時(shí)間：2023-03-22 17:42:51
序論：在您撰寫(xiě)民法法律論文時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開(kāi)闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
違約制度是合同法的重要內(nèi)容，完善的違約制度是合同順利履行的有力保證。國(guó)際貿(mào)易立法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物——《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》，是有關(guān)國(guó)家在消除貨物買(mǎi)賣(mài)法律沖突、促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易發(fā)展方面的重大成果，得到各國(guó)政府、貿(mào)易界、法律界的重視和好評(píng)。該公約的大多數(shù)條款具有較強(qiáng)的學(xué)理性，也是切實(shí)可行的。它規(guī)定了兩種類(lèi)型的違約制度：預(yù)期違約與實(shí)際違約，根本違約與非根本違約。預(yù)期違約，又稱(chēng)先期違約，是英美法上的制度，公約借鑒了這一制度并建立起自己的體系；大陸法系沒(méi)有預(yù)期違約制度，他們的不安抗辯制度在相當(dāng)程度上起到了與之相同的作用。《合同法》兼采兩大法系，預(yù)期違約與不安抗辯都可以在其中找到它們的位置，但其規(guī)定與公約、英美法、大陸法都不同，而且尚未達(dá)到融會(huì)貫通、渾然一體的效果，其邏輯上的統(tǒng)一性、嚴(yán)密性、適用性等諸方面還存在著這樣或那樣的問(wèn)題。本文將對(duì)預(yù)期違約制度的各種模式進(jìn)行比較分析，探討一下《合同法》在這個(gè)問(wèn)題上的成功與不足，特別是預(yù)期違約與不安抗辯的結(jié)合問(wèn)題。
一關(guān)于預(yù)期違約
預(yù)期違約，是英美法上的獨(dú)創(chuàng)制度，它是為了解決合同生效后至履行前發(fā)生在合同履行上的危險(xiǎn)而建立的一項(xiàng)法律制度。預(yù)期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠(chéng)實(shí)信用原則及公平原則，它對(duì)平衡合同雙方當(dāng)事人的利益具有重要意義。預(yù)期違約救濟(jì)措施不僅可以有效減少實(shí)際違約所造成的損失，而且還可以及時(shí)的解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會(huì)資源的人為浪費(fèi)?？梢哉f(shuō)，預(yù)期違約制度是英美法系國(guó)家對(duì)法制文明的一大貢獻(xiàn)。
（一）英美法上的預(yù)期違約制度
在英美法中，預(yù)期違約包括兩種不同的類(lèi)型，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約制度起源于英國(guó)法院在1853年做出的關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾案（Hochsterv.DelaTour）的判決1，它是指一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期限到來(lái)之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預(yù)期違約制度起源于英國(guó)法院1894年辛格夫人訴辛格（Syngev.synge）一案2，它是指一方當(dāng)事人在合同履行期限到來(lái)之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預(yù)期違約理論立法，以美國(guó)《統(tǒng)一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對(duì)明示預(yù)期違約規(guī)定：“任何一方當(dāng)事人表示拒步履行商味道期的合同義務(wù)，而這種毀約表示對(duì)于另一方而言會(huì)發(fā)生重大合同價(jià)值損害，受害方則可以：（a）在商業(yè)合理的時(shí)間內(nèi)等待毀約方履約；或（b）根據(jù)第2703條或第2711條請(qǐng)求任何違約救濟(jì)，即使他已通知?dú)Ъs方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對(duì)合同的履行，或根據(jù)本篇第2704條關(guān)于賣(mài)方權(quán)利的規(guī)定，將貨物特定于合同項(xiàng)下或?qū)Π氤善坟浳镒骶戎幚?。?第2609條對(duì)默示預(yù)期違約規(guī)定為:“(1)貨物買(mǎi)賣(mài)合同意味著買(mǎi)賣(mài)雙方負(fù)有不辜負(fù)對(duì)方要求自己及時(shí)履約的期望的義務(wù)。