時間：2023-03-23 15:19:25
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電力公司線路建設是屬于相鄰關系嗎
電力公司的線路建設沿途要經(jīng)過甲村（法律規(guī)定了土地權包括地表、地上和地下，但具體地上地下各多少沒有明示）根據(jù)《物權法》對物權人的保護及補償辦法，甲村認為除去幾基塔所占土地的補償和線下樹木砍伐的補償之外塔間的線路對本村的非影響線路土地也是一種占用因為它影響了本村土地權里地上權的使用，同時電力公司的的線路要架設到下一個村現(xiàn)在途徑甲村的地方涉及到了地役賠償問題，因此要求電力公司的對此也進行補償。
電力公司線路架設是屬于相鄰關系嗎
電力公司的線路架設到乙村，工程車向乙村運送砂石料等途經(jīng)甲村地間，甲村認為此時又涉及到了地役權的問題，電力公司作為需役地人必須與作為供役地人的村委會簽訂地役權合同并支付了費用之后才可以從本村通過。
關鍵詞：物權；船舶物權；物權法
船舶物權屬于物權的一種，與一般財產(chǎn)物權具有共同的特性。目前我國學界對物權的研究多集中于一般物權。專門針對船舶物權的研究卻較為薄弱。大多數(shù)海商法書籍中沒有船舶物權的專章論述。而是將其并入到船舶的有關內(nèi)容中。相關論文又多針對實踐中的具體問題進行個案探討，缺乏系統(tǒng)性，更無從物權法整體框架下論及船舶物權及與物權法的銜接，不能給實務提供理論上的支撐。目前我國《物權法》已經(jīng)出臺，除確立了物權的一般規(guī)則外，第24條和第188條更涉及到船舶物權，為我們進一步研究船舶物權提供了良好的契機。本文旨在對船舶物權特殊屬性進行分析的基礎上，在物權法的整體框架下對船舶物權進行梳理，并針對理論和實踐中存在的問題，提出完善船舶物權的立法建議。
一、船舶物權及其特殊性
船舶物權是船舶物權人對船舶所具有的不受他人干涉的支配權，與一般物權相同，屬于對物權利。雖然人們至今對權利內(nèi)涵有著各種各樣的解釋。但通常認為權利是法律為了滿足某人需要而賦予他的意思之力或者法律之力。船舶物權正是物權人為實現(xiàn)其利益而對船舶行使的權利，其實質(zhì)在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通過船舶物權各項權利的行使而得以體現(xiàn)。
我國學界對船舶物權所采用的界定方式并不相同。有人認為船舶物權是法律確定的主體對船舶享有的支配權利，采用的是界定物權的一般方式，強調(diào)船舶物權人對船舶的支配性。有人從船舶物權的法律定位上對其進行界定，認為海商法是民法的特別法，船舶物權作為海商法所規(guī)定的物權，是以船舶為客體的物權，具有特別法物權性、客體單一性、公示方法的特殊性和優(yōu)先順序的多重性等特點。
筆者認為船舶物權既具有物權的一般屬性，又具有特殊性。作為物權，船舶物權與其他物權相同，具備對世性、支配性、排他性、追及性和優(yōu)先性等物權的一般屬性。但同時船舶物權又是以船舶為客體的物權，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考慮。首先，船舶物權的標的特殊。船舶價值較大，具有流動性甚至跨國航行的特點，各國法律在對待船舶物權時，多按照不動產(chǎn)規(guī)則處理船舶物權關系，以登記而非交付/占有作為物權變動以及船舶物權狀態(tài)的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物權的法律適用上具有不同的安排。海商法船舶首先要適用海商法，遵循海商法關于船舶物權變動、船舶優(yōu)先權、抵押權和留置權等所作的特殊規(guī)定，只有在沒有相應規(guī)定時才適用《物權法》關于物權的一般規(guī)定。而非海商法船舶則應按照《物權法》的一般規(guī)則處理船舶物權的相關問題，并按其動產(chǎn)的固有屬性，在物權變動上遵循動產(chǎn)物權變動規(guī)則。第三，船舶在不同狀態(tài)下存在著屬性的轉(zhuǎn)化，對船舶物權有一定的影響。如船舶建造時，從建造開始到建造完成，為由建造中船舶向海商法船舶的轉(zhuǎn)化過程，建造中船舶歸屬于建造人。船舶建造完畢后依交付轉(zhuǎn)移給船東。而船舶沉沒或被強制報廢后，船舶可能轉(zhuǎn)為沉船、廢鋼船，由海商法船舶變?yōu)榉呛Ｉ谭ù?，船舶登記被注銷后，作為一般財產(chǎn)，其得喪變更依動產(chǎn)而為之。第四，船舶擬人化使船舶登記有別于不動產(chǎn)登記。船舶登記除物權登記外，還包括國籍登記，兩者登記的性質(zhì)和條件不同，且船舶物權登記受船舶國籍登記的影響，在程序設置上無法完全照搬不動產(chǎn)登記，應作特殊的考慮。第五，相比于一般財產(chǎn)，船舶上常設有負擔。除船舶抵押權外，還有船舶優(yōu)先權和船舶留置權。優(yōu)先權具有秘密性和隨船轉(zhuǎn)移性，不宜把握，船舶物權發(fā)生變動時，比其他財產(chǎn)更迫切地面臨著船舶物權人與船舶所有人的其他債權人、受讓人等當事人之間的利益分配等問題。法律在制度設置上通常要比一般物權更需要考慮當事人與船舶其他權利人的利益協(xié)調(diào)和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他財產(chǎn)。人類社會進入21世紀以來，海洋在人類生存和可持續(xù)發(fā)展中占據(jù)愈來愈重要的地位，合理地利用海洋成為許多國家謀求生存和發(fā)展的國策，船舶航行安全和海洋環(huán)境保護成為各國關注的問題。國際社會和各國均對船舶航行安全和避免船舶污染海洋環(huán)境采取了相應的措施，通過限制船舶所有人所有權，船舶強制報廢等制度，強制消滅船舶所有權等，以維護航行安全和保護海洋環(huán)境。
可見，船舶物權既與一般物權相互關聯(lián)，又有別于一般物權。作為物權法律制度的組成部分，對船舶物權的研究不可能完全脫離物權法的基本理論。同時，又要針對船舶物權的特殊性，考慮其無法為一般物權包容的成分，在船舶物權的制度建構上做到在物權法整體協(xié)調(diào)下符合其特有屬性。
二、我國現(xiàn)有立法中的船舶物權和《物權法》頒行后所面臨的問題
《海商法》第二章規(guī)定了船舶物權的相關內(nèi)容，但并沒有采用船舶物權的稱謂，而是以“船舶”代之，這種立法體例存在很大的問題。船舶作為物，可以是某些權利的客體，但它并不是權利本身，以權利客體說明權利本身不僅存在邏輯上的矛盾，而且存在著概念上的混淆。之所以出現(xiàn)上述問題，是因海商法頒布時我國物權法理論研究尚處于薄弱的階段，民法理論和立法排斥使用物權造成的。
大陸法系國家一直尊崇物權法定原則。物權的種類皆由法律規(guī)定，當事人不能任意創(chuàng)設物權，船舶物權亦遵循相同的原則。我國《海商法》在第二章僅規(guī)定了船舶所有權、船舶抵押權、船舶優(yōu)先權和船舶留置權。由于我國屬于大陸法系國家，按照物權法定原則衡量，我國現(xiàn)有的船舶物權即應當包括自物權——船舶所有權，擔保物權——船舶優(yōu)先權、抵押權和留置權。在船舶物權中，除船舶所有權和抵押權外，較有特色的當屬船舶優(yōu)先權和船舶留置權。船舶優(yōu)先權是海商法特有的一種權利，它形成于長久的航運實踐并為各國海商法和國際公約所確認。它主要針對特殊的海事債權，如工資請求權、船舶噸稅和港口規(guī)費請求權、救助報酬請求權、與船舶營運有關的人身或財產(chǎn)損害請求權等。立法基于社會、經(jīng)濟以及人道考慮，通過船舶優(yōu)先權所具有無需公示的秘密性、隨船轉(zhuǎn)移性等一般擔保物權所不具備的特點。以保護特定債權人的利益。船舶留置權僅限于造船人、修船人對船舶的留置權。它按照船舶優(yōu)先權和抵押權國際公約的模式進行設置。該類船舶留置權的順位在船舶優(yōu)先權之后、船舶抵押權前。海商法中船舶留置權范圍較為狹窄，目的是限制位于抵押權前的船舶擔保物權所擔保的債權種類，保障船舶抵押權人的受償順位。以滿足現(xiàn)代社會船舶融資的發(fā)展需要。
我國《海商法》中有關船舶物權的規(guī)定并不完善，《物權法》頒布后，雖然對船舶物權變動模式進行了一般規(guī)定，但并沒有就該模式下船舶登記的作用、登記效力和是否具有公信力以及相應的登記制度等作具體規(guī)定，因而，也未能解決海商法中船舶物權制度上的缺失，無法使船舶物權與《物權法》有機銜接。主要體現(xiàn)在：
1、船舶物權一般制度的缺失。船舶物權變動是船舶物權體系的基礎，《海商法》第9條和第13條規(guī)定了我國船舶物權變動模式為意思主義的立法模式，即船舶物權依雙方當事人的合意而發(fā)生變動，但未經(jīng)登記不能對抗第三人。但《海商法》并沒有第三人范圍的明確規(guī)定，從而導致學界對第三人范圍的不同認識和海事司法實踐中對此不同的認定。而新頒布的《物權法》雖然統(tǒng)一了船舶物權變動模式，遺憾的是也沒有界定第三人范圍。第三人范圍為意思主義立法模式本身所固有，它必然會產(chǎn)生可以對抗或不能對抗第三人等理論問題。這也是采意思主義立法模式各國共同面臨的難題。
在日本，它一直困擾著學界和司法界。早期日本判例采用無限說，明治41年(1908年)大審院的判決，改用限制說，以后又有有效交易說、信賴登記說等，對第三人界定的標準仍未能統(tǒng)一。而我國《物權法》對意思主義物權變動立法模式只有原則性的規(guī)定，沒能從制度上對其進行全面建構，理論上對對抗要件下第三人范圍的研究僅限于表面，缺乏在體系上的深入探討，司法實踐又多以廣義說界定第三人范圍。法律規(guī)定缺失，勢必會阻滯其貫徹，帶來法律適用的混亂以及司法實踐中的標準不統(tǒng)一。
2、與船舶物權變動意思主義模式相對應的登記實體規(guī)范和程序規(guī)范的缺乏?！逗Ｉ谭ā窙]有在實體上就船舶物權變動模式對船舶物權登記進行制度上的安排，而《物權法》將有關船舶登記的規(guī)定放在“動產(chǎn)交付”中，將其作為動產(chǎn)登記看待，對此，船舶物權登記能否直接適用不動產(chǎn)登記的相關規(guī)定。如登記效力、預告登記、異議登記和更正登記等成為懸而未決的問題。在登記程序上，雖然我國《船舶登記條例》對船舶物權登記程序進行了規(guī)定，但它僅規(guī)定了船舶所有權、船舶抵押權和光船租賃登記以及變更登記、注銷登記等，因?qū)⒋暗怯浗缍榫唧w行政行為，從而對船舶登記錯誤采用行政救濟途徑予以解決。⑥缺乏與船舶物權登記私法行為屬性相對應的救濟程序。從而造成《物權法》和《海商法》船舶物權變動立法模式無法得以落實，海商法與物權法的不銜接，進一步帶來相應的實踐問題。
三、在物權法整體框架下考慮船舶物權的制度建構
在物權法框架下考慮船舶物權的制度建構，就是要解決船舶物權特殊性及與物權體系的銜接。鑒于船舶物權立法目前存在的問題，應當在以下方面進行制度建構。
1、對未經(jīng)登記不得對抗善意第三人中的“第三人”范圍進行明確的界定
筆者認為法律對第三人范圍的界定不能離開意思主義立法模式所包含的理念和理論基礎。作為意思主義立法模式的構成部分，第三人范圍理應在模式的整體上與其他部分協(xié)調(diào)一致。我國海事司法實踐中“廣義第三人說”擴大了第三人的范圍，其結果是未經(jīng)登記，船舶物權變動只存在于當事人之間，模糊了物權和債權之間的界限，導致物權與債權不分，破壞和動搖了財產(chǎn)法基礎?！段餀喾ā芬?guī)定的“善意第三人”雖然在一定程度上克服了廣義第三人的弊病，使一部分未登記的船舶物權變動亦能對抗第三人，符合當事人意思亦能產(chǎn)生完全所有權的意思主義模式的立法目的，但它還是使第三人某些債權具有了優(yōu)先于所有權的特性，也有一定的局限性，對此需要進一步界定。解決的途徑是在《物權法》框架下，另行增加船舶物權一般制度的相關規(guī)定，尤其需對“未經(jīng)登記不能對抗第三人”中的“第三人”范圍給予明確。理論上?；诖拔餀嘁螂p方合意而產(chǎn)生，對“第三人”較為合理的解釋應當是與船舶有系爭關系的善意第三人，他們是具有船舶物權或類似權利的人。包括：(1)船舶物權取得者。1)船舶的受讓人。主要發(fā)生在船舶二重買賣中，取得他人船舶而沒有登記的人，不能以船舶所有權對抗在同一船舶上的其他受讓人。2)船舶抵押權人。即在該船舶上具有抵押權的人。3)因法院拍賣而取得船舶所有權的人。即法院依一定程序?qū)Υ皬娭婆馁u時，經(jīng)競買而取得該船舶所有權的人。4)未進行份額轉(zhuǎn)讓的共有船舶的共有人。(2)因法定程序而直接取得對船舶支配關系的債權人。指因扣押、參與分配和進入船舶拍賣與受償程序等取得對船舶支配的債權人。
“可以對抗”的第三人包括：(1)惡意第三人。即以不公正手段，妨礙真權利人取得登記的人或者為他人申請登記義務的人。(2)對船舶沒有實質(zhì)權利的人或者其受讓人。即無效的登記名義人及其受讓人、受讓人的扣押債權人；因無效行為而取得船舶所有權的所有權人或惡意受讓人：因擔保的債權消滅后的抵押權受讓人等。(3)不法行為人。即對船舶實施了損害并應當承擔賠償責任的人。(4)不法占有人。既沒有合法依據(jù)而占有船舶的人。(5)一般債權人。即船舶所有人的債權人。
2、另行規(guī)定船舶物權登記的實體和程序規(guī)范并建立配套的登記制度
