務(wù)的變更
上述具體問(wèn)題實(shí)際上可以分為兩大類，第一類即是合作協(xié)議對(duì)僅涉及保險(xiǎn)合同中保險(xiǎn)人權(quán)利義務(wù)的變更，且約定了在合作協(xié)議與保險(xiǎn)合同就同一事項(xiàng)約定不一致時(shí)以合作協(xié)議為準(zhǔn)的，對(duì)于這類約定，原則上應(yīng)屬于有效約定，出現(xiàn)糾紛時(shí)，保險(xiǎn)人的權(quán)利義務(wù)以合作協(xié)議為準(zhǔn)。也就是，在合作協(xié)議中，有關(guān)權(quán)利義務(wù)的安排還是僅僅在銀行與保險(xiǎn)公司之間做出，即使涉及投保人的權(quán)利義務(wù)，也只能夠在不加重投保人義務(wù)的前提下，合作協(xié)議中的有關(guān)約定才為有效。最后，銀行與保險(xiǎn)公司之間的保證保險(xiǎn)合同合作協(xié)議的性質(zhì)不因保險(xiǎn)合同而局限，在最高法院對(duì)有關(guān)案件的回復(fù)中，最高院認(rèn)為保證保險(xiǎn)實(shí)質(zhì)上就是保險(xiǎn)公司對(duì)銀行貸款的擔(dān)保，是保證，合作協(xié)議在一定程度上是保證協(xié)議。因此，保證協(xié)議中保證人與被保證人之間的約定與保證人與借款人之間的約定即借款人與被保證人之間的約定均是獨(dú)立的，盡管各協(xié)議之間有所牽連，但這并不影響在各自獨(dú)立的合同下，合同當(dāng)事人就各自權(quán)利義務(wù)所做的對(duì)各自的具體安排。
(二)合作協(xié)議中涉及變更投保人權(quán)利義務(wù)的約定
這種情形就很好考慮了，合作協(xié)議是由銀行與保險(xiǎn)人就保證保險(xiǎn)合作所做的約定，投保人沒(méi)有參與合作協(xié)議的談判與締結(jié)，即投保人沒(méi)有涉及銀行與保險(xiǎn)人之間合作協(xié)議的任何意思表示，故而合作協(xié)議不能擴(kuò)及對(duì)投保人的權(quán)利與義務(wù)的安排。例如，在合作協(xié)議中可以約定保險(xiǎn)人在任何情況下均不得解除保險(xiǎn)合同，但合作協(xié)議中如果約定投保人在任何情況下均不得解除保險(xiǎn)合同，或者對(duì)保險(xiǎn)合同的生效、保險(xiǎn)合同的期間等作出約定就是沒(méi)有意義的。
四、總結(jié)
[關(guān)鍵詞]醫(yī)療美容；法律關(guān)系
中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-914X（2015）23-0315-01
隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，人民生活水平的逐步提高，觀念的日益更新，人們對(duì)美的追求越來(lái)越強(qiáng)烈，越來(lái)越多的人渴望通過(guò)美容使自己變得完美。但在醫(yī)療美容行業(yè)蒸蒸日上的同時(shí)，一系列問(wèn)題接踵而來(lái)。據(jù)中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)顯示，中國(guó)整容整形業(yè)興起的近十年以來(lái)，平均每年因美容毀容的投訴有近2萬(wàn)起，十年間已有近20萬(wàn)張臉被毀掉。從這一數(shù)據(jù)我們可以清晰地看到，醫(yī)療美容糾紛呈逐年上升的趨勢(shì)，美容者與醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)之間的矛盾越來(lái)越尖銳，已經(jīng)發(fā)展到了不可調(diào)和的地步。隨之而來(lái)的是如何規(guī)范醫(yī)療美容市場(chǎng)，維護(hù)醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)以及美容者的合法權(quán)益成了一個(gè)難題。這其中最突出的就是要明確醫(yī)療美容的法律關(guān)系。
一、醫(yī)療美容法律關(guān)系的性質(zhì)存在爭(zhēng)議
由于我國(guó)目前對(duì)醫(yī)療美容法律關(guān)系的性質(zhì)尚未做出明確的規(guī)定，因此，對(duì)于其性質(zhì)是眾說(shuō)紛紜，各持一家。但總體來(lái)看，主要存有“服務(wù)合同論”、“醫(yī)療合同論”和“消費(fèi)法律關(guān)系論”這三種觀點(diǎn)。
（一）服務(wù)合同論
根據(jù)我國(guó)《合同法》，服務(wù)合同是指雙方當(dāng)事人約定，一方依他方要求，完成一定服務(wù)行為或客觀特定的服務(wù)活動(dòng)，另一方必須支付服務(wù)報(bào)酬的一類合同。持服務(wù)合同論者認(rèn)為：一方面，醫(yī)療美容是醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)對(duì)非病人或者正常人的身體部位的形態(tài)進(jìn)行修復(fù)和重新塑造，通過(guò)利用醫(yī)學(xué)手段、知識(shí)來(lái)滿足人們愛(ài)美的需求以期獲取相應(yīng)的報(bào)酬，具有純粹的營(yíng)利性質(zhì)；另一方面，醫(yī)療美容合同不同于通常意義上的醫(yī)療合同，因?yàn)樵卺t(yī)療合同關(guān)系中，患方往往處于被動(dòng)承受的一方，對(duì)于醫(yī)方采取何種醫(yī)療措施、價(jià)格、效果等方面不能完全自主選擇、決定，這一項(xiàng)權(quán)利一般由院方行使；而在醫(yī)療美容中，雙方當(dāng)事人之間可以就醫(yī)療器械、方法、效果進(jìn)行自主選擇，進(jìn)而雙方協(xié)商形成合同關(guān)系。因此，該派學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)療美容服務(wù)關(guān)系的性質(zhì)，是醫(yī)療機(jī)構(gòu)向美容者提供醫(yī)療美容服務(wù)的一種服務(wù)合同關(guān)系。
（二）醫(yī)療合同論
主張醫(yī)療美容屬醫(yī)療合同的學(xué)者們認(rèn)為，醫(yī)療美容是醫(yī)療服務(wù)需求者就非健康需求問(wèn)題來(lái)尋求醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)提供相關(guān)服務(wù)的合同。理由如下：其一，雖然以美容為目的的醫(yī)療美容行為不具有診療目的，甚至具有一定的破壞性，但這并不影響其合同本身所具有的醫(yī)療性質(zhì)及其產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)。因?yàn)殡S著醫(yī)療技術(shù)的不斷進(jìn)步，醫(yī)療領(lǐng)域不再局限于僅以診療為目的的醫(yī)療行為。顯然，利用醫(yī)療手段、技術(shù)為非健康人士提供醫(yī)療美容服務(wù)的醫(yī)療美容行為屬于當(dāng)今意義下的醫(yī)療領(lǐng)域。其二，雖然醫(yī)療美容不是一種必需的醫(yī)療行為，僅僅是一種為了改善自身形象，恢復(fù)或者保持健康狀態(tài)的醫(yī)療消費(fèi)行為。[1]但是由于在這過(guò)程中，它與一般的醫(yī)療行為一樣需要運(yùn)用到醫(yī)學(xué)理論和技術(shù)手段，因此，醫(yī)療美容法律關(guān)系的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)歸于醫(yī)療合同。
（三）消費(fèi)法律關(guān)系論
《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)?！边@一條對(duì)消費(fèi)法律關(guān)系進(jìn)行了明確的界定，指出了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的調(diào)整對(duì)象是經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者在購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)中產(chǎn)生的消費(fèi)關(guān)系。相應(yīng)的，在醫(yī)療美容中，醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)利用相關(guān)的產(chǎn)品、技術(shù)為美容者提供服務(wù)，美容者支付相應(yīng)的費(fèi)用，在此過(guò)程中醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)其營(yíng)利的目的。因此，醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)屬于經(jīng)營(yíng)者，美容者是消費(fèi)者，他們之間存在消費(fèi)法律關(guān)系，其客體就是醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)實(shí)施的行為。
二、明確醫(yī)療美容法律關(guān)系的性質(zhì)
鑒于對(duì)醫(yī)療美容的定性，通過(guò)對(duì)以上三個(gè)觀點(diǎn)的綜合分析，筆者認(rèn)為醫(yī)療美容法律關(guān)系屬于特殊類型的醫(yī)療合同，理由如下：
一方面，醫(yī)療美容合同符合醫(yī)療合同的構(gòu)成要件，屬于醫(yī)療合同，其主體即醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)（詳見(jiàn)《醫(yī)療服務(wù)管理辦法》第二條第二款），對(duì)于醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)人員也是依照職業(yè)醫(yī)生的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定的，而程序方面，根據(jù)《醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法》第二十條的規(guī)定，執(zhí)業(yè)醫(yī)師對(duì)就醫(yī)者實(shí)施治療前，必須向就醫(yī)者本人或親屬書(shū)面告知治療的適應(yīng)癥、禁忌癥、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)和注意事項(xiàng)等，并取得就醫(yī)者本人或監(jiān)護(hù)人的簽字同意。未經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意，不得為無(wú)行為能力或者限制行為能力人實(shí)施醫(yī)療美容項(xiàng)目。這與醫(yī)療診療行為設(shè)置的程序一致。
另一方面，醫(yī)療美容又有別于一般的醫(yī)療合同，醫(yī)療美容合同的一方當(dāng)事人不一定是患者，其既可以是患者，也可以是只是追求完美的健康人，而醫(yī)療合同的一方當(dāng)事人必須是患者。醫(yī)療美容合同約定的內(nèi)容特殊，醫(yī)療美容者往往只對(duì)要進(jìn)行醫(yī)療美容的部位進(jìn)行約定，這一點(diǎn)屬于承攬合同的性質(zhì)，而在一般的醫(yī)療合同中，患者并不是十分了解所患疾病的特點(diǎn)，一切醫(yī)療事務(wù)都交由醫(yī)生進(jìn)行，因此，一般的醫(yī)療合同具有委托合同的性質(zhì)。[2]因此，根據(jù)這兩個(gè)方面，筆者認(rèn)為醫(yī)療美容合同的性質(zhì)是一種特殊的醫(yī)療合同。
三、結(jié)語(yǔ)
我國(guó)醫(yī)療美容行業(yè)的發(fā)展正處于一個(gè)關(guān)鍵的階段，但我國(guó)對(duì)醫(yī)療美容的法律關(guān)系還沒(méi)有明確定位，這就使得我國(guó)醫(yī)療美容行業(yè)在發(fā)展中無(wú)章可循，造成了醫(yī)療美容糾紛的增長(zhǎng)。只有明確醫(yī)療美容法律關(guān)系，才能保障醫(yī)療美容行業(yè)和諧有序的發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
[1]何頌躍著：《醫(yī)療糾紛與損害賠償新解釋》（第二版）[M]，第192頁(yè)。
[2]鄭妙：《醫(yī)療美容損害賠償責(zé)任制度研究》[D]，中南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007，（6）.
