時間：2023-03-23 15:18:11
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[論文關(guān)鍵詞]案例教學(xué)；“診所式”教學(xué)；多元化教學(xué)方式
民商法學(xué)是一門實踐性很強的法學(xué)學(xué)科，其對案例教學(xué)是極其渴望的，如目前的民事借貸和商事借貸如何區(qū)分，民事?lián)：蜕淌聯(lián)?yīng)否區(qū)別等等，都需要結(jié)合實際案例進行個案分析以分清現(xiàn)狀、理清法理。但從現(xiàn)有案例教學(xué)的實際效果來看，其實質(zhì)價值未能得到充分發(fā)揮。所以在民商法學(xué)中如何更好地應(yīng)用案例教學(xué)是一個值得深思的問題，我們應(yīng)在既有經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，探求新的思路和出路。
一、角色定位——案例教學(xué)的實質(zhì)價值
（一）案例教學(xué)的引進——對傳統(tǒng)教學(xué)的批判
1.傳統(tǒng)課堂教學(xué)的弊端
中國學(xué)生從踏入學(xué)校的那一刻開始至學(xué)生生涯結(jié)束，其接受的是以老師為主導(dǎo)的講授式教學(xué)，即老師在講臺上繪聲繪色地演講，學(xué)生坐在下面不停地記筆記，沒有思考，有的只是被灌輸既有的學(xué)術(shù)觀點、優(yōu)秀成果；沒有開拓創(chuàng)新，有的只是學(xué)生為了順利通過期末考試，死記硬背知識點。這種傳統(tǒng)的教育，教給學(xué)生的只是如何更好去接納現(xiàn)成的東西，更好地應(yīng)付考試，而不能帶給學(xué)生一種將理論與實踐、動腦與動手相結(jié)合的能力。
2.我國傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)的不足
我國傳統(tǒng)教學(xué)的不足在于其教授的學(xué)生多數(shù)難以應(yīng)對千變?nèi)f化的社會。特別是在法學(xué)教學(xué)方面，對于學(xué)習(xí)民商法學(xué)的學(xué)生來說，如果只是被動接受知識，沒有實踐和分析能力，那么即使是學(xué)校里面的佼佼者，在畢業(yè)面對職場公共時，也只能被稱為與社會脫節(jié)的法律人。畢竟書本上的東西是有限的，它也只是前人在自己的經(jīng)驗上總結(jié)出來的，不像現(xiàn)實世界內(nèi)容豐富，不斷變化發(fā)展。
3.國外案例教學(xué)的價值
案例教學(xué)在世界上被廣泛的應(yīng)用，但是各國的案例教學(xué)的具體一些細節(jié)情況顯然是不同的。例如，在美國，案例教學(xué)又稱蘇格拉底式教學(xué)，即由學(xué)生總結(jié)案情，分析判例中隱含的規(guī)則；教授只是不斷的提出問題引導(dǎo)學(xué)生層層思考。而在德國，其練習(xí)課即相當(dāng)于案例教學(xué)，由高級助教或者教授助手主持，由學(xué)生用學(xué)到的理論知識對案例進行分析，然后由主持人組織討論并加以系統(tǒng)終結(jié)。雖然各國案例教學(xué)的細節(jié)不同，但是這種教育方法所體現(xiàn)出來的價值顯然是一致的。相對于傳統(tǒng)教學(xué)，案例教學(xué)這種新型的教學(xué)，即從設(shè)問引導(dǎo)分析的法學(xué)思維方式的訓(xùn)練，或者說從發(fā)現(xiàn)問題分析問題適用法律的針對問題解決的模擬演練，其價值是十分明顯的。傳統(tǒng)教學(xué)所缺乏的即為案例教學(xué)的價值，亦即問題導(dǎo)向的開放式、發(fā)散思維基礎(chǔ)上的總結(jié)歸納和問題解決試案的提出。
（二）案例教學(xué)的價值——理論與實踐的結(jié)合
1.教學(xué)目標(biāo)——理論+實踐
哈佛商學(xué)院曾把案例教學(xué)界定為“這是一種教師和學(xué)生直接參與，共同對工商管理案例或疑難問題進行討論的教學(xué)方法，這些案例常以書面形式展現(xiàn)出來，它來源于實際的工商管理情景。學(xué)生在進行閱讀、研究、討論的基礎(chǔ)上，通過教師的引導(dǎo)進行全班討論?！薄督逃笤~典》認為“案例教學(xué)是高等學(xué)校在社會科學(xué)某些科類的專業(yè)教學(xué)中的一種教學(xué)方法。即通過組織學(xué)生討論一系列的案例，提出解決問題的方案，使學(xué)生掌握有關(guān)的專業(yè)技能、知識和能力”。國內(nèi)有學(xué)者認為，“所謂案例教學(xué)是教育者根據(jù)一定的教育目的，以案例為基本教學(xué)材料，將學(xué)習(xí)者引入教學(xué)實踐情境中，通過師生之間，生生之間的多向互動，平等對話和積極研討等方式，從而提高學(xué)習(xí)者面對復(fù)雜教育情境的決策能力和行動能力的一系列教學(xué)方式的總和，它不僅強調(diào)教師的教，更強調(diào)學(xué)生的學(xué)，要求教師和學(xué)生的角色都要有相當(dāng)大程度的轉(zhuǎn)變。”
2.教學(xué)開展方式——教師+學(xué)生情景互動
法律現(xiàn)實主義者將法律分為“書本上的法律”和“行為上的法律”。真正意義上的案例教學(xué)就是讓學(xué)生擁有書本上和行為上的法律知識，將理論與實踐結(jié)合起來。在案例教學(xué)中學(xué)生為主導(dǎo)，自己動手去查找大量資料，在資料查找過程中，進行總結(jié)，從不同角度分析案例，充分地調(diào)動學(xué)生的思考能力。而老師則是一個提示評價的角色，在學(xué)生進入誤區(qū)的時候給予必要的提示，在案例結(jié)束時做一個總結(jié)，評價學(xué)生們的觀點?？梢姲咐虒W(xué)是能培養(yǎng)將理論與創(chuàng)新，動手與動腦結(jié)合的法律職業(yè)能力人才的必要武器。案例教學(xué)的價值是巨大的，但是前提是要運用的恰到好處，否則案例教學(xué)就會出現(xiàn)大量的問題。
二、問題透析——民商法案例教學(xué)與現(xiàn)實的沖撞
在我國實際的民商法學(xué)案例教學(xué)中，案例教學(xué)體現(xiàn)出了很多的問題，其價值也并未得到充分發(fā)揮。
（一）民商法學(xué)案例教學(xué)的目標(biāo)價值問題
在我國，案例教學(xué)是對傳統(tǒng)教學(xué)批判和對國外教學(xué)經(jīng)驗借鑒的產(chǎn)物。然而我國對引進來的案例教學(xué)的定位卻偏離了原有的位置。在現(xiàn)今，我國高校雖然認識到案例教學(xué)給法學(xué)教育帶來不可估量的作用，但是卻沒有吸取到精華，只是一種表象，其實未能改變傳統(tǒng)的教學(xué)方式。只是為了更好地說明所講內(nèi)容，老師采用中間穿插小案例的形式來闡述問題。這種中間穿插式案例教學(xué)的確有利于學(xué)生的理解和記憶，但完全錯位了案例教學(xué)的價值定位。民商法學(xué)案例教學(xué)要達到的目的，是使學(xué)生動口動手動腦，充分發(fā)揮自己的思考力，預(yù)期達到一種對話式的教學(xué)，以學(xué)生為主導(dǎo)，老師是一個中立的評價者。即以卓越法律人才為教學(xué)目標(biāo)，多方位多角度地培養(yǎng)學(xué)生，從學(xué)術(shù)研究、課堂教學(xué)、法律實踐三個方面進行深入探索，從知識、思維和實踐三個方面對學(xué)生進行有針對性地培養(yǎng)。
（二）案例教學(xué)的選材問題
案例教學(xué)，其首先考慮的應(yīng)該是案例。
1.案例的選擇問題。如何選擇一個案例，既可以引發(fā)學(xué)生的積極性，又能很好地說明課堂所學(xué)的理論知識，這在案例教學(xué)中是一個至關(guān)重要的問題。但在我國，相比于判例法的美國，案例來源選擇受到很大局限。法院判決書顯然是選擇案例的絕佳途徑，但我國并沒有強制規(guī)定法院必須公開每一個判決；而法院公開的判決，又都是有選擇性的，因此，案例來源相對有限。
2.案例與知識點的銜接問題。在我國高校的案例教學(xué)中，大多數(shù)案例來源于教課書，它們大部分是作者根據(jù)自己的思考和設(shè)計編寫的，并不能很好地涵蓋和深入每一個知識點。而法院的判決書，對學(xué)生來說，又是一個固定版本，學(xué)生通過判決書在得到真實案情的同時，也注意到了法院的判決結(jié)果，這在無形中固定了學(xué)生的思路，使學(xué)生往往只是從法官判決的角度去理解案例背后的法理，不利于啟發(fā)學(xué)生思維。
（三）案例教學(xué)的教學(xué)方法問題
案例教學(xué)要求學(xué)生在課前做大量的準(zhǔn)備，包括根據(jù)教師選擇的案例，查找相關(guān)資料，分析和總結(jié)案例。它一定程度上有助于開拓學(xué)生的思維，培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力，但我們必須清醒地認識到，案例教學(xué)仍然是書面式的教學(xué)，仍然是象牙塔里的實踐。面對千變?nèi)f化的現(xiàn)實社會，復(fù)雜多樣的法律關(guān)系，層出不窮的糾紛，難以固定的立法、修法以及適用法律等，象牙塔里的學(xué)生，在案例教學(xué)的課堂上，只是身在情景再現(xiàn)中。例如在模擬法庭這種案例教學(xué)中，學(xué)生們只是在課下反復(fù)地模擬排練進而在課堂上發(fā)揮?？v然有些教師很好地應(yīng)用了案例教學(xué)法，但是我們必須承認的一點是，案例教學(xué)只是情景創(chuàng)設(shè)，紙上談兵對學(xué)生來說依然是無實戰(zhàn)的教學(xué)方式。
三、出路探尋——多元化教學(xué)方式的探思
在我國，案例教學(xué)本可期待的價值被有意無意地忽略了。因此在探尋民商法學(xué)案例教學(xué)的出路時，我們一方面應(yīng)極大地發(fā)揮案例教學(xué)的價值，將其作為深化理論知識的工具；另一方面，可以嘗試引入美國的“診所式”教學(xué)，作為理論與實踐銜接的橋梁，以求培養(yǎng)出“應(yīng)用型、復(fù)合型、實踐性”的卓越法律人才。
（一）“診所式”教學(xué)方法的引入
“診所式”教學(xué)方法，顧名思義，就是仿效醫(yī)學(xué)院利用診所實習(xí)培養(yǎng)醫(yī)生的形式進行教學(xué)，強調(diào)教師要創(chuàng)造條件，讓學(xué)生在教師的指導(dǎo)下積極參與法律實踐過程，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力，從而縮小法律理論教育與法律職業(yè)技能的距離，同時注重培養(yǎng)學(xué)生的責(zé)任心和提高職業(yè)道德水準(zhǔn)。筆者預(yù)期將“診所式”教學(xué)作為理論與實踐銜接的橋梁，即將案例教學(xué)歸屬于傳授“書本上的法律”的教學(xué)方式，即是通過情景創(chuàng)設(shè)讓學(xué)生學(xué)習(xí)理論與實踐知識，而將“診所式”教學(xué)作為案例教學(xué)的補充，作為傳授“行為上的法律”的教學(xué)方式。
在高校中，開設(shè)“診所式”教學(xué)課程，可以從以下幾個方面進行。
1.與法律援救中心合作，高?？梢詫⒔?jīng)過案例學(xué)習(xí)的大三大四或者研二的學(xué)生，送到合作的法律援救中心。在法律援救中心，學(xué)生真正地作為法律人，可以親身接待當(dāng)事人，參加案例研討和庭審等等。并且在法律援救中心，學(xué)生將由法律事務(wù)經(jīng)驗豐富的法律工作者帶領(lǐng)學(xué)習(xí)。
2.高校自己成立弱者權(quán)利保護中心或者義務(wù)法律事務(wù)所。如武漢大學(xué)成立的“武漢大學(xué)社會弱者權(quán)利保護中心”，在該中心服務(wù)的學(xué)生，在教師的指導(dǎo)下，依法維護婦女、未成年人、殘疾人、老年人和“民告官”等社會弱者的合法權(quán)益。學(xué)生親身接待咨詢，回復(fù)信件和電話，訴訟，并且組織街頭法律宣傳教育等等。
3.與知名公司企業(yè)合作開展實習(xí)基地如與證券公司、上市公司等合作。在公司企業(yè)的法務(wù)部門實習(xí)中學(xué)生可以參與公司章程制定，在一些證券公司更有機會了解實踐中公司如何成功上市等。
這些課程使學(xué)生獲得課堂上無法傳遞的知識，并充分鍛煉學(xué)生實踐能力，對學(xué)生法律道德思想情操也進行了深化和熏陶。卓越法律人才的培養(yǎng)要求學(xué)生們具有堅定的社會主義法治信念、社會責(zé)任感和良好的法律職業(yè)道德。在“診所式”教學(xué)中，學(xué)生在法律援助中心或者弱者保護中心，自愿無償?shù)貛椭鐣щy群體，并可能經(jīng)?？吹缴鐣弦恍┎黄降鹊氖虑?，在這樣的環(huán)境的熏陶下，學(xué)生們就會在自己的思想中不自覺添上的正義感與社會責(zé)任感。
（二）民商法學(xué)案例教學(xué)的重構(gòu)
對民商法學(xué)案例教學(xué)法預(yù)期的目標(biāo)是，訓(xùn)練學(xué)生法律思維方法，教授學(xué)生法律內(nèi)容，更注重教會學(xué)生法律推理的方法，即像法律職業(yè)人那樣思考。
1.對教師的要求
運用案例教學(xué)實施對學(xué)生的能力培養(yǎng)， 教師要相應(yīng)地實現(xiàn)從傳統(tǒng)教學(xué)中的“主講人”到“組織引導(dǎo)者”這一角色的轉(zhuǎn)變。案例教學(xué)法對教師的素質(zhì)要求很高，教師在案例教學(xué)中要完成從劃分專題選擇案例提前布置任務(wù)層層設(shè)問、啟發(fā)思維總結(jié)歸納等幾項明確的任務(wù)，每一項都不容忽視。
（1）對于教授法學(xué)課程的教師來說，其可以按照課時，將本學(xué)期所開課程分為幾個專題，針對這些專題進行系統(tǒng)的教授。按照相關(guān)專題，教師要選擇好與專題知識點相符合的案例，案例形式可以是書面的，也可以是視聽資料等，但要注意案例應(yīng)有針對性、典型性和疑難性。教師將選擇好的案例和資料，提前交給學(xué)生預(yù)習(xí)準(zhǔn)備，并應(yīng)有硬性的要求，如要求每個學(xué)生寫案例分析報告，或者就該專題的某個方面寫出自己理解思考的小論文。
（2）在課堂中，教師應(yīng)將案例作為理論知識深化的工具，研究分析完案例后，學(xué)生必定要從該案例中收獲很多。教師在課堂中處于引導(dǎo)作用，可以提前將學(xué)生分成小組形式，課上，讓每個小組代表作課前預(yù)習(xí)思考的匯報發(fā)言。然后，老師可以就理論知識背景做個簡短介紹。再針對學(xué)生的思考發(fā)言提出層層深入的問題，并讓每位學(xué)生都參與問題討論。每個問題最后教師都可以做一下有關(guān)此問題的前沿觀點介紹。
2.對學(xué)生的要求
案例教學(xué)其價值最終體現(xiàn)來源學(xué)生對其參與的的積極性。因此案例教學(xué)對學(xué)生的要求很高。
（1）課前預(yù)習(xí)，學(xué)生要閱讀上文中教師交給的相關(guān)資料，然而學(xué)生卻不是簡單地進行閱讀，要在閱讀材料案例中，不停地思考，發(fā)現(xiàn)疑問，然后帶著這種閱讀的成果，在課上與老師同學(xué)進行交流探討。那么這樣一個閱讀思考和探討的過程就形成一個理論深化過程。
（2）對于在課堂中，學(xué)生的積極表現(xiàn)，是使課堂不至于冷場的前提。提高學(xué)生課上發(fā)言的積極性，除了從學(xué)生興趣入手外，應(yīng)該制定嚴(yán)格的成績評定制度，即將課堂表現(xiàn)作為學(xué)生成績的主要評定標(biāo)準(zhǔn)，可以將課堂表現(xiàn)列為70%，考試成績列為30%，甚至不用考試將課堂表現(xiàn)列為80%，平時的案例報告或者小論文列為20%。這樣一來，學(xué)生就沒有偷懶的機會，同時也給那些害羞不善表達的同學(xué)一定的動力。
（三）構(gòu)建多元化教學(xué)方法的幾點問題
1.引入“診所式”教學(xué)出現(xiàn)的問題。
“診所式”教學(xué)，是實踐教學(xué)的重要來源。但在實行“診所式”教學(xué)時不可避免要考慮以下幾個問題。
（1）教育經(jīng)費問題。在“診所式”教學(xué)的基地，學(xué)生開展的是義務(wù)法律幫助，沒有任何的收入來源，如何維持基地運行，經(jīng)費來源是個重要問題?，F(xiàn)有已開辦“診所式”教學(xué)的學(xué)校，解決經(jīng)費的來源除了學(xué)校自己撥款，主要是與國際學(xué)校開展合作項目，得到國際支援。因此，今后在開辦“診所式”教學(xué)時，除了以上兩種方式，國家應(yīng)當(dāng)予以支持，這是一種法學(xué)教學(xué)的改革，旨在培養(yǎng)卓越法律人才，是社會主義法治社會建設(shè)的需要，毫無疑問，政府應(yīng)予以財政上的支持。
（2）師資來源問題?！霸\所式”教學(xué)雖然類似于放羊式的教學(xué)但是也不能缺乏老師的指導(dǎo)。但是在高校中，一般從事法律實務(wù)工作的教師是很少的，而教師的科研任務(wù)很重，加上教學(xué)任務(wù)，就很難再分身從事“診所式”教學(xué)基地的指導(dǎo)任務(wù)。所以可以考慮從律師事務(wù)所招聘一些兼職實踐導(dǎo)師，主要從事在幕后給予學(xué)生指導(dǎo)的工作。甚者高校和公司企業(yè)合作開辦實習(xí)基地，從而是整個法務(wù)部門的工作人員成為學(xué)生的實踐導(dǎo)師。
2.實施案例教學(xué)存在的問題。
構(gòu)建案例教學(xué)，首先就需要對高校傳統(tǒng)教育制度進行改革，即高校“進門”難，“出門”容易現(xiàn)象的改變。這一現(xiàn)象導(dǎo)致的一個嚴(yán)重問題是，進入大學(xué)后的學(xué)生，出現(xiàn)懈怠迷茫，甚至只想混個文憑，使學(xué)生缺乏主動學(xué)習(xí)的動力。這個問題必將導(dǎo)致，在課堂教學(xué)中，經(jīng)常出現(xiàn)冷場，學(xué)生積極性不高的現(xiàn)象。上述案例教學(xué)其價值實現(xiàn)，就必須依靠活躍的課堂氣氛。因此高校將“出門”的門檻拉高，將課堂上表現(xiàn)作為成績評定標(biāo)準(zhǔn)，如果學(xué)生不積極應(yīng)對，課前不做大量準(zhǔn)備，那么他就會掛科，而將掛科與畢業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)掛上鉤，掛上一門課學(xué)生就畢不了業(yè)，這樣就會督促學(xué)生努力配合老師搞好學(xué)習(xí)。再者大班教學(xué)問題，要發(fā)揮案例教學(xué)的實質(zhì)意義，小班教學(xué)是毋庸置疑的，然而這就對高校師資力量提出了考驗，而在中國法學(xué)教育出現(xiàn)尷尬境地的今天，相應(yīng)的縮小法學(xué)教育的招生數(shù)量，不失為一個良策。