新頒布的《物權法》雖然對不動產(chǎn)登記進行了實體規(guī)定，但該規(guī)定是建立在形式主義物權變動立法模式之上的，與意思主義模式的船舶物權變動并不匹配。原因在于形式主義和意思主義物權變動模式下所要求的登記配置并不相同，表現(xiàn)在：(1)登記屬性上。前者登記是強制行為，不登記，對當事人和第三人均不能產(chǎn)生船舶物權變動；后者則為自愿行為。(2)對登記的審查。前者登記機關對物權登記進行實質(zhì)審查，并承擔登記錯誤的賠償責任：后者登記機關僅對登記進行形式審查，無須查明物權的真?zhèn)巍?3)對錯誤登記的補救。前者因登記具有公信力而需運用異議登記和更正登記：后者則因登記無公信力可以直接撤銷錯誤登記。(4)預告登記的作用。前者適用于對未來取得物權的債權請求權的保全；后者則針對未完備登記程序條件的物權保全和附加條件、期限的債權保全?？梢?，不同的物權變動立法模式對登記制度設置是存在很大差異的，船舶物權登記不能直接適用《物權法》中有關不動產(chǎn)登記的規(guī)定，如果不加分析地一概適用，勢必無法實現(xiàn)船舶物權變動立法模式的功能和目的，并最終無法落實該模式下的物權變動。
筆者認為考慮到立法的確定性、規(guī)范指引的明確性和立法成本的節(jié)約等因素。鑒于船舶物權的特殊性，我國應當針對《物權法》、《海商法》船舶物權變動模式，進一步完善船舶物權登記的實體和程序規(guī)范。并建立相應的配套制度。在實體規(guī)范上，主要是明確船舶物權登記的法律效力和公示作用，建立船舶預告登記制度。在程序上主要是修訂《船舶登記條例》，在現(xiàn)存船舶登記程序的基礎上，完備船舶預告登記程序，以應對現(xiàn)代船舶交易中大量存在的船舶所有權保留、船舶租購或者船舶融資租賃的交易方式，在協(xié)議成立后至船舶物權變動前的階段中，船舶所有人可能對船舶進行處分，或者船舶所有人破產(chǎn)、船舶被扣押、被強制執(zhí)行等情形。在船舶物權登記程序中直接救濟權利人，有效地減少船舶交易成本。
四、關于是否存在船舶用益物權的問題
對于船舶物權，海商法學界目前比較一致的觀點是船舶物權包括船舶所有權、共有權以及船舶擔保物權，@在船舶上不存在船舶用益物權。也有人對此持有不同的看法，認為我國船舶物權在理論上，除應存在船舶所有權和船舶定限物權外。也應當存在以船舶為客體的用益物權和擔保物權的劃分。根據(jù)海商法第144條，光船承租人就承租船舶所取得的權利已經(jīng)具備船舶用益物權的基本特征，完全可以被定義為或規(guī)定為一種船舶用益物權。
筆者認為在船舶上是否存在船舶用益物權或者光船承租人對船舶的權利是否為用益物權，除了考慮大陸法系物權法定原則以甄別我國現(xiàn)行法律下船舶用益物權的現(xiàn)實存在外，尚需考慮在理論上是否確實有建立船舶用益物權的必要性和可行性。
1、從大陸法系物權法定原則考慮，我國現(xiàn)行法律下并不存在船舶用益物權。從一般用益物權角度，新頒布的《物權法》完善了我國物權法體系，確立了用益物權法律制度，在第三編中明文規(guī)定了土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權和特許物權等用益物權類型，但沒有船舶用益物權和一般用益權的規(guī)定。從船舶物權作為民法特別物權的角度，我國《海商法》明文規(guī)定的船舶物權也不包括船舶用益物權(如上所述)?？梢姟Ｎ覈F(xiàn)有立法并沒有將光船承租權作為用益物權看待。
2、從用益物權的歷史沿革和各國立法例上看。用益物權并不包括基于租賃關系承租人對承租財產(chǎn)具有用益物權。羅馬法的用益物權包括役權(人役權和地役權)、永佃權和地上權。法國民法規(guī)定了用益權、使用權及居住權、地役權四種用益物權。德國民法規(guī)定了地上權、役權(包括地役權、用益權和人的限制役權)、土地負擔三類用益物權。瑞士民法規(guī)定了役權(包括地役權、用益權、居住權和建筑權)、土地負擔二類用益物權。日本民法規(guī)定了地上權、永佃權和地役權三類用益物權。我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定了地上權、永佃權、地役權和典權四種用益物權。均沒有將基于租賃而產(chǎn)生的租賃權作為用益物權。
3、從用益物權的客體上，用益物權的標的大多限于不動產(chǎn)。從各國的上述規(guī)定上看，用益物權多基于不動產(chǎn)對土地或者房屋的利用而發(fā)生。臺灣學者王澤鑒認為臺灣地區(qū)民法所規(guī)定的四種用益物權的標的物，僅以不動產(chǎn)為限。我國《物權法》雖然將動產(chǎn)作為用益物權的標的，但實際上并沒有動產(chǎn)用益物權的類型規(guī)定。雖然一些國家，如法國、德國和瑞士的用益物權類型中包括了用益權，并且其標的不限于不動產(chǎn)。也包括了動產(chǎn)，但作為用益物權中的用益權與基于租賃所產(chǎn)生的對承租財產(chǎn)的利用權不同。用益權即在保持物的本質(zhì)情況下對他人之物使用和受益的權利。在德國，用益權是指不可轉(zhuǎn)讓、不可繼承的使用他人之物的權利。用益權雖然有對他人之物加以利用之義，但其產(chǎn)生較為獨特并具有特殊的功能，并非所有的利用他人之物產(chǎn)生的權利皆能成為用益權。用益權具有極強的人身性。其最初產(chǎn)生的目的是以遺囑將某項遺產(chǎn)的使用受益權遺贈給他需要照顧的人，而保留虛有權給其繼承人，在受照顧的人死亡后，繼承人再恢復其完全的所有權。在德國，用益權主要功能在于：(1)供養(yǎng)和撫養(yǎng)。物的所有人可以用自己的某一制定的物或者財產(chǎn)，為與自己有某種身份關系的人設定一項用益權，使后者能夠在其有生之年獲得供養(yǎng)或者撫養(yǎng)。(2)擔保。債權人可以要求債務人將其土地交付給自己占有作為擔保，同時允許自己使用其土地和獲得收益。(3)為自己養(yǎng)老。不動產(chǎn)所有權人可以在自己的不動產(chǎn)上為自己設定用益權。而基于光船租賃產(chǎn)生的承租人權利不具有用益權的特殊屬性和功能，因而，不能列入用益權的范疇而成為船舶用益物權。
4、現(xiàn)代社會通過二元結構對財產(chǎn)實行有效的利用，光船租賃權實際上是對船舶的債權利用權。隨著社會的發(fā)展和人口激增，資源有限性、稀缺性要求對物要盡最大可能地進行利用，以實現(xiàn)物的最大價值。法律的任務即是合理設置和安排各利益方的利益，協(xié)調(diào)財產(chǎn)歸屬與利用間的關系。在現(xiàn)有法律下，各國對所有人之外的人對物的使用、收益形成了兩種不同的制度，其一為用益物權制度，主要通過法律明確規(guī)定不同類型的用益物權。以實現(xiàn)非所有人對他人之物的利用。其二為債權制度。主要通過租賃、借用等債權，實現(xiàn)對特定財產(chǎn)的使用。兩者對物的利用方式不同，并形成不同的法律效力和救濟體系。體現(xiàn)在：(1)用益物權屬于物權體系中的一部分。受類型強制和內(nèi)容固定等限制，當事人間自由的余地較小。而基于租賃而產(chǎn)生的債權利用權則為債權的一種，當事人對此有著較為廣泛的自治空間，可以自由設定。(2)用益物權具有對外的效力，可以對抗第三人和財產(chǎn)所有人。而債權利用權則并不完全具備該屬性。雖然承租人的租賃權具有在租賃物買賣時對抗受讓人的效力。但該對外效力受到一定的局限，它只是租賃權物權化的結果，并沒有改變其本身的債權屬性。(3)兩者的救濟方式不同。用益物權在受到侵害時，可以通過物上請求權的物權救濟或者采用侵權損害賠償?shù)葌鶛嗑葷?。而船舶租賃權受到侵害時，則僅能通過債權方式進行救濟。
我國船舶登記條例第6條“船舶抵押權、光船租賃權的設定、轉(zhuǎn)移和消滅，應當向登記機關登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人”的規(guī)定，將光船租賃權與船舶抵押權放在一起。按照物權公示的方式對光船租賃權進行設計，對此，該規(guī)定是否將光船租賃權納入了船舶用益物權的范疇。值得考量。筆者認為應當針對該規(guī)定設置光船租賃權登記的目的和法律整體對此加以考慮。首先，該規(guī)定中關于光船租賃權登記的設置缺乏相應的實體法依據(jù)。《船舶登記條例》是關于船舶登記包括國籍登記和船舶權利登記的規(guī)定，主要是基于實體法律規(guī)范如《物權法》、《海商法》的相應要求而對船舶登記所作的程序上的規(guī)定。應當有實體法上的依據(jù)。但不論是《物權法》，還是《海商法》均沒有將光船租賃權規(guī)定在船舶物權中，也沒有關于光船租賃權設定、轉(zhuǎn)移和消滅的登記規(guī)定。因而，《船舶登記條例》中的該條規(guī)定缺乏實體規(guī)范的基礎。其次，光船租賃進行登記在某種意義上說是基于以光船租進或者租出我國境內(nèi)時船舶換旗的需要。在此，懸掛我國國旗或者懸掛他國國旗，均需要借助于船舶登記完成。
可見，光船租賃權雖然具有某些對外擴張的效力，但歸根到底，它仍然屬于一種債權，光租人通過光船租賃合同對船舶的占有、使用甚至營運的權利并沒有超越債權利用權的范疇，它不具備大陸法系國家用益權的屬性，不應當為船舶用益物權。因而，我國船舶物權的體系僅包括船舶所有權和船舶擔保物權，并不包括船舶用益物權。
[要害詞]他物權，公示方法，登記要件主義，登記對抗主義
物權的設定是交易的基礎，物權的變動則是交易的表現(xiàn)形態(tài)，兩者都是交易不可或缺的環(huán)節(jié)，因而正確選擇物權變動模式直接關系到交易秩序的建構以及交易安全的保護問題。然而長期以來，我國物權法理論主要是以所有權為中心而展開對物權變動的討論，而忽視了他物權設定的非凡性。在我國物權立法中，明確他物權設定的原則對于確定他物權設定的規(guī)則與效力都是非常有意義的。
一、他物權設定模式的非凡性
傳統(tǒng)物權變動理論都是以所有權變動作為研究的重心，沒有充分考慮到他物權設定中的一些非凡性。從比較法上看，基于法律行為的物權變動立法模式主要有三種，即意思主義、形式主義和折中主義。一般認為，這三種模式性質(zhì)上屬于物權變動模式。由于他物權的設定也屬于物權變動的一種類型，所以它既適用于所有權變動，也適用于他物權的變動。1以所有權為中心構建物權變動模式，其原因在于一方面所有權是所有物權變動的基礎與核心，一切交易都是以所有權的界定為前提，交易的最終實現(xiàn)可能導致所有權的變動或者權能分離，所以所有權的變動基本概括了物權變動的目的。另一方面他物權變動有可能會導致所有權內(nèi)容與效力的變動，他物權的設定是在所有權之上設定了負擔，并使所有權的權能發(fā)生分離。
他物權的設定是指基于法律行為而在他人之物上設定限制物權。其特點在于：首先，他物權的設定原則上以他人之物為客體。由于所有權是所有人一般地、全面地支配其客體的物權，而他物權是所有權權能與所有權相分離的產(chǎn)物，因此他物權的客體是他人之物。2原則上，所有人無需在自己的物上為自己設定他物權，除非發(fā)生了他物權與所有權的混同而消滅他物權將不利于所有人，此時所有人才對自己的物享有他物權。3當然，有些國家（如德國）物權法，答應所有人在自己的物上設定抵押權即所有人抵押制度，但這終究是一種例外情形。4其次，他物權的設定必須原則上要有設定行為，并且需要完成一定的公示程序。在絕大多數(shù)情況下，他物權的設定必須基于當事人的合意即雙方法律行為，例如抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權出讓合同等。只是在極少數(shù)情況下，存在通過單方法律行為設定他物權的情形，如以遺囑設立居住權。另外，在實施一定的法律行為之后必須完成一定的公示方法才能最終完成物權的設定。上述他物權設定制度的非凡性，與所有權變動制度之間存在較大的差別。而這些差異使得他物權的設定在立法模式上與所有權變動有所不同：
1關于是否存在設定的問題。他物權的設定是他物權產(chǎn)生過程中的一個獨有概念。在物權法中，只有他物權才存在設定問題。因為他物權的產(chǎn)生是一個權利從無到有的過程。雖然他物權的設定基于雙方當事人的合意而在他人所有權的基礎上產(chǎn)生，但是他物權不是一種繼受取得，而是原始取得。而所有權的取得并不是一種設定行為，通常都是通過轉(zhuǎn)讓、繼續(xù)等方式繼受取得，或者通過生產(chǎn)、添附等方式原始取得。一般來說，所有權并不必然依靠于他人的物權而產(chǎn)生，換句話說，并不是在他人所有權基礎上再另外設定一個所有權，因為根據(jù)所有權絕對的排他性原則，不可能在同一個物上出現(xiàn)兩個所有權，所以也就不存在所有權設定問題。而他物權恰恰是建立在他人所有權之上的，必然存在設定問題。
2關于所有人意志的體現(xiàn)。他物權的設定是所有權權能分離的結果，所有權的存在是他物權設定的前提，這就決定了他物權在設定過程中應當最大限度地尊重所有權人的意志和利益，不經(jīng)過所有人同意而直接依法產(chǎn)生他物權是極為例外的情形，必須有足夠充分的理由。易言之，在物權法定原則的范圍內(nèi)，所有權人的意志對設定他物權的類型和內(nèi)容具有至關重要的作用。明確這一點對于理解我國許多他物權具有重要意義，例如土地使用權內(nèi)容包含了國家禁止土地閑置以及在閑置情況下非法改變土地用途，不少人認為這種改變屬于國家行政權的行使，實際上這些條款表明的是國家作為所有人設定他物權時要體現(xiàn)其意志。而所有權的類型和內(nèi)容都是相對單一固定的，因此所有人的意志在所有權的內(nèi)容和類型中并無決定作用，而直接受制于法律規(guī)定。這種法律規(guī)定在各國的立法中也并無太大差異。