一、開(kāi)展“研究性學(xué)習(xí)”教學(xué)的真正意義在于使學(xué)生會(huì)學(xué)習(xí),學(xué)會(huì)發(fā)展,“帶著知識(shí)走向?qū)W生”,不過(guò)是“授人以魚(yú)”;“帶撲克學(xué)生走向知識(shí)”,才是“授人以漁”。據(jù)此我認(rèn)為思想政治課教學(xué)中的研究性學(xué)習(xí)的目標(biāo)定位在(1)培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)新思維;也納(2)培養(yǎng)學(xué)生的探索能力;(3)培養(yǎng)協(xié)作意識(shí)和良好的情感體驗(yàn);(4)培養(yǎng)學(xué)生的個(gè)性。
研究性學(xué)習(xí)具有如下特點(diǎn):(1)開(kāi)放性,研究學(xué)習(xí)活動(dòng)的結(jié)論不是預(yù)設(shè)的,而是開(kāi)放性的。答案不是唯一的,而是多樣的。要由學(xué)生展開(kāi)他們的思考,做出自己 結(jié)論; (2)探究性。大多數(shù)課題的研究應(yīng)是圍繞社會(huì)生活中經(jīng)濟(jì),政治現(xiàn)象,從領(lǐng)域上講具有廣闊的探索空間,從內(nèi)容上講只源于課本,又高于課本,讓學(xué)生深層次地探究它們產(chǎn)生的特點(diǎn),過(guò)程,影響評(píng)價(jià)等方面;(3)實(shí)踐生。評(píng)多研究性學(xué)習(xí)澌知?jiǎng)拥恼n題研究需要開(kāi)展有社會(huì)調(diào)查,實(shí)地采訪,收集,整理和分析相關(guān)材料,需要實(shí)際操作與積極參與;(4)現(xiàn)實(shí)性。研究的課題應(yīng)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)有著較為緊密的聯(lián)系,能很好地點(diǎn)擊生活,引發(fā)思考,正確認(rèn)識(shí)和理解一些社會(huì)現(xiàn)象,提高認(rèn)識(shí)和分析能務(wù)。
二、開(kāi)展研究性學(xué)習(xí)活動(dòng)的方式
1、撰寫
即在課堂教學(xué)中搜集相關(guān)資料并撰寫小論文。首先要先定論文的題目,確定論文寫出作所范圍,探討資歷料的來(lái)源與先取。在學(xué)生對(duì)相資料進(jìn)行收集、整理、辨析的基礎(chǔ)上,指導(dǎo)學(xué)生擬定論文寫出作提綱,然后由學(xué)生獨(dú)立在習(xí)作中指出其意義和得出的結(jié)論。如社會(huì)主義能實(shí)行強(qiáng)有力的宏觀調(diào)控,西部大開(kāi)發(fā)的經(jīng)濟(jì)意義,農(nóng)村居民的消費(fèi)觀等課題可以采用小論文的開(kāi)形式。
2、調(diào)查
即開(kāi)展社會(huì)調(diào)查并撰寫調(diào)查報(bào)告。教師應(yīng)引導(dǎo)學(xué)生明確研究的內(nèi)容和方向,擬定調(diào)查的目的,選擇調(diào)查的對(duì)象和范圍,制事實(shí)上調(diào)查的方法和過(guò)程,然后讓學(xué)生通過(guò)親會(huì)調(diào)查,實(shí)地考察,參觀訪問(wèn)等活動(dòng)進(jìn)行研究。通過(guò)實(shí)際調(diào)查,整理調(diào)查材料和數(shù)據(jù),對(duì)事實(shí)進(jìn)行分析。作出結(jié)論,形成調(diào)查報(bào)告,如“近幾年本地政府的為民辦實(shí)事,看財(cái)政的作用”,等課題可以采用此種方式。
3、討論
即組織討論。將研究性課題設(shè)定為討論題,在收集相關(guān)材料的基礎(chǔ)上組織討論,或?qū)π≌撐?調(diào)查報(bào)告等讓學(xué)生進(jìn)行相互交流,以討論的開(kāi)式使研究進(jìn)一步深入,討論的形式是多樣的。可以是課堂討論,也可以是小組的討論,可以是學(xué)生之間的討論,也可以是師生之間探討;更可以通過(guò)請(qǐng)旱災(zāi)來(lái)走出去向?qū)＜易稍兊?。如怎樣正確對(duì)待貨幣,21世紀(jì)的勞動(dòng)者應(yīng)具有怎樣素質(zhì)《勞動(dòng)合同法》案例分析等可采用討論的形式。
4、演講
即演講辯論。對(duì)研究的課題或研究的成果進(jìn)行演講和辯論。如摸擬大專辯論的形式,把小組或全班學(xué)生分成正方和反方,即有陳述性的發(fā)言,又有雙方的對(duì)抗性答辯,最后還有各自的總結(jié)性發(fā)言?？梢匝?qǐng)教師,學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)及相關(guān)專家作為評(píng)論方,進(jìn)行恰當(dāng)?shù)脑u(píng)判應(yīng)重過(guò)程,談化結(jié)論。如”擴(kuò)大內(nèi)需,要不要提倡勤儉“”進(jìn)呂多,對(duì)發(fā)展民族工業(yè)的利弊“”加入WTO對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)影響等可以采用此種方式。
5、論證
即實(shí)例論證。這種研究性學(xué)習(xí)訂要是圍繞某個(gè)理論或觀點(diǎn),搜集本關(guān)材料,數(shù)據(jù)來(lái)論證其正確性和科學(xué)必,增強(qiáng)其可信度。教師要適當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)搜集資料,數(shù)據(jù)的方法,方向,做好分工協(xié)作,最后一起交流,共同論證。如收集有關(guān)資料來(lái)驗(yàn)證“發(fā)展生產(chǎn),增加收入,主要靠提高勞動(dòng)生產(chǎn)率”,“我國(guó)的稅收取之于民,用之于民”,不不價(jià)交換是發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)發(fā)展中國(guó)家旱災(zāi)行經(jīng)濟(jì)剝削的重要手段等
6、操作
即摸擬操作。對(duì)某些研究性學(xué)習(xí)活動(dòng)的內(nèi)容展示其過(guò)程,在教師的引導(dǎo)下,安排隊(duì)好場(chǎng)景與道具,讓學(xué)生摸擬全過(guò)程,通過(guò)表演這種直觀形式來(lái)加深對(duì)研習(xí)內(nèi)容的理解,增強(qiáng)學(xué)習(xí)興趣’。如“公民怎樣科學(xué)計(jì)劃家庭投資”,“消費(fèi)者應(yīng)該怎樣保護(hù)自己的合法權(quán)益”等可以采取摸擬操作的方式。
不管采取什么樣的方式,作業(yè)組織者,指導(dǎo)者,引導(dǎo)者的教師努力讓研究性學(xué)習(xí)成為孕育學(xué)生創(chuàng)新精神上的搖籃,要適時(shí)激發(fā)學(xué)生研究興趣,喚起學(xué)生研究的熱情,不斷開(kāi)拓研究空間,經(jīng)常開(kāi)啟研究思路,努力營(yíng)造研究氛圍,讓每一個(gè)學(xué)生都能體驗(yàn)三究的樂(lè)趣,品償成功的愉悅。
三、思想政治課中研究性學(xué)習(xí)的評(píng)價(jià)。
思想政治教學(xué)中的研究性學(xué)習(xí),不僅要一種教學(xué)形式的變化,教學(xué)內(nèi)容的拓展,更是一種學(xué)習(xí)和革合。多一把衡量的尺子,就會(huì)多出一批好學(xué)生,“評(píng)價(jià)不是為了排隊(duì)隊(duì),而是為了促發(fā)展。我認(rèn)為對(duì)研究性學(xué)習(xí)的評(píng)價(jià)應(yīng)遵循以下四個(gè)結(jié)合的原則:
1、自我評(píng)價(jià)與他人評(píng)價(jià)相結(jié),從自我評(píng)價(jià)為主。在研究性學(xué)習(xí)活動(dòng)中,應(yīng)讓學(xué)生參與到評(píng)價(jià)中來(lái),鼓勵(lì)他們的主動(dòng)和客觀地檢查和評(píng)價(jià)自己的學(xué)習(xí)和成果,自我評(píng)審學(xué)習(xí)活動(dòng)的進(jìn)展情況,從而不斷完善自己。邀請(qǐng)教師,專家,家長(zhǎng)對(duì)研習(xí)活動(dòng)的評(píng)價(jià)是不可少的,但要能被學(xué)生接受,并能調(diào)控研習(xí)活動(dòng)過(guò)程,給以恰當(dāng)?shù)墓膭?lì),讓學(xué)生保持持久的興趣。
2、過(guò)程評(píng)價(jià)與成果評(píng)價(jià)相結(jié)合,以過(guò)程評(píng)價(jià)為主。研究性學(xué)飛的評(píng)價(jià)應(yīng)重過(guò)程,如關(guān)注某個(gè)研究課題的選擇,采點(diǎn),研討,總結(jié),結(jié)題等過(guò)程。兗分關(guān)注個(gè)體的參與程度,關(guān)注他們的意志品質(zhì),協(xié)作精神,創(chuàng)意時(shí)的驚喜等。至于研究性學(xué)習(xí)的成果評(píng)價(jià)縱然不可少,但不應(yīng)成為主要方面。我們期望通過(guò)這種評(píng)價(jià)讓學(xué)生有一種感知,山頂?shù)娘L(fēng)影固然很美,但沿途的風(fēng)景也不遜色!