1.1企業(yè)管理水平較低、缺乏市場競爭力
市場競爭狀況下，企業(yè)管理水平直接關(guān)系到企業(yè)市場競爭力。然而在經(jīng)營過程中，大多數(shù)企業(yè)并不具備相互協(xié)調(diào)的意識，更沒有充分挖掘用戶需求的意識，整個企業(yè)內(nèi)部溝通之間存在很大問題，各運行環(huán)節(jié)之間缺乏行之有效的協(xié)調(diào)與互動，整個管理機制形同虛設(shè)，這就使得企業(yè)很難朝著經(jīng)濟化、規(guī)模化方向發(fā)展。企業(yè)市場競爭力低下出現(xiàn)的另一原因還和企業(yè)觀念上的缺失有很大關(guān)系，大多數(shù)企業(yè)觀念上存在極大錯誤，并不重視企業(yè)管理的作用和重要性，這就使得企業(yè)管理水平較低，在市場中，缺乏競爭力。而要想充分發(fā)揮工商管理的作用，就要做好管理機制建設(shè)，有效協(xié)調(diào)生產(chǎn)和市場之間的關(guān)系。有效提升企業(yè)管理水平，增強競爭力。
1.2企業(yè)缺乏定位自身發(fā)展方向，發(fā)展思路較為陳舊
發(fā)展方向是現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展的重要依據(jù)，明確、清晰的發(fā)展方向和發(fā)展定位是現(xiàn)代企業(yè)不可或缺的東西。隨著我國經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變和工商管理理念的豐富普及，對現(xiàn)代企業(yè)建設(shè)和發(fā)展已經(jīng)提出了新的要求和觀點，企業(yè)管理和發(fā)展的指導(dǎo)思想發(fā)生了巨大改變，企業(yè)并不是簡單的經(jīng)營、生產(chǎn)，還需要結(jié)合市場形勢和行業(yè)發(fā)展?fàn)顩r，結(jié)合自身情況制定正確的經(jīng)濟發(fā)展思路和方向。而現(xiàn)階段，大多數(shù)企業(yè)對自身發(fā)展?fàn)顩r，缺乏清晰認識，無論是自身發(fā)展定位，還是未來發(fā)展思路，都較為匱乏。
1.3企業(yè)缺乏把握市場、開拓市場能力，經(jīng)營模式難以適應(yīng)市場競爭
當(dāng)前企業(yè)發(fā)展過程中，多數(shù)都忽略了市場需求與企業(yè)經(jīng)營模式的結(jié)合，各環(huán)節(jié)之間缺乏有效的銜接和溝通，產(chǎn)品生產(chǎn)和加工部門只關(guān)注產(chǎn)品本身，而市場部門只重視銷售，并不考慮市場對產(chǎn)品設(shè)計和產(chǎn)品質(zhì)量的意見反饋。在市場把握上，依舊處于跟風(fēng)狀態(tài)，忽視對市場內(nèi)在規(guī)律和特點的把控。新市場需要開拓和發(fā)展，而多數(shù)企業(yè)并不具備積極開拓新市場的意識和思維，經(jīng)營模式陳舊、落后。這一系列問題，都將制約企業(yè)難以適應(yīng)市場競爭。
2企業(yè)工商管理未來發(fā)展方向及管理模式探索分析
企業(yè)工商管理實質(zhì)上涉及企業(yè)發(fā)展的各個方面，無論是產(chǎn)品原料購買、產(chǎn)品加工生產(chǎn)，還是產(chǎn)品包裝及產(chǎn)品銷售，這一系列過程都涉及企業(yè)工商管理。而只有正確認識企業(yè)工商管理的未來發(fā)展方向，選擇適應(yīng)企業(yè)發(fā)展和競爭的管理模式，才能推動企業(yè)在未來競爭中立于不敗之地。
2.1企業(yè)工商管理未來發(fā)展方向概述
結(jié)合當(dāng)前時代環(huán)境和市場發(fā)展?fàn)顩r，做好企業(yè)管理尤為重要，尤其要有效改革發(fā)展企業(yè)工商管理。這是企業(yè)發(fā)展的未來趨勢和必經(jīng)之路。具體而言，企業(yè)工商管理未來的發(fā)展方向首先要，從影響企業(yè)發(fā)展的核心因素入手。這就要求企業(yè)工商管理工作進一步提升人力資源管理、企業(yè)文化建設(shè)等一系列因素，充分認識到這些因素在企業(yè)管理發(fā)展中重要性，積極推動企業(yè)管理由傳統(tǒng)管理模式轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)習(xí)型、創(chuàng)新型管理模式。企業(yè)要做好人才隊伍建設(shè)工作。其次，針對以往企業(yè)管理過程中管理方式落后等一系列缺點和不足，企業(yè)要著力建設(shè)管控體系，進一步明確企業(yè)發(fā)展思路，將企業(yè)發(fā)展與行業(yè)發(fā)展緊密結(jié)合起來。最后，企業(yè)發(fā)展的方向和必然是建立權(quán)責(zé)明晰、管理現(xiàn)代管理體系。企業(yè)要清晰把握市場發(fā)展態(tài)勢，制定正確的發(fā)展規(guī)劃和方案。
2.2企業(yè)工商管理模式探索概述
思維是一種認識的結(jié)果，也是一種過程。本文只是在前一種意義上展開討論。商法的特殊思維是人們憑空造出來的嗎?不是。它是人們認識商法現(xiàn)象得出的科學(xué)結(jié)論。其實，任何一個部門法都有特殊思維，只是特殊思維的參照標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)涵不同而已。在實踐面前，有兩種傾向是人們不能不注意的：一是漠視商法的特殊思維，將特殊歸于一般；二是忽視商法的特殊思維是商法發(fā)展、變化規(guī)律的反映，甚至寄希望于制造商法的特殊性。當(dāng)前，最值得注意的是第一種傾向。
當(dāng)人們討論商法的特殊思維的時候，完全可以基于不同意義，本文只是在私法領(lǐng)域內(nèi)進行討論。商法特殊性的深厚基礎(chǔ)是商法調(diào)整的商事關(guān)系本身的特殊性。有的人提出，同是在市場上買蘋果，商人買蘋果和消費者買蘋果有什本文由收集整理么區(qū)別?這顯然是對商法特殊性的一種疑惑，也是一個很有意思的問題。然而，這里只是注意到了“買蘋果”，卻沒有注意到商人在買到蘋果后還要將其賣出去。后者，恰恰是在市場經(jīng)濟條件下，以企業(yè)為中心形成的特殊物質(zhì)生活領(lǐng)域里的特殊現(xiàn)象，它集中體現(xiàn)在具有特殊意義的商事關(guān)系上。這種商事關(guān)系的最大特點就是至少一方當(dāng)事人具有營利動機。所謂營利動機，廣義的理解是追求資本不斷增值和經(jīng)濟利益的最大化。不論是商事立法，還是商事審判，都不可能直接保證某一個商事主體營利，但是它可以通過調(diào)整商事關(guān)系，解決商事糾紛，營造營利實現(xiàn)的一般環(huán)境和條件，這就是商法和商事審判應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的任務(wù)。
商法不同于民法的特殊思維并非中國獨有。不管一個國家有沒有商法典，它的商法和民法相比較確有特殊的地方。民法強調(diào)的是民事主體個別利益的一般保護，商法強調(diào)的則是商事主體的營利利益的保護，而營利利益與一般利益不同，并不是人人都從事營利活動。從整個法律體系來講都要追求公平、效益，但相比較而言，它們的側(cè)重點不同。民法具有倫理的特點，更偏重于追求公平；商法則更強調(diào)追求個別主體營利的效益，更追求交易的安全、迅捷、可靠。民法是一般法，商法是特別法。在法律適用中，凡商法有特別規(guī)定就應(yīng)該優(yōu)先適用。之所以如此，是因為商法注意其作為基本理念的營利性，基于多種特殊法的考慮，設(shè)置了諸多的規(guī)定，國外的商事法律如此，我國已頒布的商事法律中也如此。
商法的思維首先要關(guān)注商人和商事交易的特殊性。在市場經(jīng)濟條件下，人們有不同的職業(yè)，但只有商人以商為自己的職業(yè)。商人對商業(yè)的規(guī)律最為清楚，對商業(yè)的判斷也更為精明。而這是從事其他職業(yè)的人，包括從事商事審判的法官和從事商法研究的學(xué)者都不具有的。在商法中，商人與商事主體的概念容易混淆。商事主體是商事法律關(guān)系的主體，包括了所有參加商事法律關(guān)系的人，不僅僅是商人。商事法律關(guān)系的主體概括起來主要有三種：第一種是以商為業(yè)的人，即商人。。在我國，凡是商人都要經(jīng)過工商管理部門登記，取得營業(yè)資格。基于權(quán)利能力平等的要求，雖然誰都可以向工商行政管理部門申請登記，但未獲頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的，僅可依法從事一定的營利性活動，而不得以商為業(yè)。第二種雖然不是商人，但可依照法律的規(guī)定參加以營利為目的的商事活動，從事商事行為。比如，自然人可以依法買賣股票，但其不得直接進入證券交易所進行交易，必須委托證券公司買入、賣出股票。第三種主體既不是商人，也不是非商人以營利為目的，依法從事商事活動者，而是一般的消費者。一個商事法律關(guān)系至少應(yīng)有兩個主體參加，消費者到商場購物即參加了商事法律關(guān)系，但他們顯然不是以營利為目的的。商法沒有要求參加商事法律關(guān)系的所有主體都是以營利為目的的，但如果缺少一方主體，商事法律關(guān)系就無法建立。因此，商事主體的范圍比商人大，參加商事法律關(guān)系的主體，只有一部分人是商人，以營業(yè)的形式從事商事交易，這與非商人依法從事商行為不同，它具有非常明顯的集團性、反復(fù)性，并因此導(dǎo)致商人默示產(chǎn)生商業(yè)義務(wù)等。尊重商事交易的特點，就是要特別注意營業(yè)中發(fā)生的商事行為與營業(yè)外發(fā)生的商行為的不同，注意發(fā)現(xiàn)和適用商業(yè)慣例。
第二，要尊重商人的自治。尊重自治和自治規(guī)則是商法適用別應(yīng)注意的問題。商人的營業(yè)自由(也有的國家將其歸于職業(yè)自由)是商人自治的集中表現(xiàn)，受到各國商法的普遍保護，甚至，有的國家將其作為憲法權(quán)利予以保護。我國憲法和法律雖沒有明確規(guī)定營業(yè)自由，但商人從事營業(yè)，除法律、行政法規(guī)規(guī)定外不得限制。商人營業(yè)自由，就是要尊重商人自主決策，自主商業(yè)判斷。我國實踐中有一個普遍的說法：商人應(yīng)“合法經(jīng)營”，其實這種說法頗值探討。商事交易種類繁多，內(nèi)容復(fù)雜，不可能都由法律做出具體規(guī)定。就尊重營業(yè)自由的角度而言，怎么可能要求商人每項經(jīng)營都有法律依據(jù)呢!只要商人營業(yè)不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，就可以自由地進行。尤其是新出現(xiàn)的交易類型，在沒有具體法律規(guī)則下，原則上應(yīng)予以尊重。當(dāng)然，私法自治是民法的基本原則。但是，人們也都充分肯定商法在整個私法發(fā)展(包括私法自治)中所扮演的開路先鋒角色。尊重商人自治與尊重自治規(guī)則是統(tǒng)一的，自治應(yīng)接受自治規(guī)則的約束與指引。公司章程是典型的自治規(guī)則，但自治規(guī)則不限于公司的章程，交易所章程、業(yè)界自治組織章程，都是自治規(guī)則，在商事審判中都應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾暡⑾扔诜伞⑿姓ㄒ?guī)適用。但其前提是，自治規(guī)則不得違反強制性法律規(guī)范，不得違反公序良俗和社會公共利益。實踐中，也應(yīng)注意自治規(guī)則本身的拘束力和適用范圍。如《公司法》規(guī)定了公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員都具有約束力，解決這些人糾紛的時候就可以適用公司章程，如果解決公司與債權(quán)人的糾紛，由于公司章程對公司債權(quán)人沒有約束力因而不能適用公司章程。
第三，促進交易，方便交易。商事交易需要無障礙地進行，這是商人實現(xiàn)營利目的的需要。為促進交易、方便交易，商法采取了諸多措施：(1)交易的標(biāo)準(zhǔn)化。在相當(dāng)大的范圍，交易形態(tài)和客體實行定型化，如保險合同、運輸合同、銀行交易等采用標(biāo)準(zhǔn)合同條款等。(2)權(quán)利證券化。即基于商事交易發(fā)生的權(quán)利采用證券的形式，如股份有限公司股東權(quán)利以股票表示，公司債的債權(quán)以債券表示，其權(quán)利的轉(zhuǎn)讓分別通過股票、債券的轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)；提單、倉單等證券表示提取物品的請求權(quán)等。資產(chǎn)證券化也是權(quán)利證券化的一種形式。由于證券流通迅速，權(quán)利也隨證券流通而流通，因而權(quán)利轉(zhuǎn)讓也即方便、迅速。(3)商事交易電子化。電子化交易是最現(xiàn)代化的交易形態(tài)，但它同時集效率、風(fēng)險于一體，商法的功能在于提供分擔(dān)風(fēng)險、化解風(fēng)險的措施，發(fā)揮快速交易的作用。
第四，要注意外觀主義的適用，保護善意第三人的利益。無疑，外觀主義不是商法獨有的，民法上也有規(guī)定。但可以肯定的是，外觀主義法理在商法中適用的普遍性，是民法所沒有的。從各國的經(jīng)驗看，外觀主義的適用可以依據(jù)法律規(guī)定，如《票據(jù)法》中規(guī)定的票據(jù)背書連續(xù)轉(zhuǎn)讓；也可以在法律沒有明確規(guī)定的情形下運用法解釋學(xué)予以適用。另外，在民法中，往往注意的是在行為上適用外觀主義。但在商法中，不僅在行為上適用外觀主義，在主體上也廣泛適用。比如《公司法》規(guī)定股東變更應(yīng)當(dāng)在公司登記機關(guān)辦理變更登記，否則不能對抗第三人。經(jīng)過股權(quán)轉(zhuǎn)讓，公司股東名冊已經(jīng)變更股東的姓名和名稱，但未在公司登記機關(guān)辦理變更登記，第三人仍可以依照沒有變更的公司登記認定誰是股東。又如，表見董事、擬似發(fā)起人等，都是適用外觀主義的。
第五，企業(yè)的促成與企業(yè)的維持。市場經(jīng)濟的發(fā)展不能沒有企業(yè)，企業(yè)的存在和發(fā)展是市場活力的基礎(chǔ)。如何促成企業(yè)的成立?核心的問題是降低企業(yè)設(shè)立成本，簡化企業(yè)設(shè)立程序，方便投資，促進投資。市場經(jīng)濟的健康發(fā)展還依賴于企業(yè)的維持。一個不容忽視的事實是：企業(yè)是商品的提供者，當(dāng)今人的衣、食、住、行等生活的各方面都存在著與企業(yè)的依存關(guān)系。_3]一個企業(yè)特別是一個大型企業(yè)，不要說破產(chǎn)，即便是一般的解散清算，它的社會影響也是特別值得關(guān)注的。一個企業(yè)的消滅不僅僅是出資人投資目的無法實現(xiàn)，而且會導(dǎo)致眾多的職工失業(yè)，并因此而走向社會，給社會帶來極大的負擔(dān)。所以貫徹企業(yè)維持精神，既有法律本身的理念問題，也有實踐的需要。需要注意的是，企業(yè)維持不是消極的，從企業(yè)設(shè)立、存續(xù)到消滅，都需要貫徹企業(yè)維持精神，近幾年立法中，《破產(chǎn)法》立法政策的變化頗值得注意。過去，人們幾乎僅將《破產(chǎn)法》視為破產(chǎn)還債的法，即使在國外也是如此。但最近20～30年的破產(chǎn)法理念與立法政策有了非常大的調(diào)整，不再僅注意破產(chǎn)還債，而是注意到破產(chǎn)企業(yè)的保護，特別是企業(yè)能否維持的問題，凡是能維持的就不采取破產(chǎn)，而是通過重整或和解程序解決?！豆痉ā返?83條增加了一種公司解散事由，但真正要解散還是要謹(jǐn)慎處之，也需要貫徹企業(yè)維持精神。
商主體營業(yè)資格應(yīng)與主體資格相分離 顧功耘
一、現(xiàn)實的困惑與解決的思路
根據(jù)我國現(xiàn)行立法的規(guī)定，營業(yè)執(zhí)照是一個商主體擁有商事能力的客觀外在表現(xiàn)，同時還是商人主體資格的載體，即營業(yè)執(zhí)照在現(xiàn)行制度安排上擔(dān)負著商人主體資格和營業(yè)資格的雙重證明作用。
但在實踐中，商人主體登記與營業(yè)登記不分的狀況產(chǎn)生了這樣三個問題：第一，法律邏輯上的悖論。目前，我國許多企業(yè)在登記時，都涉及到前置審批程序。實踐中，許多部門都希望將自己的審批置于工商登記之前，而且規(guī)定了很多嚴(yán)格的條件。但是主體成立之前不可能具備這樣的條件，這就造成了法律間的沖突。第二，主體資格問題。盡管在工商管理和司法實踐中，我們已經(jīng)確認了企業(yè)法人資格與營業(yè)執(zhí)照吊銷相分離的原則(即營業(yè)執(zhí)照吊銷后法人資格仍然存在)，但是“營業(yè)執(zhí)照”自身“統(tǒng)一主義”的立法模式并未發(fā)生根本性改變，造成了企業(yè)設(shè)立時“主體資格”與“營業(yè)資格”二合一，而企業(yè)解散(如吊銷營業(yè)執(zhí)照)時“主體資格”與“營業(yè)資格”相分離的前后相悖。第三，監(jiān)管責(zé)任與監(jiān)管績效問題。由于主體資格與營業(yè)資格不分，因此，哪些應(yīng)該屬于主體登記，哪些應(yīng)該屬于營業(yè)登記，這些問題難以厘清，使得監(jiān)管部門之間互相推諉。同時，由于工商部門的能力所限，對于專業(yè)性較強的行業(yè)(如環(huán)保等)，難以真正起到監(jiān)管作用，使得前置審批制度設(shè)計的初衷難以實現(xiàn)。
解決現(xiàn)實問題的基本思路，是將商人的主體資格與營業(yè)資格相分離。依照法理，主體資格與營業(yè)資格應(yīng)為兩個不同層面的問題。主體資格亦為法律人格，而營業(yè)資格(營業(yè)權(quán)利能力和營業(yè)行為能力)是以主體資格的存在為前提。只有先具有了主體資格才談得上營業(yè)資格。對于商主體而言，其權(quán)利能力和行為能力的核心在于營業(yè)能力(營業(yè)權(quán)利能力和營業(yè)行為能力)。商主體在取得主體資格之后，尚不具備經(jīng)營資格之前，雖已是合格的法律主體，基于其主體資格的取得，具備了一般商主體的特征，享有了普通商主體的權(quán)利能力和行為能力，而且對所有處于該階段的商主體來講，這些權(quán)利能力和行為能力具有相同性和平等性，如商事人格權(quán)等，但是它不具備最核心的權(quán)利能力和行為能力(即營業(yè)權(quán)利能力和營業(yè)行為能力)，該營業(yè)權(quán)利能力和行為能力的取得應(yīng)當(dāng)以營業(yè)資格的獲得為條件。