3關于依法律行為而產(chǎn)生物權的問題。他物權設定是產(chǎn)生他物權的重要方法，他物權的產(chǎn)生既可以基于法律行為也可以基于法律的直接規(guī)定，如法定抵押權、留置權等他物權均基于法律的規(guī)定直接產(chǎn)生，無需當事人的意思表示或合意。但總的來說，基于法律行為而設定他物權是他物權產(chǎn)生的常態(tài)，而依法律規(guī)定產(chǎn)生他物權則屬于例外情形。就前者而言，因為他物權是在所有權的基礎上產(chǎn)生的，沒有所有人的意思表示原則上就不能產(chǎn)生他物權，所以他物權的設定應當采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物權的設定完全依法律規(guī)定，不僅漠視所有人的意志，而且會損害所有人的利益，導致財產(chǎn)秩序的混亂，也不能發(fā)揮物盡其用的效果。正是因為此種原因，所以法律行為在他物權設定中具有極為廣泛的適用范圍。
在所有權的取得中，不存在依法律行為設定所有權的情況。依據(jù)法律行為發(fā)生所有權變動，實際上只是所有權的移轉(zhuǎn)問題，此乃所有權繼受取得的一般原因。所有權移轉(zhuǎn)的法律行為與設定他物權的法律行為在性質(zhì)上是有區(qū)別的。一般而言，所有權移轉(zhuǎn)的法律行為大多是買賣等典型的交易行為，主要受合同法調(diào)整；而設定他物權的法律行為，盡管也要適用合同法的一般原則，但設定行為是與物權的產(chǎn)生直接聯(lián)系起來的，所以它不僅是一個單純的合同問題，還應該受到物權法的規(guī)范。例如，就抵押合同而言，它既是設立抵押權的前提條件，抵押合同又經(jīng)常確定了抵押權的內(nèi)容，這就不是一個單純的合同，所以在擔保法中也規(guī)定了抵押合同，即歸屬于物權法內(nèi)容。雖然我國物權立法和實務尚不承認物權行為理論，但設定他物權的合同具有導致他物權產(chǎn)生的直接法律后果，與一般的債權合同應該是有所區(qū)別的。因此物權法應當就農(nóng)村承包經(jīng)營合同、地役權的設定合同、抵押合同、質(zhì)押合同等作出非凡規(guī)定。
4.關于意思自治原則的適用。雖然我國實行物權法定原則，對于他物權的類型和內(nèi)容予以固定，但是當事人就他物權的具體內(nèi)容仍然享有很大的協(xié)商空間。只要他物權的設定主要涉及當事人雙方的私人利益，而不過多地關涉國家利益和公共利益，法律沒有必要對當事人的決策作出過多的干預。這是因為，一方面，他物權的變動原則上是意思自治的產(chǎn)物，只要不損害第三人利益與社會公共利益，當事人完全可以憑借自己的意思于法律規(guī)定的范圍內(nèi)決定是否設定某種他物權。另一方面，只有通過所有權人和他物權人的具體約定，才能明確他物權的具體內(nèi)容。他物權是在所有權基礎之上產(chǎn)生的，它既是所有權權能分離的結果，也是對所有權的限制，因此在法律沒有非凡規(guī)定時，只有當他物權人與所有權人達成合意時才能導致所有權的權能與原所有權人發(fā)生分離，也才能形成對所有權的限制。所有權人基于自己的意愿而對所有權作出限制，他物權的設定符合其意思，因此要求他物權設定存在合意能夠最大限度地保護所有權人的利益。此外，尊重當事人的意思自治，也可以使他物權人借助于物權設定合同有效地制約所有權人，如通過約定他物權的期限可以防止所有權人提前撤銷他物權。所以，存在他物權設定的合意，能夠既尊重所有人的利益，又維護他物權人的利益，并最為充分地提高對物的利用效率、物盡其用，實現(xiàn)當事人利益的最大化。
5.關于對公示方法的要求。所有權的取得包括原始取得和傳來取得。原始取得通常是指不以他人既存的權利為依據(jù)而取得物權，例如物還沒被任何人取得，而直接由所有人基于生產(chǎn)等方式而取得。5這就決定了所有權的取得并不要求采取某種公示方法。而他物權的設定除了法律有非凡規(guī)定之外，6通常要求應當完成特定的公示方法。就動產(chǎn)物權的變動而言，動產(chǎn)所有權的移轉(zhuǎn)和動產(chǎn)他物權的設立都要采取交付的方式，但對于交付的內(nèi)容要求并不完全一樣。動產(chǎn)所有權的移轉(zhuǎn)可以采取現(xiàn)實交付、簡易交付、占有改定和指示交付等觀念交付方式。而動產(chǎn)他物權的設定原則上只能采取現(xiàn)實交付方式，即只有在完成了占有移轉(zhuǎn)之后才能設定動產(chǎn)他物權。
熟悉他物權設定的非凡性，無論對于完善我國物權變動的立法模式，還是對促進物權理論的發(fā)展都不無意義。一方面，目前學界對于物權變動的討論大都以所有權為中心而展開，集中于以所有權的變動為原型進行討論，從而忽視了他物權設定的非凡性，這就導致理論上過度強調(diào)物權法定原則，忽略了在他物權設定中意思自治的作用，尤其是沒有充分地強調(diào)所有權人的意志在他物權設定過程中如何得到具體體現(xiàn)，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物權變動的模式選擇上，我們只是考慮到了物權變動的一般模式，而這種模式主要是以所有權為參照系設定的，這就難以顧及他物權的非凡性。例如，物權的變動模式應當法定化，從所有權的取得方式應當法定化來說這一點毫無疑問是正確的，但是在他物權的設定當中，因為通常要通過法律行為來實現(xiàn)，要注重他物權設定合同對物權法定的補充，假如一概強調(diào)物權變動的法定化，非凡是內(nèi)容的法定，就有可能在他物權的制度設計方面不能充分考慮到他物權設定合同中所應當具有的意思自治空間，將物權的變動完全變成了法律干預的領域，極大地損害財富的創(chuàng)造功能。第三，他物權設定合同與所有權移轉(zhuǎn)合同具有較大的區(qū)別，二者作為物權變動構成要件的重要性是不同的，且要分別適用不同的法律規(guī)則，明確這一點對于完善物權立法不無意義。例如，我國物權法草案中規(guī)定動產(chǎn)所有權的轉(zhuǎn)讓和動產(chǎn)質(zhì)權的設立都要采取交付的方式，交付可以采取現(xiàn)實交付和簡易交付、占有改定和指示交付方式。7此種規(guī)定有欠妥當，因為觀念交付的方式可以適用于動產(chǎn)所有權的轉(zhuǎn)讓，但不應當適用于動產(chǎn)質(zhì)權的設立。因而對動產(chǎn)所有權的取得和動產(chǎn)他物權的設定不作區(qū)分，不利于我國物權立法的完善。
二、他物權設定要件之一：合意
他物權設定原則上要有設定他物權的合意。8所謂合意是指當事人就是否設定他物權以及他物權的內(nèi)容等方面達成一致的意思表示。法律在他物權的設定方面給予了當事人較為廣泛的意思自治和行為自由，主要表現(xiàn)在如下方面：第一，對于是否設定他物權和設定何種他物權，當事人具有廣泛的選擇余地。各國物權法上都承認了相當數(shù)量的他物權，答應當事人自由選擇加以設立。他物權的類型越多，當事人發(fā)揮特定物的使用價值和交換價值的方式也就越多。第二，他物權的內(nèi)容在一定程度上也應由當事人決定。在現(xiàn)代物權法中出現(xiàn)了物權法定的緩和趨勢，主要體現(xiàn)在法律答應當事人通過其合意確定物權的具體內(nèi)容，例如我國擔保法就答應當事人就抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、抵押擔保的范圍等內(nèi)容進行約定。9盡管物權立法中有關某些物權內(nèi)容的規(guī)定絕大多數(shù)是強制性的，不答應當事人通過協(xié)議加以改變，但是物權法定并不絕對排除當事人的約定，相反，當事人對于物權內(nèi)容的約定，可以彌補法律規(guī)定的不足。第三，就公示方法的選擇，原則上當事人設定他物權時不得選擇公示方法，例如設定抵押必須采取登記的方式，質(zhì)押必須采取交付和移轉(zhuǎn)占有的方式，然而由于動產(chǎn)擔保的發(fā)展，當事人在動產(chǎn)擔保的公示方法上已經(jīng)享有廣泛的選擇自由。第四，在他物權的實現(xiàn)方式上當事人也享有越來越多的自由。例如，抵押權的實現(xiàn)是否可以直接通過執(zhí)行程序拍賣變賣，而不通過復雜的審理程序，應當答應當事人通過合同約定。再如關于抵押權的實現(xiàn)是采取變賣還是拍賣的方式也可以由當事人在抵押合同中約定。當然，強調(diào)他物權設定的合意并非要否定物權法定原則，也不是說他物權完全應由當事人意思自治決定，而只是意味著當事人有權在物權法定原則的框架內(nèi)實現(xiàn)意思自治。物權法定主義本身并不排斥當事人在物權設定和變動方面的意思自治，此種意思自治的存在也不構成對交易安全的妨害。因為，當事人的約定不能排除法律關于物權的種類以及基本內(nèi)容確定方面的強行性規(guī)則，當事人也不能自由地創(chuàng)設與物權法規(guī)定的不同基本類型，且物權法定主義中還包含了對公示要件的要求，通過與公示要件的結合，他物權設定的合意并不會損害交易秩序的安全。
承認他物權設定的合意并不是說此種合意就是物權行為或者物權行為的組成部分。設定他物權的合意與物權行為的不同之處表現(xiàn)在：設定他物權的合同屬于債權合同的一種具體類型，它仍然包含在債權合同之中，應當適用合同法的一般規(guī)則。就這一點來看，它與物權行為是不同的。所謂獨立于設定他物權合同的物權行為，其實不過是設定他物權合同的履行行為而已。我國物權立法從未承認在債權合同之外存在著所謂物權合同，無論是物權行為和債權行為還是負擔行為和處分行為，它們都集中在一個合同當中，物權變動只是債權合意得到實現(xiàn)的結果而已。在債權合同訂立的同時并不單獨存在一個所謂的物權合意，更不發(fā)生物權行為的無因性問題。不過，強調(diào)設定他物權合同與物權行為的區(qū)別，并不意味著否認二者法律效果之間的區(qū)別。如前所述，設定他物權合同應當適用合同法的一般規(guī)則，但是否發(fā)生他物權設定的物權變動效果，則需要根據(jù)物權法的規(guī)則做出判定。還需強調(diào)，由于設立他物權的合同具體體現(xiàn)為一方處分財產(chǎn)、另一方享受利益的法律效果，它將導致所有權的某些權能的讓渡，因此設定他物權的合同也不同于普通的債權合同。
從現(xiàn)實意義上來說，強調(diào)他物權設定需要當事人的合意，意味著他物權的設立不應采取由行政機關單方審批的形式來完成，即僅通過審批是不能設立他物權的，這對于完善他物權設定的立法具有重要意義。長期以來，存在著一種流行的觀點，認為他物權的設定不一定要強調(diào)設定他物權的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以產(chǎn)生他物權。這種觀點對我國物權立法產(chǎn)生了影響。以海域使用權的設定為例，海域使用治理法第19條規(guī)定：“海域使用申請經(jīng)依法批準后，國務院批準用海的，由國務院海洋行政主管部門登記造冊，向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權證書；地方人民政府批準用海的，由地方人民政府登記造冊，向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權證書。海域使用申請人自領取海域使用權證書之日起，取得海域使用權。”由此導致了實踐中海域使用權的設定大都采取審批加登記的方式，只要申請人向有關部門提交申請書，獲得批準并辦理了登記手續(xù)，就可以獲得準物權。實際上，假如承認海域使用權是一種類似于土地使用權的他物權，那么僅僅有政府審批而沒有合同是不能導致他物權的設定的。雖然自然資源的使用應當受到政府的監(jiān)管與控制，這一點與普通的他物權確有不同，但是，以審批取代他物權設定的合意并不是科學合理的，在審批之外還應當要求政府作為民事主體，與海域使用權申請人訂立海域使用合同，其主要理由在于：
1審批代替合意將使得由此設立的權利不再是民事權利，而轉(zhuǎn)為行政權利性質(zhì)。審批本身不能形成合同，其本質(zhì)上是一種行政行為。審批機關的批準不是完全建立在與他人協(xié)商的基礎之上的。假如以審批代替合同，那么由此設立的權利內(nèi)容將完全由行政機關決定，行政機關可以隨意撤銷權利或變更權利人，此種權利會變得很不穩(wěn)定。而且由于登記機關與審批機關經(jīng)常是同一的，當事人與批準機關之間沒有合意，權利人就根本沒有辦法控制登記的變更，更無從保護自己的他物權。
2有了設立物權的合意可以為當事人的意思自治留下空間。這樣，一方面可以強化當事人之間的平等協(xié)商地位，反映他物權設定的民事性質(zhì)，即使是政府作為設定人一方，也應該與另外一方處于平等的法律地位，不能夠凌駕于另外一方之上。要嚴格區(qū)分政府對他物權行使的監(jiān)督職能和在他物權設定中的合同當事人地位。另一方面，要求設定他物權必須具有雙方當事人的合意，有利于政府最大限度地通過合同實現(xiàn)其監(jiān)管職能，充分發(fā)揮國有資產(chǎn)的效用。反之，假如完全以審批取代合意，單憑政府部門一方的批準行為即可設立他物權，將無法最大限度發(fā)揮他物權的效用。
