時間：2023-03-23 15:19:10
序論：在您撰寫憲法原則論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
要識別憲法原則的效力與憲法規(guī)則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規(guī)則的差異。從一種關(guān)系的視角來看，憲法原則和憲法規(guī)則其實(shí)是憲法規(guī)范的兩種不同表現(xiàn)狀態(tài)。“認(rèn)為法律規(guī)范包括法律原則在內(nèi)，或者提出原則與規(guī)則是對法律規(guī)范的邏輯的劃分，這是西方學(xué)者首次闡明的?！盵2]近年來中國學(xué)者也關(guān)注到并接受了憲法規(guī)范應(yīng)有內(nèi)部不同邏輯層次劃分的理論。有的學(xué)者主張憲法規(guī)范主要由憲法制定規(guī)范、憲法核、憲法修改規(guī)范與憲法律組成，不同規(guī)范之間形成不同的等級系列，即在憲法規(guī)范內(nèi)部亦存在上位規(guī)范和下位規(guī)范的關(guān)系。[3]一般而言，較之于憲法規(guī)則，憲法原則具有初始性、本原性、穩(wěn)當(dāng)性、抽象性等特點(diǎn)。具體而言之，憲法原則與憲法規(guī)則又有以下不同點(diǎn)：
第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實(shí)施提供具體的基準(zhǔn)，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護(hù)憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補(bǔ)法律規(guī)則和社會現(xiàn)實(shí)的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標(biāo)可能永遠(yuǎn)不可以靠規(guī)則來實(shí)現(xiàn)，但可以靠原則來織就。
第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。
第三、在實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對原則的價值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。
但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價值。而且根據(jù)美國學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價值實(shí)現(xiàn)之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。
憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領(lǐng)域；憲法原則的權(quán)威，指憲法原則的正當(dāng)性和合法性。
憲法作為公法而在國家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學(xué)者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個公法問題?！盵5]所以憲法原則規(guī)范直接對公權(quán)行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當(dāng)性和事實(shí)上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應(yīng)該盡量通過公權(quán)立法具體化的路徑來貫徹實(shí)施。
憲法原則規(guī)范能否直接對社會私域立法產(chǎn)生效力在學(xué)界卻存有分歧。一種意見是：因?yàn)閼椃ň哂懈痉?、高級法的屬性，所以推論憲法原則當(dāng)然對社會私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據(jù)為：
第一，從法的發(fā)生時態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因?yàn)閼椃ê兔穹ㄋ{(diào)整的領(lǐng)域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領(lǐng)域[6]。
第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權(quán)力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關(guān)權(quán)力配置和權(quán)力行使的規(guī)定在公權(quán)領(lǐng)域都是強(qiáng)行性的、剛性的。所有公權(quán)組織都要遵守授權(quán)有據(jù)、禁止有據(jù)的準(zhǔn)則，不得超越法定權(quán)限的范圍，也不得悖于憲法和國家機(jī)關(guān)組織法之規(guī)定，而自行決定機(jī)關(guān)的組織形式和組織權(quán)限。但民事法人的組織和權(quán)限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因?yàn)閼椃ㄉ蠙?quán)力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結(jié)構(gòu)。
第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補(bǔ)憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學(xué)界的研究結(jié)論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應(yīng)的，我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法領(lǐng)域，臺灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為：憲法的自由權(quán)利規(guī)范包括生命、財產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權(quán)，是公民享有的針對國家的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權(quán)包括生存權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務(wù)的權(quán)利。它體現(xiàn)了憲法權(quán)利權(quán)規(guī)范為適應(yīng)時代變遷而所作的功能轉(zhuǎn)型。這樣民法也應(yīng)配合這種轉(zhuǎn)型，既要關(guān)注個人利益的實(shí)現(xiàn)，更要注重個人利益與國家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權(quán)要求以具體化的法律實(shí)現(xiàn)國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實(shí)現(xiàn)受益權(quán)方面享有自由裁量權(quán)，因此，受益權(quán)不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊(yùn)含的尊嚴(yán)生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”，同時考慮到民法所承擔(dān)的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達(dá)到互通有無等主要的社會功能”，受益權(quán)對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領(lǐng)域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關(guān)于齊玉玲案的批復(fù)而引發(fā)了學(xué)界對憲法在民事司法領(lǐng)域有無直接法律效力
的接連討論，學(xué)界對這一問題也遠(yuǎn)未達(dá)致共識。[8]但多數(shù)學(xué)者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊(yùn)藏的危險。誠如德國學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之平等……無疑敲起自由之喪鐘?！盵9]承認(rèn)憲法的直接效力實(shí)際上就是允許國家權(quán)力深入私域，允許國家權(quán)力對于本應(yīng)保持自治的市民社會領(lǐng)域進(jìn)行干涉。為了保障公民的基本權(quán)利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進(jìn)行干預(yù)，其結(jié)果可能是導(dǎo)致國家權(quán)力對于公民基本權(quán)利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠(yuǎn)的。
憲法權(quán)威是憲法正當(dāng)性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準(zhǔn)。憲法權(quán)威是憲法的法律強(qiáng)制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國家實(shí)定法的一部分，當(dāng)然被賦予國家強(qiáng)制力。只是這種強(qiáng)制力并不限于普通法的司法強(qiáng)制力和行政強(qiáng)制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)立法貫徹憲法的作為義務(wù)。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務(wù)，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設(shè)定的正當(dāng)性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強(qiáng)制力，但憲法又不能只有強(qiáng)制力。強(qiáng)制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設(shè)定的權(quán)威性除了它本身要普適性的實(shí)體正義觀相契合，與社會現(xiàn)實(shí)保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設(shè)定的交互性和參與性。要把原則的設(shè)定的過程表現(xiàn)為多元利益的正當(dāng)博弈過程，要通過民眾對原則設(shè)定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。
注釋：
[1]曹繼明、黃基泉：《關(guān)于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。