基于以上認識，應(yīng)當(dāng)將商人的主體資格與營業(yè)資格進行嚴(yán)格區(qū)分。設(shè)立登記取得的僅僅是主體資格，它是其取得營業(yè)資格的前提，而營業(yè)執(zhí)照不應(yīng)是主體成立的標(biāo)志，它是營業(yè)資格存在的客觀載體。在這種體制下，營業(yè)資格由相關(guān)部門進行監(jiān)管，主體資格由工商部門進行監(jiān)管。
二、商主體的營業(yè)資格
目前，我國企業(yè)的經(jīng)營項目分為許可經(jīng)營項目和一般經(jīng)營項目，對于不同的經(jīng)營項目，應(yīng)當(dāng)有著不同的營業(yè)資格取得條件和程序。
許可經(jīng)營項目是指企業(yè)在申請登記前依據(jù)法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定應(yīng)當(dāng)報經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)的項目；而一般經(jīng)營項目是指不需批準(zhǔn)，企業(yè)即可自主申請的項目。許可經(jīng)營在本質(zhì)上屬于行政許可，從政府管制的角度看，它是政府運用公權(quán)力對個人自由、社會經(jīng)濟活動預(yù)防性的事前管制機制，其主要目的在于預(yù)防對公共利益和社會秩序可能造成的侵害或影響。從本質(zhì)上看，許可經(jīng)營是公權(quán)力基于公共利益等價值考量，對私領(lǐng)域的介入和規(guī)制，它是一個從：“自由——禁止(公權(quán)力作用)——許可(公權(quán)力作用)——自由的恢復(fù)”的過程。在一般情況下，個人或社會擁有完整的私法上的自由，包括營業(yè)自由，這是一個公權(quán)力尚未介入的純粹的私法自治的領(lǐng)域。
轉(zhuǎn)貼于
但當(dāng)政府基于某種考慮決定對某個領(lǐng)域?qū)嵤┕苤茣r，該私的自由即受到限制。
基于營業(yè)自由的法律理念，對于許可經(jīng)營項目應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定其范圍，除非是基于重大的公共利益考慮，如國家安全、宏觀經(jīng)濟政策、產(chǎn)業(yè)政策、競爭政策等，否則不得隨意將某項業(yè)務(wù)劃分為許可經(jīng)營范圍。應(yīng)當(dāng)說國家壟斷、限制競爭等這些許可經(jīng)營只是例外，而開放經(jīng)營、鼓勵競爭才是一般。
這里需要說明的是，一般經(jīng)營項目與前置審批的交叉問題。對于一般經(jīng)營項目，往往也涉及到相關(guān)部門的審批。以餐飲業(yè)為例，按照現(xiàn)在工商局的要求，開展餐飲業(yè)的登記，必須要求有衛(wèi)生、環(huán)保、消防等部門的批準(zhǔn)文件，只有具有這些批文，工商局才給進行登記，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。對此，不能因為一旦有前置審批，就一定是許可經(jīng)營項目。許可經(jīng)營的制度設(shè)計應(yīng)主要是對一些極少數(shù)的特殊行業(yè)而言，如金融、軍工等。對于餐飲這些競爭性行業(yè)，顯然應(yīng)當(dāng)納入到一般經(jīng)營項目。只是對于這些項目，可能需要一定的營業(yè)條件，如衛(wèi)生、環(huán)保等。對于這些條件，申請人應(yīng)當(dāng)具備，但并不是說，只要被要求具備這些條件，它就是許可經(jīng)營項目。
許可經(jīng)營是國家基于產(chǎn)業(yè)政策、行業(yè)發(fā)展政策的考慮對于私權(quán)利的限制，即使商主體具備了相應(yīng)的經(jīng)營條件，也不一定就允許其經(jīng)營，如銀行等金融業(yè)，它要考慮市場飽和度、競爭程度等問題；而一般經(jīng)營項目中的前置審批，卻是只要商主體具有了相應(yīng)的營業(yè)條件，相關(guān)行政部門就應(yīng)當(dāng)發(fā)給其批文，就可以取得營業(yè)資格。
在具體的制度設(shè)計上，首先，對于許可經(jīng)營項目，應(yīng)要求商主體完成注冊登記后，先向有關(guān)主管部門或監(jiān)管機構(gòu)提出申請，相關(guān)部門批準(zhǔn)其申請，并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照后，申請人才具有了該領(lǐng)域的營業(yè)權(quán)利能力和行為能力，才可開展經(jīng)營活動。在我們的設(shè)想中，是由相關(guān)主管部門或監(jiān)管機構(gòu)而非工商局頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，相應(yīng)的，主體存續(xù)期間營業(yè)活動的監(jiān)管以及營業(yè)者出現(xiàn)違法情況時營業(yè)執(zhí)照的吊銷等，都是相關(guān)主管部門或監(jiān)管機構(gòu)的法定職權(quán)和職責(zé)。其次，對于一般經(jīng)營項目，應(yīng)分類進行。若申請人從事的行業(yè)不需要任何部門批準(zhǔn)，則可以在登記后，直接向工商局申請營業(yè)執(zhí)照；而對于需要相關(guān)管理部門批準(zhǔn)的，如環(huán)保、衛(wèi)生、消防等，則要求商人取得主體資格后，先向有關(guān)主管部門提出申請，經(jīng)其批準(zhǔn)后，憑批準(zhǔn)文件，向工商局申請營業(yè)執(zhí)照。至于經(jīng)營過程中，衛(wèi)生、環(huán)保、消防等的具體執(zhí)行情況，應(yīng)由相關(guān)部門履行持續(xù)監(jiān)管義務(wù)，如果發(fā)生問題(如環(huán)保不再達標(biāo)、衛(wèi)生不再合標(biāo)準(zhǔn)等)，應(yīng)由相應(yīng)的監(jiān)管部門進行行政處罰，嚴(yán)重時，可以請求工商局吊銷該主體的營業(yè)執(zhí)照，此時，工商局應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N。這種制度涉及的好處在于可以真正發(fā)揮專業(yè)監(jiān)管的優(yōu)勢，同時，可以實現(xiàn)營業(yè)前置程序設(shè)置的目的，實現(xiàn)權(quán)力、能力、責(zé)任的衡平配置，也減輕了工商局的壓力。
目前，國家急需出臺一個營業(yè)前置審批的目錄，而且這個目錄應(yīng)該根據(jù)情況隨時更新。在這個目錄中，所涉及的營業(yè)前置審批的范圍不應(yīng)該太大，否則很可能增加設(shè)立成本，抑制投資。
三、商主體的營業(yè)資格
目前在我國，經(jīng)營范圍是商主體設(shè)立時的必要登記事項。那么，商主體的營業(yè)權(quán)利能力是否受經(jīng)營范圍的限制?在實踐中有著不同的看法。有的工商局認為，在不涉及許可經(jīng)營項目的情況下，對于經(jīng)營范圍不應(yīng)限定過死，這樣不利于商人業(yè)務(wù)的開展，而且實踐中，確實已存在了不限定經(jīng)營范圍的做法，如《中關(guān)村科技園區(qū)企業(yè)注冊登記管理辦法》。但也有的認為，經(jīng)營范圍的登記特別有必要。一方面，這是國家宏觀調(diào)控的需要，國家統(tǒng)計局的數(shù)據(jù)，包括宏觀調(diào)控等數(shù)據(jù)，都是依靠嚴(yán)格的“經(jīng)營范圍”登記；另一方面，不同經(jīng)營范圍的劃分還涉及到稅收政策。
筆者認為，在不涉及許可經(jīng)營的情況下，將商人的營業(yè)資格嚴(yán)格現(xiàn)定于登記的經(jīng)營范圍，將對商人的營業(yè)自由造成巨大傷害。因為，營業(yè)自由是企業(yè)設(shè)立人能夠獨立地獲得財富并防御公共機關(guān)利用國家權(quán)力非法干預(yù)的基本自由和權(quán)利。而目前這種嚴(yán)格的做法，實際上體現(xiàn)的是“強國家干預(yù)主義”。這種“強國家干預(yù)主義”限制了商主體可能需要因應(yīng)市場的變化而及時調(diào)整其經(jīng)營范圍的靈活性。盡管法律允許其經(jīng)過修正章程、變更登記等方式改變自身經(jīng)營范圍，但這一程序卻有著極大的時間成本，使其無法靈活應(yīng)對市場變化。同時，該制度極易造成權(quán)利義務(wù)設(shè)置的失衡，即導(dǎo)致商主體從合同中獲得利益，但是卻可以基于越權(quán)原則而拒絕履行義務(wù)；同時，如果交易已經(jīng)履行，它還可能導(dǎo)致對他人財產(chǎn)權(quán)利的侵害。
20世紀(jì)以來，世界各國已經(jīng)普遍推行放松企業(yè)經(jīng)營范圍管制的政策。英美法系“越權(quán)無效”制度開始陸續(xù)廢止，大陸法系國家也開始明確認可經(jīng)營業(yè)活動對經(jīng)營范圍的突破。在國外這些制度的引領(lǐng)下，我國也已逐步放棄經(jīng)營范圍對營業(yè)資格的限制。最高人民法院《關(guān)于使用(中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第10條指出：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止規(guī)定的除外。”從以上規(guī)定看來，一般性的經(jīng)營范圍事實上已經(jīng)無限制企業(yè)能力的功能，惟“國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營”的范圍仍然進行比較嚴(yán)格的管制，因而，強制要求營業(yè)資格限于登記的經(jīng)營范圍已無太大意義。此外，現(xiàn)行《公司法》也刪掉了舊《公司法》第11條第3項的規(guī)定“公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動”。這使得公司超越經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動，只要此種超經(jīng)營行為不違反法律和行政法規(guī)有關(guān)市場準(zhǔn)人的強制性規(guī)定，不違反公序良俗與誠實信用原則，就屬合法有效。實際上，目前無論是行政法學(xué)界還是經(jīng)濟法學(xué)界、民商法學(xué)界都存在一種取消或限制經(jīng)營范圍全面管制政策的主張，當(dāng)然許可經(jīng)營行業(yè)除外。
對于營業(yè)資格的喪失，無論是主動喪失(即自愿解散)，還是被動喪失(即強制解散)，學(xué)界都沒有爭議，但對于營業(yè)資格喪失的時點，應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注。所謂喪失之時點，是指商主體在出現(xiàn)喪失營業(yè)資格的情形后，自何時起喪失其營業(yè)資格，不得再從事新的營業(yè)活動。由于該問直接題涉及到相關(guān)主體在喪失營業(yè)資格后，仍開展經(jīng)營活動的法律效力，因而，極為關(guān)鍵。筆者認為，該時間點的確定應(yīng)當(dāng)因喪失事由不同而分別對待：(1)自愿解散應(yīng)當(dāng)自清算組成立之日喪失營業(yè)資格；(2)行政解散應(yīng)自行政處罰決定做出之日起，喪失營業(yè)資格；(3)裁判解散應(yīng)區(qū)分情形：對于司法解散、判決歇業(yè)、維持原吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰等情形，自判決生效之日起，商主體喪失營業(yè)資格，而對于破產(chǎn)則應(yīng)自裁定宣告破產(chǎn)之日起，喪失營業(yè)資格。
商業(yè)登記法的基本問題 葉林
我國在企業(yè)登記上采用“分別立法”模式，頒布了多項登記法規(guī)，初步滿足了企業(yè)登記的實踐需求。然而，相關(guān)法規(guī)之體系分散、理念落后、內(nèi)容陳舊，難以有效解決企業(yè)登記遇到的問題。為了保護私法主體的營業(yè)權(quán)，規(guī)范登記機關(guān)
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的登記活動，完善商事法律制度，維護市場秩序，促進經(jīng)濟健康發(fā)展，我國應(yīng)制定統(tǒng)一商業(yè)登記法。
一、術(shù) 語之爭：堅持傳統(tǒng)抑或合理移植
商法學(xué)者通常采用“商事登記”的術(shù)語，行政法規(guī)和規(guī)范性文件采用“企業(yè)登記”的術(shù)語，少數(shù)學(xué)者稱其為“商業(yè)登記”。筆者認為，商事登記、企業(yè)登記和商業(yè)登記主要是關(guān)于商業(yè)組織主體和營業(yè)資格的登記事務(wù)，也包括相關(guān)的權(quán)利登記，但不包括單純的權(quán)利或財產(chǎn)登記。三個術(shù)語的基本含義相似，如何選擇術(shù)語，應(yīng)當(dāng)斟酌既有的法律體系和表達習(xí)慣。
“商業(yè)登記”的術(shù)語，符合我國既有法律體系。在民商分立國家，商法典有“商”和“商事”的術(shù)語，還專門規(guī)定“商事登記”制度，形成了“商”、“商事”和“商事登記”的對應(yīng)關(guān)系。民商合一國家雖無商法典，卻經(jīng)常單獨制定商業(yè)登記法，要求營業(yè)活動必須辦理登記。我國既無民法典，亦無商法典，采用“商事登記”的術(shù)語，缺乏商法典的合理依托。相反，采用“商業(yè)登記”的術(shù)語，可以避開學(xué)術(shù)爭議，還可適應(yīng)多項登記法規(guī)并存的現(xiàn)狀。
“企業(yè)登記”的含義過于狹窄，“商業(yè)登記”符合通常的表達習(xí)慣。在字面含義上，“企業(yè)登記”無法涵蓋個體工商戶登記。“個體工商戶”是在我國特殊歷史背景下出現(xiàn)的營業(yè)形式，它類似于個人獨資企業(yè)，卻有獨特的實證法屬性。如果維持個體工商戶的獨特地位，就很難采用“企業(yè)”或“企業(yè)登記”的術(shù)語。商業(yè)組織不僅包含了多種企業(yè)形態(tài)，還包括個體工商戶，更可擴張至各種商業(yè)組織形態(tài)，其外延必然大于多種企業(yè)形態(tài)的簡單加總，也更契合于私法主體營業(yè)權(quán)的本旨。
在我國，“商事登記”缺乏商法典的依托，“企業(yè)登記”無法涵蓋各種商業(yè)組織。相對而言，“商業(yè)登記”和“商業(yè)登記法”的術(shù)語更準(zhǔn)確，它不僅能夠涵蓋“企業(yè)”和“企業(yè)登記法”等下位概念，還符合我國的語言表達習(xí)慣。
二、性質(zhì)之爭：私法義務(wù)抑或行政許可
根據(jù)《行政許可法》第12條，企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等需要確定主體資格的事項，可以設(shè)定行政許可。多數(shù)行政法和商法專家也認為，私法主體只有經(jīng)過法定登記程序，方取得營業(yè)資格。筆者認為，在研判商業(yè)登記的性質(zhì)時，要兼顧公法和私法的規(guī)定。在商業(yè)組織的設(shè)立事項上設(shè)定行政許可，忽視了商業(yè)登記的私法屬性，過度強化了公權(quán)力的效用，結(jié)論是不周延的。
多數(shù)國家經(jīng)歷過商業(yè)自由發(fā)展的階段，最初本無商業(yè)登記，后來逐漸出現(xiàn)由民間組織或行業(yè)協(xié)會辦理商業(yè)登記的做法。直至近代，在商法本土化進程中，多數(shù)國家改變了商業(yè)登記上的放任態(tài)度，而由行政機關(guān)或法院辦理商業(yè)登記。然而，商業(yè)和商業(yè)登記始終帶著自由的傳統(tǒng)基因，自由始終是商業(yè)和商業(yè)登記的本性，國家管制也必須符合商業(yè)及商業(yè)登記的自由精神。在此過程中，登記準(zhǔn)則主義成為了化解商業(yè)自由和國家管制之間矛盾和沖突的重要手段。它肯定了商業(yè)自由的主導(dǎo)地位，國家在此基礎(chǔ)上制定具體的管制規(guī)則，從而引導(dǎo)并限制商業(yè)自由的發(fā)展。然而，國家管制也要受到限制，國家管制商業(yè)不僅要基于正當(dāng)理由，還要符合法律的明確規(guī)定。經(jīng)過長期磨合，商業(yè)自由與國家管制最終達到了現(xiàn)實平衡。商業(yè)自由沒有死亡，國家管制也沒有消亡。
商業(yè)登記是對商業(yè)自由的承認和限制。確認財產(chǎn)權(quán)人具有營業(yè)權(quán)，并不是國家的賦權(quán)或行政許可，而是國家對財產(chǎn)權(quán)人營業(yè)權(quán)的確認。所有權(quán)人依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，有權(quán)出租財產(chǎn)從中獲利，也有權(quán)利用自己的財產(chǎn)營業(yè)。我國法律未明定財產(chǎn)權(quán)人有權(quán)營業(yè)，也未禁財產(chǎn)權(quán)人營業(yè)。按照“法無禁止即為許可”的私法規(guī)范解釋規(guī)則，除非受到自身性質(zhì)和宗旨的限制，財產(chǎn)權(quán)人有權(quán)利用自有財產(chǎn)開展?fàn)I業(yè)。在實證法上，有些權(quán)利人因其自身性質(zhì)而不得營業(yè)，此如黨政機關(guān)干部或國家公務(wù)員不得經(jīng)商，有些權(quán)利人因其宗旨而不得營業(yè)，此如事業(yè)單位、社會團體和國家機關(guān)。對于這些組織或個人而言，除非法律解禁或者許可，否則，不得營業(yè)。就此而言，營業(yè)是私法主體享有的、衍生于財產(chǎn)權(quán)的私權(quán)形式，商業(yè)登記主要是國家承認權(quán)利人權(quán)利的特殊方式。
三、效力之爭：創(chuàng)設(shè)效力抑或確認效力?