3欠缺他物權設定的合意既無法確定他物權使用的方式、范圍，也無法對權利進行界定。作為一種物權類型，他物權的內(nèi)容及其期限等必須有所明確，假如沒有合同具體明確雙方的權利義務關系，極輕易發(fā)生各種不必要的糾紛。例如就海域使用權而言，其用途各不相同，方式也不盡一致，這些用途、方式又很難在證書上有所體現(xiàn)，因此必須通過合同來具體界定。還有一些權利按其性質(zhì)對轉(zhuǎn)讓的條件有所限制，而沒有合同就無法嚴格限制這些轉(zhuǎn)讓條件。
4沒有合同就無法確定違約責任。審批機關取消或更改權利人的他物權之后，他物權人無法追究該機關的違約責任；反之，一旦權利人不使用或者不合理地使用自然資源，則審批機關也只能采取行政處罰，而不能追究其違約責任，由此將在物權法體系中混淆違約責任與行政處罰的關系，對第三人的利益造成不測損害。例如，依據(jù)我國現(xiàn)行法，假如土地使用權人不按照出讓合同的約定對土地進行開發(fā)利用，有關主管機關可以收回該土地使用權。當土地使用權人已經(jīng)將土地使用權抵押給第三人時，假如將該收回行為的性質(zhì)認定為違約責任，那么第三人的抵押權不受影響；反之，假如將其理解為行政處罰，則第三人的抵押權也將一并歸于消滅，這顯然不利于維護第三人的合法權益。
5沒有當事人的物權合意而經(jīng)行政機關的審批行為直接發(fā)生物權變動的方式將不可避免地損害權利人的利益，可能會導致公權力任意侵害私權的現(xiàn)象。例如，根據(jù)我國漁業(yè)法，漁業(yè)權的設定與轉(zhuǎn)讓不需要當事人的合意而只能通過行政機構的審批，漁業(yè)權人與漁業(yè)治理部門發(fā)生糾紛時只能通過行政訴訟的途徑才能得到救濟。10當行政人員造成漁業(yè)權人損害時，受害人就很難通過民事訴訟得到救濟。
6以審批代替物權的合意既不利于他物權有效進入市場，發(fā)揮物的最大效用，也輕易產(chǎn)生各種腐敗行為。他物權本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權，只有在交易中才能實現(xiàn)其價值的最大增值。他物權設定的合意可以最好地體現(xiàn)他物權的市場價格，形成資源的最優(yōu)化配置。而采取審批的方式，完全由行政機關自行決定何人取得他物權，既無法使這些他物權的價值得到充分體現(xiàn)，導致國有資產(chǎn)實質(zhì)上的流失，也會引發(fā)各種腐敗現(xiàn)象。
三、他物權設定要件之二：公示
“在物權法中，物權變動效力之產(chǎn)生具有雙重構成要件：一個法律行為之要素與一個事實的且能為外部所熟悉的程序?！?1所以強調(diào)他物權設定的非凡性，除了需要明確合意的重要性外，還要看到公示在設定他物權中的重要地位。與所有權的變動相比較，他物權的設立過程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物權是在他人之物上設定的權利，不像所有權一樣屬于一種完全的物權，他物權設定本身便構成了對所有權的限制，此種限制的范圍和內(nèi)容都應當公示，以便使第三人知悉，否則將危害交易安全。例如抵押權的產(chǎn)生將導致抵押物所有權之上形成一種負擔，任何人購買此財產(chǎn)時，就必須了解其上之負擔，否則很可能會遭受欺詐；另一方面，他物權類型眾多，在決定其權利的內(nèi)容上當事人的意思自治空間也較大，因此只有通過適當?shù)墓痉椒ú拍茏尩谌酥獣蕴囟ㄘ敭a(chǎn)上存在的他物權類型以及該類型的他物權所對應的當事人利益關系，如此方能使他物權人享有對抗第三人的效力。還要看到，既然他物權是絕對權，權利人得向任意第三人主張權利，則該權利必須具有適當?shù)男畔⑻峁C制，這就是公示制度?！拔餀嗟慕^對性與物權之目的相適應，物權的權利狀態(tài)及其變動，對任何人而言均應清楚可見。非常明顯，債的關系僅涉及當事人雙方，產(chǎn)生基于知情的請求權，因為它不對當事人發(fā)生效力，本質(zhì)上也不涉及當事人利益，故而不需要對外表現(xiàn)。與此相反，物權應受任何人尊重，須能為第三人所知悉。故而，物權法中有公示原則或者得知悉原則。故此，動產(chǎn)的占有，土地及土地上權利的公開登記，即土地登記，使得物權輕易為人所知悉?！?2
法律對物權變動的效果的產(chǎn)生，并不僅僅滿足于當事人單純的法律行為上的意思表示，而必須要滿足一定的公示要件，假如比較他物權的設定與所有權的取得，可以看出他物權設定在公示方法上更為嚴格。盡管在法律上，所有權的取得方法原則上應當法定，任何所有權的取得必須要符合法律的方式，但這并不意味著任何所有權的取得都必須完成一定的公示方法。有人認為物權應當公示就意味著對于自己打造的家具、制造的陶器都必須公開讓別人知道，這事實上是毫無必要的，因為所有權完全可以通過各種事實行為取得，而不需要公示。所謂物權應當公示，主要是指所有權的變動以及他物權的設定等事實應向社會公開，使第三人知道，而并不要求所有權的取得都要公示。即使就不動產(chǎn)所有權變動而言，由于目前我國仍強調(diào)對權利人的保護，因此在一些不動產(chǎn)所有權變動雖未登記的情況下，法律也給予受讓人以保護。例如，在商品房買賣合同已經(jīng)履行完畢且買受人實際占有了該商品房時，即便未及時辦理所有權移轉(zhuǎn)登記，買受人依然對該商品房享有具有物權效力的權利。13有些學者將此種權利稱為事實物權。14
在采取公示要件主義的情況下，假如當事人之間僅就物權的變動達成合意，而沒有完成公示要件，當事人之間在性質(zhì)上仍然只是一種債的關系，并沒有形成物權關系，不能產(chǎn)生物權變動的效果。
在他物權設定過程中，公示方法的選擇取決于權利的客體，在他物權設定中應當針對不同的客體選擇不同的公示方法。下面討論三種不同的情況：
1動產(chǎn)他物權設定的公示方法
假如他物權的客體為動產(chǎn)，那么原則上應當采取交付的方式，但對于某些非凡的動產(chǎn)物權也可以采取登記的方式，如民用航空器抵押權、船舶抵押權等。15就動產(chǎn)的公示而言，之所以公示的方法原則上采用交付的方式，理由在于：在大工業(yè)生產(chǎn)的背景下，動產(chǎn)均為批量生產(chǎn)的產(chǎn)品，因而不具有典型的或者獨一無二的特征，此動產(chǎn)與彼動產(chǎn)很難區(qū)分，在交易中也可以相互替代，這就決定了以登記作為動產(chǎn)物權的公示方法在實踐中存在較大的困難。不過需要注重的是，隨著間接占有等觀念交付方式的出現(xiàn)，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考慮到他物權設定對公示的強烈要求，因此以交付作為公示只能以實際占有的移轉(zhuǎn)作為公示的要件，而不能將占有改定等非直接占有移轉(zhuǎn)的交付方式運用于他物權的設定當中。例如，在動產(chǎn)質(zhì)權的設定中不能采取占有改定的方式，因為此種方式一則導致質(zhì)權人喪失了實際占有的權能，二則將對交易安全構成威脅。16所以最高人民法院的《擔保法解釋》第88條規(guī)定：“出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)的，該行為無效?！痹偃?，雖然理論上動產(chǎn)質(zhì)權的設定也可以采取指示交付的方式，但由于這樣可能會出現(xiàn)將來質(zhì)權人無法請求返還該質(zhì)物的情形，因此實踐中以這種方式設定動產(chǎn)質(zhì)權的情形極為少見。17這就是說，在他物權的設定中經(jīng)常需要的是現(xiàn)實交付，因為只有在現(xiàn)實交付之后才能形成權利繼受人的實際占有，并形成一種新的權利外觀。18所以，假如沒有實際占有，也就沒有完成權利的全部公示。
2不動產(chǎn)他物權設定的公示方法
不動產(chǎn)物權變動的公示方法原則上采取登記方式。如前所述，就所有權的取得而言，未必都要采取登記的方式，而就不動產(chǎn)他物權設定而言，一般應當采用登記方式，例如土地使用權設定應當采取登記的方法。假如沒有登記，當事人之間只能夠產(chǎn)生債權的效力。
需要指出的是，在確定我國物權法上不動產(chǎn)他物權設立的公示方法時，應當考慮我國城鄉(xiāng)二元結構的背景。由于中國農(nóng)村仍然是一種社會學意義上的熟人社會，彼此對對方的不動產(chǎn)狀況較為了解，采用登記作為公示方法的必要性相對較低，尤其是登記的成本過高，對于農(nóng)民而言仍然是一種不小的負擔，所以在相當長的時間內(nèi)，對于農(nóng)村土地以及土地之上的一些物權（如土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權）的設定和移轉(zhuǎn)，不需強制性要求必須采用登記的方法。當然從長遠來看，隨著農(nóng)村市場化程度的提高，承包經(jīng)營權和宅基地使用權也會進入市場流通，此時物權將會發(fā)生變動，就有必要規(guī)定登記作為公示方法，以加強對交易安全的保護。這就形成一個兩難的狀況，一方面城鄉(xiāng)二元結構的背景決定了我們難以對土地承包經(jīng)營權等他物權的設定進行登記，另一方面又要答應和放松對這些權利進入市場的限制，如何協(xié)調(diào)這二者之間的關系，是我國物權立法必須要解決的一個難題。我認為，物權法可以不必強行要求當事人設定承包經(jīng)營權等他物權必須采取登記的方式，但應當鼓勵當事人在交易承包經(jīng)營權時，自愿采取登記等公示方法，尤其是可以考慮登記對抗說，賦予受讓人一種對抗轉(zhuǎn)讓人的物權，從而保持財產(chǎn)關系的穩(wěn)定性。在今后條件成熟的情況下，可以逐步從登記對抗主義過渡到登記要件主義，使我國不動產(chǎn)物權變動模式在登記要件主義的原則下達成統(tǒng)一。19
除我國農(nóng)村現(xiàn)實生活的非凡性以外，應當在不動產(chǎn)他物權設定中采取嚴格的登記方式。這就是說，不動產(chǎn)他物權的設定原則上都應當采取登記的公示方法，否則不能夠取得物權的效力。例如，關于地役權是否需要登記以及登記的效力問題，學者之間存在不同的看法，物權法草案則規(guī)定采取登記對抗主義。20我認為，地役權的設定與農(nóng)村不動產(chǎn)的市場化以及城鄉(xiāng)差別等問題不存在本質(zhì)的聯(lián)系，且城市和農(nóng)村都有設定地役權的需要，因此，不能簡單地以在農(nóng)村設定他物權具有非凡性而否定登記的必要性。地役權作為一種典型的他物權，只能在不動產(chǎn)上發(fā)生，假如不采取登記的方法，不能使第三人知悉土地上的負擔，將導致交易秩序的混亂。雖然地役權大多在農(nóng)村發(fā)生，且主要在供役地和需役地之間，許多情況下不涉及第三人，但是，考慮到在城市由于不動產(chǎn)利用效率的提高以及對不動產(chǎn)權利行使的限制，也有設定地役權的必要，尤其是城市中的地役權跨越地域廣大，如鋪設管線等，突破了不動產(chǎn)“相鄰”的條件限制，假如采取登記對抗主義，當事人就不會積極辦理登記，從而使得地役權的效力弱化。因此，地役權的設定采取登記要件主義，21有利于區(qū)分地役權和一般的債權并能夠真正產(chǎn)生對抗第三人的效力。至于登記要件主義是否導致對權利人的保護不足，我認為，即使合同雙方?jīng)]有辦理登記，也不妨害在當事人之間發(fā)生債權的效力，而依照登記對抗主義給予當事人一個不能對抗第三人的地役權是沒有必要的。
3權利他物權設定的公示方法
以權利為客體而設定他物權，比較非凡。對于權利質(zhì)權的設定，大多數(shù)國家均要求除了設定合意之外，還需履行對債務人的通知義務。德國法上是通過將權利設立合意和登記相結合的方法來設立，如在債權上設定權利質(zhì)權，22從而一方面明確設定權利他物權的原因關系，另一方面保護交易安全。根據(jù)我國擔保法的規(guī)定，權利物權的公示方法是多樣的，有交付權利憑證、登記、背書等多種方式。我們認為，考慮到權利作為客體的非凡性，只有采取類型化的方法，根據(jù)不同權利的特點來確定公示的方法。