3、定性評(píng)價(jià)與定量評(píng)價(jià)相結(jié)合,從定性評(píng)價(jià)為主,學(xué)生在研習(xí)活動(dòng)中表現(xiàn)出來(lái)的知識(shí)能力,意志品質(zhì),道德修養(yǎng)等往往是個(gè)體內(nèi)在的素質(zhì),難 進(jìn)行測(cè)量,也不需要量化,而采用交流,觀察等定性分析法進(jìn)行等級(jí)測(cè)評(píng)無(wú)疑是較科學(xué)的。當(dāng)然必要的數(shù)據(jù)測(cè)量也是不能忽略的,但不是主要的。
【摘要】近年來(lái)，隨著高等教育大眾化的逐步發(fā)展，高校畢業(yè)生就業(yè)問(wèn)題已經(jīng)取代農(nóng)民工、下崗職工就業(yè)問(wèn)題而成為了就業(yè)市場(chǎng)的核心問(wèn)題。作為教育工作者，我們首先想到的是從理論角度尋求相關(guān)的依據(jù)，為政府等公共部門做好相關(guān)激勵(lì)措施等提供支撐。
【關(guān)鍵詞】就業(yè) 激勵(lì) 政府
目前的就業(yè)理論，都是從不同的角度來(lái)研究失業(yè)問(wèn)題，我們認(rèn)為，這些理論也同樣適用于高校畢業(yè)生就業(yè)問(wèn)題。在西方，無(wú)論是古典學(xué)派、新古典學(xué)派還是凱恩斯學(xué)派、貨幣學(xué)派，他們的一般經(jīng)濟(jì)理論中都包含有就業(yè)理論。包括勞動(dòng)力供求因素分析、一般就業(yè)水平的確定、失業(yè)原因的探討、就業(yè)對(duì)策的制定等。其中，有的就業(yè)理論是贊成政府就業(yè)促進(jìn)的，并提出了較為明確的政策取向。
一、20世紀(jì)30年代凱恩斯總量就業(yè)理論
英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家凱恩斯在其《就業(yè)、利息和貨幣通論》一書(shū)中，以嚴(yán)密的邏輯推理論證了政府促進(jìn)就業(yè)的必然性。首先，他對(duì)“充分就業(yè)”做了新的解釋。認(rèn)為除了“自愿失業(yè)”和“摩擦失業(yè)”之外，還存在“非自愿失業(yè)”，即工人愿意按照現(xiàn)行貨幣工資水平受雇于資本家，卻仍然找不到工作的狀態(tài)。在凱恩斯看來(lái)，只有想辦法消除了“非自愿失業(yè)”就意味著“充分就業(yè)”。其次，他還提出了有效需求原理，即就業(yè)總量取決于有效需求的大小，失業(yè)是有效需求不足的結(jié)果。要解決“非自愿失業(yè)”問(wèn)題就要解決有效需求不足的問(wèn)題，增加就業(yè)量和增加有效需求是同一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面。這就需要政府出手拯救經(jīng)濟(jì)、促進(jìn)就業(yè)。他建議擴(kuò)大政府職能，依靠政府的積極的財(cái)政政策來(lái)刺激消費(fèi)和增加投資，從而擴(kuò)大有效需求，提高社會(huì)的就業(yè)水平。凱恩斯的主張引起了廣泛的關(guān)注和討論，帶來(lái)了經(jīng)濟(jì)理論和財(cái)政政策研究的空前繁榮。從“自由放任”到“積極調(diào)控”，凱恩斯構(gòu)建了宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論框架，為政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)，采取積極的手段解決就業(yè)問(wèn)題提供了強(qiáng)大的理論依據(jù)。
二、20世紀(jì)60年代人力資本就業(yè)理論
二戰(zhàn)以后，德國(guó)、日本兩個(gè)戰(zhàn)敗國(guó)在實(shí)物資本飽受戰(zhàn)爭(zhēng)破壞的條件下迅速崛起，而伊朗、利比亞等一些發(fā)展中國(guó)家所實(shí)行的以資本積累為導(dǎo)向的工業(yè)化戰(zhàn)略卻未取得預(yù)期效果。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中這些難以解釋的特殊現(xiàn)象的出現(xiàn)，引起了西方經(jīng)濟(jì)理論界的高度重視。人力資本理論就是在這樣的背景下應(yīng)運(yùn)而生的，代表人物是舒爾茨和哈比森。舒爾茨在《人力資本投資》的演說(shuō)中闡述了許多無(wú)法用傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)理論解釋的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)問(wèn)題，明確提出資本可劃分為人力資本和物質(zhì)資本。
三、20世紀(jì)70年代新古典綜合派結(jié)構(gòu)性失業(yè)理論
20世紀(jì)60年代末，西方資本主義國(guó)家出現(xiàn)了普遍的“滯脹”，凱恩斯理論對(duì)此無(wú)能為力。以薩繆爾森和索洛等為代表的新古典綜合派誕生，其實(shí)質(zhì)上是將馬歇爾為代表的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)與凱恩斯主義經(jīng)濟(jì)理論綜合在一起。他們認(rèn)為，解決結(jié)構(gòu)性失業(yè)問(wèn)題僅憑財(cái)政政策和貨幣政策是不夠的，必須要有勞動(dòng)力市場(chǎng)政策和人力資源政策來(lái)實(shí)現(xiàn)充分就業(yè)。具體的就業(yè)促進(jìn)包括、對(duì)勞動(dòng)力進(jìn)行全方位的繼續(xù)培訓(xùn)，使技術(shù)過(guò)時(shí)的勞動(dòng)者及時(shí)掌握新知識(shí)和新技能、大力發(fā)展職業(yè)介紹中介機(jī)構(gòu)，使企業(yè)和求職者實(shí)現(xiàn)充分的信息溝通、減少戶籍等行政性人口流動(dòng)障礙，降低人員流動(dòng)成本，幫助解決勞動(dòng)力和企業(yè)地區(qū)間的遷移。
四、20世紀(jì)80年代新凱恩斯主義工資粘性就業(yè)理論
20世紀(jì)80年代中期，新凱恩斯主義以主張政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的姿態(tài)出現(xiàn)。其代表人物包括斯蒂格利茨、曼昆等。該學(xué)派是用“粘性”取代了傳統(tǒng)凱恩斯主義的“剛性”理論，并且從理性預(yù)期的角度對(duì)這種粘性進(jìn)行合理的解釋，從而彌補(bǔ)了傳統(tǒng)凱恩斯主義的微觀基礎(chǔ)。
新凱恩斯主義勞動(dòng)市場(chǎng)論的關(guān)鍵是工資粘性理論名義工資粘性和實(shí)際工資粘性。名義工資粘性理論包括、長(zhǎng)期勞動(dòng)合同論。勞方為避免勞動(dòng)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)工資變動(dòng)和失業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，希望與資方簽訂長(zhǎng)期合同，資方為了減少談判成本，以及談判可能引起的勞資摩擦也同意簽訂長(zhǎng)期合同。這就使工資水平和就業(yè)水平難以隨市場(chǎng)變化而變化，使工資具有粘性、交錯(cuò)調(diào)整工資理論。交錯(cuò)調(diào)整工資是指勞資雙方可以通過(guò)合同來(lái)調(diào)整工資，但經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中所有的工資合同并不是同步的，即簽訂時(shí)間與到期時(shí)間是錯(cuò)開(kāi)的，因而工資只能交替調(diào)整。當(dāng)國(guó)家試圖使工資水平穩(wěn)定時(shí)，必然要求貨幣政策與總工資的增加相適應(yīng)，結(jié)果就出現(xiàn)了通貨膨脹。與此同時(shí)，劇烈波動(dòng)的超額需求會(huì)使產(chǎn)出下降，對(duì)勞動(dòng)力的引致需求減少，從而導(dǎo)致失業(yè)率上升。因此，其結(jié)果就是高通貨膨脹和高失業(yè)率的同時(shí)并存。實(shí)際工資粘性理論認(rèn)為，廠商愿意支付較高的實(shí)際工資是因?yàn)樗麄兗僭O(shè)工作效率和工資成正比，工資的提高會(huì)導(dǎo)致工人的積極性提高，從而增加產(chǎn)量，降低成本，而高工資就會(huì)導(dǎo)致勞動(dòng)力市場(chǎng)不能出清，從而出現(xiàn)失業(yè)。新凱恩斯主義認(rèn)為政府應(yīng)當(dāng)多考慮長(zhǎng)期失業(yè)者，同時(shí)要積極干預(yù)勞動(dòng)工資合同，以促使其具有較大彈性，從而促進(jìn)就業(yè)。
我們還發(fā)現(xiàn)，上世紀(jì)90年代出現(xiàn)的失業(yè)回滯理論強(qiáng)調(diào)政府有必要通過(guò)積極的需求管理政策、培訓(xùn)政策與恢復(fù)勞動(dòng)力市場(chǎng)功能的政策以促進(jìn)就業(yè)。這其實(shí)體現(xiàn)的就是就業(yè)工作綜合化、體系化的全方位覆蓋。今天我們可以看到，從中央到地方出臺(tái)了大量的就業(yè)促進(jìn)政策、包括鼓勵(lì)和引導(dǎo)高校畢業(yè)生到城鄉(xiāng)基層就業(yè)、鼓勵(lì)高校畢業(yè)生應(yīng)征入伍，積極聘用高校畢業(yè)生參與國(guó)家和地方重大科研項(xiàng)目、鼓勵(lì)和支持高校畢業(yè)生到中小企業(yè)、服務(wù)外包企業(yè)就業(yè)和自主創(chuàng)業(yè)、就業(yè)指導(dǎo)服務(wù)與就業(yè)援助等，這些政策出臺(tái)之快，力度之大，涉及部門之廣，歷史少有。綜上，我們列舉了一些就業(yè)服務(wù)相關(guān)的理論，礙于精力有限，這些理論雖不能窮盡，但當(dāng)面對(duì)日益嚴(yán)峻的高校畢業(yè)生就業(yè)形勢(shì)，也許能為研究對(duì)策找到一些路徑。