[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁。
[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學(xué)評論》1999年第4期。
[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學(xué)院學(xué)報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學(xué)譯叢》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。
[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應(yīng)，民事領(lǐng)域似應(yīng)與官事領(lǐng)域相對應(yīng)，但在我國學(xué)界通常把民事領(lǐng)域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學(xué)理約定。
[7]參見曹治國：《從對立到協(xié)調(diào)：公私法劃分背景下的憲法與民法關(guān)系論》，（申請清華大學(xué)法學(xué)博士論文）2005年4月，第194—195頁。
要識別憲法原則的效力與憲法規(guī)則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規(guī)則的差異。從一種關(guān)系的視角來看，憲法原則和憲法規(guī)則其實(shí)是憲法規(guī)范的兩種不同表現(xiàn)狀態(tài)?！罢J(rèn)為法律規(guī)范包括法律原則在內(nèi)，或者提出原則與規(guī)則是對法律規(guī)范的邏輯的劃分，這是西方學(xué)者首次闡明的?！盵2]近年來中國學(xué)者也關(guān)注到并接受了憲法規(guī)范應(yīng)有內(nèi)部不同邏輯層次劃分的理論。有的學(xué)者主張憲法規(guī)范主要由憲法制定規(guī)范、憲法核、憲法修改規(guī)范與憲法律組成，不同規(guī)范之間形成不同的等級系列，即在憲法規(guī)范內(nèi)部亦存在上位規(guī)范和下位規(guī)范的關(guān)系。[3]一般而言，較之于憲法規(guī)則，憲法原則具有初始性、本原性、穩(wěn)當(dāng)性、抽象性等特點(diǎn)。具體而言之，憲法原則與憲法規(guī)則又有以下不同點(diǎn)：
第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實(shí)施提供具體的基準(zhǔn)，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護(hù)憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補(bǔ)法律規(guī)則和社會現(xiàn)實(shí)的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標(biāo)可能永遠(yuǎn)不可以靠規(guī)則來實(shí)現(xiàn)，但可以靠原則來織就。
第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。
第三、在實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對原則的價值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。
但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價值。而且根據(jù)美國學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價值實(shí)現(xiàn)之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。
憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領(lǐng)域；憲法原則的權(quán)威，指憲法原則的正當(dāng)性和合法性。
憲法作為公法而在國家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學(xué)者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個公法問題?！盵5]所以憲法原則規(guī)范直接對公權(quán)行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當(dāng)性和事實(shí)上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應(yīng)該盡量通過公權(quán)立法具體化的路徑來貫徹實(shí)施。
憲法原則規(guī)范能否直接對社會私域立法產(chǎn)生效力在學(xué)界卻存有分歧。一種意見是：因?yàn)閼椃ň哂懈痉?、高級法的屬性，所以推論憲法原則當(dāng)然對社會私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據(jù)為：
第一，從法的發(fā)生時態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因?yàn)閼椃ê兔穹ㄋ{(diào)整的領(lǐng)域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領(lǐng)域[6]。
第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權(quán)力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關(guān)權(quán)力配置和權(quán)力行使的規(guī)定在公權(quán)領(lǐng)域都是強(qiáng)行性的、剛性的。所有公權(quán)組織都要遵守授權(quán)有據(jù)、禁止有據(jù)的準(zhǔn)則，不得超越法定權(quán)限的范圍，也不得悖于憲法和國家機(jī)關(guān)組織法之規(guī)定，而自行決定機(jī)關(guān)的組織形式和組織權(quán)限。但民事法人的組織和權(quán)限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因?yàn)閼椃ㄉ蠙?quán)力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結(jié)構(gòu)。
第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補(bǔ)憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學(xué)界的研究結(jié)論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應(yīng)的，我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法領(lǐng)域，臺灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為：憲法的自由權(quán)利規(guī)范包括生命、財產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權(quán)，是公民享有的針對國家的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權(quán)包括生存權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務(wù)的權(quán)利。它體現(xiàn)了憲法權(quán)利權(quán)規(guī)范為適應(yīng)時代變遷而所作的功能轉(zhuǎn)型。這樣民法也應(yīng)配合這種轉(zhuǎn)型，既要關(guān)注個人利益的實(shí)現(xiàn)，更要注重個人利益與國家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權(quán)要求以具體化的法律實(shí)現(xiàn)國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實(shí)現(xiàn)受益權(quán)方面享有自由裁量權(quán)，因此，受益權(quán)不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊(yùn)含的尊嚴(yán)生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”，同時考慮到民法所承擔(dān)的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達(dá)到互通有無等主要的社會功能”，受益權(quán)對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領(lǐng)域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關(guān)于齊玉玲案的批復(fù)而引發(fā)了學(xué)界對憲法在民事司法領(lǐng)域有無直接法律效力的接連討論，學(xué)界對這一問題也遠(yuǎn)未達(dá)致共識。[8]但多數(shù)學(xué)者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊(yùn)藏的危險。誠如德國學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之平等……無疑敲起自由之喪鐘?！盵9]承認(rèn)憲法的直接效力實(shí)際上就是允許國家權(quán)力深入私域，允許國家權(quán)力對于本應(yīng)保持自治的市民社會領(lǐng)域進(jìn)行干涉。為了保障公民的基本權(quán)利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進(jìn)行干預(yù)，其結(jié)果可能是導(dǎo)致國家權(quán)力對于公民基本權(quán)利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠(yuǎn)的。