公示方法是他物權設定的要件之一。按照物權法定和物權公示原則，公示方法屬于物權法的范疇，是否完成公示，原則上不應當影響到交易本身，而只是影響到物權的設立和移轉(zhuǎn)。就大陸法系關于公示效力的規(guī)定而言，無論是采取意思主義還是形式主義，無論是采用登記要件說還是登記對抗說，都要求將公示本身與合同的效力區(qū)分開。易言之，無論是否辦理登記，都不應當影響合同本身的效力，只不過影響到物權變動的效力而已。長期以來，我國立法和司法部門對物權變動產(chǎn)生了一種錯誤的觀念與做法，即為了強調(diào)登記的效力，而將登記與設定和移轉(zhuǎn)物權的合同本身的效力聯(lián)系在一起，未經(jīng)登記不僅導致物權不能發(fā)生變動，而且將導致合同本身不能生效。23例如，擔保法第41條規(guī)定，當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。據(jù)此，未辦理登記手續(xù)將導致抵押合同無效。此種做法明顯混淆了合同的效力與物權變動的效力。事實上，公示本身是以合意的有效存在為出發(fā)點的，其指向的目標是物權變動，但其本身不能決定合同的效力，在我國物權立法中應當嚴格區(qū)分公示的效力與合同的效力。二者的相互關系如下：首先，公示是以合意為前提的，合同規(guī)定了物權變動的意思，但這種意思必須通過公示的方法對外披露出來，才能最終完成物權變動的后果。而物權變動的公示又必須以合同所規(guī)定的物權變動的內(nèi)容為依據(jù)。一方面，在基于法律行為發(fā)生的物權變動的公示中，沒有合意的公示是不能發(fā)生物權移轉(zhuǎn)的效果的。例如，當事人一方向另一方交付某種財產(chǎn)，假如雙方之間并不存在著合同關系，債務本身并不存在，則此種交付不過是一種錯誤的交付，不能形成物權移轉(zhuǎn)的效果。另一方面，從原則上說，當事人的合意也不能直接產(chǎn)生物權變動的后果，即使物權變動只是在當事人之間發(fā)生的，不涉及到第三人，不能認為單純的當事人意思可以直接產(chǎn)生物權移轉(zhuǎn)的效果。24其次，公示方法的采用也可以體現(xiàn)他物權設定合同的內(nèi)容。例如，抵押登記的內(nèi)容與抵押合同關于抵押期限、被擔保的債權數(shù)額、抵押物的范圍應當是大體一致的。因此公示的內(nèi)容在大多數(shù)情況下是與合同對于物權內(nèi)容、類型的約定相一致的，合同約定的內(nèi)容乃是公示的基礎。第三，合同的約定內(nèi)容通過公示的形式獲得了物權效力，從而
具有對抗不特定第三人的對世性。
當然，在實踐中有可能出現(xiàn)合同約定和公示內(nèi)容相背離的情況，例如，抵押登記的期限與抵押合同約定的期限不一致，或者登記的擔保的債權范圍與抵押合同約定的債權擔保范圍不一致，此時，公示的公信力就有可能發(fā)生作用。這就是說，假如公示的內(nèi)容與合同的約定不一致，那么，第三人只能信賴公示的內(nèi)容，而不能信賴合同的內(nèi)容。因為只有公示的內(nèi)容才是公開的信息，第三人可以查閱，而合同本身不具有公開性，第三人不可能知道合同的內(nèi)容。因而，對于第三人對公示的信賴、基于因公示而產(chǎn)生的公信力應當予以保護。不過，在確認其公信力的前提下，假如不影響第三人的利益，也可以答應當事人基于合同的約定而要求重新辦理變更登記。
四、設立他物權應采的模式：登記要件主義
關于物權變動模式，在大陸法系國家歷來存在著意思主義和形式主義之分。意思主義的物權變動模式僅憑當事人的債權意思即可產(chǎn)生物權變動的法律后果，在此之外無需其他任何要件。25在意思主義物權變動模式的基礎上，產(chǎn)生了登記對抗主義，認為物權變動僅以當事人的意思表示一致而發(fā)生，登記僅為對抗要件，換言之，假如不進行登記，已經(jīng)變動的物權不具備完全的對世效力，只能夠在當事人之間產(chǎn)生物權變動的后果，但無法對抗第三人。26形式主義的物權變動模式是指，物權變動除了當事人的意思表示之外，還需要一定的形式。也就是說，要發(fā)生物權變動，除了要求當事人之間應當具有債權合意之外，還需要履行登記或交付的法定形式。27就不動產(chǎn)物權變動來說，必須要采取登記作為物權變動的公示方法。假如未履行法定的物權變動要件，只能夠在當事人之間產(chǎn)生債權效果，而無法產(chǎn)生物權變動效果。這兩種模式可以說各有利弊。
我國立法和司法實踐究竟采取了何種立法體例，對此學理不無爭議。從現(xiàn)行立法來看，主要采取要件主義作為一般原則，例如土地治理法第12條規(guī)定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續(xù)。28在我國物權法制訂過程中，對于物權法究竟應采納何種物權變動模式，學者間發(fā)生了激烈的爭論。有學者認為，我國實際采取了登記要件主義，即債權形式主義；29也有學者認為我國實際上采取的是登記對抗主義，即意思主義。30從物權法草案的規(guī)定來看，根據(jù)草案第9條的規(guī)定，在不動產(chǎn)物權的變動模式上原則上采取登記要件主義，但針對土地承包經(jīng)營權、地役權等規(guī)定了登記對抗主義。這種模式是考慮到我國的城鄉(xiāng)二元結構社會背景而做出的選擇。然而，我認為，就不動產(chǎn)物權的變動模式而言，對于所有權的變動模式與他物權的設定模式不加區(qū)別，也并不完全妥當。這并不是說要就所有權的變動與他物權的設定設計兩套完全不同的模式，但是一定要考慮到其間的不同之處，并根據(jù)其不同的特點選擇科學的不動產(chǎn)物權變動模式。
就不動產(chǎn)所有權的變動而言，不必要采取完全的登記要件主義?？紤]到實踐中大量的房屋都沒有辦理房屋登記手續(xù)而辦理了轉(zhuǎn)讓，假如固守登記要件主義，完全否認轉(zhuǎn)讓的效力，很可能出現(xiàn)在買受人受讓房屋很長一段時間以后，出讓人因房屋價格變動而惡意違約，要求收回房屋的情形，這就會使得長期形成的財產(chǎn)秩序受到?jīng)_擊。所以，有必要在法律上對此種轉(zhuǎn)讓的效力也予以承認，即使沒有辦理登記，這種轉(zhuǎn)讓也應當認為是合法的。對于是否發(fā)生物權變動的問題，可以根據(jù)城鄉(xiāng)的差異而分別考慮。一方面，對于城市的房屋而言，原則上未登記不發(fā)生物權變動的效果，但受讓人因交付而取得的占有權仍然應當受到保護。此種占有權雖然不是物權，但仍然應當具有對抗轉(zhuǎn)讓人和第三人的效力。此種效力并非完全來源于債權，也來源于合法占有權。另一方面，農(nóng)村房屋的轉(zhuǎn)讓則可以考慮適用登記對抗主義。只要在房屋買賣合同成立之后，出賣人向買受人交付了房屋，就應當答應買受人享有一種對抗第三人的權利。
就不動產(chǎn)他物權的設定而言，則應當原則上采取登記要件主義，只是在例外情況下采取登記對抗主義。法律為了強制當事人辦理登記，將登記作為一種強行性的規(guī)范確立下來，假如當事人之間就他物權的設定只是達成了合意，而并沒有完成一定的公示要件，當事人只是設定了債權，而并沒有設定他物權，也就不能產(chǎn)生他物權設定的效力。所以，在我國當前的物權立法中，就他物權的設定原則上采取登記要件主義，但考慮農(nóng)村的非凡情況，可以作出適當?shù)睦庖?guī)定。對不動產(chǎn)他物權的設定原則上采用登記要件主義，這主要是基于以下考慮：
1有助于維護交易安全和信用?！靶问街髁x立法例，以登記交付為物權變動之生效要件，不僅有保障交易安全之優(yōu)點，且使當事人間就物權關系之存在與否以及變動之時期明確化，此項當事人間之內(nèi)部關系與對第三人之外部關系亦完全一致?！?1就他物權的設定而言，因為他物權是在他人的物上設立的權利，而不是在自己的物上設定的權利，其設定直接關系到第三人的利益以及經(jīng)濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權設立中的重要地位，顯得尤其必要。假如沒有登記，就很輕易產(chǎn)生占有人就是權利人的外觀，無法向第三人展示權利上的負擔以及權利的實際狀況。只有通過登記才能知曉其享有何種權利，才能對交易安全進行周密的保護。而他物權的設定直接關系到第三人的利益以及經(jīng)濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權設立中的重要地位，顯得尤其必要。假如采取登記對抗說，登記成為一種任意性的規(guī)范，則當事人就有可能因為不愿意承擔登記的成本而不辦理登記，這就使得他物權的設定不能公開透明，物權的財產(chǎn)關系因而處于紊亂的狀況。
2有利于明晰產(chǎn)權，提高對不動產(chǎn)的利用效率。登記要件主義最大的優(yōu)點就在于使物權關系變得明晰、透明、公開，防止出現(xiàn)產(chǎn)權權屬爭議。而登記對抗主義正如有學者所指出的，一方面認可不通過公示方法的采用就可以發(fā)生法律變動的效果，另一方面，交易關系的第三人又可以在采用登記方法以后，以前手未經(jīng)登記為由主張物權變動無效，就會導致產(chǎn)權關系不明確。32此外，由于我國物權法將規(guī)定一些新型的他物權，如地役權、居住權等，這些權利類型在現(xiàn)在的實踐中還極少發(fā)生，隨著物權法的頒布，它們將逐步增多，因此有必要在其涌現(xiàn)之前就明確此種權利的狀態(tài)，以此保證他物權的設定和流轉(zhuǎn)。所以，從制度設定一開始起，就應當規(guī)定登記要件主義與之配套，否則無助于產(chǎn)權的明晰和交易安全。還要看到，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，對不動產(chǎn)的利用效率提高，在同一不動產(chǎn)上設定的他物權出現(xiàn)多樣化的趨勢，例如一塊土地，可以在其上設定地上權、地役權、空間利用權、礦藏資源開發(fā)權、地下空間使用權，并且土地使用權也可以按期限分割，分別設定十年和十年之后的土地使用權等。他物權形態(tài)復雜性是物權法發(fā)展的必然趨勢，這同樣對明晰產(chǎn)權提出了更高的要求，以減少因他物權復雜性和多樣性所產(chǎn)生的糾紛。這些都要求采納登記要件主義，向人們提供一種登記的激勵機制。33
3有利于保護所有人的利益。強化登記在他物權設立中的地位，也是界分他物權和自物權的一種重要方式。只有通過對權利內(nèi)容的登記，才可以使第三人知悉權利的實際內(nèi)容是對他人之物享有的權利，還是對自己所有之物實際享有的權利。這樣，不僅僅宣示出他物權人，同時也宣示出不動產(chǎn)所有人，從而防止他物權人惡意處分所有人的財產(chǎn)。目前，就我國實踐而言，只對極少數(shù)不動產(chǎn)他物權，如有關土地使用權的設定采取了登記要件主義，而對于其他他物權的設定并沒有嚴格地規(guī)定公示的方法，這與我國物權法不完善、登記制度不健全有很大的關系。在物權法確認了完整的他物權體系之后，應當相應地規(guī)定登記要件主義，要求他物權的設定必須采取登記方法。34當然，對他物權的設定采取登記要件主義只是一般原則，并不妨礙法律對現(xiàn)實中的一些非凡情況做出例外規(guī)定，例如根據(jù)現(xiàn)行的立法和實踐做法，對于土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權并不嚴格要求辦理登記，在此情況下也可以成立他物權。35我認為，這在很大程度上是農(nóng)村不動產(chǎn)市場商品化程度較低、流轉(zhuǎn)性不強造成的。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，法律會不斷承認土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權的可流通性，以后在條件成熟時，不妨逐步推行登記要件主義。
注釋：
[1]參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第2頁；溫世揚等：《物權法通論》，人民法院出版社2005年版，第95頁。
[2]參見劉保玉：《物權體系論》，人民法院出版社2004年版，第82頁。
[3]參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第77條。我國物權法理論界認為，在所有權與其他物權混同而其他物權的存續(xù)與所有權人或第三人有法律上的利益時，其他物權可以例外地不因混同而消滅，從而發(fā)生所有權人在自己的物上享有他物權的情況。參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社1997年版，第99頁。
[4]依德國民法之規(guī)定，所有人抵押權可區(qū)分為原始（原有）所有人抵押權與后發(fā)（后有）所有人抵押權。原始所有人抵押權是指抵押物的所有人為自己設定抵押權，或者為并不成立的債權設定抵押權。后發(fā)所有人抵押權是指抵押權有效成立之后，因抵押權與所有權發(fā)生混同或者因抵押權實現(xiàn)之外的事由使得抵押權擔保的債權消滅后，抵押權并不消滅而歸屬于所有人的情形。參見前引2，劉保玉書，第82頁。此外，德國法中也承認需役地與供役地同屬于一人時，亦可設定地役權。參見[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第723頁。
[5]參見前引1，王軼書，第2頁。
[6]例如，根據(jù)我國物權法草案，土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權并不要求必須采取登記的方式。
[7]參見物權法草案第27、29、30、31條。
[8]除非法律有非凡規(guī)定（如取得時效、善意取得、法定他物權等），否則他物權在設定和變動時都必須依靠于當事人的合意確定他物權的范圍和內(nèi)容，采取合意加登記的模式。
[9]參見擔保法第39、46條。
[10]參見漁業(yè)法（2004年修訂）第6、7、11、13、43條。
[11]前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第62頁。
[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.