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論文摘要 在司法實(shí)踐中，對(duì)于劃撥土地上房屋買賣合同的效力甚有爭(zhēng)論，出現(xiàn)“無(wú)效論”、“未生效論”與“有效論”的不同論調(diào)。對(duì)于“無(wú)效論”、“未生效論”所援引的《房地產(chǎn)法》及《合同法》的有關(guān)規(guī)定，筆者以為值得商榷，不應(yīng)成為認(rèn)定無(wú)效或未生效的法律依據(jù)。司法實(shí)踐中，應(yīng)采取“有效論”處理糾紛更為妥當(dāng)。
論文關(guān)鍵詞 劃撥土地上房屋買賣合同 法律效力 強(qiáng)制性規(guī)定 社會(huì)公共利益
一、 問(wèn)題的提出
（一）案例一
2004年2月24日，武某所在單位在劃撥土地上建集資房，武某遂與小玲簽訂房屋購(gòu)置轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定以四萬(wàn)元價(jià)格將其所有的集資房購(gòu)置權(quán)轉(zhuǎn)讓給小玲，武某配合小玲辦理相關(guān)手續(xù)，所產(chǎn)生的各類費(fèi)用由小玲承擔(dān)。雙方協(xié)議簽定后，小玲按期一次性支付給武某4萬(wàn)元，同時(shí)，小玲又以武某的名義先后兩次分別交納了房款和辦證費(fèi)，合計(jì)10萬(wàn)余元。2010年11月，武某自行交納了該房尾款3萬(wàn)余元后領(lǐng)取了該集資房屋鑰匙。同年12月7日，小玲向法院起訴，要求武某履行房屋購(gòu)置協(xié)議，并配合其辦理購(gòu)置房的尾款交款、房屋登記等相關(guān)手續(xù)。武某則辯稱該房屋為單位的福利集資房，屬于《城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡(jiǎn)稱“房地產(chǎn)法”）禁止買賣的房產(chǎn)，因此房屋購(gòu)置轉(zhuǎn)讓協(xié)議無(wú)效，請(qǐng)求駁回訴訟請(qǐng)求。法庭審理后認(rèn)為，雖然雙方出于自己的真實(shí)意思表示簽訂了房屋購(gòu)置轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但集資房本身屬于福利性質(zhì)，且為劃撥土地上所建房屋，轉(zhuǎn)讓協(xié)議違反國(guó)家強(qiáng)制性規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)屬于無(wú)效合同，最后判決駁回訴訟請(qǐng)求。
（二）案例二
2011年5月，曹某與崔某簽訂了《房地產(chǎn)買賣合同》一份，約定崔某將其位于南通市花行橋新村的一處房產(chǎn)出售給曹某，總售價(jià)為41.8萬(wàn)元，先預(yù)付定金人民幣2萬(wàn)元，余款在交鑰匙付清。在中介見(jiàn)證下，約定由曹某負(fù)擔(dān)將劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地。合同簽訂后，曹某當(dāng)日支付2萬(wàn)元定金。后曹某反悔，不愿繼續(xù)履行合同，遂以買賣合同無(wú)效為由向法院提起訴訟，要求崔某返還定金，而崔某則要求繼續(xù)履行合同。法院審理后認(rèn)為，雙方簽訂的房地產(chǎn)買賣合同不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效。訟爭(zhēng)房屋的土地性質(zhì)為劃撥土地，并不影響合同的履行，僅是在辦理過(guò)戶前需要將劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地，當(dāng)事人僅需繳納相應(yīng)的爭(zhēng)議土地的出讓金后即可辦理過(guò)戶手續(xù)，故對(duì)曹某訴稱合同無(wú)效的主張，法院不予支持。
自2007年起，由于全國(guó)房?jī)r(jià)的大幅上漲，劃撥土地上房屋買賣合同糾紛日益增多，出現(xiàn)大量出賣人反悔的案例，但隨著房產(chǎn)調(diào)控日益趨近且未見(jiàn)松動(dòng)，三線城市房?jī)r(jià)出現(xiàn)大幅下滑，則涌現(xiàn)出許多買受人反悔的案例。上述兩案即為此種情況，然而，值得深思的是，同樣屬于劃撥土地上房屋買賣合同的案例卻出現(xiàn)截然不同的判決結(jié)果，筆者以為確有研討之必要。事實(shí)上，對(duì)于劃撥土地上房屋買賣合同的效力爭(zhēng)論在理論界與司法界從未停歇，本文就此展開(kāi)。
二、 劃撥土地上房屋買賣合同“無(wú)效論”或“未生效論”
有諸多學(xué)者與司法界人士認(rèn)為，劃撥土地上房屋買賣合同應(yīng)為無(wú)效合同，甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為合同未生效，筆者歸納其主要理由如下：
1.《房地產(chǎn)法》第38條第2項(xiàng)的規(guī)定“以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓”和《合同法》第52條的規(guī)定合同“有下列情形之一的，合同無(wú)效：……（五）存在違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”，在領(lǐng)取房屋產(chǎn)權(quán)證書(shū)前簽訂的劃撥土地上房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。
2.《房地產(chǎn)法》第40條的規(guī)定“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批”，以及最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“法釋[2005] 5號(hào)”）第11條的規(guī)定，“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”，因此未經(jīng)審批的劃撥土地上房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未生效。
3.《房地產(chǎn)法》第23條的規(guī)定“劃撥土地使用權(quán)是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者使用的行為”，設(shè)立劃撥土地使用權(quán)主要是基于國(guó)家利益或公共利益的需要?，F(xiàn)若承認(rèn)劃撥土地上房屋買賣合同的效力，將損害國(guó)家利益與社會(huì)利益，因此根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，損害社會(huì)公共利益的合同為無(wú)效，劃撥土地上房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。
4.《合同法》第79條第1款“根據(jù)合同的性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，取得劃撥土地上的集資房購(gòu)房資格是建立在本單位職工這一特定身份關(guān)系基礎(chǔ)上，而非本單位職工則不具備依附性的身份關(guān)系，因此，在上述案例一中，劃撥土地上單位集資房買賣合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。
三、劃撥土地上房屋買賣合同“無(wú)效論”和“未生效論”的辯駁
筆者以為，盡管根據(jù)法律及司法解釋的規(guī)定，劃撥土地上房屋買賣合同似乎應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效，但是從法理、立法本意及司法實(shí)務(wù)上看，“無(wú)效論”和“未生效論”的諸多觀點(diǎn)值得商榷。
（一） 是否違反強(qiáng)制性規(guī)定
根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。那么劃撥土地上房屋買賣是否違反的《房地產(chǎn)法》第38條、第40條的強(qiáng)制性規(guī)定呢？
對(duì)這一問(wèn)題必須先要搞清何為產(chǎn)生無(wú)效法律后果的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)最高院《關(guān)于適用〈合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》第14條的規(guī)定，合同法第52條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。所以，合同內(nèi)容若違反法律、法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的，則為無(wú)效，那么《房地產(chǎn)法》第38條、第40條究其屬不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定？筆者以為該二條規(guī)定不應(yīng)屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，理由為：
第一，從調(diào)整范圍上看，根據(jù)《房地產(chǎn)法》第2條規(guī)定，本法是規(guī)范“在中國(guó)城市規(guī)劃區(qū)國(guó)有土地范圍內(nèi)取得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)用地的土地使用權(quán)，從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)、房地產(chǎn)交易，實(shí)施房地產(chǎn)管理”，所以可以認(rèn)為《房地產(chǎn)法》調(diào)整的是城市規(guī)劃區(qū)國(guó)有土地范圍內(nèi)對(duì)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)、交易實(shí)施管理的行為，換句話說(shuō)，《房地產(chǎn)法》是房地產(chǎn)公司的行為規(guī)范，并不是房地產(chǎn)買賣雙方的行為規(guī)定，因此，第38條、第40條在強(qiáng)制性規(guī)范的歸屬上應(yīng)屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定。