憲法權(quán)威是憲法正當(dāng)性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準(zhǔn)。憲法權(quán)威是憲法的法律強(qiáng)制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國家實(shí)定法的一部分，當(dāng)然被賦予國家強(qiáng)制力。只是這種強(qiáng)制力并不限于普通法的司法強(qiáng)制力和行政強(qiáng)制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)立法貫徹憲法的作為義務(wù)。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務(wù)，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設(shè)定的正當(dāng)性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強(qiáng)制力，但憲法又不能只有強(qiáng)制力。強(qiáng)制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設(shè)定的權(quán)威性除了它本身要普適性的實(shí)體正義觀相契合，與社會現(xiàn)實(shí)保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設(shè)定的交互性和參與性。要把原則的設(shè)定的過程表現(xiàn)為多元利益的正當(dāng)博弈過程，要通過民眾對原則設(shè)定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。
注釋：
[1]曹繼明、黃基泉：《關(guān)于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。
[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁。
[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學(xué)評論》1999年第4期。
[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學(xué)院學(xué)報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學(xué)譯叢》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。
[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應(yīng)，民事領(lǐng)域似應(yīng)與官事領(lǐng)域相對應(yīng)，但在我國學(xué)界通常把民事領(lǐng)域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學(xué)理約定。
[7]參見曹治國：《從對立到協(xié)調(diào)：公私法劃分背景下的憲法與民法關(guān)系論》，（申請清華大學(xué)法學(xué)博士論文）2005年4月，第194—195頁。
確保程序公正是我國司法界近幾年在深化改革的過程中研究最多、感受最深的一個話題。在司法工作中落實(shí)程序公正的理念和法律規(guī)定。程序公正的法律概念在西方被稱為正當(dāng)法律程序。曾擔(dān)任英國上訴法院院長的丹寧在《法律的政治程序》一書的前言部分有一段精彩的表述：“我所說的經(jīng)‘法律的正當(dāng)程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進(jìn)行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎?，法律救?jì)順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。我所說的正當(dāng)程序也和麥迪遜提出美國憲法修正案時所說的非常相似，它已被一七九一年第五條修正案所確認(rèn)，即”未經(jīng)法律的正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)?！昂唵螝w納一下，正當(dāng)法律程序作為憲法的一項(xiàng)基本原則，啟始于英國的自由大，完善于美國憲法第五條和第十四條修正案。二戰(zhàn)之后，世界許多國家憲法都規(guī)定和體現(xiàn)了正當(dāng)法律程序原則。我國現(xiàn)行憲法中是否存在一個正當(dāng)法律程序原則，以及如何理解這個原則所涵蓋的內(nèi)容？如果僅從憲法的文句表述看，的確缺少系統(tǒng)全面地表達(dá)正當(dāng)法律程序的立法條款，但這并不能否認(rèn)存在正當(dāng)法律程序原則，而且是我國憲法先進(jìn)性和人民性的表現(xiàn)。
一、法律面前人人平等是憲法中正當(dāng)法律程序原則的總概括
我國《憲法》第三十三條規(guī)定中華人民共和國公民在法律面前一律平等，法律確認(rèn)和保護(hù)公民在享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)上處于平等的地位，不允許任何人有超越法律之上的特權(quán)；《憲法》第五條從相對應(yīng)面規(guī)定任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！胺擅媲叭巳似降取笔琴Y產(chǎn)階級革命時期正式提出的，1789年法國《人權(quán)宣言》正式確認(rèn)了這一原則，而且是在這一原則之下派生出司法公平與正義，產(chǎn)生了正當(dāng)法律程序的概念和原則。我國是一個社會主義性質(zhì)的法治國家，憲法中規(guī)定的平等原則具有更加真實(shí)、科學(xué)的內(nèi)容：首先，我國的法律是廣大人民意志的真實(shí)體現(xiàn)，立法是最廣大人民根本利益的重要體現(xiàn)，在憲法和部門法產(chǎn)生的過程中有嚴(yán)格的程序保障，人民有充分討論和發(fā)表意見的渠道和機(jī)會；其次，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆审w系，從實(shí)體法到程序法的完備為法律面前人人平等原則的實(shí)現(xiàn)提供了保障，尤其嚴(yán)格而系統(tǒng)的程序保障立法為正當(dāng)法律程序原則的實(shí)現(xiàn)提供了司法平臺；最后，依法治國原則的確定為我國現(xiàn)代法治建設(shè)奠定了堅(jiān)實(shí)的政治基礎(chǔ)。
二、憲法中的公民權(quán)利保護(hù)條款是正當(dāng)法律程序原則的重要內(nèi)容
我國《憲法》第三十七條規(guī)定公民的人身自由不受侵犯：任何公民非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民身體。《憲法》第三十八條規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。《憲法》第三十九條規(guī)定公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅等等。這些規(guī)定充分體現(xiàn)了人權(quán)保護(hù)原則，與世界各國史上所創(chuàng)立的正當(dāng)法律程序原則是一致的，這也是我國憲法中體現(xiàn)著正當(dāng)法律程序原則的重要內(nèi)容。美國憲法中關(guān)于正當(dāng)法律程序的規(guī)定，其最初的含義也僅指的是一個程序性原則，即在公民的生命、自由和財產(chǎn)被剝奪之前必須經(jīng)過正當(dāng)?shù)姆沙绦?，而且也只適用于法院的訴訟程序，不涉及立法機(jī)關(guān)法案的實(shí)體內(nèi)容。但在這一原則的發(fā)展完善過程中逐步形成了程序性正當(dāng)法律程序和實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序這樣兩個概念。根據(jù)《布萊克法律辭典》的解釋，程序性正當(dāng)法律程序是指“任何其權(quán)益受到判決結(jié)果影響的當(dāng)事人，都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權(quán)利”，也就是說，合理的告知、獲得庭審的機(jī)會、提出主張、進(jìn)行抗辯等是程序性正當(dāng)法律程序的基本要素。實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序是指“要求國會所制定的法律，必須符合公平與正義。如果國會所制定的法律剝奪了個人的生命、自由或財產(chǎn)，不符合公平與正義的標(biāo)準(zhǔn)時，法院將宣告這個法律無效?！蔽覀冋J(rèn)為，前者是程序法的范疇，是正當(dāng)法律程序原則中低層次的內(nèi)容，是這一憲法原則發(fā)展初期所涵蓋的范圍；后者主要是實(shí)體法意義上的范疇，盡管“違憲審查權(quán)”的行使有程序性規(guī)定，但不影響它成為正當(dāng)法律程序原則中高層次的內(nèi)容，是這一憲法原則不斷發(fā)展后的產(chǎn)物。這兩個方面完整地組合準(zhǔn)確地體現(xiàn)了西方國家憲法中正當(dāng)法律程序原則的全部內(nèi)容。對我國憲法的立法條款進(jìn)行比較分析，實(shí)體性正當(dāng)法律程序的條款主要體現(xiàn)在憲法中，而程序性正當(dāng)法律程序的法律條款主要體現(xiàn)在憲法體系下的部門法中，尤其是三大程序法以及相配套的法規(guī)中。
三、我國三大訴訟立法及配套法規(guī)是正當(dāng)法律程序原則的重要組成部分
我國現(xiàn)行的民事、刑事、行政訴訟法是在現(xiàn)行憲法的總原則下產(chǎn)生的部門法，其法律體系和法律條款的內(nèi)在聯(lián)系都是很完整和協(xié)調(diào)的；而行政處罰法、行政復(fù)議法、國家賠償法等配套法律法規(guī)更是部門法助有機(jī)構(gòu)成部分。特別是我國常駐聯(lián)合國代表秦華孫大使于1998年10月5日在聯(lián)合國總部代表中國政府簽署的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，更加表明我國把建立一套完備的正當(dāng)法律程序作為建設(shè)的明確立場。在憲法學(xué)理論的研究中把憲法的正當(dāng)法律程序原則的構(gòu)成要件概括為以下幾點(diǎn)：一是程序的合法性，具體包括程序設(shè)定的法定性和程序運(yùn)行的適法性，前者是指設(shè)計的程序必須通過法律規(guī)則加以明確，后者是指法律程序具有既定力和拘束力，程序的參與者（如法官或當(dāng)事人）必須嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)則；二是主體的平等性，沒有平等的主體就不會有程序的正當(dāng)；三是程序的公開性，用目前司法界常講的一句話來解釋就是“程序的公正是看得見的公正”，用英國的一句法律格言表述就是“正義不僅要得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式得到實(shí)現(xiàn)”；四是決策的自治性，這是私法中的意思自治原則在公法中的體現(xiàn)；五是結(jié)果的合理性，它是正當(dāng)法律程序的邏輯性結(jié)論。從理論上講，只要程序要件滿足而且被嚴(yán)格遵守，結(jié)果必定是合理的，因?yàn)榇蠹彝饬顺绦?，也就已?jīng)接受了最后結(jié)果；從司法實(shí)踐中看，只要程序嚴(yán)格，證據(jù)展示在法庭之上，程序參加者充分行使了程序權(quán)利并遵守程序義務(wù)，裁判結(jié)果就應(yīng)是公正而合理的。以這五點(diǎn)“要件”作為“對照點(diǎn)”審視我國現(xiàn)行的程序法，程序主體平等的原則及保障條款、行政執(zhí)法和司法的公開性、當(dāng)事人意思自治和處分原則的司法保障、法院審級的規(guī)定和司法終局的效力等，都以不同的側(cè)面體現(xiàn)了正當(dāng)司法程序這一憲法原則。