[13]參見《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（2002年6月11日由最高人民法院審判委員會第1225次會議通過：法釋〔2002〕16號）。
[14]孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，第57頁以下。
[15]參見前引1，溫世揚等書，第153頁。
[16]參見郭明瑞：《擔保法原理與實務》，中國方正出版社1995年版，第247頁。
[17]姚瑞光：《民法物權論》，第284頁。
[18]參見陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第86頁。
[19]我國物權法草案第9條規(guī)定，不動產(chǎn)物權原則上采取登記要件主義，但同時規(guī)定了幾種例外。
[20]參見物權法草案第168條。
[21]但在德國區(qū)分供役地和需役地的登記，對于需役地的登記要求并不嚴格，因為需役地使用人或者所有權人僅僅享有權利而無負擔。參見前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第722頁。
[22]參見德國民法典第1154條第3項，第873條。
[23]參見前引1，溫世揚等書，第152頁。
[24]例如，我國物權法草案規(guī)定動產(chǎn)抵押采取登記對抗主義，是否辦理登記由當事人自由選擇。
[25]參見前引1，王軼書，第18頁。
[26]肖厚國：《物權變動研究》，中國社會科學院研究生院2000屆博士論文，第125頁。
[27]參見前引1，王軼書，第31頁。
[28]司法實踐的傾向是采取登記對抗主義，如《最高人民法院關于擔保法的司法解釋》第49、59條明確規(guī)定了登記對抗主義。
[29]參見前引1，王軼書，第18頁。
[30]參見武欽殿：《論交付和登記在我國房屋所有權移轉(zhuǎn)中的地位》，《法律適用》2004年第2期。
[31]謝在全：《民法物權論》上冊，臺灣三民書局2003年版，第94頁。
[32]參見前引1，王軼書，第45頁。
[33]參見前引26，肖厚國文，第9頁。
本文作者：項定宜王麗華作者單位：東北林業(yè)大學
研究型教學方法的改革
傳統(tǒng)的法學教學是以教師講授為主的單向教學模式，學生的自主性受到很大限制。19世紀初，德國的教育學家洪堡以新人文主義思想為指導創(chuàng)辦了柏林大學，提出了“教學與科研相統(tǒng)一”的觀點。［1］研究型教學模式是相對于以單向知識傳授為主的教學模式提出的，是指教師以課程內(nèi)容和學生的學識積累為基礎，引導學生創(chuàng)造性地運用知識和能力，自主地觀察問題、提出問題、分析問題和解決問題，在研討中積累知識、培養(yǎng)能力和鍛煉思維的新型教學模式。在“物權法”教學過程中，通過采取研究型教學方法，學生的思維能力、研究創(chuàng)新能力顯著提高。筆者將“物權法”的課程講授分為兩部分:物權法理論部分、具體物權部分(包括所有權、用益物權、擔保物權和占有)。其中，第一部分以教師講授為主，主要講解物權的基本理論知識(包括物權的概念、特征、客體、效力等知識)、物權法的調(diào)整對象、性質(zhì)、特征、基本原則等理論知識，講解過程中將物權法理論與大二第一學期已經(jīng)開設的民法總論、債法理論、侵權責任法、合同法理論聯(lián)系起來，使學生明白物權法是民法的組成部分，民法基本理論適用于物權法的學習。同時，依據(jù)我國新頒布的《物權法》法條，使學生理解《物權法》法條第一編的內(nèi)容。第二部分，即所有權、用益物權、擔保物權、占有部分，則以教師講授為指導，學生自學和講臺授課為主體，充分發(fā)揮學生的主動性。［2］每一章節(jié)的第一節(jié)課，由教師講解這一部分內(nèi)容的框架和涉及的基本理論，提示學生掌握重點和難點。課后學生通過閱讀教材、查找資料、解讀法條、分析案例自學，并按照教師提示的框架、重點、難點準備講稿。第二節(jié)課則由學生上講臺講課，學生結合教材、法條、案例進行講解，并可以與其他同學組織討論。第三節(jié)課則由老師進行點評總結，對學生講解不清楚的地方進行分析，對講解不完善的地方進行補充和擴展。通過學生講課的這種教學方法，能充分調(diào)動其學習積極性，變被動為主動，增強了學生分析教材和解讀法條的能力，這有利于教學相長、教學與科研相促進，實現(xiàn)研究型教學模式。這種方法還加強了學生與教師的溝通，教師在這種交互的教學模式下，能及時發(fā)現(xiàn)學生對知識點的理解程度和掌握程度，以便更有針對性地對難點進行分析和講解。
案例教學方法的運用
傳統(tǒng)的“民法”教學以教師的講授為主，學生被動地接受理論知識，并機械地記憶基本原理和法條以應付考試。這種模式使得學生不能積極、主動地掌握基本理論，無法靈活運用理論知識解決實際案件。民法是應用性學科，其生命力在于實踐。物權法作為民法的組成部分，同樣需要在實踐中學習。在物權法教學過程中，積極引進案例教學方法對學生掌握基本理論知識、提高法條理解和運用能力大有裨益。而這正是法學教育的根本目標。由于筆者所在高校專設了“民事案例分析”課程，故在物權法教學過程中，囿于學時的限制，案例教學只是輔助教學方法。在物權法教學過程中，筆者在各編的理論講解和學生的課堂討論結束后，集中安排一次案例教學課，分別在總則編、所有權編、用益物權編、擔保物權編、占有編后安排，共五節(jié)案例課。具體實施時，分為如下幾個步驟。第一，教師編纂案例并設置分析角度。教師在查找案例時，應選擇難易程度適當、能集中體現(xiàn)本編教學內(nèi)容的典型案例，回避一些法律關系過于復雜或者主要體現(xiàn)程序法內(nèi)容的案例，對于司法實踐中真實發(fā)生的案例進行一些情節(jié)上的增減，對一些案例教材上或者司法考試真題中出現(xiàn)的虛擬案例進行適當?shù)耐晟?。同時，對精心選擇的案例聯(lián)系本編的理論知識設置分析和思考的角度，通過問答題的方式體現(xiàn)該案例考察的知識點和法條依據(jù)。第二，學生和教師課前準備。案例課之前將需要討論的案例提前發(fā)給學生，學生在課后查找資料，不占用課堂時間，學生需要分析案件所體現(xiàn)的法律關系，分析爭議焦點并提出個人觀點，要求學生案例課結束后提交分析過程。教師在這個過程需要對討論中可能出現(xiàn)的分歧心中有數(shù)，對不同觀點要從容應對，避免課堂討論失控。第三，課堂討論。教師在這個階段應當將時間讓位于學生，同時要充分掌控討論的局面，引導學生分析爭議焦點。在討論過程中，學生發(fā)現(xiàn)會有不同觀點，教師要引導學生推理和歸納，適時地進行點撥。第四，教師點評與總結。對案例本身，沒有爭議、有確定結論的案件應當做總結，并對討論中同學們遺漏的地方進行補充;如果案件本身爭議很大，有幾種不同的觀點時，應對每種觀點的理論依據(jù)和立法依據(jù)進行分析總結，使學生理解司法實踐中可能存在不同的判決，并啟發(fā)學生思考該案件所反映的立法漏洞及不足，或者司法適用中存在的問題。［3］案例分析課，首先有助于提高學生的學習積極性、主動性，提高學生靈活運用理論知識、解讀和運用法條的綜合能力;其次，能使教師發(fā)現(xiàn)不同學生掌握理論知識的程度，課堂討論表現(xiàn)是平時成績的主要依據(jù)，以完善教學考核體系;最后，在案例教學中，學生通過積極地思考和討論，能增強學生發(fā)現(xiàn)立法及司法實踐中存在的問題，為大四畢業(yè)論文選題做準備，筆者發(fā)現(xiàn)有些學生以在物權法案例討論中發(fā)現(xiàn)的問題作為畢業(yè)論文的選題，該選題就具有較強的理論價值和實踐意義，避免畢業(yè)論文選題的盲目與被動。
[論文摘要]作為民法重要組成部分的物權擊，如何構造良好的市場交易秩序確保財產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中形成良性循環(huán)便成為擺在物權法面前的現(xiàn)實問題。本文就物權法物權變動中第三方地保護問題進行了探討，供參考。|
物權是指人對物進行管領支配并排除他人干涉的權利。物權法即調(diào)整人對物的歸屬和利用而產(chǎn)生的法律規(guī)范的總稱。一般認為，物權法屬于強行法的范疇。在廣泛的商品交換中，從事交換的雙方往往并不知道對方財產(chǎn)的來源是否合法以及對方是否對財產(chǎn)具有合法的處分權。為了確保交易的安全，倘若要求受讓人必須對對方財產(chǎn)的合法性以及出賣的處分權利逐一調(diào)查，這無疑會大大地增加大市場交易的成本，影響交易的快捷。商品交換關系內(nèi)在地包含著民法物權的變動過程。作為民法重要組成部分的物權法，如何構造良好的市場交易秩序確保財產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中形成良性循環(huán)便成為擺在物權法面前的現(xiàn)實問題。我國就物權變動中第三方地保護問題，理論界在善意取得制度、物權行為無因性、公示公信原則等制度的優(yōu)劣選擇上可謂大相徑庭：
1以善意取得制度代替物權行為的無因性理論。主張該理論的學者認為，物權行為無因性理論之重要功能在于保護交易安全。在德國普通法時代，因不承認善意取得制度，此項理論是有必要的，但《德國民法典》對于善意取得設有明文，足以維護交易安全，就此點而言，物權行為無因性之理論，可謂已失其存在之依據(jù)。
2公示公信原則代替物權行為的無因性理論。主張該理論的學者認為，抽象物權行為理論是以區(qū)分物權變動當事人內(nèi)部的物權與債權關系，進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三方，而公示公信原則卻從物權變動當事人內(nèi)部法律關系入手，直接保護第三方對公示的信賴利益，并不改變物權變動當事人內(nèi)部法律關系的性質(zhì)，因而，更具有合理性。因此在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，應以公示公信原則為基本原則構建物權變動理論。揚棄物權行為的無因性原則。
3物權行為的無因性理論。物權行為無因性原則為物權理論的核心內(nèi)容。第三方作為物權的取得人，其取得的物權不受其前手交易的瑕疵的影響，直接受法律保護。無因性原則根據(jù)物權公示原則首先建立第三方保護的客觀標準，以此為基礎建立符合公示原則的權力正確性推定規(guī)則，然后根據(jù)這一規(guī)則來確定第三方的善意與否，并通過對第三方的保護。
一、關于善意取得制度的探討
當前，民法是“將經(jīng)濟關系直接翻譯為法律規(guī)則”，因而民法也勢必要圍繞著市場交易的安全、公平和效率價值目標來構建，善意取得制度孕育而生?！吧埔馊〉谩崩碚摰谋举|(zhì)是依法賦予第三方一個針對原物權出讓人的抗辯權，使其在自己負有舉證責任的情況下保護自己的物權取得。該理論的積極作用在于它把第三方的主觀心態(tài)當作其權利的取得是否受保護的標準，從第三方的主觀方面解決了交易公正的問題。盡管善意取得制度有其存在的合理性。但其實際作用卻被不適當?shù)目浯罅恕Ｉ埔馊〉弥贫纫灾饔^善意為條件。決定對第三方的利益是否應予以保護，這符合人們的法律情感，同時這也正是這一制度的致命缺陷。
首先，判斷第三方主觀上是否是善意的客觀標準難以確立。善意取得制度以第三方的主觀善意為標準決定是否對其保護，在理論上似乎對保護第三方利益可謂入情入理，但在實務操作中，這些模糊的善意標準使負有舉證責任的第三方往往難以舉證。
其次，不動產(chǎn)物權變動不適用善意取得制度。在不動產(chǎn)物權的領域內(nèi)。因為建立了不動產(chǎn)登記制度，不動產(chǎn)登記薄具有對一切人公開的性質(zhì)，第三方已經(jīng)無法在不動產(chǎn)物權領域內(nèi)提出自己不知或不應知交易瑕疵的善意抗辯。再次，善意取得制度本身不周密。善意取得理論不能把依據(jù)法律行為發(fā)生的物權變動與事實行為發(fā)生的物權變動最終區(qū)分開來。善意取得的支持者常常設計的保護第三方的情形是：甲將一物出賣給乙，而乙又將其出賣給第三方丙。均已經(jīng)交付；在甲與乙之間的舍同有瑕疵，而甲提出撤銷合同并主張返還原物的情況下，第三方丙依善意取得所取得的所有權(或者其他物權)受到保護，而不受甲的追奪。善意取得對丙的保護的缺陷恰恰就發(fā)生在其保護的理論基礎上：丙此時取得物權的法律基礎是事實行為而不是法律行為。