第二，從條款設(shè)置上看，應(yīng)判斷條款中是否有違反后法律后果的規(guī)定，即若直接規(guī)定違反后的行為無(wú)效，則應(yīng)屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，但是《房地產(chǎn)法》第38條、第40條并無(wú)此類法律后果的直接規(guī)定。
第三，從具體適用上看，應(yīng)判斷違反第38條、第40條的規(guī)定繼續(xù)履行合同是否會(huì)損害國(guó)家利益及社會(huì)公共利益，若是，則為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。然而，在前述兩案例中，認(rèn)定雙方間的房屋買賣合同有效，繼續(xù)履行合同，并不侵害國(guó)家利益及社會(huì)公共利益。相反，國(guó)家會(huì)應(yīng)收到補(bǔ)交的土地出讓金而受益，對(duì)社會(huì)而言，一定程度上增加房產(chǎn)的供應(yīng)量，起到抑制房?jī)r(jià)的過(guò)快增長(zhǎng)的作用。
第四，從立法上看，還應(yīng)判斷違反強(qiáng)制性規(guī)定是否會(huì)違背我國(guó)相關(guān)法律的立法宗旨。《房地產(chǎn)法》第1條規(guī)定，本法的立法宗旨是“為了加強(qiáng)對(duì)城市房地產(chǎn)的管理，維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序，保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展”。就目前來(lái)看，由于劃撥土地房屋存量小，允許其轉(zhuǎn)讓不但不會(huì)擾亂房地產(chǎn)市場(chǎng)，而且可以作為商品房買賣的有效補(bǔ)充，這與允許農(nóng)村集體土地上房屋買賣存在根本不同，后者的放開(kāi)，將有可能導(dǎo)致房地產(chǎn)市場(chǎng)的嚴(yán)重混亂。
因此，筆者以為第38條、第40條規(guī)定應(yīng)屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)范，對(duì)其違反并不產(chǎn)生一律無(wú)效的法律后果。
（二） 審批是否影響合同效力
既然《房地產(chǎn)法》第40條屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，那么條款中“以劃撥方式取得土地使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，按國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批”又該如何理解呢？換言之，批準(zhǔn)對(duì)合同效力應(yīng)作何理解。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)該條的規(guī)定，劃撥土地上房屋買賣合同需經(jīng)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)后才生效，即認(rèn)為未經(jīng)審批的劃撥土地上房屋買賣合同為未生效合同或效力待定的合同。筆者以為這種觀點(diǎn)是對(duì)債權(quán)行為與物權(quán)行為認(rèn)識(shí)不清所致?！段餀?quán)法》第15條的規(guī)定，“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另外有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”現(xiàn)行法律已嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為兩個(gè)不同的概念。物權(quán)行為直接涉及到物權(quán)的變動(dòng)，故其成立生效應(yīng)以標(biāo)的物之客觀存在為前提；債權(quán)行為僅產(chǎn)生債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，并不直接涉及物權(quán)的變動(dòng)，故其成立無(wú)需以標(biāo)的物客觀存在為前提。買賣雙方簽訂以劃撥土地上房屋轉(zhuǎn)讓為內(nèi)容的買賣合同，毋容置疑屬于債權(quán)行為。這一轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定自合同成立時(shí)生效。而《房地產(chǎn)法》第40條規(guī)定的審批行為，并不妨礙債權(quán)行為的效力，因?yàn)閷徟袨殡m然本身不能使得物權(quán)發(fā)生變動(dòng)（因?yàn)槲餀?quán)變動(dòng)的是依登記而發(fā)生效力的），但卻是物權(quán)變動(dòng)的必須要件，屬于物權(quán)行為的范疇，因此，對(duì)于審批的理解應(yīng)是“未經(jīng)審批將無(wú)法辦理房產(chǎn)的登記，房屋的所有權(quán)亦不發(fā)生轉(zhuǎn)移”。
對(duì)此，最高院《關(guān)于適用〈合同法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》第 9條明確規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！彼?，政府審批并非為劃撥土地上房屋買賣合同生效的必要條件，不影響房屋買賣合同的生效，所以“未生效論”是對(duì)審批行為的誤解。
回到案例一，若是法院認(rèn)為房屋購(gòu)置協(xié)議未生效，則可能做出嚴(yán)重有失公正的判決。因?yàn)槿魧ⅰ芭鷾?zhǔn)”作為生效要件，判決合同不生效的話，相對(duì)人只能依據(jù)締約過(guò)失責(zé)任主張對(duì)方賠償信賴?yán)娴膿p失，這便意味著出賣方不但保留了房屋，還將享受多年來(lái)因房?jī)r(jià)劇增而取得的巨大差價(jià)。因此，只有將合同認(rèn)定為有效成立，才能做出公正合理的判決，才能避免買賣雙方肆意主張合同未生效而產(chǎn)生的巨大道德風(fēng)險(xiǎn)。
（三） 法釋[2005] 5號(hào)第11條是否適用
法釋[2005] 5號(hào)第11條的規(guī)定，土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效，所以對(duì)于劃撥土地上房屋未經(jīng)批準(zhǔn)簽訂轉(zhuǎn)讓合同的，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。筆者以為，這一觀點(diǎn)沒(méi)有正確理解司法解釋。法釋[2005] 5號(hào)是關(guān)于國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛的司法解釋，換句話說(shuō)其所規(guī)范的是直接以土地使用權(quán)為合同標(biāo)的的買賣行為，并不涉及房屋的買賣行為。由于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓有可能改變土地使用性質(zhì)，涉及規(guī)劃調(diào)整和變更，且劃撥土地一半為無(wú)償取得，故必須由政府審批，否則為無(wú)效合同。而劃撥土地上房屋的買賣是將房屋與國(guó)有劃撥土地使用權(quán)一并的概括轉(zhuǎn)讓，不適用該司法解釋對(duì)合同效力的規(guī)定。
（四）是否損害社會(huì)公共利益
由于劃撥土地的設(shè)立目的在于國(guó)家利益及社會(huì)公共利益的需要，所以有學(xué)者認(rèn)為根據(jù)《合同法》第52條第四項(xiàng)關(guān)于損害社會(huì)公共利益的規(guī)定，劃撥土地上房屋買賣合同應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。筆者以為，這一觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)榈?2條第四項(xiàng)所規(guī)定的“社會(huì)公共利益”與劃撥土地性質(zhì)上所具有社會(huì)公益性是兩個(gè)完全不同的概念。第52條第四項(xiàng)的社會(huì)公共利益指的是我國(guó)民法中所稱的“公序良俗”，即公共秩序與善良風(fēng)俗。因?yàn)楣蛄妓讓?duì)于維護(hù)國(guó)家、社會(huì)一般利益及社會(huì)道德具有重大意義，違反公序良俗的合同實(shí)質(zhì)上是違反了社會(huì)主義的公共道德，破壞了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和生活秩序，因此應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。
根據(jù)學(xué)者的歸納，損害公共利益的行為，大致可以分為以下十種：（1）危害國(guó)家公共秩序的行為，如將從事犯罪或者幫助犯罪的行為作為內(nèi)容的合同，以及規(guī)避課稅的合同；（2）危害家庭關(guān)系的行為，如約定斷絕親子關(guān)系的合同、婚姻關(guān)系中的違約金的約定等；（3）違反性道德的行為，如對(duì)婚外同居人所作出的贈(zèng)與和遺贈(zèng)的合同等；（4）非法射幸，如賭博合同；（5）違反人格或者人格尊嚴(yán)的行為，如以債務(wù)人的人身為抵押的約定、規(guī)定企業(yè)有權(quán)對(duì)顧客或雇員搜身檢查的標(biāo)準(zhǔn)合同條款；（6）限制經(jīng)濟(jì)自由的行為，如限制職業(yè)自由的條款；（7）違反公平競(jìng)爭(zhēng)的行為，如拍賣或招標(biāo)中的串通行為、以賄賂方法誘使對(duì)方的雇員或人與自己訂立的合同等；（8）違反消費(fèi)者保護(hù)的行為，如利用欺詐性的交易方法致消費(fèi)者重大損害等；（9）違反勞動(dòng)者保護(hù)的行為，如規(guī)定“工傷概不負(fù)責(zé)”的合同，以及規(guī)定女雇員一旦結(jié)婚立即辭退的合同；（10）暴利行為 。顯而易見(jiàn)，劃撥土地上所建房屋的買賣合同無(wú)法歸類為上述十種的任何一類。事實(shí)，法律是否禁止劃撥土地上房屋的買賣更多的是出于政策因素的考量，并不涉及社會(huì)道德倫理和風(fēng)俗習(xí)慣，因此，若以損害社會(huì)公共利益為由而認(rèn)定合同無(wú)效，這是對(duì)該項(xiàng)規(guī)定誤讀，必然得出牽強(qiáng)附會(huì)的結(jié)論。