對于商業(yè)登記的效力，學(xué)者也有不同認識。多數(shù)學(xué)者強調(diào)商業(yè)登記的創(chuàng)設(shè)和公信效力，有的學(xué)者認為它有公示效力，極少數(shù)學(xué)者認為商業(yè)登記具有確認效力。筆者認為，確認效力是商業(yè)登記的首要、一般效力，創(chuàng)設(shè)效力、公信效力或公示效力僅是商業(yè)登記的特殊效力。
創(chuàng)設(shè)效力是商業(yè)登記引起企業(yè)或商業(yè)組織設(shè)立的效力。商業(yè)登記具有創(chuàng)設(shè)效力，但絕不是說商業(yè)登記是各種企業(yè)或商業(yè)組織創(chuàng)設(shè)的法定必要程序。營業(yè)是財產(chǎn)權(quán)人運用財產(chǎn)的具體形式，辦理商業(yè)登記只是財產(chǎn)權(quán)人營業(yè)而承擔(dān)的法定義務(wù)，商業(yè)登記無法決定財產(chǎn)權(quán)人的營業(yè)資格。即使未經(jīng)商業(yè)登記，財產(chǎn)權(quán)人仍有權(quán)以自己名義和風(fēng)險開展?fàn)I業(yè)，唯其無法享受法律授予的特殊利益。例如，按有限責(zé)任規(guī)則，股東僅在投資額或認繳股份范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，無需對公司債務(wù)承擔(dān)無限或連帶責(zé)任，在此意義上，有限責(zé)任實為法律授予公司股東的特殊利益。財產(chǎn)權(quán)人在未獲準(zhǔn)以有限責(zé)任形式開展?fàn)I業(yè)前，若以有限責(zé)任公司或股份有限公司名義開展?fàn)I業(yè)，該財產(chǎn)權(quán)人應(yīng)對營業(yè)產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。財產(chǎn)權(quán)人不享受有限責(zé)任的特殊利益，卻不影響財產(chǎn)權(quán)人以無限責(zé)任形式開展?fàn)I業(yè)。
可見，創(chuàng)設(shè)效力僅指依法創(chuàng)設(shè)特定種類公司的效力，而非泛指各種商業(yè)組織的創(chuàng)設(shè)效力。財產(chǎn)權(quán)利人若要采用有限責(zé)任組織形式開展?fàn)I業(yè)，必須事先申請取得國家許可。財產(chǎn)權(quán)人若以公司名義營業(yè)卻未取得公司登記，不僅不得享受有限責(zé)任的特殊利益，還應(yīng)認定其無照經(jīng)營違反了管理陛規(guī)定。如果財產(chǎn)權(quán)人選擇以無限責(zé)任形式開展?fàn)I業(yè)，則無需先行申請行政許可，而只需履行營業(yè)申報義務(wù)。
四、立法：分別立法抑或統(tǒng)一立法
我國采用了分別立法模式，即在實體法確認了某種商業(yè)組織形式以后，對應(yīng)地制定商業(yè)登記法規(guī)。我國有公司法和多種非公司企業(yè)法，遂有各自的商業(yè)登記法規(guī)。對于合伙企業(yè)、獨資企業(yè)和個體工商戶，國家制定有相關(guān)實體法。但是，登記規(guī)則相對簡單，實體法亦包含有關(guān)登記規(guī)則，沒有制定商業(yè)登記法規(guī)的必要。
國家分別制定針對性較強的商業(yè)登記規(guī)則，這種做法有助于登記機關(guān)按照具體規(guī)則辦理商業(yè)登記，有助于限制登記機關(guān)的自由裁量權(quán)。然而，分別立法模式僵化地反射了商業(yè)組織類型法定原則，無法反映商業(yè)組織的抽象性特征，容易誘發(fā)對無照經(jīng)營的過度控制，因而帶有自身的缺陷。
一方面，按照類型法定原則要求，各種商業(yè)組織應(yīng)采用法律明定的組織形式，不得自創(chuàng)新的組織形式。商業(yè)組織類型法定僅為學(xué)說主張，卻未載人實證法，因而無需過度強調(diào)類型的法定化。其實，商業(yè)組織類型法定究竟采用理論抑或?qū)崉?wù)標(biāo)準(zhǔn)?立法者能否提供有效的商業(yè)組織形態(tài)?如果無法回答此類問題，類型法定化必然帶有很大彈性，因而，不應(yīng)僵化地堅守商業(yè)組織的類型法定
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原則。
另一方面，分別立法忽視了商業(yè)組織抽象性的獨特價值。財產(chǎn)權(quán)人普遍具有營業(yè)資格，有權(quán)利用自有財產(chǎn)從事營業(yè)，此為商業(yè)組織或企業(yè)的抽象性。依此而生的商業(yè)組織或企業(yè)，可稱為一般商業(yè)組織或一般企業(yè)。一旦財產(chǎn)權(quán)人決定營業(yè)并選定適合的組織形式，可稱其為具體的商業(yè)組織或企業(yè)。分別立法過度關(guān)注商業(yè)組織的具體形態(tài)，卻無法窮盡各種商業(yè)組織。僵化堅守類型法定原則，將限制財產(chǎn)權(quán)人自主經(jīng)營，剝奪財產(chǎn)權(quán)人的營業(yè)權(quán)利，容易誘發(fā)對無照經(jīng)營的過度控制。
筆者主張制定統(tǒng)一商業(yè)登記法，同時整合現(xiàn)有企業(yè)登記單行法規(guī)。先按投資者責(zé)任形式，分為有限責(zé)任形式的商業(yè)組織和無限責(zé)任形式的商業(yè)組織；再采現(xiàn)有做法，將采用有限責(zé)任的商業(yè)組織分為公司和非公司企業(yè)法人，將無限責(zé)任的商業(yè)組織分為個體工商戶，獨資企業(yè)和合伙企業(yè)等。采用商業(yè)登記法與特別登記法并存的法律結(jié)構(gòu)，既可展現(xiàn)商業(yè)組織的一般性與特殊性的關(guān)系，又可平衡財產(chǎn)權(quán)人營業(yè)自由與商業(yè)組織選擇權(quán)之間的關(guān)系，是比較理想的制度體系。
營業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)則需求 朱慈蘊
營業(yè)轉(zhuǎn)讓作為一種將具有一定營業(yè)目的、有組織的機能性財產(chǎn)全部或者重要部分進行有償轉(zhuǎn)讓的商事活動，已在我國商事實踐中廣泛進行，并越來越為商事主體所青睞。這是因為，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟活動中，企業(yè)為了進行組織體重構(gòu)、經(jīng)營規(guī)模再造或者營業(yè)活動更新，可以通過受讓他人具有營運價值的營業(yè)財產(chǎn)及相關(guān)營業(yè)活動，快速實現(xiàn)自身擴張、良性循環(huán)、獲取盈利之營業(yè)目的。
顯然，營業(yè)轉(zhuǎn)讓與企業(yè)合并、分立或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等行為有著類似的功能，即維持了業(yè)已形成的經(jīng)營事業(yè)并實現(xiàn)了成功的移轉(zhuǎn)。但是，營業(yè)轉(zhuǎn)讓又不同于企業(yè)合并、分立和股權(quán)轉(zhuǎn)讓、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等行為，其有自己獨特的特點。首先，營業(yè)轉(zhuǎn)讓與企業(yè)合并、分立的不同，前者是交易法上的問題，后者是組織法上的問題。當(dāng)轉(zhuǎn)讓人將全部營業(yè)轉(zhuǎn)讓而競業(yè)禁止時，也可以選擇終止企業(yè)，但此時必須按照《公司法》的規(guī)定經(jīng)過清算而注銷。而根據(jù)《公司法》的規(guī)定，企業(yè)合并、分立引發(fā)的企業(yè)終止無需經(jīng)過清算，因為“合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)公司承繼”，“公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任”。其次，營業(yè)轉(zhuǎn)讓與股權(quán)轉(zhuǎn)讓不同，前者的轉(zhuǎn)讓主體為企業(yè)本身，后者的轉(zhuǎn)讓主體為企業(yè)的出資人。因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓下無需聲明企業(yè)債務(wù)本文由收集整理的歸屬，企業(yè)一切照舊但所有者或者控制人已經(jīng)易主。而營業(yè)轉(zhuǎn)讓涉及轉(zhuǎn)讓人企業(yè)自身財產(chǎn)形態(tài)變化，必然影響轉(zhuǎn)讓人債務(wù)負擔(dān)能力，需要對債務(wù)歸屬做出規(guī)定。再次，營業(yè)轉(zhuǎn)讓與重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不同，前者體現(xiàn)為有組織的機能性營業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，關(guān)注其營運價值，強調(diào)營業(yè)轉(zhuǎn)讓的范圍和內(nèi)容，目的在于受讓人必須在全盤受讓轉(zhuǎn)讓人全部或者部分營業(yè)后繼續(xù)從事經(jīng)營，甚至包括全盤接受職工就業(yè)安排。同時轉(zhuǎn)讓人必須競業(yè)禁止。后者的重點在于資產(chǎn)本身的數(shù)量或者集合，而不強制要求重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓受讓人一定要繼續(xù)從事該項事業(yè)，當(dāng)然轉(zhuǎn)讓人亦無需履行競業(yè)禁止的義務(wù)。因此，重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓通常以買賣法(合同法)進行規(guī)制，相關(guān)債務(wù)的轉(zhuǎn)移以《合同法》規(guī)定的通知債權(quán)人為準(zhǔn)繩。
我們知道，當(dāng)企業(yè)實施合并、分立或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為時，可以從《合同法》、《公司法》、《證券法》和中國證監(jiān)會的一系列相關(guān)規(guī)章中尋找相應(yīng)規(guī)則予以遵守，特別是債務(wù)問題，如《公司法》要求公司合并、分立時應(yīng)當(dāng)通知債權(quán)人并進行公告等。但是，迄今為止，企業(yè)實施營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為時卻沒有專門立法與之相適應(yīng)，相反，將營業(yè)轉(zhuǎn)讓適用于上述各類法律、行政法規(guī)，導(dǎo)致法院審理相關(guān)案件無法厘清營業(yè)轉(zhuǎn)讓中各種特殊的社會關(guān)系，準(zhǔn)確地解決糾紛。
那么，營業(yè)轉(zhuǎn)讓具有何種特殊性?為何需要立法專門進行規(guī)制。第一，營業(yè)轉(zhuǎn)讓之目的是要服務(wù)于受讓人的營利目標(biāo)，而不是服務(wù)于其他目的，即受讓人需要繼續(xù)從事相關(guān)事業(yè)。第二，營業(yè)轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)是被組織化了的財產(chǎn)，如表現(xiàn)為一個企業(yè)的資產(chǎn)、一個分支機構(gòu)的資產(chǎn)，或者一條生產(chǎn)線，它區(qū)別于單個物或多個物的聚合。而這種被組織化的財產(chǎn)最突出地表現(xiàn)為其中蘊含的技術(shù)性，或者說是被無形財產(chǎn)武裝起來的有形財產(chǎn)的聚合。第三，營業(yè)轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)具有一定的機能性，即具有從事某種營業(yè)的機能。伴隨著營業(yè)轉(zhuǎn)讓，受讓人將繼續(xù)相關(guān)營業(yè)活動。因此，根據(jù)機能性要求，轉(zhuǎn)讓人不僅就不動產(chǎn)或動產(chǎn)等具體財產(chǎn)進行轉(zhuǎn)移，而且需要將使這些財產(chǎn)具有機能性的相關(guān)經(jīng)營資源一同轉(zhuǎn)移。例如，顧客名單、供應(yīng)商及融資人名單、合作人名單、商業(yè)秘密等非專利技術(shù)、客戶數(shù)據(jù)等，當(dāng)然，相應(yīng)的職工必須一同安排。顯然，營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為不屬于主體變更，不能簡單地適用《公司法》的規(guī)則；同樣，營業(yè)轉(zhuǎn)讓也不能混同于民法上的財產(chǎn)買賣行為，簡單地由《合同法》中買賣規(guī)則來規(guī)制。對營業(yè)轉(zhuǎn)讓進行統(tǒng)一的系統(tǒng)化的專門立法，使之涵蓋營業(yè)轉(zhuǎn)讓的各個環(huán)節(jié)和多方主體(轉(zhuǎn)讓人、受讓人、營業(yè)債權(quán)人、營業(yè)債務(wù)人、雇員)利益關(guān)系的調(diào)整十分必要。
其實，對營業(yè)轉(zhuǎn)讓進行專門立法規(guī)制的另一原因與中國的經(jīng)濟體制改革以及國有企業(yè)改制的實踐密切相關(guān)。我國自實行經(jīng)濟體制改革以來，類似于營業(yè)轉(zhuǎn)讓的行為交織在形形的企業(yè)改制中，稱呼五花八門，如“債務(wù)重組”、“資產(chǎn)出售”、“主輔業(yè)分流出售”、“處置不良資產(chǎn)”、“出售主要財產(chǎn)”、“出售重大資產(chǎn)”、“資產(chǎn)置換”、“企業(yè)出售”、“產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓”乃至“企業(yè)重組”、“企業(yè)改制”、“企業(yè)并購”、“企業(yè)兼并”等，令人眼花繚亂。但是，由于沒有專門立法調(diào)整，法院在審理因營業(yè)轉(zhuǎn)讓而引發(fā)的各類糾紛時，往往適用其他法律，難免產(chǎn)生認定事實或者適用法律的錯誤。如在中國進出口銀行訴廣州萬寶電器、萬寶冰箱等公司借款糾紛一案中，由于萬寶冰箱按照約定接收了萬寶電器的部分資產(chǎn)與負債，最高法院判決認為其屬于合并分立，并據(jù)此得出存續(xù)公司(萬寶冰箱)應(yīng)在所接收資產(chǎn)的范圍內(nèi)對分立公司(萬寶電器)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。顯然，這是一起營業(yè)轉(zhuǎn)讓案件，而非公司合并分立，萬寶冰箱作為受讓方購買萬寶電器的有效資產(chǎn)，而非全部資產(chǎn)，同時承諾承擔(dān)部分債務(wù)，這當(dāng)然與公司合并分立中承擔(dān)債務(wù)連帶責(zé)任完全不同。
綜上，制定營業(yè)轉(zhuǎn)讓法律規(guī)則不是人們的幻想，而是存在著充分的現(xiàn)實性和需要。具體而言，營業(yè)轉(zhuǎn)讓法律規(guī)則應(yīng)主要包括三大部分內(nèi)容：
1.對營業(yè)轉(zhuǎn)讓人義務(wù)的規(guī)制
關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓人的義務(wù)主要有兩項：一是全面移轉(zhuǎn)營業(yè)的義務(wù)；一是競業(yè)禁止的義務(wù)。就前者而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)營業(yè)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的特殊性對移轉(zhuǎn)營業(yè)義務(wù)做出特殊規(guī)定，既包括列舉的內(nèi)容，也要求定義式規(guī)定，如轉(zhuǎn)讓人必須按照誠實信用原則，作出根據(jù)習(xí)慣及被轉(zhuǎn)讓營業(yè)之種類所要求的一切行為。因為營業(yè)轉(zhuǎn)讓是整體轉(zhuǎn)讓活著的企業(yè)的制度，與民法上的物品買賣不同的是，不動產(chǎn)或動產(chǎn)等個別具體的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的同時，構(gòu)成活著
轉(zhuǎn)貼于
的企業(yè)的事實上的經(jīng)營資源一起被轉(zhuǎn)移。下列內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確列舉：(1)交付顧客名單；(2)交付供應(yīng)商及融資人名單；(3)交付合作人名單；(4)于五年內(nèi)提供與企業(yè)有關(guān)之賬簿及信件，以便查閱或復(fù)制；(5)交付非專利之商業(yè)秘密；(6)將取得人介紹給客戶、供應(yīng)商及融資人；(7)交付營業(yè)繼續(xù)所必要的其他事項。這一兜底性條款于轉(zhuǎn)讓合同沒有明確約定轉(zhuǎn)讓標(biāo)的或者合同的列舉有遺漏時最有意義。
就后者而言，轉(zhuǎn)讓人需自營業(yè)轉(zhuǎn)讓日起一定年限內(nèi)，不得自行或者通過第三人經(jīng)營，或者為第三人經(jīng)營與所轉(zhuǎn)讓營業(yè)相同的營業(yè)。但轉(zhuǎn)讓人于轉(zhuǎn)讓日前已經(jīng)自行或者通過第三人經(jīng)營，或者為第三人經(jīng)營該營業(yè)，且營業(yè)受讓人明知者除外。若雙方對營業(yè)轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務(wù)有特別約定，從其約定。轉(zhuǎn)讓雙方也可約定免除前述競業(yè)禁止義務(wù)。對轉(zhuǎn)讓人課以競業(yè)禁止的義務(wù)，其目的是保護受讓人的利益，使受讓人實現(xiàn)受讓營業(yè)的目的。但是，該項競業(yè)禁止義務(wù)還需要注意約束時間宜適當(dāng)，一般為10年；適用的地域與相關(guān)營業(yè)的市場范圍為宜；在立法做出一般規(guī)制的同時承認約定競業(yè)禁止義務(wù)的效力。
2.對營業(yè)受讓人義務(wù)的規(guī)制
首先涉及受讓人的營業(yè)資質(zhì)和條件。由于營業(yè)轉(zhuǎn)讓不同于一般財產(chǎn)買賣的關(guān)鍵之處在于該項經(jīng)營事業(yè)將通過營業(yè)轉(zhuǎn)讓被承繼，而轉(zhuǎn)讓人通常對自己創(chuàng)設(shè)的事業(yè)有著一種特殊的感情，希望營業(yè)轉(zhuǎn)讓后該項事業(yè)還能蒸蒸日上，因此，轉(zhuǎn)讓人對受讓人都會提出營業(yè)資質(zhì)的要求，諸如獨立法人資格、相關(guān)行業(yè)的資質(zhì)證明，甚至要求上市公司的身份等。有些營業(yè)轉(zhuǎn)讓人對受讓人提出較高的條件要求，如受讓人應(yīng)具備的條件，注冊資本最低限額、凈資產(chǎn)最低數(shù)額、具有良好的商業(yè)信用、經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況良好等。
其次，受讓人必須認真履行營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同中約定的各項給付義務(wù)。本來，受讓人支付價款的義務(wù)依照民法規(guī)定即可，但是，營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的價款數(shù)額巨大，其付款方式、付款條件復(fù)雜，為了保護轉(zhuǎn)讓人的合法權(quán)益，營業(yè)轉(zhuǎn)讓規(guī)則強調(diào)受讓人依照合同履行是非常必要的。同時，營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同除約定價款支付義務(wù)外，還往往約定一般買賣合同不可能有的其他給付條款。譬如，為了使?fàn)I業(yè)持續(xù)發(fā)展，營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同還約定受讓人的投資義務(wù)、償還已到期債務(wù)的義務(wù)，甚至約定受讓人繳納轉(zhuǎn)讓人欠交的稅款等。這些雖都不具有價款的性質(zhì)，但受讓人在合同中做出了承諾，只要是意思表示真實，不違反法律、行政法規(guī)，應(yīng)認定該約定的效力，受讓人應(yīng)依照合同履行。
再次，受讓人需履行雇員利益維護的義務(wù)。這是因為受讓方將繼受轉(zhuǎn)讓方的經(jīng)營活動，而轉(zhuǎn)讓方不再從事相同或者類似的業(yè)務(wù)(即承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù))。因此，轉(zhuǎn)讓方必須解散或者轉(zhuǎn)產(chǎn)，由此引發(fā)了雇員權(quán)益保護問題：若轉(zhuǎn)讓方解散，必然引起失業(yè)；若轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)產(chǎn)，則大部分雇員可能因企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)而被裁員。這顯然不利于維護勞動關(guān)系的穩(wěn)定。這一問題在我國尤其明顯。我國相關(guān)法律規(guī)定，國有企業(yè)出售營業(yè)時，受讓方必須繼受既存的勞動關(guān)系。但是，在非國有企業(yè)出售營業(yè)時，《勞動法》、《勞動合同法》和相關(guān)法律法規(guī)均未要求受讓方必須繼受勞動關(guān)系。因此，有必要進行統(tǒng)一的營業(yè)轉(zhuǎn)讓立法，強制受讓方繼受營業(yè)上既存的勞動關(guān)系，包括相應(yīng)的社會保險，并成為一個被人們普遍遵守的規(guī)則。至于受讓人是否支付受讓營業(yè)前營業(yè)轉(zhuǎn)讓人拖欠的職工工資和欠繳的各項社會保險費用，由受讓人在合同中做出選擇。但是，受讓人做出了承諾就應(yīng)該履行。