如依此說，丙與乙之間的法律關系自然中斷。這樣就在法律上剝奪了丙在其與乙之間的法律關系有瑕疵的撤銷請求權。并且。由于乙不是物的真正所有人。其不會承擔物的瑕疵擔保責任。因為，丙此時的權利取得是事實行為取得而不是法律行為取得，而事實行為是不能撤銷的。
二、對公示公信原則的分析
(一)關于物權變動的公示
物權變動的公示原則，包括物權的產(chǎn)生、變更、消滅應當或者必須以一定的可以從外部查知的方式表現(xiàn)出來。不動產(chǎn)物權以登記為公示。動產(chǎn)物權以交付為公示。盡管從表面上看，公示是約束當事人之間的關系。其實從最終意義上說，公示手段主要是為了維護交易安全，保護善意第三方的利益。如果僅僅是為了雙方當事人之間的利益，法律根本沒必要設立登記或交付制度，因為雙方當事人之問的約定足以明確雙方的權利、義務關系。不經(jīng)登記或交付只是依當事人之間的意思表示就發(fā)生物權變動的效力，反而更有利于交易的便捷。由于各國法律傳統(tǒng)等方面的差異，導致了公示要求與公示效力結合方式上的不同。
(二)公示的公信力問題
物權變動必需公示，堅持形式主義立法模式的國家無不認為公示是物權變動的必要條件。但當公示權利狀態(tài)與真實的權利狀態(tài)不一致時，如何平衡真正權利人和依賴公示的第三方之間的利益同樣是物權變動中的又一敏感話題。公示的公信力是指對于信賴虛假公示而為物權變動的主體，將公示的權利關系按形式權利關系處理，使形式與真實的權利關系相分離，并發(fā)生獨立的法律效力。公示的公信力是以權利的正確性推定為前提的。對于不動產(chǎn)，只要有登記存在，那么法律就推定登記的權利狀態(tài)存在；對于動產(chǎn)，只要行使權利的人為該物的占有者，就推定該占有者行使權利為合法。公示的公信力重在保護第三方，真正的權利人即使能夠舉出證據(jù)證明公示瑕疵確實存在，而且自己對于公示的瑕疵并無過錯，對公示的公信力仍不產(chǎn)生影響，第三方仍可藉公示的正確性推定和自己對于公示的瑕疵不知情而獲得保護。
三、物權無因性的理論分析
我們討論物權行為的無因性問題有個研究角度界定的問題，僅有買方、賣方的單手交易不應考慮“無因性”問題。與善意取得制度一樣，“無因性”問題是針對交易中有“第三方”情況的應從“第三方”的角度探討“無因性”問題。所謂無因性原則，即第三方作為物權取得人，其所取得的物權不受其前手交易瑕疵的影響，直接受法律保護的原則。物權行為無因性理論為物權與債權的最終區(qū)分奠定了理論基礎，也最終解釋了不動產(chǎn)物權公示的“公信力”。使得第三方得以放心地對公示物權進行交易。通過比較無因性為前提和有因性為前提下各方當事人的利益狀態(tài)，證明“無因性”更為科學、更有利于物的流轉(zhuǎn)、更符合交易各方的意思。物權行為無因性理論使買賣雙方的利益均衡，體現(xiàn)了民事主體“平等”的原則；維護了物權的公示公信力。保護了第三方的利益，促進了物的流轉(zhuǎn)和利用。物權行為無因性理論是科學的、合理的維護了公平和發(fā)展。
為推進林業(yè)市場機制建設和林業(yè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展開創(chuàng)有利局面
2007年肥西縣開始開展林業(yè)產(chǎn)權制度的改革，截至2008年底，肥西縣因林權流轉(zhuǎn)變更集體林權30起，流轉(zhuǎn)集體林權面積490.4hm2，待流轉(zhuǎn)的有近666.67hm2。隨著林權流轉(zhuǎn)步伐的加快，大量民間資本涌向林業(yè)產(chǎn)業(yè)，投入資金逾3000萬元，改變了過去一直是政府辦林業(yè)的傳統(tǒng)局面，打破了傳統(tǒng)的集體林權所有權結構，大幅提高了林地利用率，給林業(yè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展注入了無限的生機和活力，困擾肥西縣林業(yè)發(fā)展多年的銘傳鄉(xiāng)荒山基本消滅。
為切實保護廣大山區(qū)農(nóng)民的基本利益奠定堅實基礎
充分地對廣大的山區(qū)農(nóng)民所擁有的私有財產(chǎn)尤其是新增的財產(chǎn)進行保護，其可以對林農(nóng)私有財產(chǎn)的保有狀況進行改善，對林農(nóng)進行林業(yè)生產(chǎn)的積極性和主動性產(chǎn)生了較大的提高。物權法設定了相關的法律，對公民的私有財產(chǎn)進行相應的保護，并設定了相關的法律責任，對嚴重違反公民私有財產(chǎn)的違法行為進行打擊，以最大限度地對廣大山區(qū)農(nóng)民的基本利益進行保護[4-6]。對加快社會主義新農(nóng)村建設的步伐、構建和諧社會意義重大。
1保護林地承包經(jīng)營權
《農(nóng)村土地承包法》頒布實施后，社會上對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的權利性質(zhì)一直存在較大的爭議。物權法對此進行了明確的界定，將其界定為用一類益物權，以對其基本的法律地位進行確定，以促進土地承包經(jīng)營人的物權更全面地得到保護。在農(nóng)村經(jīng)濟體制改革積累了大量的基本經(jīng)驗的基礎上進行集體林權制度的改革，即將林地的所有權與使用權進行分離，目前對此予以確認的方式為家庭聯(lián)產(chǎn)承包制。此種農(nóng)地使用關系主要以承包合同作為依據(jù)，受到法律的保護。
2完善農(nóng)村集體成員的決策權
對于集體所有權的權利性質(zhì)，物權法第1次進行了確定，其提出將“集體所有權”更新為“集體成員集體所有權”。對一些集體財產(chǎn)相關的事項處置進行規(guī)定，主要包括土地承包、調(diào)整及補償?shù)?，?guī)定其處置決定必須由集體成員進行。在制度上堵住了侵害農(nóng)民“成員”權力的行為，對進行集體林權制度的改革作用較為明顯，進而保護集體林權經(jīng)營模式轉(zhuǎn)變的成果。
3健全林地征收征用補償制度
物權法健全和完善了集體土地征收征用補償制度，詳細規(guī)定了征收征用土地的補償原則，強調(diào)對于土地的征收征用必須足額地進行補償。尤其要注意的是，物權法還規(guī)定了若對農(nóng)民使用的土地進行了征收，則必須補償農(nóng)民因此而產(chǎn)生的損害；國家對土地的征收應排除商業(yè)目的的征收形式。對于企業(yè)來說，為了取得商業(yè)用地，其必須與土地的使用權人進行談判簽約，且一定按照合同法的規(guī)定進行；對于侵犯農(nóng)民合法權益的行為，如強行攤派、任意撕毀承包合同等，物權法也有明確的救濟措施。這些都對農(nóng)民的合法權益的保護發(fā)揮著重要的作用。
2004年8月3日形成了《中華人民共和國物權法（草案）》（修改稿）。該稿中第一編第二章規(guī)定了“物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”，對不動產(chǎn)、動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓等物權變動行為及其過程作出了系統(tǒng)的規(guī)定。但是，這個草案中通篇沒有提到“公證”二字，而僅僅規(guī)定了“不動產(chǎn)登記”以及部分動產(chǎn)登記制度。這似乎說明，在物權變動中，登記是惟一的決定性環(huán)節(jié)，而公證似乎被物權法驅(qū)逐出去、完全不具有法律行為生效意義了。這樣的一種規(guī)定，不僅對公證法制的建設不利，而且也不符合我國國情及現(xiàn)實需要，同時和國際慣例、尤其是大陸法國家的通常做法和最新發(fā)展趨向也不相符合。因此，筆者認為，應當在物權法中充分重視公證制度的地位和功能。
一、公證應當成為不動產(chǎn)物權變動的必經(jīng)前置性程序
筆者認為，在我國物權立法中，應當將公證制度引入其中，作為物權變動過程中的一個重要環(huán)節(jié)對待，其理由主要是摘要：
（一）從物權變動模式看，我國采取的權利登記制和實質(zhì)審查制為公證制度的引入提供了制度性前提
物權變動模式主要是指不動產(chǎn)物權變動模式，從大陸法國家來看，物權變動模式主要有兩種摘要：一是意思主義的立法模式，二是形式主義的立法模式。從我國物權法的草案規(guī)定看，我國采用的物權變動立法模式基本上屬于形式主義的立法模式。我國物權法對于不動產(chǎn)物權變動模式的選擇具有兩個顯著特征摘要：一是采用登記生效制度，物權變動以登記為準；二是采用實質(zhì)審查制，在登記時由登記機構首先進行實質(zhì)審查，只有在實質(zhì)性審查過關后，登記機構才予以登記。姑且不論由哪個機關進行實質(zhì)性審查為較佳選擇的新問題，單就這兩個特征的內(nèi)容看，應當說，它們?yōu)楣C機關在物權變動中有所作為提供了可能或空間；假如我國物權法實行相反的原則，即假如實行契約登記制和形式審查制，尤其是只要實行了形式審查制，公證機關在物權變動中予以介入的可能性便不復存在。從這個意義上說，我國物權立法尚沒有從根本上或理論體系上否定公證機關介入物權變動過程的可能性，這是我們討論公證機關在不動產(chǎn)物權變動中發(fā)揮功能的前提條件。
（二）較之登記機關而言，由公證機關對物權變動的過程進行實質(zhì)審查，具有諸多優(yōu)勢和正面效應
既然對物權變動要進行實質(zhì)審查已經(jīng)確定，那么，是由登記機關行使其職能抑或由公證機關擔負其責任呢？從目前的情況來看，似乎只能在這兩種類型的機構中作出抉擇。抉擇的過程就是優(yōu)劣比較的過程，同時也是對將來發(fā)展趨向進行猜測和規(guī)劃的過程。比較的結果，筆者認為，由公證機關行使對物權變動的實質(zhì)審查權是最為適合的。理由具體是摘要：
其一，從機構改革來看，我國的登記機構都為行政機構，而行政機構的職能正處在改革和轉(zhuǎn)變之中。放棄對物權變動的實質(zhì)審查權，有利于轉(zhuǎn)變政府職能，強化其宏觀調(diào)控能力。和這種變化相映成趣的是，公證機關的性質(zhì)在迅速發(fā)生變化。公證法（草案）規(guī)定摘要：公證機構是依本法授權履行國家公證職能的公益性、非營利性的事業(yè)法人組織；公證機構依法自主開展業(yè)務，獨立承擔民事責任。目前公證機關經(jīng)過改制，基本上已經(jīng)成為事業(yè)性機構，其行政色彩逐漸淡化乃至消退，其中立性、獨立性、服務性和中介性特征日益明顯。由具有這些特征的公證機關、而不是傳統(tǒng)的公證機關來行使實質(zhì)審查權，不會導致政府職能擴張或膨脹的弊端，符合我國行政管理體制變革的方向和規(guī)律。另外，由作為行政機關的登記部門行使實質(zhì)審查權，有可能導致國家公權力對申請人私權利的干預和侵害，而將目前的登記機關從行政機關中剝離出來，幾乎不具有現(xiàn)實的可能性。
其二，從能力上說，由公證機關行使對物權變動的實質(zhì)審查權更加合理和現(xiàn)實。由非專業(yè)性的登記機關來確定專業(yè)色彩濃厚的物權變動過程的真實性和合法性，難以說服申請人，很難提升其權威性和公信力，因此之故，雖然登記機關通過實質(zhì)性審查進行了物權變動登記，當事人以及社會上的相關第三人，也不會感到放心。相反，由公證機關擔當此任，情形就會大不一樣。因為，公證機關屬于專業(yè)性的以法律服務為己任的社會中介性機構，公證員必須通過司法考試，公證員要經(jīng)過司法部長任命，他們屬于法律職業(yè)共同體中的成員，因而具有相同或相似的法律思維能力和判定能力，由他們來從事具有預防糾紛性質(zhì)的實質(zhì)審查權，顯然比較適合，其結果也較能夠獲得交易雙方的認同和接受。