（五）是否屬于依合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的合同
有觀點(diǎn)認(rèn)為集資房屬于《合同法》第七十九條規(guī)定的“根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，因此對(duì)于劃撥土地上集資房的轉(zhuǎn)讓應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。筆者必須承認(rèn)劃撥土地的取得存在一定的資格條件，具有特定性的特征，但這不應(yīng)妨礙劃撥土地上房屋的自由出讓，更不能成為出讓方任意不履約的借口。依合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的合同主要是指基于特定當(dāng)事人的身份關(guān)系訂立的合同，但在案例一中，單位與職工基于身份關(guān)系的買賣合同已經(jīng)履行完畢，而職工與買受人間的買賣合同為另一買賣合同，并不受身份關(guān)系的約束，因此，筆者認(rèn)為以人身依附性為由否定劃撥土地集資房買賣合同的效力有失妥當(dāng)。
［關(guān) 鍵 詞］連鎖； 連鎖經(jīng)營(yíng)； 特許經(jīng)營(yíng)； 旅游業(yè)； 餐飲業(yè)特許經(jīng)營(yíng)。
旅游活動(dòng)有“六要素”： 食、住、行、游、購(gòu)、娛，連鎖經(jīng)營(yíng)與之密切相關(guān)。當(dāng)前，如何進(jìn)一步搞好特許連鎖經(jīng)營(yíng)，促進(jìn)旅游業(yè)的大發(fā)展備受各方面的關(guān)注。
本文僅就連鎖經(jīng)營(yíng)中的餐飲業(yè)特許經(jīng)營(yíng)與旅游活動(dòng)“六要素”之一“食”的問(wèn)題，略抒己見(jiàn)，以供相關(guān)方面借鑒。
一、特許經(jīng)營(yíng)的內(nèi)涵與優(yōu)勢(shì)。
連鎖經(jīng)營(yíng)是一種現(xiàn)代流通經(jīng)營(yíng)方式和組織形式，它有三種類型： 直營(yíng)（ 正規(guī)） 連鎖、特許連鎖和自愿（ 自由） 連鎖。特許連鎖也稱特許經(jīng)營(yíng)、加盟連鎖或合同連鎖。
（ 一） 關(guān)于連鎖經(jīng)營(yíng)的內(nèi)涵。
“經(jīng) 營(yíng)”一 詞 英 文 為 Maganement，意 同 管 理。中、外理論界對(duì)經(jīng)營(yíng)管理的理論大致可分為三種觀點(diǎn)，簡(jiǎn)言之： 在“大經(jīng)營(yíng)論”中經(jīng)營(yíng)包涵著管理； 在“大管理論”中管理包涵著經(jīng)營(yíng)； 在“經(jīng)營(yíng)管理等同論”中二者既有共同部分，又有獨(dú)立部分。
經(jīng)營(yíng)在漢語(yǔ)中寓意豐富： 例如在國(guó)學(xué)中，《詩(shī)·大雅·靈臺(tái)》： “經(jīng)始靈臺(tái)，經(jīng)營(yíng)四方?！贝私?jīng)營(yíng)意為建筑?！对?shī)·小雅·北山》： “旅力方剛，經(jīng)之營(yíng)之?！贝私?jīng)營(yíng)意為規(guī)劃（ 畫） 創(chuàng)業(yè)?！稇?zhàn)國(guó)策·楚》： “夫以一詐偽，反覆之蘇秦，而欲經(jīng)營(yíng)天下，混一諸侯，其不可成也亦明矣?！贝私?jīng)營(yíng)意為周旋往來(lái)。由此可見(jiàn)，經(jīng)營(yíng)本意是指規(guī)劃創(chuàng)業(yè)，籌劃營(yíng)謀，周旋往來(lái)。
“連鎖”一詞，狹義上講是連接起來(lái)并且鎖定。還可將其理解為“鏈”或“鏈接”，在連鎖經(jīng)營(yíng)中大體包括“五鏈”： 組織鏈、商品鏈、信息鏈、資金鏈、人才鏈?！斑B鎖”是連鎖經(jīng)營(yíng)的實(shí)質(zhì)與關(guān)鍵。
連鎖經(jīng)營(yíng)目前尚無(wú)統(tǒng)一定義，有美國(guó)的、日本的、德國(guó)的，有經(jīng)濟(jì)學(xué)論文" target="_blank">經(jīng)濟(jì)學(xué)的、統(tǒng)計(jì)學(xué)的等等說(shuō)法。一般來(lái)說(shuō)，連鎖經(jīng)營(yíng)是指經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品或服務(wù)的若干經(jīng)營(yíng)單位，以同一商標(biāo)、統(tǒng)一管理或授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)方式組織起來(lái)，通過(guò)對(duì)企業(yè)形象和經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)化管理，共享規(guī)模效益，獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的一種經(jīng)營(yíng)組織形式和經(jīng)營(yíng)制度。
連鎖經(jīng)營(yíng)企業(yè)突出的特征是“3S”管理方式，或稱“3S”原理?！?S”就是： Simplification（ 簡(jiǎn)單化） 、Specialization （ 專 業(yè) 化 ） 、Standardization （ 標(biāo) 準(zhǔn) 化 ） 。
近年來(lái)又增加了規(guī)?；c網(wǎng)絡(luò)化。
（ 二） 關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)的定義。
特許經(jīng)營(yíng)即特許連鎖經(jīng)營(yíng)，是我國(guó)連鎖經(jīng)營(yíng)的主流。特許經(jīng)營(yíng)的定義亦 是“仁 者 見(jiàn) 仁，智 者 見(jiàn)智”。國(guó)務(wù)院 2007 年 1 月 1 日的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》明確指出，“特許經(jīng)營(yíng)是指擁有注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營(yíng)資源的企業(yè)（ 以下稱特許人） ，以合同形式將其擁有的經(jīng)營(yíng)資源許可其他經(jīng)營(yíng)者（ 以下稱被特許人） 使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營(yíng)模式下開(kāi)展經(jīng)營(yíng)，并向特許人支付特許經(jīng)營(yíng)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！?/p>
（ 三） 特許經(jīng)營(yíng)的優(yōu)勢(shì)。
僅從特許人來(lái)看，特許經(jīng)營(yíng)與直營(yíng)連鎖和自愿連鎖相比，主要優(yōu)勢(shì)有三：
1. 特許人擴(kuò)張連鎖分店的資金投入和運(yùn)行成本低。在直營(yíng)連鎖，每個(gè)分店都要由特許人全額投資，這就會(huì)使特許人的擴(kuò)張受制于籌資能力。特許經(jīng)營(yíng)則不然，由于被特許人均是獨(dú)立的企業(yè)法人，資金的投入和相關(guān)費(fèi)用大都由被特許人承擔(dān)，這就大大節(jié)省了特許人擴(kuò)張的資金和成本。
2. 特許人擴(kuò)張連鎖分店的速度快。特許人可將那些占有商圈、地利的企業(yè)，通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)納入麾下，大大加快了擴(kuò)張的速度。
3. 特許人擴(kuò)張連鎖分店的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)小。以特許經(jīng)營(yíng)方式經(jīng)營(yíng)的門店稱為加盟店。由于加盟店都是獨(dú)立的法人，自負(fù)盈虧，特許人所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)大大減輕。
在此應(yīng)特別指出，成功的特許經(jīng)營(yíng)是雙贏模式，只有讓被特許人獲得比單體經(jīng)營(yíng)更多的利益，特許經(jīng)營(yíng)關(guān)系才能長(zhǎng)久維持，特許經(jīng)營(yíng)才能做大、做強(qiáng)。
二、特許連鎖經(jīng)營(yíng)發(fā)展簡(jiǎn)況。
近年來(lái)，全球按銷售額排名的 500 強(qiáng)企業(yè)之首—美國(guó)沃爾瑪百貨有限公司就是連鎖經(jīng)營(yíng)企業(yè)。
在酒店業(yè)，國(guó)際連鎖酒店標(biāo)準(zhǔn)的制定借鑒了希爾頓等連鎖酒店以及美國(guó)東西海岸品牌戰(zhàn)略和標(biāo)準(zhǔn)化的經(jīng)驗(yàn)。
（ 一） 特許連鎖經(jīng)營(yíng)在我國(guó)發(fā)展速度和產(chǎn)生的效益十分驚人。