四、司法獨(dú)立的憲法原則是正當(dāng)法律程序得以實(shí)施的保障
我國《憲法》第一百二十六條規(guī)定人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人
二者既有聯(lián)系，又有區(qū)別。二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在兩個方面。首先二者體現(xiàn)在不同的法律規(guī)范中。憲法的法律保留直接體現(xiàn)在立法法和憲法中。立法法中法律保留原則體現(xiàn)在第八條和第九條中，概括起來就是說在某些領(lǐng)域和方面，行政主體想要進(jìn)行特定的活動，必須在法律授權(quán)的前提下方可進(jìn)行，否則則無權(quán)進(jìn)行。憲法中間關(guān)于法律保留的內(nèi)容很少，甚至很多規(guī)定是與法律保留背道而馳的。例如，很多學(xué)者認(rèn)為憲法中對土地征收征用需要賠償、依法納稅等公民的權(quán)利通過根本大法的形式確立，恰恰是法律保留的體現(xiàn)，但是事實(shí)上，我們只是看到了法律保留的一些皮毛，因?yàn)檫@些規(guī)定并沒有一個原則性的總括性的規(guī)定，甚至沒有辦法通過解釋來說明該原則，僅僅是列舉了需要法律規(guī)定的事項(xiàng)，并無直接確立該原則。這一點(diǎn)不得不說是立法的缺憾。舉例來說，德國法中該原則雖然也沒有明文的規(guī)定，但是一般來說學(xué)界認(rèn)為德國基本法第二十條第三款中很容易推導(dǎo)出來。
而行政法的法律保留原則則體現(xiàn)在行政法部門內(nèi)的各個法律中，例如行政處罰法和行政許可法分別規(guī)定了行政處罰行為和行政許可行為的相關(guān)授權(quán)。行政機(jī)關(guān)有法可依，方能在法律允許范圍內(nèi)進(jìn)行行政處罰和行政審批。法律保留原則在行政法中的體現(xiàn)遠(yuǎn)比在憲法中的體現(xiàn)要直接也要明確得多，直接體現(xiàn)為，法律沒有授權(quán)，行政主體不能作出行政行為。其次，兩個部門法中法律保留原則的理論基礎(chǔ)并不完全一致。憲法中的法律保留原則脫胎于三權(quán)分立原則和基本人權(quán)原則。前者是說國家必須將立法、執(zhí)法、司法三權(quán)分立，政府執(zhí)法行為要受到立法活動的制約，又不能干涉司法活動的進(jìn)行。這樣構(gòu)建起來的政府，是權(quán)力被大大限制的政府，是憲法法律至上的政府，也是真正能發(fā)揮其各項(xiàng)職能，為人民謀利益的政府。如果立法活動不能對行政部門的行政權(quán)力進(jìn)行限制，國家將會落入到的噩夢中。而基本人權(quán)學(xué)說則是法律保留原則的另一個重要基礎(chǔ)。為什么要進(jìn)行法律保留，就是因?yàn)槿嗣裼腥藱?quán)，所以要保護(hù)人權(quán)不被行政主體的行政行為肆意的損害。這是很直觀的邏輯。人民的權(quán)力職能由立法機(jī)關(guān)確立并加以規(guī)范，行政機(jī)關(guān)在什么情況下都是不能破壞這一原則的。
二、結(jié)語
[關(guān)鍵詞]宗教，政教分離，
郭延軍在《法學(xué)》2005年期發(fā)表的“我國處理政教關(guān)系應(yīng)秉持什么原則”一文通過對三亞觀音圣像建設(shè)中提出的憲法和法律問題進(jìn)行了有益的理論探討，為憲法學(xué)界關(guān)注、研究政教分離原則在中國的語境及其功能提供了必要的研究思路與線索。
一、精神與政教分離原則的歷史基礎(chǔ)
自由的發(fā)展史告訴我們，自由最本質(zhì)的內(nèi)容是信仰自由，信仰自由作為個人絕對的自我選擇權(quán)，在其形成過程中不受國家公權(quán)力的直接或間接的干預(yù)。構(gòu)成國家與宗教相互關(guān)系的核心原理是宗教自由與政教分離原則。
政教分離原則（separationofchurchandstate）是世俗國家的一般原則與政治道德基礎(chǔ)，其意義在于禁止國家把某一特定宗教定為國教，國家與宗教之間應(yīng)保持各自的生活準(zhǔn)則與領(lǐng)域。[2]國家通常干預(yù)國民的世俗生活領(lǐng)域，而信仰生活應(yīng)由國民自主地安排。從本質(zhì)上講，政教分離原則要求國家的宗教中立性或非宗教性，禁止“宗教的政治化”與“政治的宗教化”?，F(xiàn)論和憲法體制普遍承認(rèn)政教分離原則具有深刻的歷史和政治道德基礎(chǔ)。
首先，它源于對國家與宗教關(guān)系的深刻反思。人類在國家與宗教關(guān)系中曾付出了沉重的代價，在尋找人類自我價值的過程中人類理性地選擇了國家的世俗化與信仰生活的個體化。可以說，自由原則的確定標(biāo)志著人類從宗教壓迫中解放出來，獲得自我發(fā)展的機(jī)會與途徑。在歐洲中世紀(jì)，國家權(quán)力與教會權(quán)威相互結(jié)合，限制公民自由地選擇自己信仰的宗教，只允許國教的存在。由馬丁·路德和加爾文領(lǐng)導(dǎo)的16世紀(jì)宗教改革運(yùn)動，導(dǎo)致產(chǎn)生與羅馬教廷對立的改革教會派，最后以承認(rèn)各派地位平等而告終。1689年英國制定《容忍法案》，首次肯定各教派地位平等。美國憲法第一修正案“所確立的原則，可以說是人類歷史上第一次以憲法的形式解決了政治與宗教或社會治理與精神治理的關(guān)系，從而為人類歷展開了一個新的方向”[3].
其次，通過政教分離原則實(shí)現(xiàn)自由是國際社會的共同經(jīng)驗(yàn)與追求。第二次世界大戰(zhàn)后，自由作為人權(quán)的重要組成部分，受到國際社會的廣泛矚目。1948年聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》第18條規(guī)定：“人人有思想、良心和宗教自由的權(quán)利，此項(xiàng)權(quán)利包括改變他的宗教或信仰的自由以及單獨(dú)或集體、公開或秘密地以教義、躬行、禮拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由?！?976年世界教會協(xié)會在《教會與國家關(guān)系準(zhǔn)則》的報告書中，對國家與宗教關(guān)系給予了高度的關(guān)注，提出的基本原則是：國家與宗教之間應(yīng)保持“批判和建設(shè)性的合作關(guān)系”（criticalandconstructivecollaboration）。1987年11月聯(lián)合國大會通過了《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧視宣言》，該宣言中規(guī)定：凡在公民、經(jīng)濟(jì)、政治、社會和文化等生活領(lǐng)域里對人權(quán)和基本自由的承認(rèn)、行使和享有等方面出現(xiàn)基于宗教或信仰原因的歧視行為，所有國家均應(yīng)采取有效措施予以制止及消除；所有國家在必要時均應(yīng)致力于制訂或廢除法律以禁止任何此類歧視行為；同時，還應(yīng)采取一切適當(dāng)?shù)拇胧┓磳@方面的基于宗教或其他信仰原因的不容忍現(xiàn)象。
再次，堅(jiān)持政教分離原則是多元性與寬容精神的必然要求。的多元性與以人的尊嚴(yán)為核心價值的必然把人的信仰自由的保護(hù)作為首要選擇。各國的憲法普遍規(guī)定自由，并把政教分離原則作為實(shí)現(xiàn)的基本原理或制度。1993年通過的俄羅斯聯(lián)邦憲法第28條規(guī)定：“保障每個人的信仰自由、信教自由，包括單獨(dú)地或與他人一道信仰任何宗教或者不信仰任何宗教的自由、選擇擁有和傳播宗教的或其他的信念和根據(jù)這些信念進(jìn)行活動的權(quán)利?！惫_克斯坦共和國憲法第12條規(guī)定：“共和國公民的信仰自由——獨(dú)立確定自己對待宗教的立場、信奉或不信奉其中任何一種宗教、傳播與宗教態(tài)度相關(guān)的信念和據(jù)此進(jìn)行活動的權(quán)利受到保障?！?004年制定的阿富汗憲法在規(guī)定伊斯蘭教是國教的同時，規(guī)定“在法律范圍內(nèi)，其他宗教的信徒享有信仰自由和參加各種宗教儀式的自由”。
第四，政教分離原則是保障宗教平等權(quán)的制度安排。為了保障在不同的宗教在精神的關(guān)懷下，獲得平等發(fā)展的機(jī)會與地位，必須禁止國家對特定宗教的特殊待遇或特權(quán)，保持國家權(quán)力的世俗化，以保障國家的宗教中立和宗教的多元性價值。由于政教分離原則的實(shí)施，社會生活中不同利益的沖突與矛盾獲得了有效的解決機(jī)制，能夠及時地解決裂痕，“割斷了教派與政權(quán)的政治交換關(guān)系（至少在法律上），使以教劃線，以派劃線，用宗教標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分人的社會等級的做法難以為繼，從而為真正實(shí)現(xiàn)自由，為處于少數(shù)地位、弱勢地位的教派改善其自身狀況創(chuàng)造了條件，使不同教派、不同文化背景人民的和睦相處成為可能。[4]在現(xiàn)代社會中，強(qiáng)調(diào)政教分離原則不僅僅是為了保護(hù)作為主觀權(quán)利的，更重要的意義在于防止對客觀憲法秩序的破壞，確立政治世界與宗教世界的不同領(lǐng)域。
二、政教分離原則的內(nèi)涵與不同形態(tài)
政教分離原則是現(xiàn)代國家的基本原理，體現(xiàn)了國家與宗教關(guān)系的政治哲學(xué)。由于各國有不同的歷史發(fā)展與傳統(tǒng)文化，政教分離原則的理解與運(yùn)用有不同的特點(diǎn)，但其基本理念是相同的。一般意義上講，政教分離原則包括國家對宗教的中立與宗教對國家的中立兩個方面。對國家來說，政教分離原則意味著國家不能動用自己的資源支持或壓制任何宗教、教派，國家不能把納稅人的錢用于與宗教有關(guān)的任何活動等，其基本內(nèi)容包括：1.禁止設(shè)立國教。國教是指國家對特定宗教的特別保護(hù)或賦予各種特權(quán)。否定國教意味著國家要尊重宗教的多元性，遵守憲法規(guī)定的宗教自由與宗教的平等權(quán)，嚴(yán)格區(qū)分信仰世界與世俗世界的價值觀；2.確立國家與宗教相互不干涉的原理與制度，即國家對宗教保持中立。因保持宗教的中立，國家不能對特定宗教進(jìn)行優(yōu)待或賦予特權(quán)，更不能用政府的財政資金資助特定宗教活動。當(dāng)然，在具體的實(shí)踐中，國家中立立場與對宗教團(tuán)體法人給予部分免稅等措施是有區(qū)別的，不能把文化遺產(chǎn)保護(hù)等國家的作為義務(wù)簡單地理解為違反國家中立原則。3.禁止國家進(jìn)行宗教教育與進(jìn)行宗教活動。基于宗教的中立性立場，國家不得以公權(quán)力身份進(jìn)行特定宗教的教育或宗教活動。如韓國《教育基本法》第6條規(guī)定，禁止在國、公立學(xué)校中進(jìn)行特定宗教的教育。對宗教來說，政教分離原則意味著宗教不得介入國家的立法、司法、教育等領(lǐng)域。也就是說，作為政教分離原則的完整內(nèi)容，宗教也負(fù)有不干涉國家政治的義務(wù)。
我國自由政策的實(shí)質(zhì)是使問題成為公民個人自由選擇的問題，成為公民個人的私事，不允許宗教干預(yù)國家行政、干預(yù)司法、干預(yù)學(xué)校教育和社會公共教育。如我國《教育法》第8條規(guī)定，國家實(shí)行教育與宗教相分離，任何組織和個人不得利用宗教進(jìn)行妨礙國家教育制度的活動。