其三，從制度建設上說，由公證機關行使實質(zhì)審查權，具有系統(tǒng)的制度保障。我國到目前尚無一個系統(tǒng)的登記制度，更不用說完善的登記法了，要依靠物權法來建構和完善登記制度和程序，也是不現(xiàn)實的。公證制度通過獨立的公證法加以確立，具有系統(tǒng)性、強制性、科學合理性以及可操作性等優(yōu)點。從公證法（草案）看，其條文有近70條，內(nèi)容涵蓋公證性質(zhì)、公證機構設置、公證業(yè)務轄區(qū)、公證員、公證業(yè)務范圍、公證效力、公證救濟以及法律責任等方方面面，這些都是確保公證機關對物權變動進行恰當監(jiān)控的有利條件。比如，公證文書具有非凡的證據(jù)效力，在有相反證據(jù)公證文書之前，法院必須采納它為認定案件事實的根據(jù)，而登記是不具有這樣的非凡證據(jù)效力的。就這一點而言，物權變動的雙方當事人就會更加傾向于選擇公證。
其四，從效率上說，由公證機關進行實質(zhì)審查，有利于提高登記機關的登記效率。
由登記機關進行登記，假如同時要求登記機關負責對登記事項的真實性和合法性進行實質(zhì)審查，勢必導致登記效率低下，從而延緩不動產(chǎn)交易的速度和進程，引起交易主體的不滿和抱怨。假如由公證機關負責實質(zhì)審查，公證機關在完成這個過程中所需花費的時間必然相對要短，其有效性或準確性也會增強，登記機關在此基礎上進行適當?shù)男问綄彶榫娃k理登記手續(xù)，無疑能夠極大地提高登記效率，也有利于改善政府機關的形象。
（三）由公證機關進行實質(zhì)審查符合國際慣例
公證人對不動產(chǎn)物權變動的原因行為進行實質(zhì)審查，不動產(chǎn)登記官員對不動產(chǎn)登記實行形式審查，是多數(shù)大陸法國家的立法原則。在大陸法國家，公證是不動產(chǎn)物權變動之前必須經(jīng)過的一個前置性程序，公證機關承擔不動產(chǎn)登記前對其物權設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的行為以及契約進行實質(zhì)性審查的任務，而國家登記機關只對提交登記的申請及有關材料進行形式審查或稱“窗口式審查”。如在法國、意大利等國，經(jīng)過公證的不動產(chǎn)契約即為相應不動產(chǎn)權利的憑證，登記機構只接受經(jīng)過公證的契約。
二、物權法（草案）中應當增加規(guī)定的“法定公證事項”
基于上述論證，筆者建議在物權法（草案）中作出以下修改摘要：
（1）規(guī)定在不動產(chǎn)登記前，由公證機關對登記事項首先進行實質(zhì)性審查，并將其作為不動產(chǎn)登記的必要前置性程序。具體應將草案第九條改為摘要：不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應當?shù)怯洝２唤?jīng)登記，不發(fā)生物權效力，但法律另有規(guī)定的除外。對不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應當以書面形式訂立合同，該合同應當經(jīng)過公證；不經(jīng)公證，登記機關不予登記。依照法律規(guī)定，土地、礦藏等自然資源屬于國家所有的，可以不經(jīng)登記。
以上條文中主要加了登記前的公證程序。這是物權變動中的主要形態(tài)，根據(jù)前述論證，應當在變動前進行公證。經(jīng)過公證，登記機關僅需進行形式審查就可以辦理登記，這樣可以提高登記效率，有效地達到不動產(chǎn)登記的目的?！度鹗棵穹ǖ洹返?57條規(guī)定摘要：“轉(zhuǎn)移所有權的契約，不經(jīng)公證，無約束力”；《瑞士債法典》第216條規(guī)定摘要：“以不動產(chǎn)為標的物的買賣合同，須經(jīng)公證始為有效。購買或者買回不動產(chǎn)的預備協(xié)議和合同，經(jīng)公證后始為有效”。法國、德國等國的民法典均有類似的規(guī)定。這類規(guī)定值得我國物權法借鑒。
（2）規(guī)定在不動產(chǎn)抵押登記前，應當首先經(jīng)過公證。具體應將草案第二百一十四條改為摘要：當事人以不動產(chǎn)抵押的，應當向不動產(chǎn)登記部門辦理抵押物登記，抵押權自記載于登記簿之日起生效。當事人以動產(chǎn)抵押的，可以辦理抵押物登記，抵押權自抵押合同成立時生效，未辦理登記的，不得對抗第三人。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同，該合同應當經(jīng)過公證；不經(jīng)公證，登記機關不予登記。
上述修改強調(diào)，當事人以動產(chǎn)或不動產(chǎn)設定抵押，應當首先經(jīng)過公證，在公證后，有關登記部門才能予以登記。這個前置性程序是非常重要的。因為，在動產(chǎn)或不動產(chǎn)上設定負擔，實際上是對所有權的限制，而這種限制涉及多種法律關系，也關系到交易平安，因此在登記前應當首先由公證機關進行實質(zhì)性審查，只有在其真實性、合法性得到確認后，登記機關才予以登記。登記機關予以登記，實際上就是辦一個手續(xù)而已。
除抵押這種擔保形式外，其他諸如質(zhì)押，包括權利質(zhì)押，都應當照此辦理，在登記前先行經(jīng)過公證。相關的條文都應當予以適當修改和調(diào)整，這里不一一贅述了。
（3）規(guī)定土地承包經(jīng)營權登記之前應當經(jīng)過公證。具體應將草案第一百二十六條修改為摘要：土地承包經(jīng)營權，自承包合同生效時取得?？h級以上地方政府應當向土地承包經(jīng)營權人頒發(fā)土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經(jīng)營權。通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權登記。在進行上述登記前，承包土地合同必須經(jīng)過公證；未經(jīng)公證的，不予登記。
（4）規(guī)定建設用地使用權出讓合同訂立后、登記前，應當經(jīng)過公證。具體應將草案第一百四十二條改為摘要：建設用地使用權出讓合同訂立后，應當向縣級以上登記機構申請建設用地使用權登記。建設用地使用權自記載于登記簿之時起設立。登記機構應當向建設用地使用權人發(fā)放建設用地使用權證書。在辦理上述登記前，雙方當事人必須就其所訂立的建設用地使用權出讓合同進行公證；未經(jīng)公證的，登記機關不予登記。這樣規(guī)定的理由很簡單，建設用地使用權的轉(zhuǎn)讓、互換、入股、贈和或抵押可能導致建設用地使用權人的變更，而建設用地本身涉及社會重大利益，甚至關系到國計民生，其權屬發(fā)生變化，在登記前首先經(jīng)過公證有利于確保此類行為的合法性，同時也可以過濾違法因素，防止糾紛的滋生，維護正常的社會經(jīng)濟秩序。有鑒于此，這類合同在登記前也應當經(jīng)過公證。
和此類似，該法草案第一百六十條規(guī)定的宅基地使用權登記也應當先行經(jīng)過公證。此外還有第一百七十條規(guī)定的鄰地利用權登記、第一百九十條規(guī)定的居住權設定登記等等均應確立公證前置程序。
總的有一個原則，凡是在物權變動中需要由登記機關登記的，作為登記的前提條件，原則上均應當予以法定公證。需要登記而不需要公證的，僅能作為例外存在。這就是所謂“公證跟著登記走”原則。當然，這并不意味著，法定公證的情形僅僅限于需要登記的事項，除登記事項需要公證外，物權法還應當規(guī)定其他一些事項，雖然無需登記，但仍然需要公證，沒有經(jīng)過公證，其行為是無效的。舉例言之，在物權法中可能會涉及相關提存新問題，如在抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的，所得價款應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向抵押權人所在地的公證機構提存。這時抵押人去公證機關辦理提存手續(xù)，雖然無需登記，但是也要先經(jīng)過公證。這就是所謂提存公證。其他的還有摘要：假如當事人雙方在有關的物權行為中約定，需要公證其行為方產(chǎn)生法律效力的，該公證直接決定相應法律行為是否生效，因而也屬于“必證事項”。
三、需要探索的三個新問題
公證在我國雖然目前發(fā)展較快，勢頭看好，但人們對公證制度的功能還普遍缺乏足夠的熟悉，在將公證制度引入物權變動過程中，需要在理論上和制度建構上明確和解決以下新問題摘要：
新問題之一摘要：對民事行為強制進行公證，是否屬于對契約自由原則的限制或破壞？
應當認為，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，契約自由是私權自治原則的首要含義，也是文明國家普遍認同的基本市場準則，這是毋庸置疑的，這個原則應當?shù)玫匠浞肿鹬?。但是，對部分重要的民事法律行為進行強制性公證，并不會導致契約自由的喪失，更不意味著是對公民私權利的干預。因為不動產(chǎn)變動是一個重要社會活動，它會對個人和社會帶來重要的影響，而且這個過程涉及的法律關系較為復雜，輕易引發(fā)糾紛，發(fā)生糾紛后，司法機關解決起來也有較大難度，因此應當對這個過程進行適當?shù)母深A和監(jiān)督，以預防糾紛的發(fā)生。從這個意義上說，公民的民事權利也具有一定程度上的社會屬性，正是這個社會屬性，成為公證介入其中的理論根據(jù)。尤其是，實施強制性公證并不會限制契約自由，是否簽訂契約，是否進行不動產(chǎn)流動，完全是當事人自己決定的事項，公證機關不可能進行干預，也沒有干預的權限和機會。只有在“契約自由”完成后，公證機關才適當介入，介入的目的僅僅是對“契約自由”進行規(guī)范和引導，防止交易主體的“契約自由”引發(fā)無謂的糾紛或造成重復性勞動。從這個意義上說，公證不僅沒有損害契約自由，反而是確保了契約能夠真正自由。事實上，不是因為公證介入其中才出現(xiàn)這個新問題，只要對物權變動實施實質(zhì)性審查，都會產(chǎn)生這個新問題。由登記機關進行實質(zhì)性審查，恐怕就有行政權肆意干涉私權的新問題了。對公證機關而言，假如其實質(zhì)性審查存在錯誤，將會導致?lián)p害賠償責任的出現(xiàn)。
新問題之二摘要：公證的介入是否增加物權變動的交易成本？
公證機關介入物權變動的過程，必然會引起交易成本機制的轉(zhuǎn)換。一方面，公證機關雖然屬于非盈利性機構，但為了生存，也是需要交納適當?shù)氖掷m(xù)費的，這是交易主體需要投入的成本；另一方面，從國家這個角度看，國家設立公證機關，并且要求公證機關對物權變動的過程強行介入，并進行調(diào)查審核，確定其真實性和合法性，這也是需要投入成本的。但是，任何一項制度的實施都是需要投入成本的，關鍵要看這種成本的付出是否值得。通過公證，過濾了物權變動過程中可能會出現(xiàn)的各種無效甚或非法因素，有效地減少了糾紛的發(fā)生，這就節(jié)省了解決糾紛的司法資源。在此意義上，在物權變動過程中增加一個法律環(huán)節(jié)，增加一些交易成本是值得的。而且，對物權變動實施強制性公證，除其所具有的預防糾紛的功能外，還有其他功能，比如提供數(shù)據(jù)、強化國家的宏觀調(diào)控能力等等。這些功能的獲得，也是需要付出代價的。公證機關提前介入物權變動過程，也節(jié)省了登記機關的成本。對交易主體而言，并不存在因為交納不起公證費用而無法進行不動產(chǎn)交易的情形。公證法（草案）規(guī)定摘要：符合法律援助條件的公民申請辦理法律、行政法規(guī)規(guī)定應當公證的事項，減半繳納或者免繳公證費。這便保障了有經(jīng)濟困難的當事人能夠履行法定公證義務。事實上，和普通法國家相比，在大陸法國家，由于公證人的參和，不動產(chǎn)交易的平安可以得到最大限度的保障，實際發(fā)生的交易成本則低得多。
新問題之三摘要：我國登記職能是由目前的行政機關執(zhí)行還是改由法院實施？