3.對營業(yè)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)人利益維護的規(guī)制
從立法論上講，如何處理債務(wù)承擔(dān)問題，應(yīng)以營業(yè)轉(zhuǎn)讓的制度價值為依據(jù)。這將涉及兩個方面：一是為了繼續(xù)營業(yè)轉(zhuǎn)讓之事業(yè)受讓人必須承繼該事業(yè)原來已有的合約中涉及的全部債權(quán)和債務(wù)。如合肥市第二建筑安裝公司在營業(yè)轉(zhuǎn)讓時要求受讓人繼續(xù)履行原企業(yè)對外簽訂的協(xié)議至期滿(經(jīng)協(xié)商一致雙方同意提前終止的除外)，對原企業(yè)承建及開發(fā)已竣工驗收、尚在工程保修期內(nèi)的工程項目，履行保修義務(wù)和承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。顯然，這樣的債權(quán)債務(wù)承繼與營業(yè)轉(zhuǎn)讓事業(yè)得以繼續(xù)進行的目標(biāo)一致；另一種債務(wù)繼承則是營業(yè)轉(zhuǎn)讓的核心問題，即對已經(jīng)發(fā)生的或者潛在發(fā)生的轉(zhuǎn)讓人之債務(wù)如何繼承的問題。
我們知道，就已發(fā)生的債務(wù)繼承而言，參考境外多數(shù)立法例，營業(yè)轉(zhuǎn)讓并不附帶債務(wù)的轉(zhuǎn)移，受讓人僅須受讓全部經(jīng)營性資產(chǎn)，即可構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓。而營業(yè)轉(zhuǎn)讓的制度價值就在于實現(xiàn)資產(chǎn)與負債相分離，為資產(chǎn)“減負”，從而最大程度地發(fā)揮營業(yè)資產(chǎn)的經(jīng)營功效。因此，討論營業(yè)轉(zhuǎn)讓債務(wù)繼受的一般原則是，營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓前已經(jīng)發(fā)生的債務(wù)并不必然一同移轉(zhuǎn)，受讓人不是當(dāng)然的債務(wù)人；對于債權(quán)人而言，營業(yè)轉(zhuǎn)讓人仍應(yīng)對債務(wù)負責(zé)。所以，營業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)則應(yīng)為：營業(yè)轉(zhuǎn)讓人不因營業(yè)轉(zhuǎn)讓而免除對營業(yè)上所發(fā)生債務(wù)的清償責(zé)任，但營業(yè)轉(zhuǎn)讓人與營業(yè)受讓人協(xié)商一致并取得債權(quán)人同意而變更債務(wù)承擔(dān)手續(xù)的除外。②這種自愿式償債安排的好處，一是有助于簡化對營業(yè)轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)價值的評估，尤其是對“潛在負債”這樣的負資產(chǎn)進行評估難度很大；二是有利于提高營業(yè)轉(zhuǎn)讓的效率，不至于使受讓人因擔(dān)心負資產(chǎn)過多而在權(quán)衡利弊時難以決斷；三是有利于立法對債權(quán)人利益維護做出制度性安排，也使債權(quán)人主動采取必要措施進行防范和自救。
但是長期以來，我國實踐中存在大量企業(yè)利用營業(yè)轉(zhuǎn)讓(企業(yè)改制)之機逃避債務(wù)，“脫殼經(jīng)營”，如用有效資產(chǎn)組成新的法人實體，債務(wù)由老企業(yè)承擔(dān)，最終使其破產(chǎn)。有的地區(qū)利用政府權(quán)力成立專門的舉債公司以承擔(dān)原企業(yè)債務(wù)的方式進行營業(yè)轉(zhuǎn)讓，受讓人債務(wù)免除，但舉債公司并無注冊資本，無資產(chǎn)能力承擔(dān)債務(wù)，最終實現(xiàn)“脫債”的目的；還有的地區(qū)未經(jīng)債權(quán)人同意，擅自將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)，接受債務(wù)的企業(yè)根本承擔(dān)不了債務(wù)，嚴(yán)重損害了債權(quán)人的利益。③因此，為了防止一些企業(yè)利用營業(yè)轉(zhuǎn)讓方式逃避債務(wù)，我國司法審判實踐通常采用“債務(wù)隨著財產(chǎn)走”的處理方式作為一般原則。如《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》設(shè)計了三項債務(wù)安排制度，即“企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)資產(chǎn)納入本企業(yè)或者將所購企業(yè)變更為所屬分支機構(gòu)的，所購企業(yè)的債務(wù)，由買受人承擔(dān)。但買賣雙方另有約定，并經(jīng)債權(quán)人認可的除外”；“企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)資產(chǎn)作價入股與他人重新組建新公司，所購企業(yè)法人予以注銷的，對所購企業(yè)出售前的債務(wù)，買受人應(yīng)當(dāng)以其所有財產(chǎn)，包括在新組建公司中的股權(quán)承擔(dān)民事責(zé)任”；“企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)重新注冊為新的企業(yè)法人，所購企業(yè)法人被注銷的，所購企業(yè)出售前的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由新注冊的企業(yè)法人承擔(dān)。但買賣雙方另有約定，并經(jīng)債權(quán)人認可的除外”。由此固化了營業(yè)轉(zhuǎn)讓當(dāng)然導(dǎo)致債務(wù)轉(zhuǎn)移至受讓人，并由受讓人清償債務(wù)的錯誤認識。顯然，營業(yè)轉(zhuǎn)讓應(yīng)堅持方便債權(quán)人行使債權(quán)的原則，即營業(yè)上的債務(wù)并不因營業(yè)轉(zhuǎn)讓而當(dāng)然免除營業(yè)轉(zhuǎn)讓人(債務(wù)人)的清償責(zé)任，僅在有特別法律制度安排情況
轉(zhuǎn)貼于
下，才由受讓人對債權(quán)人履行債務(wù)。
那么，哪些場合下受讓人必須承擔(dān)轉(zhuǎn)讓人的債務(wù)?第一種是全部營業(yè)轉(zhuǎn)讓的場合，此時伴隨著全部營業(yè)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓人一般將清算解散，如果受讓人不承擔(dān)債務(wù)，對債權(quán)人利益維護十分不利。為此，在受讓人決定全面接受轉(zhuǎn)讓人的營業(yè)時，應(yīng)特別了解債務(wù)負擔(dān)程度，合理確認營業(yè)受讓價格。第二種是受讓人繼受轉(zhuǎn)讓人商號的場合，這一規(guī)定體現(xiàn)的是外觀主義精神，而不是確認受讓人與轉(zhuǎn)讓人對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。債權(quán)人以受讓人使用營業(yè)上的商號的外觀認為債務(wù)隨著營業(yè)轉(zhuǎn)到受讓人名下，因而向受讓人請求清償。從保護債權(quán)人的外觀信賴而言，應(yīng)認定其有清償責(zé)任，支持債權(quán)人的請求。當(dāng)然，受讓人繼續(xù)使用轉(zhuǎn)讓人商號，但受讓人、轉(zhuǎn)讓人采取法律規(guī)定的措施不遲延地告知債權(quán)人，轉(zhuǎn)讓人繼續(xù)承擔(dān)債務(wù)，受讓人不承擔(dān)清償責(zé)任。由此，以善意的方式解除了“外觀形式”，使債權(quán)人依據(jù)真實的法律關(guān)系向轉(zhuǎn)讓人清償債務(wù)。第三種是受讓人自愿公告承擔(dān)的場合，受讓人雖未繼續(xù)使用營業(yè)轉(zhuǎn)讓人的商號，但以廣告或公告表示承受轉(zhuǎn)讓人因營業(yè)產(chǎn)生債務(wù)的，則該營業(yè)的債權(quán)人可以向該受讓人提出清償債務(wù)的請求。
此外，還應(yīng)借鑒公司合并，分立關(guān)于事先通知的規(guī)則，要求營業(yè)轉(zhuǎn)讓人須于訂立轉(zhuǎn)讓合同之日起十日內(nèi)通知營業(yè)債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。營業(yè)債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求轉(zhuǎn)讓人清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。
商行為的法律適用——關(guān)于理性社會、交易預(yù)期與規(guī)則簡化的宣言 蔣大興
因為不能解釋所有現(xiàn)象、所有問題，人類總是缺乏心理安全感。在我們周遭的生活中，孤獨、寂寞、恐懼總是與影隨行。由于缺乏心理安全感，人類或多或少總會有迷信權(quán)威的趨向——無論是在政治社會、經(jīng)濟生活、社會生活，乃至學(xué)術(shù)生活中，莫不如此。無論有多少反權(quán)威的聲音，在主流社會，“權(quán)威”依舊沒有消解，而且——在一定意義上，還構(gòu)成了風(fēng)險社會的安定器，構(gòu)成了蕓蕓眾生行動的方向和指南。
在法學(xué)研究的領(lǐng)域，這種“權(quán)威迷信”表現(xiàn)在“以立法來裁判理論見解之得失”——在大陸法系國家，總是或多或少地存在著“以立法引導(dǎo)或者裁判學(xué)術(shù)理路”的問題。因此，似乎順理成章的是一在中國，由于缺乏對“營利”或者“營業(yè)行為”的統(tǒng)一規(guī)制，商法的研究很容易遭遇困境，更勿言商行為之法律適用。在司法實務(wù)中，對諸如商人、商行為、商事關(guān)系、商法等諸多理論問題，均存在重大爭議。“沒有人能說清楚民事關(guān)系與商事關(guān)系的區(qū)別”——仿佛已經(jīng)成為“反對將商行為獨立對待、進行法律適用”的經(jīng)典質(zhì)疑。
由于商行為之界定困難，商行為的法律適用問題也就變得極為復(fù)雜。可以說，無論是在法院裁判，還是在仲裁實踐中，商行為之法律適用都未被認真對待，或者至多只是一些“靈光閃現(xiàn)”。在全球遭遇金融危機等偶發(fā)災(zāi)難后，甚至，“商行為的獨立法律適用”還有進一步萎縮的可能。因此，認真研究商行為之法律適用，實有重大意義。
在今天，中國商行為之法律適用存在一個極大的問題，就是對商行為的法律適用過于復(fù)雜和飄搖不定，規(guī)則的不確定性，在很大程度上損害了理性社會的交易預(yù)期。因此，維護理性社會的交易預(yù)期，維護規(guī)則與交易之確定性，追求實現(xiàn)規(guī)則／法律簡化，應(yīng)當(dāng)成為我們調(diào)整中國今日之商行為法律適用宏觀立場的關(guān)鍵點。為此，我想討論三個問題：其一，如何理解商行為?其二，商行為法律適用的目標(biāo)是什么?其三，如何實現(xiàn)商行為法律適用的專門化?
一、商行為及其統(tǒng)一調(diào)整
什么是商行為?理論上仍有很大歧見。但商行為之界定，是解決其法律適用的前提。在實務(wù)調(diào)研中，我們發(fā)現(xiàn)，一些法官開始注意到商人的營利行為與普通民事行為的區(qū)別，開始用商事的眼光評價手中的案件，從諸多方面來解釋商人與一般民事主體、商行為與一般民事行為，以及商事關(guān)系與一般民事關(guān)系的區(qū)別。但這些解釋總是有“瞎子摸象”的缺憾。
關(guān)于商行為之理論分析，總是很容易步入難以解說的困惑。但理論之主要功能乃在于“簡化思維”，而非使簡單問題復(fù)雜化。簡言之，商行為就是營利性行為，但并非所有營利性行為都由商法調(diào)整，法律體系之間有分工合作的關(guān)系，商行為以及商事關(guān)系不僅受商法調(diào)整，還受到其他法律調(diào)整，“集中的商法”僅需調(diào)整以“商人形態(tài)”表現(xiàn)出來的營利性行為——持續(xù)進行的營業(yè)行為。因此，“商法所應(yīng)調(diào)整的”商行為，主要是指那些持續(xù)進行、已“成為營業(yè)”的營利性行為。這種營業(yè)行為，可能是商人進行的，也可能是非商人以商人形態(tài)進行的。例如，未經(jīng)依法登記，卻以公司形態(tài)實施的事實營業(yè)行為。對于非商人不以商人形態(tài)實施的營利性行為，雖其實質(zhì)為商行為，但法律應(yīng)堅持寬容姿態(tài)，在商法中不以商行為對待，不進行特別管制，以促進民間資財?shù)牧鲃印?/p>
在一個市場化、全球化的社會，基于商人競爭力與國家競爭力的考量，一個國家的商法(無論是商法典，還是其他法典中的商法規(guī)范)，必須重視“營業(yè)性商行為”的統(tǒng)一調(diào)整。不關(guān)注營業(yè)性商行為之統(tǒng)一調(diào)整的國家，難以形成公平和有效的競爭秩序。若一國(地區(qū))商事交易已相對發(fā)達，則在法體系安排上，更需對商行為作專門(特別)考量。今日中國社會，在“以經(jīng)濟建設(shè)為中心”的執(zhí)政黨基本路線指引下，可謂“無處不商”——商事遍及社會的各個領(lǐng)域，日益成為社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的焦點。因此，在法體系的安排上，迫切需要將商事單獨對待——此種需求的迫切性，甚于中國以往任何時代。
雖然中國在傳統(tǒng)上屬民商合一的國家，但這不能成為對商行為不進行統(tǒng)一規(guī)制的理由。民商合一，仍需考量在統(tǒng)一民法典的框架下，如何安排商行為的統(tǒng)一調(diào)整的問題。因此，無論是否創(chuàng)制相對獨立的商法法典，中國都有必要以某種形式對營業(yè)行為進行統(tǒng)一規(guī)制。從可行性角度而言，筆者贊同中國制定專門的《營利及營業(yè)行為法統(tǒng)一規(guī)制法》，當(dāng)然，也可將其置于民法典中，成為獨立的一章。基于成文法的穩(wěn)定性特征，在立法技術(shù)上，對商行為做統(tǒng)一界定，有利于明確商法所規(guī)范的行為范疇，減少司法實踐中的爭議。
二、商行為法律適用之目標(biāo)：維護交易的確定性和理性預(yù)期
商事交易最重“確定性”。交易之確定性，是商人能否完成理性判斷，實現(xiàn)營利目標(biāo)的關(guān)鍵。在商行為的調(diào)控領(lǐng)域，成文法的重要功能，就在于幫助商人實現(xiàn)交易行為的確定性，進而實現(xiàn)商人的理性預(yù)期。例如，根據(jù)成文法或者借助法律專業(yè)人士，商人可以大體上或者很清晰地判斷某一法律行為的法效果，并進而選擇對己有利的交易形式，實現(xiàn)謀利預(yù)期。因此，在遍布規(guī)則的法治社會，商人最需要“法律評價”的透明性，如果規(guī)則是模糊的，商事交易的人為風(fēng)險將大大增加?？梢?，商行為法律適用的核心，是維護交易的確定性和商人的理性預(yù)期。一些市場轉(zhuǎn)軌的國家，所面臨的最大問題，就是規(guī)則的不透明，商人的交易成本
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因此大大增加。
中國今天也面臨同樣的問題，商行為的法律適用存在很大的模糊性，由于立法以及司法的不確定性，商人往往很難準(zhǔn)確判斷其所實施的交易行為的法效果，從而不能根據(jù)既定規(guī)則趨利避害，實現(xiàn)持續(xù)營利。由此，在中國，從事商事交易的法律風(fēng)險很大。茲舉一例說明。例如，在《合同法》第52條規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。但何為“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，卻存在很大的解釋歧義。為鼓勵交易，限制無效合同之宣告，最高法院在《合同法解釋(二)》第十四條中，試圖將可能導(dǎo)致合同無效的強制性規(guī)定限縮解釋為“效力性強制規(guī)定”，認為只有合同違反“效力性強制規(guī)定”才會無效，而違反管理性強制規(guī)定，合同并不因此無效。由于“效力性強制規(guī)定”和“管理性強制規(guī)定”之間的界限模糊，這一解釋導(dǎo)致實務(wù)中大量強制性規(guī)定被解釋為“管理性強制規(guī)定”，而事實上得不到合同當(dāng)事人的重視和遵守。為避免這種強制性規(guī)定消解的現(xiàn)象發(fā)生，最高法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)009]40號)中，緩和了關(guān)于“違反管理性強制規(guī)定不影響合同效力的一貫做法”，指出“正確理解、識別和適用合同法第五十二條第(五)項中的‘違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定’，關(guān)系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)《合同法解釋(二)》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認定其效力。”同時，該文件還要求：“人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認定強制性規(guī)定的類型。如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定合同無效。如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的‘市場準(zhǔn)入’資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或本文由收集整理者請示上級人民法院。”很顯然，按照目前的司法立場，何為影響合同效力的強制性規(guī)定，仍然不是十分明了。這種模糊的規(guī)則態(tài)度，不僅會影響到強制性規(guī)定的實施，而且，會直接影響到商人交易預(yù)期的判斷——法院將陷入無休無止的強制性規(guī)定的“識別怪圈”之中。面對每一條強制性規(guī)定，法院都必須識別其是否屬于效力性規(guī)定。對于中國這種“立法尚未定型”的國家，對于每一條新出臺的帶有強制性的交易性法律，法院必須首先識別其是否屬于效力性強制規(guī)定，進而再判斷其是否會影響合同效力。這不僅會使司法不斷逾越立法，裁判生活變得無比復(fù)雜，而且，由于迄今的司法判斷尚難以排除地域差異，必將影響裁判的形象，以及全國交易秩序的統(tǒng)一。
商人是精通和熟捻交易業(yè)務(wù)的人群，他們會自己發(fā)現(xiàn)商事風(fēng)險，并努力爭取商業(yè)機會。他們也會通過自己的交易行為合理安排私人問的交易秩序。為了實現(xiàn)持續(xù)營利的目的，商事交易本身對靈活性、快速性、簡便性和法律確定性的要求比一般民事交往要高。曠日持久、程序繁瑣、乃至僵化模糊的交往模式對商人而言，是不可容忍的。因此，只有確保規(guī)則的透明度、司法立場的清晰性、法律解釋的統(tǒng)一性，商人才能準(zhǔn)確地識別和防御交易風(fēng)險。在今日之中國社會，法院透過解釋技術(shù)所構(gòu)造的“私法／合同行為效力模式”過于復(fù)雜，欠缺確定性，導(dǎo)致不僅僅是商人，甚至法律專業(yè)人士都難以準(zhǔn)確推斷某一行為的法律效果，這無疑在很大程度上阻礙了商人理性預(yù)期的實現(xiàn)。
我主張對流行的私法效力模式進行簡化改造，我們也許應(yīng)當(dāng)回到《合同法》第52條的立場——原則上堅守“違反法律行政法規(guī)的合同即無效”的立法判斷，只在極為例外的情形下，法院才需啟動限縮解釋的模式，不作無效判斷，支持例外交易行為的效力，以拋棄陳舊規(guī)則，使落后的法律能適應(yīng)社會變遷的需要。但在多數(shù)情形下，法院是法律的消極守護神，法院應(yīng)當(dāng)尊重法律，尤其是在新法的適用和解釋過程中，法院應(yīng)當(dāng)有更多的自我約束——“尊重法律”是法院最大的義務(wù)／任務(wù)。而不要動輒以本來就很復(fù)雜、甚至人言人殊的“公平性”判斷去撼動立法者剛剛建構(gòu)的“法律大廈”。如同一位英國學(xué)者所言，在商法領(lǐng)域，
“確定性”的重要性甚至超過了“公平性”。當(dāng)法院以及法律的知識群體都無法準(zhǔn)確地解釋什么是強制性規(guī)范時，如何讓法律、交易具有確定性，又如何維護民眾脆弱的法律預(yù)期與社會預(yù)期?!