目前在憲法學(xué)界對宗教的政治參與范圍問題、是否絕對禁止政治參與等問題還存在著不同的主張。這是關(guān)系到宗教自由限制的合界限問題，需要從不同的角度進(jìn)行分析。如需要對政治活動本身的內(nèi)容進(jìn)行界定，區(qū)分個人和團(tuán)體政治自由的表達(dá)方式以及宗教團(tuán)體的合理地位等。如果說，政教分離原則是以現(xiàn)代民主主義為基本價值基礎(chǔ)的話，應(yīng)允許宗教在合理范圍內(nèi)對政治事務(wù)表達(dá)意見。關(guān)于宗教人的政治表達(dá)自由權(quán)問題，維戈的理論是有一定說服力的。他提出“市民的宗教自由概念”，認(rèn)為宗教自由分三個層次：個人的宗教自由、教會的宗教自由與市民的宗教自由。市民的宗教自由指的是個人作為享有的主體，一方面屬于宗教團(tuán)體，而另一方面又以國家或地方共同體的成員積極地參與政治性活動，表達(dá)其見解。換言之，既作為信仰的主體，又作為擁有的主體，對政治活動產(chǎn)生影響，并發(fā)揮對政治事務(wù)的批判功能等。[5]
政教分離原則在憲法文本上的不同表現(xiàn)形式體現(xiàn)了各國不同的背景和文化傳統(tǒng)。從政教分離原則發(fā)展的軌跡看，基本上經(jīng)過了“合一”到“分離”、“絕對分離”到“相對分離”的發(fā)展過程，體現(xiàn)了宗教與文化的多元性。按照政教分離原則的實(shí)踐形態(tài)，一般分為以下形態(tài)：（1）實(shí)行政教合一體制的國家，憲法上明確規(guī)定某種特定宗教為國教，并明確國家的基本理念是政治與宗教的合一；（2）由于歷史文化的傳統(tǒng)，雖保留國教的傳統(tǒng)，但同時保護(hù)國民的自由的國家，如泰國是唯一以佛教為國教的國家，多數(shù)穆斯林國家把伊斯蘭教規(guī)定為國教等（3）不承認(rèn)國教，但對宗教團(tuán)體以公法人的地位，賦予與國家同等的地位，各自以固有的傳統(tǒng)與價值觀進(jìn)行活動，各自調(diào)整國家生活與信仰世界；（4）國家與宗教世界完全分離，保持國家對宗教的中立態(tài)度的國家，如美國、法國、韓國與日本等。當(dāng)然，采取完全分離型的國家中也有不同的運(yùn)行方式，比如政教分離原則與的關(guān)系上，有的國家強(qiáng)調(diào)其目的與手段之間的關(guān)系，認(rèn)為是目的，政教分離原則是實(shí)現(xiàn)其自由的手段；也有學(xué)者認(rèn)為，兩者具有不同的目的，自由的目的是尊重個人的自主性，政教分離原則的目的是國家對宗教的中立性義務(wù)的確立。按照這種理論，宗教自由體現(xiàn)的是主觀的公權(quán)，政教分離原則體現(xiàn)的是一種制度性保障價值。因此，即使憲法文本上，沒有直接規(guī)定政教分離原則，但自由條文中應(yīng)包括政教分離原則的內(nèi)涵，不能以文本上沒有規(guī)定其原則為由，否認(rèn)這一原則對國家權(quán)力活動所產(chǎn)生的實(shí)際效力。[6]
三、政教分離原則的適用與憲法界限
在自由與政教分離原則的關(guān)系上，無論是采取一元論還是二元論，我們不得不面臨兩者價值之間的沖突，如何保持兩者的協(xié)調(diào)是現(xiàn)代憲法學(xué)理論需要解決的重要問題。國家對宗教的中立性是不宜把握和確定的概念，需要通過不同國家的判例尋求個案的規(guī)則。
在美國，政教分離原則的實(shí)踐主要是圍繞國立學(xué)校宗教活動與私立宗教學(xué)?；?qū)ψ诮虣C(jī)關(guān)財政資助方面的問題而展開的。在不同時期的判例中法院確立的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)是“三標(biāo)準(zhǔn)判斷”理論，即考察目的的世俗性、效果的世俗性、國家是否過度干預(yù)宗教活動。在三條標(biāo)準(zhǔn)中國家對宗教活動的干預(yù)程度是評價國家中立性的重要依據(jù)，特別是評價對宗教機(jī)關(guān)是否給予優(yōu)惠的重要標(biāo)準(zhǔn)。在美國，判斷國家機(jī)關(guān)的行為是否違反政教分離原則時通?？紤]的因素主要有：受到優(yōu)惠待遇的宗教機(jī)關(guān)的性質(zhì)與目的；優(yōu)惠的性質(zhì)；因優(yōu)惠可能導(dǎo)致的國家與宗教機(jī)關(guān)的關(guān)系等。在日本，有關(guān)政教分離原則的憲法判例中，最高法院采用了“目的效果標(biāo)準(zhǔn)論”，對地方自治團(tuán)體在宗教活動中涉及財政資助問題進(jìn)行了憲法判斷。早在1965年，在三重縣津地方該市用公費(fèi)舉行國家神道的神灶神道的奠基典禮，被控違憲。當(dāng)時，法庭上神道儀式，是否屬于宗教成為爭論焦點(diǎn)，如屬于宗教活動，則根據(jù)憲法應(yīng)宣布違憲。最后最高法院以神道儀式對于日本國民來說是一種普遍性的習(xí)俗為由，沒有作出違憲判斷。在棋面忠魂碑訴訟中，針對地方政府能否向特定宗教團(tuán)體提供公金的問題，最高法院以目的效果統(tǒng)一論的標(biāo)準(zhǔn)仍作出了合憲的判斷，強(qiáng)調(diào)宗教行為地、社會公眾的一般評價、行為者的意圖認(rèn)定、行為對一般人產(chǎn)生的效果等綜合因素。但在1997年作出的“愛媛玉串料訴訟”案件中，最高法院進(jìn)一步發(fā)展了目的效果論理論，以縣政府對神社提供公金的行為違反政教分離原則為由，作出了違憲判決。[7]在判決中最高法院從憲法角度解釋了政教分離原則與宗教活動的含義，認(rèn)為政教分離原則并不絕對地排斥國家與宗教之間的聯(lián)系，要考慮與宗教有關(guān)的目的與具體效果。在宗教活動的解釋上，最高法院的基本標(biāo)準(zhǔn)是：該行為的目的是否具有宗教的意義；該行為是否具有宗教的特征；要考慮社會通念的一般意義；是否使用公款問題上，主要看是否超越了社會公眾所認(rèn)可的必要限度等。最后，最高法院提出了違憲的基本理由：縣政府與特定宗教團(tuán)體具有重要的宗教上的聯(lián)系；不能把縣政府的行為理解為符合社會通念的活動；支付公金的行為具有明顯的宗教意義；沒有充分的事實(shí)表明縣政府對其他宗教團(tuán)體給予了財政資助。這種目的上具有宗教意義，并在效果上產(chǎn)生對特定宗教活動支付公金行為屬于憲法第20條第3款所禁止的“宗教活動”。這個判例對憲法理論和實(shí)踐產(chǎn)生了重要影響，從一個角度說明了政教分離原則的當(dāng)代價值與演變，賦予政教分離原則以新的內(nèi)涵。
在現(xiàn)代社會中，政教分離原則是具有綜合性價值的原理或原則，要根據(jù)各國不同的歷史與文化進(jìn)行具體分析與運(yùn)用，既要堅(jiān)持政教分離原則的一般性原理，同時也要根據(jù)時代的變化作出新的解釋。比如，在2002年發(fā)生的“美國公立學(xué)校要求學(xué)生每日面對國旗背誦效忠誓詞”案件中，美國第九巡回上訴法院的三位法官以兩票贊成一票反對裁定：公立學(xué)校的國旗效忠誓詞違反美國憲法第一修正案關(guān)于政教分離原則。此案的裁定引發(fā)了美國社會的一場。在2003年11月，美國亞拉巴馬州最高法院司法大樓里能否立摩西十戒標(biāo)志物的問題上，聯(lián)邦法官根據(jù)憲法修正案第一條政治與宗教分離原則，限令州最高法院首席法官拆除紀(jì)念碑，以表示國家法治的統(tǒng)一和對宗教多元化的尊重。實(shí)際上，在政教分離原則的理解和適用上美國社會也存在不同的學(xué)派與理論。美國人對政教分離原則的態(tài)度可分為三種，分離派、協(xié)調(diào)派和中立派。分離派主張，憲法沒有賦予聯(lián)邦政府對于宗教問題的任何管轄權(quán)，而協(xié)調(diào)派認(rèn)為憲法賦予了聯(lián)邦政府一定的權(quán)力，至少沒有否認(rèn)或禁止聯(lián)邦政府在宗教問題上的權(quán)力等。在法國，1905年頒布教會與國家分離的法律后，法國確立了“國家非宗教性質(zhì)的基本原則”，承認(rèn)宗教的多元化，主張“政教分離不僅是一種法律制度，同時也是一種文化，一種品格，一種擺脫一切教權(quán)主義的解放運(yùn)動”。但在實(shí)踐中政教分離原則的實(shí)施也遇到了許多新問題。為了調(diào)查法國實(shí)施政教分離原則的實(shí)際情況，2003年希拉克總統(tǒng)成立了“調(diào)查政教分離原則執(zhí)行情況的思考委員會”，希拉克總統(tǒng)要求委員會提交法國社會執(zhí)行政教分離原則的報告，他認(rèn)為法國社會要承認(rèn)文化和宗教的多元化，并把它視為實(shí)現(xiàn)民族團(tuán)結(jié)的基礎(chǔ)。經(jīng)過幾個月的調(diào)查、70多次的聽證會后，委員會建議重新定義政教分離原則，并為之立法。委員會提出的報告提出27項(xiàng)建議，主要有：建議禁止在學(xué)校內(nèi)佩帶任何宗教或政治信仰歸屬的服裝和標(biāo)記；不同教派應(yīng)該有平等的權(quán)利；要求國家制定政教分離；規(guī)定瑪麗亞娜日，用來宣傳政教分離原則；制定政教分離的法律并非要禁止，而是要確立公眾生活的原則和規(guī)則等。
在探討政教分離原則與憲法界限時，需要我們關(guān)注的另一個問題是國家對宗教團(tuán)體的限制界限與宗教團(tuán)體的自律權(quán)的關(guān)系。從各國的憲法判例看，國家原則上不能對宗教團(tuán)體內(nèi)部的活動進(jìn)行限制，應(yīng)充分尊重其自律權(quán)。但涉及到宗教團(tuán)體內(nèi)部財產(chǎn)問題時，國家的法律調(diào)整會遇到一些復(fù)雜的情況。比如國家通過法律對宗教團(tuán)體的財產(chǎn)進(jìn)行限制時，憲法上可能出現(xiàn)的問題是：國家有無權(quán)力作出限制性規(guī)定？如果有，那么在什么范圍內(nèi)可以進(jìn)行限制？對宗教團(tuán)體財產(chǎn)權(quán)的限制問題直接關(guān)系到自由的實(shí)現(xiàn)，關(guān)系到公民財產(chǎn)權(quán)的保障。如果國家法律對宗教團(tuán)體財產(chǎn)權(quán)的限制缺乏合理界限，有可能侵犯憲法規(guī)定的平等權(quán)與財產(chǎn)權(quán)。當(dāng)涉及到宗教團(tuán)體財產(chǎn)權(quán)時，即使以公共利益為目的進(jìn)行限制，也要充分考慮比例原則與最少侵害原則。
四、三亞觀音圣像建設(shè)與政教分離原則在中國的意義
美國合理期待原則適用之辯