連鎖經(jīng)營(yíng)于 20 世紀(jì) 90 年代初在我國(guó)出現(xiàn)至今，其發(fā)展速度和產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益十分驚人。特別是特許連鎖經(jīng)營(yíng)已經(jīng)成為零售、餐飲、服務(wù)、酒店等行業(yè)采用的一種主要經(jīng)營(yíng)模式與組織形式，并且加快向其他行業(yè)發(fā)展，尤其在沿海地區(qū)和部分大中城市發(fā)展速度更快。例如在長(zhǎng)江三角洲、珠江三角洲、膠東半島等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，一些主導(dǎo)企業(yè)以特許經(jīng)營(yíng)方式在縣城及鄉(xiāng)鎮(zhèn)開(kāi)設(shè)大量的分店，日益顯示出經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢(shì)與效益優(yōu)勢(shì)。我國(guó)按零售額排名的前 20名商業(yè)企業(yè)中半數(shù)以上為連鎖經(jīng)營(yíng)企業(yè)。我國(guó)現(xiàn)有160 多家飯店管理公司，星級(jí)旅游飯店 10 480 多家，星級(jí)飯店集團(tuán)化程度達(dá)到 9. 63% ，其中連鎖酒店集團(tuán)毋庸置疑已經(jīng)成為最大的贏家。
據(jù)中國(guó)連鎖經(jīng)營(yíng)協(xié)會(huì)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，到 2009年底，我國(guó)特許連鎖經(jīng)營(yíng)企業(yè) 4000 多個(gè)，加盟店 33萬(wàn)多個(gè)，分別比上年增長(zhǎng)了 15% 和 10% ; 2009 年特許連鎖經(jīng)營(yíng) 120 強(qiáng)企業(yè)的銷售額達(dá)到 3109 億元。
若僅就特許經(jīng)營(yíng)體系數(shù)量而言，我國(guó)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出特許經(jīng)營(yíng)大國(guó)—美國(guó)成為世界第一，并且每天都有大量的特許經(jīng)營(yíng)企業(yè)產(chǎn)生。
（ 二） 特許連鎖經(jīng)營(yíng)與旅游業(yè)有著十分密切的關(guān)系。
特許經(jīng)營(yíng)適應(yīng)多種行業(yè)（ 業(yè)種、業(yè)態(tài)） 或項(xiàng)目。
總的說(shuō)，主要適用于商業(yè)、服務(wù)業(yè)、旅游業(yè)等第三產(chǎn)業(yè)以及部分制造業(yè)。例如： 零售業(yè)； 餐飲業(yè)，尤其是快餐業(yè)； 酒店業(yè)； 休閑旅游； 商業(yè)服務(wù)，如廣告、企業(yè)顧問(wèn)、不動(dòng)產(chǎn)中介、快遞公司、跑腿公司、秘書(shū)公司、包裝公司、印刷、影印、招牌服務(wù)等； 人力資源開(kāi)發(fā)、獵頭； 家政服務(wù)； 便利店； 洗衣店； 教育用品及服務(wù)； 汽車租賃、汽車用品及服務(wù)； 健身、美容服務(wù)； 房地產(chǎn)中介； 輪船公司等等，恕未寫全。細(xì)心瀏覽不難發(fā)現(xiàn)，上述若干行業(yè)（ 業(yè)種、業(yè)態(tài)） 或項(xiàng)目與旅游活動(dòng)的“六要素”密切相關(guān)。事實(shí)證明，連鎖經(jīng)營(yíng)已經(jīng)成為加快發(fā)展我國(guó)旅游業(yè)的一個(gè)重要經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)模式與新的亮點(diǎn)。
俗話說(shuō)“民以食為天”，旅游亦然。旅游活動(dòng)有食、住、行、游、購(gòu)、娛“六要素”，顯而易見(jiàn)，發(fā)展旅游業(yè)離不開(kāi)餐飲業(yè)，二者相互促進(jìn)。
西方餐飲業(yè)起源于十七世紀(jì)的小客棧，這是一種小規(guī)模餐飲店鋪，非常普及。但若論有系統(tǒng)且具規(guī)模的經(jīng)營(yíng)餐飲業(yè)，則要從十七世紀(jì)以后，店家開(kāi)始講究精致烹調(diào)，使用較好的餐具招徠顧客開(kāi)始，如英國(guó)于 1650 年在牛津出現(xiàn)的咖啡屋。至十八世紀(jì)末期，由于英國(guó)工業(yè)革命的影響，使得整個(gè)歐洲交通運(yùn)輸事業(yè)發(fā)達(dá)昌盛，又隨著商業(yè)貿(mào)易與觀光業(yè)的盛行，餐飲業(yè)者為迎合顧客需求以增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力，在質(zhì)量上開(kāi)始講究，在服務(wù)上開(kāi)始出現(xiàn)桌邊服務(wù)，大大提升了西洋文化吃的藝術(shù)，促進(jìn)了西方旅游業(yè)的發(fā)展。
近年來(lái)，連鎖經(jīng)營(yíng)中的特許經(jīng)營(yíng)備受旅游業(yè)界的關(guān)注。例如中青旅控股股份有限公司以特許經(jīng)營(yíng)方式，分別在 2005 年 5 月至 12 月在北京市內(nèi)設(shè)立了 12 家營(yíng)業(yè)部（ 門店） ，它們與人們熟悉的麥當(dāng)勞快餐一樣，各店有統(tǒng)一品牌與標(biāo)識(shí)，銷售同樣的旅游產(chǎn)品，有統(tǒng)一的經(jīng)營(yíng)理念與市場(chǎng)推廣方式，獲得了可觀的經(jīng)濟(jì)效益與社會(huì)效益。這種經(jīng)營(yíng)模式很快在旅游業(yè)內(nèi)復(fù)制開(kāi)來(lái)。
三、打造餐飲特許經(jīng)營(yíng)名牌的難題。
數(shù)當(dāng)今洋式快餐，中外人士會(huì)不約而同的說(shuō)出麥當(dāng)勞、肯德基等。然而，數(shù)當(dāng)今流行的中式快餐，中外人士的答案竟會(huì)五花八門，往往令自以為有著若干年美食文化的國(guó)人“汗顏”，同時(shí)，國(guó)人也未必知曉進(jìn)入國(guó)門的洋快餐大多屬于特許經(jīng)營(yíng)方式。
（ 一） 我國(guó)餐飲業(yè)特許經(jīng)營(yíng)發(fā)展不平衡。
餐飲業(yè)作為不落的朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)，目前可以說(shuō)進(jìn)入了黃金時(shí)代。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)日益繁榮、國(guó)民生活水平逐步提高，旅游經(jīng)濟(jì)活動(dòng)逐步國(guó)際化。五天工作日、休閑場(chǎng)所增多、休閑方式多樣化等因素，促使餐飲業(yè)與旅游業(yè)快速發(fā)展，并且由單純的供食場(chǎng)所向著具備多種休閑功能的餐飲服務(wù)業(yè)方向發(fā)展。
然而，筆者在國(guó)內(nèi)、外旅游中親身體會(huì)到我們?cè)谶@方面的差距確實(shí)很大。在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，幾乎每一家餐飲企業(yè)都感受到了競(jìng)爭(zhēng)的慘烈。即使在欣欣向榮的企業(yè)，也無(wú)不體會(huì)到中高層管理者的憂心與不安。餐飲企業(yè)老總們考慮最多的一個(gè)題目是應(yīng)該采取何種方式，讓本企業(yè)商圈穩(wěn)定或快速擴(kuò)張？ 從實(shí)踐看，連鎖經(jīng)營(yíng)似乎成為了餐飲行業(yè)的主旋律。例如國(guó)內(nèi)的餐飲業(yè)百?gòu)?qiáng)企業(yè)無(wú)一例外的采取了連鎖經(jīng)營(yíng)方式，連鎖百?gòu)?qiáng)超過(guò) 50% 的年增長(zhǎng)率，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于社會(huì)消費(fèi)品零售總額的增長(zhǎng)幅度。由于特許經(jīng)營(yíng)具有成本優(yōu)勢(shì)、價(jià)格優(yōu)勢(shì)、服務(wù)優(yōu)勢(shì)、品牌優(yōu)勢(shì)等，有著極強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)能力，因而成了餐飲業(yè)經(jīng)營(yíng)模式的主要發(fā)展方向，眾多中餐連鎖企業(yè)高管喊出“要做中國(guó)的麥當(dāng)勞、肯德基！ ”然而，“看花容易繡花難”，當(dāng)人們欣賞一些企業(yè)擴(kuò)張成功的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，也要汲取一些企業(yè)擴(kuò)張失敗的教訓(xùn)，例如北京全聚德烤鴨曾敗走廣州，上海榮華雞銷聲匿跡，“土掉渣燒餅”在長(zhǎng)春風(fēng)光不在……諸如此類事件讓中餐業(yè)特許經(jīng)營(yíng)幾乎成為特許經(jīng)營(yíng)失敗的代名詞。
（ 二） 制約餐飲業(yè)特許經(jīng)營(yíng)發(fā)展的主要因素。
經(jīng)調(diào)研分析我認(rèn)為，制約餐飲業(yè)特許連鎖經(jīng)營(yíng)發(fā)展的主要因素是：
1. 餐飲業(yè)特許經(jīng)營(yíng)標(biāo)準(zhǔn)化難。標(biāo)準(zhǔn)化是連鎖經(jīng)營(yíng)的顯著特征。然而，由于中餐不易做到標(biāo)準(zhǔn)化，大多不能像工業(yè)品生產(chǎn)線那樣大批量生產(chǎn)，因而不能保證餐飲品的統(tǒng)一口味與質(zhì)量，這與特許經(jīng)營(yíng)所要求的統(tǒng)一性不符。例如大多數(shù)人會(huì)有同感，在當(dāng)?shù)乜绝喌瓿匀鄣驴绝喤c在北京全聚德烤鴨店吃烤鴨的口味就是不太一樣。
2. 餐飲業(yè)同質(zhì)化惡性競(jìng)爭(zhēng)。俗話說(shuō)“競(jìng)爭(zhēng)就是爭(zhēng)飯碗”。中餐企業(yè)開(kāi)展特許經(jīng)營(yíng)之后，由于投資相對(duì)少、見(jiàn)效快，模仿者眾多，就會(huì)導(dǎo)致同質(zhì)化競(jìng)爭(zhēng)不斷加劇，甚至出現(xiàn)假冒偽劣現(xiàn)象，就會(huì)使原有主導(dǎo)企業(yè)的市場(chǎng)空間越來(lái)越小，甚至逐漸失去發(fā)展活力。這種模仿與競(jìng)爭(zhēng)，既有形式上的模仿，如商標(biāo)、店容、店貌等； 也有實(shí)質(zhì)上的模仿，如產(chǎn)品、技術(shù)、外觀等。一家“土掉渣燒餅”的推廣，既會(huì)帶來(lái)多家“土掉渣燒餅”