市場社會本質(zhì)上是一種可以計算與衡量的理性社會。當(dāng)交易變得越來越不能計算、越來越無法預(yù)期時，我們需要反思，是不是“人為設(shè)計”已經(jīng)超越了界限?我們必須反思法律以及法院的功能，法律的功能在于使復(fù)雜社會有簡規(guī)可循，透過統(tǒng)一行為模式，來型構(gòu)美好社會；而法院的功能則在于促進法律的尊重——透過執(zhí)行法律，實現(xiàn)法律預(yù)設(shè)的目標(biāo)。當(dāng)法律或者交易被不當(dāng)復(fù)雜化而增大了商人風(fēng)險，摧毀了社會預(yù)期時，我們就要反思司法的基本功能以及法治的含義——司法的基本功能在于通過嚴(yán)格‘適用規(guī)則，或‘遵循先例’來實現(xiàn)法律，伸張正義。雖然因為社會現(xiàn)實的復(fù)雜性、變動性，司法超越舊規(guī)甚至成為常態(tài)。但我們?nèi)砸J識到司法超越的局限性。法治不僅僅等于供給一套復(fù)雜的規(guī)則系統(tǒng)——法治之設(shè)計也在于讓“人之行為”可以超越人治的隨意性，而有相對確定的準(zhǔn)據(jù)。因此，效力簡化、法律從簡、解釋從簡是今日中國以及世界治療多元風(fēng)險社會的良方。中國雖是一個偏重“情感理性”的國家，但對于“講求計算”的商法結(jié)構(gòu)來說，如何維護交易主體之理性預(yù)期，維護交易之確定性乃解決商行為法律適用之目標(biāo)。
三、商行為法律適用之專門化：商事法院的未來
如果實現(xiàn)了商行為法律調(diào)整的統(tǒng)一，無論該統(tǒng)一是在民法典內(nèi)部實現(xiàn)，還是以某種單行規(guī)范的形式實現(xiàn)，又或者是在法院的裁判行動中實現(xiàn)，商行為的法律適用都將日益凸顯其專門化。在可以想象的未來，也許我們還會迎來一個“商事法院的時代”——日益發(fā)達的商行為法律適用行為，會在司法體系中促成商事裁判組織的發(fā)達，甚至可能促成商事法院在中國現(xiàn)代的復(fù)興。從“人為設(shè)計”的角度而言，商事裁判組織的專門化，有兩個極為重要的原因：
其一，商事法院的組設(shè)是彰顯國家競爭力的表現(xiàn)?？梢院敛豢鋸埖卣f，在現(xiàn)代競爭社會，商事糾紛的解決形式和解決效率，關(guān)乎一個國家和社會發(fā)展之大局——商事裁判組織的專門化，不僅是法院有效裁判糾紛的需要，更是彰顯國家競爭力的重要一環(huán)。商人在全球競爭中扮演著重要角色——一般而言，一個國家越是發(fā)達，活躍在世界舞臺上的該國商人就越多；反之，活躍在世界舞臺上的某國商人越多，也就預(yù)示著該國可能越發(fā)達。交易可以使財富在全球進行再次分配，
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產(chǎn)生類似于生產(chǎn)創(chuàng)造效益的效果，因此，各國競爭在某種意義上成為商事、貿(mào)易的競爭，而不僅僅是生產(chǎn)能力的競爭。亞當(dāng)·斯密早就發(fā)現(xiàn)了這個秘密，近300年來的人類社會發(fā)展史，基本上也是由此展開?？梢哉f，誰留住了商人，也就留住了貿(mào)易(交易)，誰留住了貿(mào)易(交易)，也就留住了貨幣。而商事法院——乃透過有效化解糾紛來留住商人的重要形式。
其二，商事法院的組設(shè)是一種社會治理方式。無論怎么尋求獨立，我們始終無法改變法院作為一種政治結(jié)構(gòu)的角色，中國法院的政治性更為明顯。商事法院的設(shè)立，可以更為專業(yè)和便捷地處理商事糾紛，緩和經(jīng)濟領(lǐng)域的社會矛盾，增進商人的幸福感。今日中國之社會問題，不僅體現(xiàn)在國家與公民之間，更體現(xiàn)在國家與商人之間，以及商人與商人之間。商事糾紛不斷遞增的數(shù)量、日益增長的復(fù)雜性以及基層法院的壓力，無不預(yù)示著商事法院現(xiàn)代復(fù)興的意義。相反，由于未對商行為進行統(tǒng)一的規(guī)整，商事糾紛的解決未被視為一個獨立的領(lǐng)域，這在很大程度上影響了“商事創(chuàng)新”。因此，司法改革不僅僅是追求社會正義，司法還是一種社會治理，商事法院的組設(shè)有助于實現(xiàn)中國商事社會的良性治理。
總之，當(dāng)我們不得不要建立一個強勁的商人社會時，我們需要在整體上考量如何對商行為進行統(tǒng)一規(guī)整，如何透過商行為的法律適用保障商人以及社會的理性預(yù)期，減少法律風(fēng)險。我相信，商行為的法律適用也許會促成商事糾紛裁判組織的復(fù)興——樂觀預(yù)計，我們也許會迎來一個商事法院的時代。
商事法為什么要關(guān)注經(jīng)理的地位 錢玉林
在各國的商事法律中，經(jīng)理都是被作為一項法律制度來構(gòu)建的，雖然各國的規(guī)定存在一定的差異，但都形成了比較完整的規(guī)范體系。反觀我國的立法，對經(jīng)理的規(guī)范則捉襟見肘?，F(xiàn)行法律法規(guī)對經(jīng)理比較明確的規(guī)范，主要見于《公司法》和《公司登記管理條例》，但在司法實踐中，這些規(guī)范未能為有效地解決因經(jīng)理行為而引發(fā)的糾紛提供制度支持。理論上，對經(jīng)理的認識也比較模糊，經(jīng)理的地位更是處于法律的窘境之中。諸如經(jīng)理以法人的名義對外實施民事行為是否需要法人的授權(quán)，以及法人對經(jīng)理權(quán)的限制是否產(chǎn)生對抗善意第三人的效力等，判例和學(xué)說一直都存在分歧。由于立法上制度供給的不足，有關(guān)因經(jīng)理的原因而發(fā)生的法人與第三人的糾紛，往往成為疑難案件。法院在處理這類案件時，不同程度地遇到“找法”的難題。為避免陷入拒絕裁判的尷尬局面，有些地方的法官十分智慧地從《民法通則》和《合同法》中盡力找尋裁判的法源，來解決經(jīng)理以法人的名義對外實施民商事行為的有關(guān)法律問題。然而實踐中，明顯感到僅僅依靠《民法通則》和《合同法》的規(guī)定不能有效地解決這些問題，難以定紛止?fàn)?，尤其是各地法院對《民法通則》和《合同法》的有關(guān)規(guī)范難以認同，以致相同的案件存在不同的裁判，招致法制不統(tǒng)一之嫌疑。因此，經(jīng)理的地位成為立法、司法和學(xué)說共同面對的一項課題。
一、商事審判提出了什么問題
商事審判實踐中，對于經(jīng)理以法人名義對外實施民事行為的效力或責(zé)任承擔(dān)，各級各地法院大致有兩種裁判思路：一是認為經(jīng)理以法人名義實施職務(wù)范圍內(nèi)的行為屬于代表行為，應(yīng)由公司承擔(dān)民事責(zé)任；二是認為經(jīng)理與法人之間的關(guān)系應(yīng)適用規(guī)則，經(jīng)理應(yīng)在授權(quán)范圍內(nèi)法人實施民事行為。第一種裁判思路的依據(jù)是《民法通則》第43條的規(guī)定，即“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。”依照最高人民法院“關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)，第58條的解釋：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。，第二種裁判思路在司法實踐中又存在兩種不盡相同的觀點：一是認為經(jīng)理不是法定的代表人，而是法人的人，須在授權(quán)委托的情況下得以法人名義與第三人實施民事行為，所以依照《合同法》第48條之規(guī)定，認定未經(jīng)法人授權(quán)的行為屬于無權(quán)；二是經(jīng)理的無權(quán)行為解釋為表見，適用《合同法》第49條的規(guī)定，“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效。”以保護善意第三人的利益。
法院的這兩種裁判思路無疑是學(xué)理上有關(guān)法人行為能力的不同學(xué)說在司法裁判中的體現(xiàn)。長期以來，民法上基于法人本質(zhì)的不同立場，對于法人的行為能力存在“代表說”和“說”的爭議?；诜ㄈ藢嵲谡f的立場，認為法人與自然人一樣，具有行為能力，代表人的行為即是法人自身的行為；而說則基于法人擬制說的立場，認為法人不具有行為能力，須經(jīng)其負責(zé)人之對內(nèi)執(zhí)行事務(wù)、對外組織。兩種學(xué)說最主要的區(qū)別在于：代表說認為法人的代表人與法人是同一個人格，不存在兩個主體，法人機關(guān)與法人是部分與全體的一元關(guān)系；而在說看來，法人的代表人與法人是兩個主體，法人的代表人對外以法人名義實施民事行為時，實際上是法人的人，法人的代表人與法人是二元的對立關(guān)系。上述第一種裁判思路即是采納了代表說并以此作為判決理由，而第二種裁判思路則顯然是以說作為其判決的基礎(chǔ)，而且把權(quán)的根據(jù)納入了意定的范疇，排除了法定適用的余地。
二、現(xiàn)行立法制度供給的不足
我國現(xiàn)行立法有關(guān)經(jīng)理及其行為的法律規(guī)定較為粗略，主要有《民法通則》第43條、第四章第二節(jié)規(guī)定；《合同法》第二十一章委托合同及第48、49條的規(guī)定；《公司法》、《公司登記管理條例》等相關(guān)規(guī)定。商事審判實踐中，對于經(jīng)理以法人名義與第三人實施的民事行為主要適用《民法通則》和《合同法》的規(guī)定。《民法通則》第43條的基本要義是規(guī)范了職務(wù)行為的“雇主責(zé)任”，但從該條并不能直接對經(jīng)理以法人名義與第三人實施民事行為的效力給出答案。那么，是否意味著制度是解決經(jīng)理以法人名義實施民事行為的有效性規(guī)則呢?司法實踐中，以說來解釋經(jīng)理以法人名義實施民事行為的裁判依據(jù)，就是《合同法》第48條和第49條。第48條是對無權(quán)事后追認的規(guī)定，而第49條學(xué)理上一般解釋為所謂的表見。在審判實踐中，行為人持有單位的介紹信、蓋有合同專用章或公章的空白合同書以及授權(quán)不明的授權(quán)委托書等，往往是認定構(gòu)成表見的客觀表象的事實，而僅僅依賴于經(jīng)理這一職位尚不足以構(gòu)成表見的表象。然而，在現(xiàn)實社會中，人們在與法人的經(jīng)理實施民事行為時，一般都確信經(jīng)理是有權(quán)代表法人實施民事行為的，這就造成了合同法上表見規(guī)則的表達與實踐的差異。
當(dāng)經(jīng)理在民法通則中僅以“其他工作人員”的面目出現(xiàn)時，公司法則明文將經(jīng)理作為一個獨立的法律概念，在公司組織機構(gòu)的法律規(guī)范中加以表達。《公司法》第50條規(guī)定：“有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理”；同時第114條規(guī)定：“股份有限轉(zhuǎn)貼于
公司設(shè)經(jīng)理”。雖然公司法允許公司章程對經(jīng)理職權(quán)做出另有規(guī)定，但從立法的本旨來看，公司法或者公司章程規(guī)定的經(jīng)理職權(quán)一般被視為公司內(nèi)部對經(jīng)理權(quán)的授予或者限制。在公司與第三人的關(guān)系上，公司法并沒有提供有效的規(guī)范，同樣，也不能根據(jù)公司章程來處理經(jīng)理與第三人關(guān)系的效力，因為通過公司章程來授予經(jīng)理對外代表公司的職權(quán)不僅不切合實際，而且可能增加法律風(fēng)險。比如，不同的公司章程可能規(guī)定了不同的經(jīng)理代表權(quán)，第三人的交易安全如何保障；公司章程對經(jīng)理代表權(quán)的限制能否約束第三人；公司章程與實際授權(quán)不一致的，如何確認經(jīng)理的代表權(quán)，如何認定第三人的善意；對經(jīng)理代表權(quán)的變更是否一定要修改公司章程，等等。
三、經(jīng)理權(quán)制度性建構(gòu)的設(shè)想
對經(jīng)理及其經(jīng)理權(quán)的關(guān)注是商事審判實踐所提出的一項課題。由于現(xiàn)行法律體系并未提供直接明了的規(guī)范，來解決經(jīng)理以法人名義實施民事行為的問題，因此，實踐中法官面臨著法律適用的難題。審判實務(wù)中，適用代表行為或者行為的法律規(guī)則造成了相同案件不同裁判的悖論，需要重新反思經(jīng)理的法律地位及其對經(jīng)理權(quán)的制度建構(gòu)。筆者認為，作為法律上的“經(jīng)理”，在其與法人和第三人之間就形成了獨特的法律秩序：一方面，經(jīng)理與法人的關(guān)系(可稱之為內(nèi)部關(guān)系)，因雙方存在合同關(guān)系，又因公司章程對公司、經(jīng)理均產(chǎn)生約束力，故依照合同和公司章程的規(guī)定處理雙方的關(guān)系。這時，經(jīng)理的職權(quán)受公司授權(quán)的限制，這一權(quán)限成為經(jīng)理對公司承擔(dān)法律責(zé)任的根據(jù)；另一方面，經(jīng)理與第三人的關(guān)系(可稱之為外部關(guān)系)，經(jīng)理的職權(quán)更多地來源于法律的規(guī)定，其所獲得的是基于經(jīng)理職位的外觀權(quán)利，只有當(dāng)?shù)谌藶閻阂鈺r，這一職權(quán)才受到實際授權(quán)的限制。否則，經(jīng)理的外觀權(quán)利優(yōu)于實際授予的職權(quán)，這一外觀權(quán)利成為法人對第三人承擔(dān)法律責(zé)任的根據(jù)。因此，經(jīng)理對外代表法人是外觀權(quán)利發(fā)生作用的結(jié)果，而不是法人授權(quán)的結(jié)果。
關(guān)鍵詞:商業(yè)秘密;立法模式;實體法;程序法
所謂商業(yè)秘密立法模式,又稱為商業(yè)秘密立法體例,是指立法機關(guān)在進行商業(yè)秘密立法時所采取的立法形式｡一個國家的商業(yè)秘密立法模式對該國商業(yè)秘密保護極為重要,因為選擇何種立法模式,體現(xiàn)了該國對商業(yè)秘密的認識及重視程度的不同,從而直接影響到商業(yè)秘密保護的力度｡因此,分析目前我國商業(yè)秘密保護存在的問題,尋求一種真正適合中國商業(yè)秘密保護的立法模式是極其重要的｡
1我國商業(yè)秘密法律保護的立法模式
1991年《民事訴訟法》頒布之前,我國法律中沒有商業(yè)秘密的概念,1986年《中華人民共和國民法通則》為保護商業(yè)秘密奠定了法律基礎(chǔ)｡此后,我國關(guān)于商業(yè)秘密保護的條款出現(xiàn)在諸多法律法規(guī)中,目前,我國的商業(yè)秘密保護是由《反不正當(dāng)競爭法》､《民事訴訟法》､《合同法》､《刑法》及其它法律､行政法規(guī)及司法解釋共同組成的,它們各自對商業(yè)秘密的某一或幾個方面作了規(guī)定,初步建立起了商業(yè)秘密法律保護體系｡這種立法模式在保護商業(yè)秘密方面起到了一定的作用,但是還存在著很大的不足之處,不能適應(yīng)日益突出的商業(yè)秘密保護的需要,主要有以下幾個方面的問題:
(1)立法的分散性｡
目前,我國涉及到商業(yè)秘密保護的法律法規(guī)不少,都從不同側(cè)面對商業(yè)秘密保護作了規(guī)定,但是卻沒有一個核心保護商業(yè)秘密的法律｡立法的過于分散性會影響法律的適用及執(zhí)行上的力度,如在出現(xiàn)與合同有關(guān)的侵犯商業(yè)秘密行為時,需適用民法､合同法的有關(guān)規(guī)定;而在由于商業(yè)秘密侵權(quán)行為導(dǎo)致不正當(dāng)競爭行為時,又要適用反不正當(dāng)競爭法;另外,在審計人員､會計人員及律師等不同身份的人員泄露商業(yè)秘密時,又需分別適用審計法､會計法及律師法等不同的法律,容易造成法律適用上的混亂｡
(2)立法的多層次性｡
我國目前保護商業(yè)秘密的諸多法律法規(guī)是由不同部門制定的｡其中既有法律層面上的刑法､反不正當(dāng)競爭法､民事訴訟法､合同法､勞動法等;又有一些行政法規(guī)､部門規(guī)章､地方性法規(guī)和規(guī)章,如國家工商行政管理局對《反不正當(dāng)競爭法》所作的解釋,及上海､深圳､珠海等地方政府頒布的有關(guān)商業(yè)秘密的行政規(guī)章等,另外,還有最高人民法院司法解釋等｡
立法的多層次性會導(dǎo)致法律體系內(nèi)部效力上的沖突,如在對一問題規(guī)定有矛盾時,適用哪一規(guī)定?如果按照法學(xué)理論中上位法優(yōu)于下位法的原則,理應(yīng)優(yōu)先適用法律的規(guī)定｡可是這些地方性法規(guī)及規(guī)章大多是在法律無明文規(guī)定､規(guī)定不合理､有矛盾之處或欠缺操作性的情況下制定的,這時適用上位法根本無法解決問題｡因此,法律效力沖突會導(dǎo)致法律體系的混亂和法律適用的困惑｡
同時,立法的多層次性會使部門利益､地方利益都滲透到立法中,影響立法的公正性｡同時還會影響到執(zhí)法的力度,可能會導(dǎo)致一定程度上的地方保護主義和部門保護主義,從而影響商業(yè)秘密的保護效果｡這也是我國目前商業(yè)秘密執(zhí)法力度差的一個重要原因｡
(3)立法內(nèi)容的片面性｡
我國有關(guān)法律法規(guī)對商業(yè)秘密的法律保護很不全面｡在實體內(nèi)容方面,對一些基本問題,如商業(yè)秘密的保護范圍､權(quán)利屬性等均未作明確規(guī)定;在程序內(nèi)容方面也缺乏規(guī)定｡同時各個法律都只從某一方面對商業(yè)秘密進行保護,沒有一部完整全面保護的法律｡
立法的不全面性導(dǎo)致了司法實踐中對商業(yè)秘密糾紛的解決缺少必要的法律依據(jù),造成一些商業(yè)秘密案件無法在規(guī)定時間內(nèi)解決,甚至可能造成判決結(jié)果的不統(tǒng)一,影響商業(yè)秘密法律的保護效果｡
(4)立法的矛盾之處｡