雖然美國大多數(shù)州的法院在案件審理過程中逐步采納了合理期待原則，但合理期待原則作為合同解釋的新原則，在實(shí)踐和理論上都存有較大爭議。(一)贊成者之辯1．合理期待原則促使保險人披露其保障信息，以便保險消費(fèi)者更有效地利用其資源［3］在合理期待原則下，通過對保險消費(fèi)者合理期待的滿足，當(dāng)保單范圍不明時，將保險責(zé)任歸咎于保險人。這樣，保險人出于對個人利益的考慮，必然會竭盡全力明確保單條款，對保單保障范圍做出嚴(yán)格且明晰的界定，達(dá)到保障信息的最大化披露。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度出發(fā)，人們對有益于自己的信息了解越多，就會因追求利益的最大化而將自己更多的資源分配到效率最大的地方。因此，保險人披露的保障信息越多越充實(shí)，保險消費(fèi)者對其了解就會越多越詳盡，也就會促使保險消費(fèi)者有限資源的最高效利用。2．合理期待原則促使風(fēng)險有效分散保險的功能表現(xiàn)為在遭遇同種類型風(fēng)險的不同主體之間實(shí)現(xiàn)損失的分配，法官運(yùn)用合理期待原則實(shí)現(xiàn)對保險消費(fèi)者合理期待的支持，是對保險功能的一種完美演繹。從某種意義上說，合理期待原則的出現(xiàn)進(jìn)一步延伸了“深口袋”(deeppocket)理論，即在處理保險糾紛的時候做出對保險人不利的判決，讓擁有雄厚資金的保險人承擔(dān)保險責(zé)任，以分散社會風(fēng)險，保護(hù)普通投保人的利益［4］。3．合理期待原則是實(shí)質(zhì)公平的彰顯在保單條款對某種保障做出了明確的排除時，以合理期待原則為依據(jù)，對保險消費(fèi)者的合理期待進(jìn)行保護(hù)，實(shí)現(xiàn)保險消費(fèi)者的利益，看似是一種對保險人的不公平，但這只是一種表象。保險消費(fèi)者的合理期待之所以會產(chǎn)生，絕大多數(shù)是保險人或保險人的誤導(dǎo)所致。而這種誤導(dǎo)對保險消費(fèi)者來說是一種不公平，且這種不公平是實(shí)質(zhì)的不公平。通過合理期待原則對這種誤導(dǎo)進(jìn)行限制糾正，滿足保險消費(fèi)者的合理期待，這是對實(shí)質(zhì)公平的一種根本上的彰顯。因此，美國有學(xué)者指出，合理期待原則實(shí)現(xiàn)了公正的法律價值追求［5］。4．合理期待原則有助于整個保險行業(yè)的發(fā)展一方面，合理期待原則的適用使法官對保險消費(fèi)者的合理期待做出應(yīng)有的支持，使保險消費(fèi)者的利益得到應(yīng)有的保護(hù);另一方面，正是因?yàn)樵撛瓌t的刺激，保險人才對保單細(xì)節(jié)做出更加明確的規(guī)定與說明，這就加強(qiáng)了保單的規(guī)范性，提高了保險消費(fèi)者對保單內(nèi)容的可知性。這在一定程度上可以降低保險合同雙方發(fā)生爭議或糾紛的幾率，實(shí)現(xiàn)保險合同雙方利益的有機(jī)協(xié)調(diào)，促進(jìn)整個保險行業(yè)有序健康發(fā)展。(二)反對者之辯1．合理期待之“合理”無標(biāo)可從“合理”是一個非常抽象的概念，不同的主體在相同情勢下和相同主體在不同情勢下對其內(nèi)涵都會有不同的解讀。在個案中，對“合理”的判別標(biāo)準(zhǔn)很大程度上取決于法官對案件的認(rèn)知程度和主觀價值取向。而法官對案件的認(rèn)知程度和主觀價值取向卻有太大的不確定性，那么，在“合理”無標(biāo)可從的情況下，在無數(shù)的個案中，我們就無法保證案件的公平與公正，無法實(shí)現(xiàn)保險合同雙方利益的實(shí)質(zhì)平衡。2．合理期待原則是對合同確定性的無視由契約精神可知，書面合同雙方的權(quán)利與義務(wù)應(yīng)該是確定的，但合理期待原則在法院審理過程中的適用，使法官可以對合同一方的利益做出一種主觀意志支配下的考量與分配，這樣就使原本確定的保險人的義務(wù)變得不確定?！八痉ǜ深A(yù)與立法干預(yù)不同，它能導(dǎo)致成本難以預(yù)見，使保險人產(chǎn)生懼怕進(jìn)而緊縮市場。立法干預(yù)具有前瞻性，而司法干預(yù)則有追溯性，從而就產(chǎn)生了很大的不確定性……相對于傳統(tǒng)的規(guī)則的客觀性與確定性來說，合理期待原則具有高度的主觀性和不確定性。”［6］3．合理期待原則是對保險合同雙方的雙損之規(guī)合理期待原則的適用，“保險業(yè)的反映是業(yè)務(wù)容量的收縮，保險業(yè)加倍努力重新起草和限定保險險種和承保范圍，被保險人現(xiàn)在處于兩難境地，面對更加謹(jǐn)慎地起草和限定的、很少有解釋余地的合同，他們過去從法院對過時合同條款進(jìn)行寬泛的解釋所得到的，只不過是付出過大代價而獲得的勝利，得不償失”［7］。作為保險業(yè)的實(shí)體，保險公司面對該原則帶來的沖擊可能會做出提高保險費(fèi)率、增加保費(fèi)以及限制承保范圍等應(yīng)對之策，這些不僅會增加保險公司的運(yùn)營成本，而且對保險消費(fèi)者來說也是非常不利的。因此，認(rèn)為合理期待原則是對保險合同雙方的雙損之規(guī)，并不言過。4．合理期待原則是對契約自由的褻瀆根據(jù)契約自由精神，合同當(dāng)事人訂立合同應(yīng)遵循意思自治原則，只要訂立合同時不存在使合同效力不確定的情形，合同雙方的權(quán)利之行使和義務(wù)之履行就應(yīng)當(dāng)由書面合同決定。而按照合理期待原則，保險消費(fèi)者權(quán)利的行使和保險人義務(wù)的履行都要取決于保險消費(fèi)者的合理期待，而不受合同雙方當(dāng)事人自由約定的合同內(nèi)容的任何約束，這樣契約自由就變得虛無縹緲。并且在具體個案中，法官有很大的主觀隨意性，保險消費(fèi)者的合理期待在一定程度上會變成法院的合理期待，保險合同雙方當(dāng)事人的保險也就變成了法院判決的保險，這更是對契約自由的公然褻瀆。
我國合理期待原則引入之思
我國保險業(yè)起步較晚，卻發(fā)展迅速，作為大陸法系國家，我們是否應(yīng)該引進(jìn)合理期待原則，需要審慎而全面的思考。(一)引入合理期待原則的必要性之思1．我國保險業(yè)發(fā)展的需要我國保險業(yè)起步較晚，相對于英美等國家悠久的保險發(fā)展史而言，我國保險業(yè)尚處在少年期。業(yè)內(nèi)惡性競爭和違規(guī)經(jīng)營現(xiàn)象普遍，保險市場秩序混亂;保險機(jī)構(gòu)管理措施不健全，誠信度低;保險經(jīng)紀(jì)人專業(yè)知識匱乏，業(yè)務(wù)素質(zhì)相對較差等。這些問題的存在損害了保險消費(fèi)者的權(quán)益，同時也嚴(yán)重影響了保險業(yè)的健康發(fā)展。而我國保險立法相對滯后，保險監(jiān)管能力相對有限，當(dāng)出現(xiàn)保險爭議或糾紛時，司法機(jī)關(guān)經(jīng)常處于無法可循的境地，使保險消費(fèi)者的合法權(quán)益在不健全的保險行業(yè)中無法得到應(yīng)有的保障。因而，將合理期待原則引入我國保險合同解釋中，對于保護(hù)保險消費(fèi)者的利益和促進(jìn)我國保險業(yè)的健康發(fā)展很有必要。2．我國保險合同解釋的需要在司法實(shí)踐中，我國保險合同解釋還存在諸多問題，比如對保險合同解釋的意義認(rèn)識不清，在審判或仲裁中對應(yīng)解釋的合同內(nèi)容不解釋或胡亂解釋;對保險合同文本采用絕對忠實(shí)的態(tài)度，文本解釋只是考慮簡單的字面含義，對當(dāng)事人訂立合同的目的卻考慮甚少等。這些合同解釋中的亂象，實(shí)現(xiàn)的僅是合同解釋公平合理的表征，卻無法達(dá)到合同解釋公平合理的實(shí)質(zhì)，無法為司法裁判提供有力的支撐。語言文字只是傳達(dá)思想但不完美的符號，作為一個理性的人，不應(yīng)被語言文字所左右。在保險合同解釋中，我們不應(yīng)拘泥于紙質(zhì)化的語言文字，而應(yīng)慎思保險合同之目的和當(dāng)事人之合理期待，以實(shí)現(xiàn)合同解釋的實(shí)質(zhì)公平合理，這也是合理期待原則的靈魂。(二)引入合理期待原則的可行性之思雖然合理期待原則在美國的適用對美國保險理論的豐富和保險業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了極大的正面影響，但我國在保險合同解釋中可否引入，引入后與現(xiàn)行保險合同解釋體系可否兼容，與我國目前的審判制度可否兼容，對此，我們的回答是肯定的。1．合理期待原則與我國現(xiàn)行保險合同解釋體系可兼容按照我國目前的合同解釋規(guī)則，在保險合同產(chǎn)生糾紛之后，首先應(yīng)適用常規(guī)解釋方法，以保單條款使用文字所表達(dá)的含義來做解釋;其次，當(dāng)出現(xiàn)有異議的解釋時，則適用不利解釋原則。然而隨著保險業(yè)的迅速發(fā)展，保險人已不再單單靠保險交易中的專業(yè)優(yōu)勢和晦澀難懂的專業(yè)術(shù)語來蒙蔽處于弱勢地位的投保人，而是以絕對的地位優(yōu)勢和絕佳的營銷手段來干擾投保人真實(shí)意思的表示。這樣訂立的合同不再有不明確、有異議之處，我國現(xiàn)行的保險合同解釋規(guī)則也就無計可施。合理期待原則的引入不但不會與現(xiàn)行規(guī)則相悖，而且是對現(xiàn)行合同解釋規(guī)則的一種有效補(bǔ)充，可促進(jìn)我國保險合同解釋體系的進(jìn)一步完善。2．合理期待原則與我國審判制度可兼容我國是成文法國家，法官在審判過程中只能按照立法者所設(shè)計的規(guī)則做出機(jī)械的判斷，而不能任意造法。合理期待原則在美國司法活動中之所以能有效適用，很大程度上是因?yàn)槊绹ü賹Π讣梢孕惺棺杂刹昧繖?quán)。從這一點(diǎn)看，合理期待原則與我國的審判制度難以相容?？v觀我國的審判制度，由于受概念法學(xué)的“理想主義”法精神的禁錮，我國法院的審判方式還存在大量問題，許多裁判結(jié)果也難言公平公正。我國前最高法院院長肖揚(yáng)在耶魯大學(xué)演講時曾說過:“法官在司法過程中必須統(tǒng)籌兼顧，權(quán)衡利弊得失，在原則性與靈活性之間尋求有機(jī)的平衡。”［8］因此，我國的審判制度應(yīng)作出進(jìn)一步的改進(jìn)，在民事審判中適當(dāng)授予法官自由裁量權(quán)。在合理期待原則的場合，法官僅被要求在“合理”的限度內(nèi)去揣測投保人的預(yù)期，并在符合適用條件的情況下滿足被保險人的合理期待，這在我國現(xiàn)有的審判體制下是可以被制約并能夠兼容的［9］。(三)合理期待原則有限適用之思對我國司法實(shí)踐來說，合理期待原則是保險合同解釋的新原則，是對保險消費(fèi)者利益的新保障，新事物固然有其強(qiáng)勁的生命力，但亦有其因新而不完善之處，所以，對如何適用合理期待原則應(yīng)做出理性的限制。1．合理期待原則的適用位階之限合理期待原則是一種保險合同解釋原則，但其不是普遍的解釋原則，因而其不具有適用上的優(yōu)先性。在司法實(shí)踐中，保險合同的解釋應(yīng)首先適用合同解釋的一般原則，如文意解釋、整體解釋、目的解釋、習(xí)慣解釋等等;其次，當(dāng)保險合同條款語義含糊、模棱兩可，又無法判斷當(dāng)事人意圖時，則適用不利解釋原則;最后，只有當(dāng)窮盡各種解釋原則仍無法得出公平合理的保險合同解釋結(jié)果時，才以合理期待原則審慎解釋之。2．保險消費(fèi)者身份之限對于某些保險消費(fèi)者來說，因?yàn)槠渚哂邢嚓P(guān)專業(yè)知識，可能對保單的限制條款有一定程度的認(rèn)知，比如本身就是保險行業(yè)人員的保險消費(fèi)者。那么，此時就不再適用合理期待原則，“其原因在于，如果個人已經(jīng)對除外條款有一定程度的了解，這將破壞合理期待原則適用的基礎(chǔ)，即合理期待原則推定被保險人不閱讀保單，也不理解保單中的限制性條款”［10］。如果保險消費(fèi)者閱讀了保單，了解了保單中的限制性條款，其就不應(yīng)揣著明白裝糊涂，故意去買該保險，也就不存在合理期待的可能。3．保險合同條款范圍之限在我國保險法中，保險合同條款可分為四類:格式條款、約定條款、法定條款和審批條款。