的誕生，也會(huì)導(dǎo)致“土掉渣燒餅”盟主的“滑鐵盧”。
3. 特許加盟管理不規(guī)范。 有的盟主 （ 特許人 ）發(fā)展加盟商（ 被特許人） 的初衷主要是為了收費(fèi)（ 加盟費(fèi)、權(quán)利金等） ，往往忽視對(duì)加盟商的支持與管理。加盟商由于得不到盟主應(yīng)有的、持續(xù)的支持與幫助，從而使加盟店生存能力、競(jìng)爭(zhēng)能力下降，續(xù)存期較短，影響了特許經(jīng)營(yíng)的持續(xù)發(fā)展。加之還有“加懵店”、“假盟店”等怪現(xiàn)象，“忽悠”、“被忽悠”
者層出不窮，令一些創(chuàng)業(yè)者叫苦不疊。更有甚者，有的投機(jī)分子利用特許經(jīng)營(yíng)進(jìn)行招商欺詐等犯罪活動(dòng)，致使不少創(chuàng)業(yè)投資者蒙受巨大損失，極大地挫傷了加盟商的積極性。
4. 特許人運(yùn)作不規(guī)范。有的特許人自身資金實(shí)力不夠或?qū)I(yè)人才少，急功近利，熱衷于招商； 有的特許人本企業(yè)直營(yíng)店不成熟或達(dá)不到規(guī)定的 2 個(gè)以上門店，就急于發(fā)展特許加盟店，由于后續(xù)能力與支持跟不上，往往導(dǎo)致幾敗俱傷。
四、搞好餐飲業(yè)特許經(jīng)營(yíng)，加快旅游業(yè)發(fā)展的對(duì)策研究。
旅游業(yè)以其綜合性強(qiáng)、關(guān)聯(lián)度大、開(kāi)放度高、就業(yè)拉動(dòng)力強(qiáng)等優(yōu)勢(shì)，已經(jīng)成為我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)新的增長(zhǎng)點(diǎn)和重要產(chǎn)業(yè)。
（ 一） 認(rèn)真貫徹執(zhí)行國(guó)務(wù)院頒布的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》。
從國(guó)外看，特許經(jīng)營(yíng)在一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的推廣和發(fā)展，都離不開(kāi)良好的法制與政策環(huán)境。制定和完善特許經(jīng)營(yíng)有關(guān)法律制度，是維護(hù)加盟雙方合法權(quán)利、促進(jìn)特許經(jīng)營(yíng)健康發(fā)展的有力保證。例如，美國(guó)就曾有過(guò)一些不法之徒打著特許經(jīng)營(yíng)旗號(hào)詐騙加盟金的案例，直到 1971 年美國(guó)出臺(tái)了《連鎖加盟法》和《連鎖店統(tǒng)一加盟需知》之后，這些不法行為才得以制約。2007 年 1 月，國(guó)務(wù)院頒布了《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》，對(duì)開(kāi)展特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的審核、信息披露、特許人與被特許人的權(quán)力與義務(wù)、法律責(zé)任等方面做出了明確的規(guī)定。
（ 二） 為旅游業(yè)發(fā)展提供政策、措施方面的保證。
建議政府及有關(guān)部門在落實(shí)國(guó)務(wù)院《關(guān)于加快發(fā)展旅游業(yè)的意見(jiàn)》中，制定出臺(tái)一些加快旅游業(yè)發(fā)展的突破性政策，例如在準(zhǔn)入門檻、財(cái)政、金融支持、稅費(fèi)減免、人才引進(jìn)、基礎(chǔ)設(shè)施、旅游產(chǎn)品開(kāi)發(fā)等方面給予大力支持。政府更應(yīng)加大對(duì)旅游業(yè)的投入，提升管理服務(wù)水平，打造區(qū)域旅游產(chǎn)業(yè)的宏偉藍(lán)圖。
（ 三） 加大對(duì)名牌商品和名牌企業(yè)的扶持力度。
通過(guò)加強(qiáng)對(duì)旅游市場(chǎng)的建設(shè)、指導(dǎo)、扶助、監(jiān)督等措施，促進(jìn)名店和名牌商品更加健康、有序地發(fā)展。這項(xiàng)工作涉及點(diǎn)多面廣，需要各有關(guān)部門通力合作方能奏效。對(duì)于已有一定商譽(yù)的商標(biāo)和商號(hào)，應(yīng)優(yōu)先給予注冊(cè)登記，防止他人乘虛而入，保護(hù)特許人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。對(duì)于那些有希望成為名牌的項(xiàng)目、傳統(tǒng)老字號(hào)、知名品牌應(yīng)給予必要的傾斜政策，大力扶植，早見(jiàn)成效。通過(guò)積極拓展、規(guī)范餐飲業(yè)特許經(jīng)營(yíng)，提升中式快餐知名度，打造更多的知名品牌、世界品牌，以饗游客。盡早取得與麥當(dāng)勞、肯德基等跨國(guó)特許經(jīng)營(yíng)企業(yè)對(duì)等的話語(yǔ)權(quán)，不能總是言必稱洋快餐。
（ 四） 加強(qiáng)中心廚房（ 加工中心） 的建設(shè)。
中心廚房（ 加工中心） 在餐飲特許經(jīng)營(yíng)中具有十分重要的地位。餐飲特許經(jīng)營(yíng)的組織結(jié)構(gòu)類型大致可分為兩種： 一種是由總店加 10 個(gè)以上連鎖分店構(gòu)成； 另一種是由總店加中心廚房加 10 個(gè)以上連鎖分店構(gòu)成。一般來(lái)說(shuō)，除了由于保鮮、保質(zhì)等方面的要求而無(wú)法通過(guò)中心廚房（ 加工中心） 統(tǒng)一加工后配送到各分店的餐飲品外，餐飲特許經(jīng)營(yíng)的組織結(jié)構(gòu)都應(yīng)設(shè)計(jì)成“總店（ 總部） ———中心廚房（ 加工中心） ———分店”模式，這樣才能從根本上保證餐飲品的口味與質(zhì)量。當(dāng)然，這樣做要增加配送成本。若做不到這一點(diǎn)，主導(dǎo)企業(yè)應(yīng)堅(jiān)持“寧缺勿濫”的原則。例如，北京市全聚德股份有限公司始終堅(jiān)持這一原則，收回了一些外地特許經(jīng)營(yíng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)權(quán)，從而保住了“全聚德”這一久負(fù)盛名的知名品牌。
（ 五） 加強(qiáng)對(duì)特許經(jīng)營(yíng)信息披露的管理。
特許人向被特許人提供的信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得隱瞞有關(guān)信息或者提供虛假信息。建議有關(guān)部門進(jìn)一步嚴(yán)把信息披露關(guān)，例如對(duì)在中國(guó)連鎖經(jīng)營(yíng)網(wǎng)站登載的信息嚴(yán)格審查、篩選，防止誤導(dǎo)大眾。筆者曾發(fā)現(xiàn)有的大學(xué)生畢業(yè)后自主創(chuàng)業(yè)，由于涉世不深，受不良信息誤導(dǎo)，輕信他人，上當(dāng)受騙，從而影響就業(yè)。同時(shí)，要加大對(duì)虛假信息（ 行為） 者的打擊力度，維護(hù)正常的經(jīng)營(yíng)秩序與市場(chǎng)環(huán)境，切實(shí)保護(hù)被特許人的合法權(quán)益。
總之，當(dāng)前在旅游業(yè)及其他行業(yè)，有一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)是： 僅僅依靠或主要依靠國(guó)家（ 國(guó)有） 資本以及少數(shù)大的投資主體來(lái)發(fā)展旅游業(yè)的時(shí)代已經(jīng)過(guò)去了。而在那些發(fā)展較快的東南沿海地區(qū)，民營(yíng)經(jīng)濟(jì)非?；钴S，投資主體多元化，所有制形式多樣化，連鎖經(jīng)營(yíng)就搞得好。當(dāng)前，理論界與業(yè)界已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的現(xiàn)代企業(yè)擴(kuò)張的兩條基本途徑是： 資本運(yùn)營(yíng)和連鎖經(jīng)營(yíng)。例如，長(zhǎng)春市歐亞集團(tuán)百貨股份有限公司就是成功運(yùn)作資本運(yùn)營(yíng)和連鎖經(jīng)營(yíng)的典范，截至2009 年末的 25 年間，該集團(tuán)實(shí)現(xiàn)了規(guī)模和效益的高速增長(zhǎng)，公司資產(chǎn)從 205 萬(wàn)元增長(zhǎng)到 72885 萬(wàn)元，獲得了資產(chǎn)信譽(yù)評(píng)估 AAA 級(jí)企業(yè)，中國(guó)商業(yè)名牌企業(yè)等 1000 余項(xiàng)榮譽(yù)。經(jīng)濟(jì)學(xué)家預(yù)言，2010 年以后的十年，是我國(guó)消費(fèi)領(lǐng)域快速發(fā)展的黃金十年。據(jù)世界旅游組織預(yù)測(cè)，到 2015 年，中國(guó)將成為世界第一大入境游接待國(guó)和第四大出境游客源國(guó)，屆時(shí)，預(yù)計(jì)我國(guó)入境過(guò)夜旅游人數(shù)可達(dá) 1 億人次，國(guó)內(nèi)旅游人數(shù)可達(dá) 28 億人次，出境旅游人數(shù)可達(dá) 1 億人次，游客市場(chǎng)總量可達(dá) 30 億人次。顯然，要實(shí)現(xiàn)旅游業(yè)的宏偉目標(biāo)，必須要逐一解決好旅游活動(dòng)的“六要素”，特別是第一要素—“食”的問(wèn)題。相信今后十年，旅游業(yè)與特許經(jīng)營(yíng)二者相互促進(jìn)，定將千帆競(jìng)發(fā)，令人驚喜。
［責(zé)任編輯： 高宏艷］［參考文獻(xiàn)］。
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