商業(yè)秘密立法的矛盾之處主要體現(xiàn)這些法律法規(guī)在商業(yè)秘密概念､保護理論等的規(guī)定不一致｡如在商業(yè)秘密的概念方面,合同法中用的是“技術(shù)秘密”;而《反不正當(dāng)競爭法》用的是“商業(yè)秘密”,《勞動法》中僅用保密事項來表示｡在商業(yè)秘密的保護理論上也不一致,合同法以合同關(guān)系為理論基礎(chǔ),認為商業(yè)秘密是當(dāng)事人之間的合同關(guān)系;反不正當(dāng)競爭法則是以反不正當(dāng)競爭理論､侵權(quán)行為理論為基礎(chǔ)的｡
這種法律體系內(nèi)存在的矛盾,會造成法律適用上的混亂｡因為相互矛盾的有法可依等于無法可依,影響了商業(yè)秘密法律的適用及執(zhí)行上的力度｡
(5)立法比較原則,沒有可操作性｡
我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對商業(yè)秘密保護的規(guī)定比較原則,缺少可操作性｡如《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的定義､范圍以及侵犯商業(yè)秘密的構(gòu)成要件只是作了原則性的規(guī)定｡在對商業(yè)秘密概念的界定上,既沒有明確技術(shù)信息與經(jīng)營信息的定義,也沒有對其內(nèi)容作出列舉;在第三人侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定上,無論是主觀態(tài)度還是時間方面都規(guī)定的過于抽象｡
法律規(guī)則是法律的細胞,其設(shè)定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該具體､確定,設(shè)定的自由裁量范圍不能過大,否則會導(dǎo)致審判實踐中適用法律時爭議較多,難度較大,甚至造成一些侵犯商業(yè)秘密訴訟案件難以正常處理等現(xiàn)象,影響到對商業(yè)秘密的有效保護｡
2世界各國商業(yè)秘密立法模式的比較分析
世界各國在商業(yè)秘密立法模式上主要有分散立法､集中立法及混合立法3種立法模式｡
(1)分散立法模式｡
分散立法模式是指沒有專門的商業(yè)秘密保護法,而是通過民法､刑法或反不正當(dāng)競爭法等共同保護商業(yè)秘密的方式｡這種立法模式是早期對商業(yè)秘密進行法律保護時所采取的方式,也是目前我國所采取的方式｡
這種分散的立法模式可能會導(dǎo)致各個法律之間的協(xié)調(diào)不好,同時也不能完整全面的規(guī)定商業(yè)秘密的概念､范圍､屬性､救濟措施等有關(guān)問題｡立法的不統(tǒng)一必然會導(dǎo)致執(zhí)法上的不統(tǒng)一,影響執(zhí)法的力度｡采用這種模式的國家大多沒有制定專門的商業(yè)秘密法,在這些國家中,與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)相比,商業(yè)秘密受到的保護程度要差得多｡而隨著經(jīng)濟､法律的發(fā)展,人們對商業(yè)秘密認識的深入,越來越多的國家紛紛對商業(yè)秘密進行專門立法,加強商業(yè)秘密的法律保護｡
(2)集中立法模式｡
集中立法模式是指采用專門的商業(yè)秘密法來保護商業(yè)秘密的方式｡這種立法模式可以對商業(yè)秘密的定義､范圍､屬性､侵權(quán)的救濟方式等作出全面系統(tǒng)的規(guī)定｡目前一般是市場經(jīng)濟比較發(fā)達､對知識產(chǎn)權(quán)保護力度比較大的國家,如英國､加拿大等采取這種立法模式｡可以看出,越是市場經(jīng)濟發(fā)達的國家越重視對商業(yè)秘密進行專門立法保護｡
(3)混合立法模式｡
這種立法模式是指以專門商業(yè)秘密法為核心,同時輔以其它法律為補充的方式｡它一方面強調(diào)了專門商業(yè)秘密立法的必要性,認為要加強商業(yè)秘密的保護,應(yīng)該制定一部統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護法;同時又認為,商業(yè)秘密保護法不可能對所有問題做出規(guī)定,有必要在民法､侵權(quán)法､訴訟法､刑法等法律中對商業(yè)秘密保護問題做出特別規(guī)定,以發(fā)揮這些部門法的優(yōu)勢｡這是目前最先進､最有效的立法模式,也被越來越多國家所接受｡
商業(yè)秘密作為一種凝結(jié)著人們創(chuàng)造性勞動的智力成果,理應(yīng)受到民法的保護｡然而其畢竟是一種特殊的無形財產(chǎn),要求特殊的實體及程序上的保護,一般的民法原則無法給予其以充分的保護,因此,應(yīng)該對商業(yè)秘密進行專門立法｡而其他的部門法,還需要其他法律的規(guī)定相配合｡
3我國商業(yè)秘密法律保護立法模式的選擇
根據(jù)以上各種立法模式的比較分析,筆者建議我國應(yīng)該首先制定專門商業(yè)秘密立法｡首先,商業(yè)秘密本身的重要性決定了必須進行商業(yè)秘密專門立法｡隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展和市場競爭的加劇,商業(yè)秘密已經(jīng)成為企業(yè)生存和發(fā)展的重要條件｡要對商業(yè)秘密進行有效保護,首先需要專門的商業(yè)秘密立法｡同時,其它法律對于保護商業(yè)秘密也是很必要的｡如刑法對嚴(yán)重侵犯商業(yè)秘密行為的打擊是專門的商業(yè)秘密保護法所無法達到的,它應(yīng)該在商業(yè)秘密保護方面發(fā)揮應(yīng)有的作用｡同時,商業(yè)秘密作為一種特殊的知識產(chǎn)權(quán),其訴訟上也應(yīng)該有區(qū)別于一般民事侵權(quán)的特殊要求｡因此,訴訟法的保護是商業(yè)秘密法律體系的重要組成部分｡另外,還需要反不正當(dāng)競爭法中對可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭的侵犯商業(yè)秘密行為進行規(guī)范;當(dāng)然,在法官法､律師法等法律中也需要對這些人員的保密義務(wù)作出規(guī)定｡
綜上所述,筆者建議,我國應(yīng)該采用混合立法模式,即制定專門商業(yè)秘密立法并加以其它法律來補充｡具體來說,應(yīng)該從以下兩方面進行立法完善:
第一,要制定專門的商業(yè)秘密保護法,以商業(yè)秘密的財產(chǎn)權(quán)屬性為核心,明確商業(yè)秘密的概念､保護范圍和構(gòu)成要件,列出可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為,并對商業(yè)秘密的侵權(quán)救濟及法律責(zé)任做出明確規(guī)定｡專門的商業(yè)秘密保護法是我國商業(yè)秘密法律保護體系的核心｡
第二,修改完善其他法律｡我國刑法､民事訴訟法､反不正當(dāng)競爭法中都已經(jīng)有了保護商業(yè)秘密的內(nèi)容,但是仍存在著許多問題｡
在實體法方面,對商業(yè)秘密的一些基本問題規(guī)定的很不充分,如商業(yè)秘密的保護范圍､權(quán)利屬性等均未明確,且立法之間有許多矛盾之處等｡因此,我國應(yīng)該在制定專門立法的基礎(chǔ)上,撤銷一些與專門立法有沖突的地方性法規(guī)及規(guī)章,改變我國目前商業(yè)秘密立法中存在的層次多且矛盾的局面｡同時,對《合同法》､《刑法》､《反不正當(dāng)競爭法》等法律中與專門商業(yè)秘密法內(nèi)容矛盾的地方進行修改,以保護法律體系內(nèi)部的統(tǒng)一性｡在名稱上,統(tǒng)一用“商業(yè)秘密”來表示;在權(quán)利屬性方面,要統(tǒng)一明確商業(yè)秘密是一種財產(chǎn)權(quán);統(tǒng)一商業(yè)秘密法的調(diào)整范圍等｡
在程序法方面,我國現(xiàn)有程序法對商業(yè)秘密的保護基本上處于空白狀態(tài),應(yīng)以專門商業(yè)秘密法為依據(jù),在民事訴訟法中,完善不公開審理､舉證責(zé)任､證據(jù)的保密､審判人員和訴訟參與人的保密義務(wù)等與商業(yè)秘密民事訴訟程序有關(guān)的內(nèi)容｡刑事訴訟法中可以借鑒民事訴訟法中的相關(guān)內(nèi)容,以更好的保護訴訟程序中的商業(yè)秘密,形成完整協(xié)調(diào)的商業(yè)秘密法律保護體系｡
參考文獻
[1]李春華,王合新.論我國商業(yè)秘密的立法完善[J].河北法學(xué),2004,(1).
1.工商管理類專業(yè)教師職業(yè)發(fā)展關(guān)鍵在于繼續(xù)教育。在嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)和劇烈的變革面前，工商管理類專業(yè)方面的教師職業(yè)發(fā)展關(guān)鍵在于繼續(xù)教育。一般來說，教師的業(yè)余自學(xué)會受到許多因素的限制，如業(yè)余時間少、備課量大、作業(yè)批改繁瑣、學(xué)習(xí)資源少、職稱晉升壓力、家庭方面壓力等。因此，教師在職業(yè)發(fā)展之外的事情上所消耗掉的時間、精力遠遠大于自我對職業(yè)發(fā)展的反思和實踐。傳統(tǒng)的教師培訓(xùn)途徑，往往忽略了對教育本質(zhì)、教師本質(zhì)、認知經(jīng)驗、教育理論與實踐的探究，在質(zhì)量和效果方面都遠遠達不到工商管理類專業(yè)教育的要求和該專業(yè)教師的預(yù)期目的。因此，雖然教師接受傳統(tǒng)培訓(xùn)的機會較多，但是其本身的效果和對教師的影響微乎其微，合格的工商管理類專業(yè)方面的教師在中國仍然很匱乏。
2.我國教師教育研究尚待深入。20世紀(jì)80年代以來，受中國傳統(tǒng)教育觀念的影響，中國教師教育研究一直是一個年輕的領(lǐng)域，雖然有一定的突破，但該領(lǐng)域的發(fā)展仍然非常緩慢。傳統(tǒng)的教師教育研究主要涉及教學(xué)技能、學(xué)科知識和教學(xué)方法，對教師的認知取向、本質(zhì)、人格、信仰以及職業(yè)發(fā)展一直沒有得到深入的發(fā)展和廣泛的研究。工商管理類專業(yè)方面的專業(yè)教學(xué)改革不僅要求研究教學(xué)策略，還要研究教師本身，探討教師的態(tài)度以及如何實現(xiàn)觀念創(chuàng)新等。從教師職業(yè)發(fā)展角度研究工商管理類專業(yè)教學(xué)，有利于把工商管理類專業(yè)教學(xué)改革推向縱深，能夠有效地應(yīng)對傳統(tǒng)和時代的挑戰(zhàn)，有利于教師在復(fù)雜的社會文化和教學(xué)環(huán)境中脫穎而出，提高工商管理類專業(yè)方面的教學(xué)水平。
二、工商管理類專業(yè)教師職業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀及問題
1.教師繼續(xù)教育的內(nèi)涵。教師的繼續(xù)教育不僅涉及教學(xué)技能和方法，也包含教師對教學(xué)實踐和職業(yè)發(fā)展的認識、價值觀念等內(nèi)容。首先，教師的人格、認知和教學(xué)實踐要以社會文化行為為準(zhǔn)繩，同時也受國家和各類不同學(xué)校教育體制的制約。由于東西方政治、經(jīng)濟、文化、教育體制的巨大差異，中西方關(guān)于工商管理類專業(yè)的認識及其學(xué)習(xí)方法的理解差異較大，如西方人贊成“用邏輯和理性主導(dǎo)管理學(xué)的學(xué)習(xí)”，而中國人則奉行“經(jīng)驗和情感化的管理學(xué)教學(xué)”。此外，中西方對工商管理類專業(yè)的教學(xué)理解、教師本質(zhì)、師生的角色與責(zé)任、教學(xué)策略等方面也有較大的分歧。其次，各級教育行政管理機制對教師發(fā)展的影響也不可忽視。如若教育行政管理部門能夠依照工商管理類專業(yè)的教學(xué)規(guī)律，兼顧該專業(yè)教師發(fā)展的特點制定一系列有利于工商管理類專業(yè)教師發(fā)展的措施，其教師職業(yè)發(fā)展的環(huán)境問題就能基本上得到解決；反之，不良的生活與教學(xué)工作環(huán)境是教師發(fā)展的最大障礙。如若教育主管部門不顧事實，采取“一刀切”的辦法，則由于不同學(xué)科內(nèi)在規(guī)律和對從事該領(lǐng)域的教師要求不同，教師較容易產(chǎn)生受挫感、身心受到嚴(yán)重傷害，對科研與教學(xué)產(chǎn)生應(yīng)付心理，最終導(dǎo)致教學(xué)和教師的職業(yè)發(fā)展受到嚴(yán)重打擊。此外，如果缺乏教師繼續(xù)教育的時間與相關(guān)政策、學(xué)習(xí)資源和獎勵機制嚴(yán)重滯后、教師的決策權(quán)嚴(yán)重受限，則教師的學(xué)習(xí)積極性和職業(yè)發(fā)展的主動性與期待心理就會嚴(yán)重受阻。
2.教師繼續(xù)教育存在的問題。長期以來，中國教育遵循儒家思想，尊重圣人和權(quán)威，唯權(quán)威是從，導(dǎo)致我國的工商管理類專業(yè)教學(xué)在一定程度上偏離理性精神。工商管理類專業(yè)是凸顯理性科學(xué)的一門學(xué)科，這一點可以從標(biāo)志現(xiàn)代管理學(xué)誕生的兩大經(jīng)典著作中看出：泰勒（F.WTaylor）的《科學(xué)管理原理》以及法約爾（H.Fayol）的名著《工業(yè)管理和一般管理》。但在我國，工商管理類專業(yè)教學(xué)及應(yīng)用在要兼顧管理學(xué)的理性精神之外，從我國文化和教育水平的實際情況出發(fā)，才能真正提高工商管理類專業(yè)的教學(xué)水平。縱觀西方文明的發(fā)展史，從亞里士多德、柏拉圖到康德、黑格爾、海德格爾和德里達，從知識論到現(xiàn)象學(xué)、解釋學(xué)、后現(xiàn)代主義和解構(gòu)主義，彰顯人的理智、想象力、判斷力、創(chuàng)造力等的主體性哲學(xué)和理性精神漸漸成為西方文化的精髓。如果忽略了西方文化的主體精神和理性精神等文化精髓，工商管理類專業(yè)教學(xué)就會本末倒置。簡言之，工商管理類專業(yè)教學(xué)的根本在于專業(yè)教師的主體認知和創(chuàng)造力。作為教師都不能盲目隨從國外的或是中國的教育權(quán)威，而必須從實際國情、校情等出發(fā)，秉持良好的師德和人格，反思教學(xué)活動，在復(fù)雜的教育實踐中勇于創(chuàng)新。目前，我國工商管理類專業(yè)教學(xué)面臨這樣一種實際情況：教師必須依據(jù)教育主管部門頒發(fā)的教學(xué)大綱，抓綱扣本、以此為據(jù)。老師所學(xué)習(xí)到的一切學(xué)科知識、技能、教學(xué)方法皆出于大綱，大綱就是一切，由于教師時間、精力方面的問題，超綱既沒有必要又難以做到。如果教師本身缺乏創(chuàng)造性，教學(xué)技能、方法、知識就會平庸保守，教學(xué)效果就會大打折扣，只能做如集體聽課、短期培訓(xùn)等表面文章。使用同樣的大綱、課本、技能和方法，學(xué)生的學(xué)習(xí)基礎(chǔ)接近，教學(xué)效果懸殊較大原因的關(guān)鍵在于教師不同。學(xué)科知識、技能和教學(xué)方法是可以學(xué)習(xí)和復(fù)制的，但優(yōu)秀教師的能力和創(chuàng)新是不可復(fù)制的。教師的信仰和自由創(chuàng)造力關(guān)系到中國教育改革的成敗，我國工商管理類專業(yè)教育的重點必須轉(zhuǎn)向教師的繼續(xù)教育和職業(yè)發(fā)展。
3.教師的繼續(xù)教育與教學(xué)實踐的關(guān)系。教師的職業(yè)發(fā)展與教學(xué)實踐活動息息相關(guān)，教師的實踐活動就是個人實踐知識的社會構(gòu)建。教師的思維和信仰是課堂活動向縱深拓展的基礎(chǔ)，是教師職業(yè)發(fā)展的前提。課堂活動是以教師為主導(dǎo)、以學(xué)生為中心，充分展現(xiàn)教師人格，發(fā)揮想象力和創(chuàng)造力，調(diào)動學(xué)生積極性，盡力實現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)的活動。課堂教學(xué)是教師學(xué)習(xí)和發(fā)展的主陣地，教師不僅要了解和探究各類學(xué)生的學(xué)習(xí)基礎(chǔ)和認知能力，而且還要實現(xiàn)中西文化以及課內(nèi)、課外管理與教學(xué)的協(xié)調(diào)。教師的課堂思維有效地融入自我經(jīng)驗和社會文化經(jīng)驗，具體表現(xiàn)為不斷的反思、想象、判斷和創(chuàng)造。教師的社會文化經(jīng)驗包括中西文化知識、國家教育管理機制、學(xué)校教育管理體制、課程規(guī)劃、教學(xué)大綱、教學(xué)活動、師生關(guān)系、同事關(guān)系、家庭關(guān)系、學(xué)習(xí)資源等，各個要素相互關(guān)聯(lián)，相互作用，對教師的教學(xué)和發(fā)展有很大的影響。教師的社會文化經(jīng)驗的中心點是教師的課堂實踐活動，而教師的主體經(jīng)驗和創(chuàng)造性是高效課堂活動的核心。這與教師的個人經(jīng)驗相互依存、相互發(fā)展。個人經(jīng)驗包括教師已有的知識總量、認知能力、人格發(fā)展、處理復(fù)雜問題的態(tài)度和信心，與社會文化經(jīng)驗息息相關(guān)，兩者相互依存，互為條件。如果缺失個人經(jīng)驗，教師道德、職業(yè)規(guī)范、人際關(guān)系甚至職業(yè)發(fā)展就會自然喪失；另外，如果匱乏社會文化經(jīng)驗，教師的個人經(jīng)驗就會失去賴以生存的土壤。教師的個人經(jīng)驗不僅與個人的已有知識、教學(xué)活動、學(xué)生有關(guān)，而且與教育環(huán)境和社會文化環(huán)境有關(guān)。高效管理課堂活動離不開教師對學(xué)生、中西文化、教學(xué)活動、自我人格發(fā)展的準(zhǔn)確把握，同時又要兼顧如何提高自己的教學(xué)認知能力和創(chuàng)造性。因此，個人經(jīng)驗是個體與環(huán)境良性互動的過程。在課堂實踐活動中，兩種經(jīng)驗時而協(xié)調(diào)統(tǒng)一、時而相互沖突，老師的應(yīng)變能力顯得尤為重要。由此可見，個人經(jīng)驗建立在社會經(jīng)驗基礎(chǔ)上，在教育教學(xué)方面，只有前者適應(yīng)后者，教學(xué)活動才能順利進行。