格式條款由保險人單方擬定，對于保險消費(fèi)者來說，對格式條款內(nèi)容要么完全贊同，要么完全不贊同，其有很少或完全沒有話語權(quán)。為了糾正保險合同雙方在地位上的不對等和在利益上的不平衡，解釋格式條款適用合理期待原則是無庸置疑的。約定條款由保險合同雙方協(xié)商確定，合同條款內(nèi)容是在締約雙方縝密思慮和充分討論基礎(chǔ)上制定的，是雙方共同意志的體現(xiàn)和契約精神的彰顯。為防止因合理期待原則濫用而產(chǎn)生的對合同原理的實(shí)質(zhì)性違背，對約定條款不應(yīng)適用合理期待原則。法定條款是由保險監(jiān)管機(jī)構(gòu)為規(guī)范保險活動，平衡保險合同當(dāng)事人雙方的利益而制定的。首先，保險監(jiān)管機(jī)關(guān)在制定條款時，對保險合同當(dāng)事人雙方的定位已全面考慮，并且做到了“依賴法律秩序所提供的相應(yīng)措施保護(hù)處于不利地位的集團(tuán)來抵消現(xiàn)存的不平等的嚴(yán)重影響”［11］。其次，法定條款由保險監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定時，并不存在保險合同雙方意思的表達(dá)問題，不存在保險人利用條款表述技巧借機(jī)牟利的可能。綜上，法定條款也不應(yīng)適用合理期待原則。審批條款是指由保險監(jiān)管機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)才生效的條款。雖然都受到了國家權(quán)力的干預(yù)，但審批條款與法定條款的目的不同，法定條款的目的在于建立一個規(guī)范理想的保險利益模式，而審批條款的目的則在于確保保險相對人的利益在國家保護(hù)能力范圍之內(nèi)，當(dāng)相對人利益受到侵犯時能夠得到相應(yīng)程序的保護(hù)。因此，對于審批條款應(yīng)當(dāng)適用合理期待原則。綜上所述，對于保險合同中的格式條款和審批條款應(yīng)該適用合理期待原則，對于約定條款和法定條款則不宜適用該原則。
關(guān)鍵詞：風(fēng)險預(yù)防原則國際環(huán)境法國際習(xí)慣法成本——效益分析
一、風(fēng)險預(yù)防原則概述
在現(xiàn)代社會中，經(jīng)濟(jì)水平日益騰飛，社會生活日益復(fù)雜化，科學(xué)技術(shù)日新月異，可是這些都并不能否認(rèn)我們每天處在一個無法衡量風(fēng)險系數(shù)的社會環(huán)境中的社會現(xiàn)實(shí)。從非典到H1N1，從汶川地震到玉樹地震……這些都一直在告訴我們，風(fēng)險是時刻存在的。
論文百事通我們生活的這個世界越來越復(fù)雜，大自然的無情和新技術(shù)的適用都給人類帶來潛在的風(fēng)險。如何應(yīng)對各種天災(zāi)或者人禍造成的風(fēng)險，是人類社會無法回避的問題。在合理的成本基礎(chǔ)上預(yù)先防范風(fēng)險成為當(dāng)今許多政府的必然選擇，法律意義上的風(fēng)險預(yù)防原則也隨之而生。
風(fēng)險預(yù)防原則最早產(chǎn)生于20世紀(jì)60年代的德國環(huán)境法中“vorsorgepnnzip”這一概念，并逐漸發(fā)展到區(qū)域環(huán)境條約中，如1984年的第二屆國際北海保護(hù)會議中發(fā)表的《倫敦宣言》就對風(fēng)險預(yù)防原則進(jìn)行了系統(tǒng)的論述：“為保護(hù)北海免受最危險物質(zhì)的有害影響，即使沒有絕對明確的科學(xué)證據(jù)證明因果關(guān)系，也應(yīng)采取風(fēng)險預(yù)防措施以控制此類物質(zhì)的進(jìn)入，這是必要的”?！秱惗匦浴芬簿鸵虼硕蔀榈谝粋€明確闡釋風(fēng)險預(yù)防原則的國際文件。
對于風(fēng)險預(yù)防原則（precautionaryprinciple）的完整定義在國際習(xí)慣法上尚無確定的表述。但是諸多學(xué)者均把《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》中的第15項(xiàng)原則作為其較為權(quán)威的表述，即“為了保護(hù)環(huán)境，各個國家應(yīng)該根據(jù)各自的能力將風(fēng)險預(yù)防方法廣泛運(yùn)用。只要存在嚴(yán)重的威脅或者不可逆轉(zhuǎn)的損害，缺乏充分的科學(xué)確定性就不能被作為一個原因來推遲采取阻止環(huán)境退化的成本—效益措施”。也有部分學(xué)者認(rèn)為在其來自l998年《溫斯布萊德共同宣言》：當(dāng)一項(xiàng)活動對人體的健康或者環(huán)境產(chǎn)生危害的威脅時，即使有些因果關(guān)系沒有得到科學(xué)上的充分確定，也應(yīng)當(dāng)采取風(fēng)險預(yù)防的措施。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)由活動的支持者而非公眾承擔(dān)證明責(zé)任。在其他國際條約中也還有諸多關(guān)于風(fēng)險預(yù)防原則的表述，例如《聯(lián)合國世界自然》中規(guī)定：“當(dāng)潛在的不利影響為充分了解時，活動不應(yīng)進(jìn)行”；《生物多樣性公約》中的前言部分論述到：“當(dāng)存在著生物多樣性大量減少或喪失的威脅時，缺乏足夠的科學(xué)論證不應(yīng)被用來當(dāng)作阻止‘采取措施來避免或最小化這種威脅’的理由……”；其他還包括《聯(lián)合國氣候變化框架公約》、《赫爾辛基公約》等等，數(shù)不勝數(shù)。這些定義都大同小異，均旨在表述：科學(xué)并不能永遠(yuǎn)扮演提供第一手信息資料以有效保護(hù)環(huán)境的角色，過度依賴科學(xué)證據(jù)可能會導(dǎo)致環(huán)境保護(hù)措施緩不救急，甚至適得其反。所以在科學(xué)上的依據(jù)尚未充分時，也應(yīng)當(dāng)適時采取一些預(yù)防措施，以免危害的發(fā)生或者擴(kuò)大。因而，風(fēng)險預(yù)防原則便是要求在環(huán)境和資源決策過程中不僅要考慮到那些明顯的確定的危險，而且對那些較小的缺乏科學(xué)確定性的負(fù)面影響也應(yīng)謹(jǐn)慎處之。
雖然說風(fēng)險預(yù)防原則是國際環(huán)境法中最具創(chuàng)新性和影響力的一項(xiàng)原則，并且在諸多國際條約中都有其存在的影子，對此有學(xué)者評論到：“1990年以后的國際環(huán)境法文件幾乎都采納了風(fēng)險預(yù)防原則?！笨墒遣豢煞裾J(rèn)的是對于風(fēng)險預(yù)防原則的確切表述還尚未形成，由于各國的立場、利益各異，國際間關(guān)于風(fēng)險預(yù)防原則的定義、實(shí)質(zhì)內(nèi)涵、適用要件乃至其國際法地位均欠缺共識。所以，在國際上對于該原則的實(shí)際運(yùn)用還存在許多需要不斷努力的空間。
二、風(fēng)險預(yù)防原則的適用條件
正如前文所述，風(fēng)險預(yù)防原則僅是一個大的框架體系，具體的內(nèi)容還需要不斷地填充，所以在適用上還存在模糊性。為了避免由此帶來的法律裁決上的不確定或者基于公平合理的原則，許多學(xué)者均提出了幾項(xiàng)在其適用過程中需要遵守的條件，具體表現(xiàn)為以下幾個方面：
第一，科學(xué)上的不確定性?？茖W(xué)的不確定性主要是指目前科學(xué)家對于人類活動對未來各種可能的情況還不能給予充分肯定，如大氣中二氧化碳濃度倍增后的全球與地區(qū)效果、轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品對人類健康的影響等，都屬于科學(xué)的不確定性問題。風(fēng)險預(yù)防原則的前提是存在科學(xué)的不確定性，也就是對某種活動或事物的危險或損害沒有科學(xué)上的肯定性結(jié)論。鑒于這種危險的可能存在，我們理所應(yīng)當(dāng)采取有效措施來積極阻止這種危險的發(fā)生?？茖W(xué)上的不確定性主要來自于兩個方面：其一，根據(jù)常理推斷，一項(xiàng)活動理應(yīng)會造成某種環(huán)境風(fēng)險或危害，只是欠缺明確的科學(xué)證據(jù)來證明該風(fēng)險是否會發(fā)生；其二，某種風(fēng)險將會發(fā)生或可能已經(jīng)存在，但無法證明造成該風(fēng)險的原因?yàn)楹危此^的因果關(guān)系不明確。
第二，風(fēng)險評估的必要進(jìn)行。社會生活的復(fù)雜性決定了風(fēng)險的不可避免，由此我們不得不對風(fēng)險的系數(shù)值進(jìn)行一定的評估，即對哪些風(fēng)險應(yīng)當(dāng)采取必要措施進(jìn)行準(zhǔn)確的衡量。有的學(xué)者將其稱為風(fēng)險閥值，也就是說在哪一個維度范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)采取風(fēng)險預(yù)防原則，在閥值之上的應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的措施，在閥值之下則可不作為。當(dāng)然，閥值并非確定不變的，會隨著每一項(xiàng)活動危險性增加的來降低其系數(shù)值，即高風(fēng)險低閥值。
第三，成本——效益分析。有學(xué)者指出：對環(huán)境風(fēng)險進(jìn)行管理的過程中，如過度強(qiáng)調(diào)風(fēng)險預(yù)防原則，將可能犧牲其它社會福祉，因此，如將其它社會、經(jīng)濟(jì)因素納入考量，對具有科學(xué)不確定性的環(huán)境風(fēng)險所采取的預(yù)防性措施，將會是一種高成本的風(fēng)險管理模式。簡單來說，就是運(yùn)用風(fēng)險預(yù)防原則來阻止某一活動的進(jìn)行時是否能產(chǎn)生更大的收益，包括經(jīng)濟(jì)的或環(huán)境的。風(fēng)險預(yù)防原則似乎是保護(hù)一種處于不利地位的情形免遭疾病、意外事故以及死亡風(fēng)險，但是它是一種粗略的、有時是建立那些各個目標(biāo)的不正當(dāng)?shù)姆椒ǎ@不僅是因?yàn)樗赡苌踔烈呀?jīng)被強(qiáng)制運(yùn)用在某些情況下，其中，風(fēng)險預(yù)防原則很可能會傷害到子孫后代，損害而非幫助那些處于不利地位的人們。對此，在《氣候變化框架公約》中也有所體現(xiàn)，其表述為：所采取的預(yù)防措施必須是符合成本效益的以符合全球的利益。由此可見，在對風(fēng)險預(yù)防原則進(jìn)行適用時，一定要進(jìn)行成本效益分析，以確保收益大于成本。
第四，舉證責(zé)任倒置和嚴(yán)格責(zé)任原則的運(yùn)用。即在對該項(xiàng)原則適用與否的問題上，應(yīng)該由開發(fā)者負(fù)擔(dān)證明他們的行動將不會引起嚴(yán)重的或不可挽回的環(huán)境損害的舉證責(zé)任。畢竟開發(fā)者掌握著較為全面的資料信息，加之通常開發(fā)者都是社會的強(qiáng)勢方、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)扎實(shí)，而處于信息不對稱地位的相對人掌握的信息相對匱乏，地位相對較低且經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱，故很難舉出證據(jù)支持自己的觀點(diǎn)。這樣一來，如果按照傳統(tǒng)的舉證原則，即“誰主張，誰舉證”，相對人將會承擔(dān)舉證不能的后果，承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。所以，在適用風(fēng)險預(yù)防原則的過程中應(yīng)采用舉證責(zé)任倒置，有開發(fā)者承擔(dān)舉證責(zé)任，以此保護(hù)處于不利地位的相對人。也就是說，風(fēng)險預(yù)防原則使環(huán)境案件的舉證責(zé)任倒置了。同時嚴(yán)格責(zé)任原則的適用保障了舉證責(zé)任的倒置，也激勵了預(yù)防可能會產(chǎn)生不確定的環(huán)境影響或后果的活動。
三、風(fēng)險預(yù)防原則的國際法地位
目前學(xué)界對于風(fēng)險預(yù)防原則的國際法地位還存在一定爭論，但主要有以下三種觀點(diǎn)：第一，認(rèn)為風(fēng)險預(yù)防原則已經(jīng)發(fā)展成為國際習(xí)慣法的基本原則；第二，認(rèn)為風(fēng)險預(yù)防原則不是國際習(xí)慣法的基本原則；第三，認(rèn)為風(fēng)險預(yù)防原則是正在形成之中的國際習(xí)慣法的基本原則。對此，我們首先要明確究竟什么是國際習(xí)慣法的基本原則。根據(jù)《國際法院公約》中的相關(guān)規(guī)定，國際習(xí)慣法必須滿足兩個要件：“常例”與“法律確信”。推之，國際習(xí)慣法的基本原則就是為各國所普遍適用的具有法律拘束力的指導(dǎo)性的規(guī)則。
支持第一種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險預(yù)防原則已經(jīng)被諸多法律文件所援引，且法院在一些判決上已經(jīng)對此加以適用，例如在“MOX核燃料廠案件”中的運(yùn)用。此外，雖然說風(fēng)險預(yù)防原則總某種程度上來說具有軟法的性質(zhì)，但是軟法也是法律，也應(yīng)該為各國所遵守，某些國家不遵守該項(xiàng)原則，是其不履行義務(wù)的表現(xiàn)，并非是該原則不具有約束力。
支持第二種觀點(diǎn)的學(xué)者確認(rèn)為，雖然一些法律文件中對此有所表述，但是十分模糊和空洞且不具有公信力，且各國對此尚未達(dá)成一致，所以不能滿足其普遍性的要求。加之，其作為軟法不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。因此，在其被完全接受之前，不宜作為指導(dǎo)性的規(guī)則成為判決案例的依據(jù)。
也有一些學(xué)者主張第三種觀點(diǎn)，即風(fēng)險預(yù)防原則是正在形成中的國際習(xí)慣法的基本原則，本文也持這種觀點(diǎn)。具體依據(jù)如下：
首先，從國際條約來看，《保護(hù)臭氧層維也納公約》、《里約宣言》、《魚類協(xié)定》等等都對此原則有所表述，但是其內(nèi)容仍不統(tǒng)一，這對于此原則的適用必然產(chǎn)生不利影響。雖然國際條約是國際習(xí)慣法存在的權(quán)威證據(jù)，但是不能據(jù)此就將不具備統(tǒng)一性的原則援引為指導(dǎo)性規(guī)則，否則將造成司法的不確定性。
其次，從國際判例來看，目前對于該原則的適用主要包括以下幾個案例：“MOX核燃料廠案”、“南方藍(lán)鰭金槍魚案”、“新西蘭訴法國核試驗(yàn)案”、“荷爾蒙牛肉案”、“匈牙利訴捷克蓋巴科斯夫——拉基瑪諾大壩案”。這些案件中均沒有直接表述為“風(fēng)險預(yù)防原則”，而大多表述為“謹(jǐn)慎與慎重（prudenceandcaution）”或者“風(fēng)險預(yù)防方法（approach）”。
最后，從國內(nèi)立法及實(shí)踐來看，國際習(xí)慣的形成需要有足夠數(shù)量且具有統(tǒng)一性和一致性的國家實(shí)踐，這并不是要求全世界所有國家都存在如此實(shí)踐，但至少部分國家應(yīng)具有此種實(shí)踐。德國和瑞士最早對風(fēng)險預(yù)防原則進(jìn)行了規(guī)定，隨后，澳大利亞和美國等國也對此作出相關(guān)規(guī)定，各國的司法實(shí)踐也表明，該原則正在被廣大法院運(yùn)用來作為裁判的依據(jù)。
由此可見，風(fēng)險預(yù)防原則在某種程度上已經(jīng)具備了國際習(xí)慣法基本原則的要求，但是由于尚未達(dá)成共識導(dǎo)致把其直接歸入為國際習(xí)慣法的基本原則過于草率，并且其還有一些不夠完善的地方尚需各國統(tǒng)一，所以將其認(rèn)定為正在形成中的國際習(xí)慣法基本原則最具有合理性。
四、發(fā)展中國家在風(fēng)險預(yù)防原則之下的“窘境”
從表面上來看，無疑風(fēng)險預(yù)防原則起到預(yù)防性的作用，減少了一些危險發(fā)生的可能性?？墒怯捎谠撛瓌t在適用上的不確定性等相關(guān)因素，可能導(dǎo)致處于不利國際環(huán)境中的發(fā)展中國家會因此而遭受發(fā)達(dá)國家的壓制。主要表現(xiàn)為：
第一，科學(xué)上的不確定成為借口。由于人類認(rèn)知的有限性，對于社會上的每一件事物不可能達(dá)到完全的了解，不確定性不可能從我們的生活中完全消失，而且不確定性都是主觀的評判。對于未來的決定，無論其大小，常常不得不在缺乏確定性的情況下做出。一直等到不確定性完全消除才做決定，實(shí)際是對現(xiàn)狀的含蓄支持．或是維持現(xiàn)狀的一個借口。風(fēng)險預(yù)防原則就可能成為這樣的借口。加之，發(fā)展中國家的財力、物力均不能與發(fā)展中國家堪比，所以該原則很可能成為發(fā)達(dá)國家阻止某些措施實(shí)施的借口。
第二，貿(mào)易保護(hù)主義滋生。在國際貿(mào)易中，由于發(fā)達(dá)國家設(shè)置的高壁壘，發(fā)展中國家一直都處于較為不利的地位。如果加之風(fēng)險預(yù)防原則的濫用，必然會對廣大發(fā)展中國家的出口產(chǎn)生極為不利的影響。在WTO的荷爾蒙案例中，美國認(rèn)為歐盟有阻止海外進(jìn)口的傾向，因?yàn)闅W盟禁止牛肉進(jìn)口，原因只是基于對牛飼料中荷爾蒙含量的擔(dān)心，而這種擔(dān)心又缺乏足夠的科學(xué)依據(jù)。不管是人、財、物方面都如此強(qiáng)大的美國都面臨著這樣的貿(mào)易壁壘，那么在國際社會中話語權(quán)較小的發(fā)展中國家又如何爭奪自己的席位呢？有人主張為了避免對環(huán)境造成損害，即使被指責(zé)為貿(mào)易保護(hù)主義也在所不惜。但是，披著環(huán)保外衣的貿(mào)易保護(hù)主義卻有可能造成更大的風(fēng)險，因?yàn)樗茐牧谁h(huán)境風(fēng)險評估系統(tǒng)的根基。如果基于經(jīng)濟(jì)的原因而忽視有關(guān)風(fēng)險預(yù)防原則的科學(xué)結(jié)論，那么距離完全意義上的貿(mào)易保護(hù)主義也就不遠(yuǎn)了。
第三，風(fēng)險預(yù)防可能帶來新的風(fēng)險。風(fēng)險預(yù)防原則設(shè)立的目的就是為了避免風(fēng)險，可具有諷刺意味的是，有時應(yīng)用風(fēng)險預(yù)防來阻止相關(guān)措施的實(shí)施反而會造成更大的風(fēng)險。發(fā)展中國家為了發(fā)展本國相關(guān)產(chǎn)業(yè)采取措施，可發(fā)達(dá)國家卻以風(fēng)險預(yù)防為借口阻止其運(yùn)行，潛在的風(fēng)險被避免了，可發(fā)展中國家因此而遭受的損失風(fēng)險或許比實(shí)施該項(xiàng)措施還要更加巨大。最好的例子就是核電站的建設(shè)。盡管運(yùn)營良好的核電站為那些旨在提高核電站安全系數(shù)的科研工作提供了支持；然而，一座核電站發(fā)生危險的可能性還是不確定的，于是有人認(rèn)為潛在的危險足以使我們采取措施停止核電站的運(yùn)行。這樣，核電站的風(fēng)險是被消除了，可取而代之的火電站卻有可能造成更危險的局面。預(yù)防措施本身有可能產(chǎn)生新的風(fēng)險，正如一位學(xué)者所說，“沒有零風(fēng)險的午餐”。風(fēng)險預(yù)防原則還可能阻礙那些旨在解決風(fēng)險的科研工作的開展，因?yàn)楦鶕?jù)風(fēng)險預(yù)防原則，假如初次實(shí)驗(yàn)失敗就意味著放棄。
五、生態(tài)文明建設(shè)下的中國如何應(yīng)對風(fēng)險預(yù)防原則
近年來，我國一直在綠色文明的號召之下發(fā)展著我國經(jīng)濟(jì)，在綠色GDP的引領(lǐng)之下一步步向發(fā)達(dá)國家靠攏。在風(fēng)險預(yù)防原則的旗幟之下，同時也對生態(tài)文明建設(shè)提出了更高的要求。簡言之，生態(tài)文明建設(shè)就是克服工業(yè)文明弊端，探索資源節(jié)約型、環(huán)境友好型發(fā)展道路的過程。由于我國巨大的人口基數(shù)和經(jīng)濟(jì)規(guī)模，即使采用各種末端治理措施，也難以避免嚴(yán)重的環(huán)境影響。所以適時地引入風(fēng)險預(yù)防原則無疑會對環(huán)保、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生巨大影響。加之，作為國際社會的一員，廣大發(fā)展中國家的領(lǐng)軍國家，在諸多條約都對風(fēng)險預(yù)防原則加以闡述的大前提下，我國不可回避地要面臨著如何處理這一問題。
正如上文所訴，在風(fēng)險預(yù)防原則面前，廣大發(fā)展中國家處于相對不利的地位，為了極大程度地克服這些不利，對每一個發(fā)展中國家都提出了新的考驗(yàn)。具體應(yīng)對之策主要包含以下幾個方面：
1.完善風(fēng)險評估體系。在與大國相抗衡的國際環(huán)境之下，如果總是被大國牽著鼻子走，難免會成為該原則的犧牲品。所以不斷發(fā)展科技，建立自己的評估模式成為每一個發(fā)展中國家的必要任務(wù)。只有這樣，才能從科學(xué)的角度告訴大國，我所施行的每一項(xiàng)措施都是有科學(xué)依據(jù)的，都不會達(dá)到相應(yīng)的風(fēng)險閥值之上。在國際社會中，發(fā)達(dá)國家總是憑借著自己的科學(xué)權(quán)威地位告訴大家，什么是好的什么是不好的，可是這也往往為大國推行其政策披上合法的外衣。正如現(xiàn)在討論火熱的溫室效應(yīng)，究竟是大國的詭計還是實(shí)施如此，一直都是大國在說了算。所以，建立自己的評估體系，完善自己的科學(xué)技術(shù)，不斷爭奪自己的話語權(quán)，為自己的國家謀福利。
2.綜合考量成本——效益分析。在對某項(xiàng)活動是否有必要采取預(yù)防措施的評估中，必須考慮到該項(xiàng)活動的收益，或者說是禁止該項(xiàng)活動可能帶來的風(fēng)險。所以在作出每一項(xiàng)具體決策之前，都應(yīng)該將社會的、經(jīng)濟(jì)的因素考量進(jìn)去，不斷地運(yùn)用新的科學(xué)觀點(diǎn)來對自己的決策加以考量，使得在應(yīng)對發(fā)達(dá)國家的反駁上占有更加強(qiáng)勢的地位。這樣，通過成本收益分析，增強(qiáng)了管理者的責(zé)任感，也增強(qiáng)了管理過程的透明度，使得風(fēng)險預(yù)防原則的決策更具科學(xué)性和合理性。