4.工商管理類專業(yè)教師繼續(xù)教育的現(xiàn)狀。我國工商管理類專業(yè)教師的繼續(xù)教育主要限于學(xué)歷培訓(xùn)、業(yè)務(wù)技能培訓(xùn)、學(xué)術(shù)講座，其教育目的、內(nèi)容、教材、結(jié)果沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。繼續(xù)教育是教師職業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)，但成敗的關(guān)鍵還在于教師本身的認知與創(chuàng)新。實際上，關(guān)于我國工商管理類專業(yè)教師本身的發(fā)展問題并未受到學(xué)界的足夠重視和深入研究。繼續(xù)教育只能使教師的學(xué)歷、學(xué)術(shù)水平、業(yè)務(wù)能力達到一定的水平，但并不能完全決定教師的職業(yè)發(fā)展。然而，有相當(dāng)數(shù)量的工商管理類專業(yè)教師雖然學(xué)歷較高，但其教學(xué)水平和科研能力卻一般，其中很重要的原因就在于教師的敬業(yè)精神、認知和信仰。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，高學(xué)歷和高職稱的老師不一定受學(xué)生歡迎，而那些忠誠于教育事業(yè)、精力充沛、富有創(chuàng)新精神、積極向上的教師卻深受學(xué)生歡迎。優(yōu)秀教師以學(xué)生為中心，研究學(xué)生的動機、興趣、知識基礎(chǔ)、年齡等，學(xué)科知識和教學(xué)基本功深厚，把個人經(jīng)驗與社會文化經(jīng)驗相結(jié)合，靈活運用各種教學(xué)方法，把傳授型教學(xué)變?yōu)樘骄啃越虒W(xué)，敢于面對挑戰(zhàn)、善于破解難題，從而取得較好的教學(xué)效果。因此，教師的自學(xué)和培訓(xùn)不但要重視基本知識和能力提高，還要把對教師人格和認知能力的培養(yǎng)作為重中之重。教育主管部門所制定和的各種文件、行政命令、規(guī)章制度對我國工商管理類專業(yè)教師的職業(yè)發(fā)展產(chǎn)生重大的影響，正確的政令和管理無疑對教師的發(fā)展具有推動作用，而消極的管理會損害教師的利益、挫傷教師的積極性，阻礙教師的職業(yè)發(fā)展。
三、工商管理類專業(yè)教師職業(yè)發(fā)展的對策
1.改革教育體制。中國教育行政部門必須改革教育管理機制，把教師及教師職業(yè)發(fā)展放在政策定位及教育改革的優(yōu)先位置。首先，積極規(guī)劃創(chuàng)新型教師培訓(xùn)，改進常規(guī)性培訓(xùn)。同時，學(xué)校教育管理者應(yīng)在工商管理類專業(yè)教學(xué)的軟件和硬件方面為教師創(chuàng)造條件，如實驗室、專業(yè)圖書資料等。其次，改變僅僅依靠教師數(shù)量和學(xué)生成績評價的教師評估機制，建立多類別、多層次的評估體系。最后，各個學(xué)校、不同學(xué)校教師、本校同事、教師與社會團體之間應(yīng)建立定期的合作與相互學(xué)習(xí)機制，取長補短、彌補差距。學(xué)校各級管理部門應(yīng)積極為教師繼續(xù)教育牽線搭橋，創(chuàng)造條件。
2.專家指導(dǎo)規(guī)劃。教師繼續(xù)教育過程中所需的資料和教材、教師需要學(xué)習(xí)的新型教學(xué)理念以及如何進行主體性創(chuàng)造和實踐需要教育專家們仔細研究、選擇和規(guī)劃。增加反思教學(xué)、師生互動和角色扮演等富有啟發(fā)性的教學(xué)內(nèi)容，提升教師的職業(yè)發(fā)展。
在企業(yè)管理的過程中逐漸實現(xiàn)企業(yè)的戰(zhàn)略管理，是在合理的管理機制的基礎(chǔ)上實現(xiàn)的。企業(yè)應(yīng)對相關(guān)的政策、目標(biāo)、方向等進行分析，并基于此制訂計劃，這就是企業(yè)發(fā)展的方向。企業(yè)戰(zhàn)略實施過程中的風(fēng)險主要存在于兩個方面：一是策略在執(zhí)行過程中可能遇到的風(fēng)險，二是策略在實現(xiàn)控制的過程中可能遇到的風(fēng)險。企業(yè)進行生產(chǎn)活動一般會制訂計劃。但是，企業(yè)在實施計劃方案的過程中，可能會因為某些因素而遭遇重大挫折，或因戰(zhàn)略目標(biāo)過高而難于實現(xiàn)，或因戰(zhàn)略目標(biāo)的定位不準(zhǔn)確而遇挫，這些對于企業(yè)發(fā)展的打擊都是致命的。所以，企業(yè)要根據(jù)自己的實際情況制訂戰(zhàn)略目標(biāo)，還要綜合考慮各方面的因素，如市場環(huán)境、國家政策等確定公司戰(zhàn)略的核心點，圍繞核心點進行周密的部署。在這個過程中，企業(yè)外部環(huán)境的認識決定了企業(yè)的發(fā)展前景。及時進行外部信息的收集是很重要的，比如對于國家經(jīng)濟發(fā)展政策的了解，從對國家經(jīng)濟政策的長期規(guī)劃、年度計劃及政策調(diào)整中分析企業(yè)發(fā)展的契合點，對于潛在的客戶進行挖掘，制定科學(xué)有效的企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，這樣才能夠?qū)崿F(xiàn)企業(yè)的長期穩(wěn)定發(fā)展，也能夠保證企業(yè)利益的最大化。
二、以經(jīng)濟方法實現(xiàn)工商管理財務(wù)的高效性
在經(jīng)濟不斷發(fā)展的今天，企業(yè)要對財務(wù)制度進行改革，制定一系列的發(fā)展戰(zhàn)略，這對于企業(yè)來說是至關(guān)重要的。我國企業(yè)在發(fā)展中逐步實現(xiàn)了財務(wù)制度的創(chuàng)新，并形成了一系列的財務(wù)管理機制，其中主要包括以下幾個方面。一是金融信息的支持系統(tǒng)，這個系統(tǒng)能夠提供很多的財務(wù)信息。二是全面預(yù)算管理系統(tǒng)，主要包括成本管理、資產(chǎn)管理及金融風(fēng)險的控制。在傳統(tǒng)的認識中，企業(yè)在財務(wù)管理方面的投入和產(chǎn)出不成正比，要想獲得正常水平的盈利是非常困難的。但是，市場環(huán)境中存在眾多的因素，這些因素對于最終結(jié)果的影響是很重要的，有時候甚至起到了決定性的作用。在企業(yè)的投資中可能存在融資的成分，企業(yè)能夠通過自己的核心優(yōu)勢來實現(xiàn)盈利的最大化，通過相關(guān)的利益支持來實現(xiàn)企業(yè)投資利益的擴大，企業(yè)投資利益最大化才有可能實現(xiàn)。這個過程中，最佳的標(biāo)準(zhǔn)是企業(yè)的利潤，用最小的投入獲得最大的收入是最基本的戰(zhàn)略觀點，也是企業(yè)財務(wù)管理的最終目標(biāo)。
三、總結(jié)
論文摘要：目前，國內(nèi)銀行個人理財業(yè)務(wù)競爭激烈，城市商業(yè)銀行發(fā)展形勢不容樂觀。為此，城市商業(yè)銀行需以城市居民、中小企業(yè)作為市場定位，堅持理財產(chǎn)品特色開發(fā)，重視主動營銷、裙帶營銷方式的運用，注重人才的培養(yǎng)和引進，同時堅持近期目標(biāo)與長遠目標(biāo)相結(jié)合。
一、中國銀行業(yè)理財業(yè)務(wù)發(fā)展迅速
商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)按照管理運作方式不同，分為理財顧問服務(wù)和綜合理財服務(wù)。理財顧問服務(wù)，是指商業(yè)銀行向客戶提供的財務(wù)分析與規(guī)劃、投資建議、個人投資產(chǎn)品推介等專業(yè)化服務(wù)。綜合理財服務(wù)，是指商業(yè)銀行在向客戶提供理財顧問服務(wù)的基礎(chǔ)上，接受客戶的委托和授權(quán)，按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進行投資和資產(chǎn)管理的業(yè)務(wù)活動。
近年來，隨著我國經(jīng)濟持續(xù)高速發(fā)展和居民經(jīng)濟收入的不斷增加，人們對財富理財?shù)男枨笤絹碓綇?，中國銀行理財業(yè)務(wù)迅猛發(fā)展，市場競爭十分激烈。匯豐、花旗、東亞等外資銀行憑借先進的管理理念、豐富的理財服務(wù)經(jīng)驗和便捷的全球投資渠道優(yōu)勢積極登陸中國，搶占高端私人理財市場；國內(nèi)大型國有銀行和全國性股份制銀行憑借自身規(guī)模和實力紛紛建立“理財工作室”、“理財中心”開展理財業(yè)務(wù)，不斷研發(fā)推出系列化和組合化的理財產(chǎn)品，例如招商銀行“金葵花”理財、光大銀行“陽光”理財、民生銀行“非凡”理財?shù)鹊?。理財產(chǎn)品類型也由最初的儲蓄型理財產(chǎn)品發(fā)展為包括結(jié)構(gòu)型、信托貸款型、票據(jù)型、債券型及QDII等多種理財產(chǎn)品。
二、城市商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)發(fā)展現(xiàn)狀
與全國理財業(yè)務(wù)日新月異的發(fā)展趨勢相比，城市商業(yè)銀行的理財業(yè)務(wù)發(fā)展卻不盡人意。2008年發(fā)行了理財產(chǎn)品的城市商業(yè)銀行只有19家，占所有發(fā)行理財產(chǎn)品銀行總數(shù)的34%，但綜合理財能力前10名的銀行中城市商業(yè)銀行只占據(jù)1席①。由于在研發(fā)能力、網(wǎng)點規(guī)模、管理水平等方面與國有大型銀行、股份制銀行和外資銀行存在較大差異，城市商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)從出生的那一刻起就在夾縫中生存。
三、城市商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)發(fā)展對策
1、理財市場定位
首先，在全國所有的城市商業(yè)銀行中，除北京銀行、上海銀行等少數(shù)幾家城商行規(guī)模實力較強之外，絕大部分的城市商業(yè)銀行屬于小銀行，研發(fā)能力相對較弱、網(wǎng)點規(guī)模較小，難以占據(jù)高端客戶市場。其次，“服務(wù)地方經(jīng)濟，服務(wù)中小企業(yè)，服務(wù)城市居民”是城市商業(yè)銀行的基本市場定位，中小企業(yè)和城市居民是其傳統(tǒng)業(yè)務(wù)市場。第三，從客戶方面來看，高端客戶投資金額大、抗風(fēng)險能力很強，但同時要求的收益率也相對較高，與大型國有銀行、股份制銀行和外資銀行相比，城市商業(yè)銀行的理財產(chǎn)品不具吸引力；低端客戶投資資金少、抗風(fēng)險能力較弱，不適合作為理財業(yè)務(wù)的營銷對象。而中端客戶投資金額適中、具有一定的抗風(fēng)險能力，傾向于收益風(fēng)險均衡型理財產(chǎn)品，城市商業(yè)銀行的理財產(chǎn)品能完全滿足其需求。因此，城市商業(yè)銀行的理財業(yè)務(wù)應(yīng)定位于城市居民、中小企業(yè)等中端客戶群。
2、理財產(chǎn)品研發(fā)
一是堅持市場跟隨型研發(fā)策略，以開發(fā)成熟型理財產(chǎn)品為主。開發(fā)新的理財產(chǎn)品需具較高的前期投入研發(fā)成本、有較強的研發(fā)能力、較高的風(fēng)險管控水平及較強的風(fēng)險承擔(dān)能力，城市商業(yè)銀行的自身能力難以達到上述要求。而堅持市場跟隨型研發(fā)策略，開發(fā)市場上相對較成熟的理財產(chǎn)品開發(fā)成本低、市場風(fēng)險小、業(yè)務(wù)管理較成熟，例如信托貸款型、債券票據(jù)型、打新股型等理財產(chǎn)品。二是適當(dāng)開發(fā)個性化、本地化的特色理財產(chǎn)品。城市商業(yè)銀行具有地域性較強的特點，對本地市場需求、客戶群體等情況比較熟悉，城市商業(yè)銀行要結(jié)合自身特點，開發(fā)適合本地客戶或基于本地市場的理財產(chǎn)品，形成自身獨特的產(chǎn)品競爭優(yōu)勢。三是加強合作，走理財業(yè)務(wù)聯(lián)合發(fā)展之路。城市商業(yè)銀行之間可以相互合作，共同開發(fā)、銷售理財產(chǎn)品，實現(xiàn)風(fēng)險分擔(dān)、收益共享；城市商業(yè)銀行還可以利用自身地域性網(wǎng)點渠道優(yōu)勢與具有產(chǎn)品研發(fā)優(yōu)勢的大中型銀行合作，通過代銷其理財產(chǎn)品獲益；此外，城市商業(yè)銀行可以與信托、保險、基金等金融機構(gòu)合作，推出適合城市商業(yè)銀行的募集資金規(guī)模較小的理財產(chǎn)品。四是提高風(fēng)險管理能力，嚴(yán)控理財業(yè)務(wù)風(fēng)險。理財業(yè)務(wù)之所以能成為各家銀行競相發(fā)展的新興業(yè)務(wù)，主要原因在于理財業(yè)務(wù)是一項收益較高的中間業(yè)務(wù)，但其風(fēng)險也是各項銀行業(yè)務(wù)中較高的，例如利率風(fēng)險、政策風(fēng)險、操作風(fēng)險、信用風(fēng)險等等。理財業(yè)務(wù)一旦形成風(fēng)險并產(chǎn)生損失，將對銀行良好的社會形象產(chǎn)生較大的負面影響。因此，對于風(fēng)險管控水平有限的城市商業(yè)銀行來講，控制理財業(yè)務(wù)風(fēng)險尤為重要。
3、理財渠道運用
由于城市商業(yè)銀行不具有大型國有銀行、股份制銀行及外資銀行在媒體宣傳投放、銀行品牌信譽度等方面的優(yōu)勢，所以不能坐等客戶上門。城市商業(yè)銀行的營銷優(yōu)勢在于其本地化客戶經(jīng)理團隊，他們在當(dāng)?shù)負碛休^好的人脈和客戶資源，通過現(xiàn)有的各項業(yè)務(wù)與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)、居民建立了良好的業(yè)務(wù)關(guān)系。城市商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)采取主動營銷、裙帶營銷的方式通過“客戶經(jīng)理——現(xiàn)有客戶——客戶的客戶、親朋”發(fā)展模式積極營銷理財產(chǎn)品，搶占擴大理財業(yè)務(wù)市場份額。
4、理財人才培養(yǎng)
企業(yè)的競爭實際就是人才的競爭。城市商業(yè)銀行要想在理財業(yè)務(wù)市場上占據(jù)一席之地，就必須打造一支精英理財團隊。首先，城市商業(yè)銀行可以適當(dāng)從同業(yè)引進高級人才，在并不熟悉的理財業(yè)務(wù)上迅速打開局面、進入市場。但從長遠發(fā)展的角度來看，這種方式存在費用高、同業(yè)人才緊缺的缺點。其次，城市商業(yè)銀行可以與信托、基金、保險等金融機構(gòu)加強合作，通過共同開發(fā)推廣理財產(chǎn)品、邀請專家對本行員工培訓(xùn)等方式，借用外部人才發(fā)展銀行自身的理財業(yè)務(wù)。但這種方式存在著不確定性的缺點。與此同時，城市商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)理財團隊建設(shè)的重點放在培養(yǎng)自己的人才方面。一方面要支持鼓勵員工參加理財規(guī)劃師、證券從業(yè)資格、基金從業(yè)資格、保險從業(yè)資格等各類金融職業(yè)培訓(xùn)，加快理財人才培養(yǎng)。另一方面建立人才的激勵機制，創(chuàng)造人才實施才華的平臺，發(fā)揮其業(yè)務(wù)潛能，實現(xiàn)其人生價值，提高人才事業(yè)忠誠度。
5、理財業(yè)務(wù)目標(biāo)
自2007年1月份我國金融市場全面開放以來，外資銀行加速了在中國的布局和業(yè)務(wù)發(fā)展，國內(nèi)的大型國有銀行和股份制商業(yè)銀行也不斷豐富完善自身的金融業(yè)務(wù)品種，中國金融市場進入了戰(zhàn)國時代，城市商業(yè)銀行面臨前所未有的激烈競爭局面。隨著國民收入的不斷提高，理財業(yè)務(wù)已成為各家銀行競相發(fā)展的新興業(yè)務(wù)，競爭尤為激烈。但是理財業(yè)務(wù)是城市商業(yè)銀行的薄弱環(huán)節(jié)之一。因此，城市商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)的近期首要目標(biāo)不應(yīng)是提高盈利水平，而是：1）豐富自身銀行產(chǎn)品，完善金融產(chǎn)品體系。理財業(yè)務(wù)是一個新興的銀行業(yè)務(wù)，具有廣闊的市場發(fā)展前景，城市商業(yè)銀行不能在起跑線上輸給其他銀行。通過研發(fā)理財產(chǎn)品可以豐富銀行產(chǎn)品體系，積累業(yè)務(wù)管理經(jīng)驗，培養(yǎng)鍛煉研發(fā)營銷人才，為以后業(yè)務(wù)的發(fā)展夯實基礎(chǔ)。2）培養(yǎng)穩(wěn)定忠實客戶群體，搶占中小企業(yè)、個人客戶市場份額。通過不斷研發(fā)推出適合客戶需求的理財產(chǎn)品，可以將客戶長期吸引住，逐漸將其培養(yǎng)為忠實的客戶群體，避免因為理財產(chǎn)品種類缺乏而喪失已有客戶，進而對銀行其他業(yè)務(wù)造成沖擊。
參考文獻：