一方如有合理理由相信對(duì)方有不能履約的危險(xiǎn)，前者可以致函后者要求其對(duì)及時(shí)履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時(shí)中止與他尚未得到約定給付相對(duì)應(yīng)的那部分義務(wù)，只要這種中止在商業(yè)上合理。（2）在商人之間，應(yīng)根據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)確定認(rèn)定具有不能履約危險(xiǎn)的理由是否正當(dāng)以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當(dāng)?shù)慕桓逗透犊畈⒉挥绊懯芎Ψ揭髮?duì)方對(duì)未來(lái)履約提供充分保證的權(quán)利。（4）一方收到另一方的正當(dāng)要求后，若未能在不超過(guò)30天的合理時(shí)間內(nèi)提供這種根據(jù)實(shí)際情況能按時(shí)履約的充分保證，即為毀約。”4
預(yù)期違約的兩種形態(tài)都屬于在履行期到來(lái)前毀約，它與實(shí)際違約的根本區(qū)別在于它們發(fā)生的時(shí)間不同。預(yù)期違約具有以下特點(diǎn)：
1．預(yù)期違約行為表現(xiàn)為在未來(lái)將不履行義務(wù)，而不是現(xiàn)實(shí)的違反義務(wù)。換句話說(shuō)，這只是一種違約的危險(xiǎn)或可能。確切的說(shuō)，預(yù)期違約并不是真的違約，因?yàn)閭鶆?wù)人可以采取補(bǔ)救措施而在履行期限到來(lái)時(shí)嚴(yán)格地履約。但是這并不意味著此種毀約就不屬于違約，履行期限知識(shí)實(shí)際從事履行行為的期限而不是債務(wù)發(fā)生的期限，即使這種毀約發(fā)生在履行期限前也使債務(wù)人違反了合同規(guī)定的義務(wù)，同時(shí)表明他根本默示其合同債務(wù)，給對(duì)方的信賴(lài)?yán)嬖斐蓳p害。
2．預(yù)期違約侵害的是期待的債權(quán)而不是現(xiàn)實(shí)的債權(quán)。在合同規(guī)定的履行期限到來(lái)之前債權(quán)人不能請(qǐng)求債務(wù)人提前履行債務(wù)以提前實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，但他享有期待權(quán)，這種權(quán)利也是不可侵犯的。
3．預(yù)期違約有其特有的救濟(jì)方式。由于履行期未到，債權(quán)人為了爭(zhēng)取合同的履行，可以給對(duì)方補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，等待履行其的到來(lái)，要求對(duì)方履行；如果對(duì)方仍不履行，則預(yù)期違約已經(jīng)轉(zhuǎn)化為實(shí)際違約，債權(quán)人可采取實(shí)際違約的救濟(jì)方式?；蛘撸瑐鶛?quán)人可以在對(duì)方預(yù)期違約時(shí)就要求其承擔(dān)違約責(zé)任。此外，預(yù)期違約侵害的是債權(quán)人的期待利益，一般是信賴(lài)?yán)妫趽p害賠償?shù)姆秶吓c實(shí)際違約是不同的。
預(yù)期違約的兩種方式，明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約都發(fā)生在合同有效成立后至履行期限到來(lái)之前，二者侵害的懂事債權(quán)人的期待權(quán)，但二者又有區(qū)別，表現(xiàn)在：
1．違約構(gòu)成不同。
構(gòu)成明示預(yù)期違約應(yīng)具備：
（1）違約方明確的肯定的向?qū)Ψ阶龀鰵Ъs的意思表示；
（2）明確表示在履行期限到來(lái)后不履行合同義務(wù)；
（3）表示將不履行合同的主要義務(wù)；
（4）毀約無(wú)正當(dāng)理由。
構(gòu)成默示預(yù)期違約應(yīng)具備：
（1）一方預(yù)見(jiàn)到另一方在合同履行期限到來(lái)時(shí)將不履行或不能履行合同，有兩種情況：一是沒(méi)有能力履約，二是不準(zhǔn)備履約；
（2）一方的預(yù)見(jiàn)有確切的證據(jù)，至于判斷的標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)《統(tǒng)一商法典》規(guī)定為“有合理的理由認(rèn)為對(duì)方不能正常履行”（第2609條）；
（3）被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證。
2．違約者的主觀方面不同。
明示預(yù)期違約表現(xiàn)為一方能夠履行而不愿履行，這種違約示明確肯定的，違約者的主觀狀態(tài)只能是故意。而默示預(yù)期違約表現(xiàn)為兩種情形：一是一方當(dāng)事人客觀上沒(méi)有能力履行合同，即履行不能，這種情形往往是從一些客觀事實(shí)推測(cè)到的，如一方出現(xiàn)資金困難，支付能力欠缺，負(fù)債過(guò)多難以清償?shù)龋欢且环疆?dāng)事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當(dāng)事人商業(yè)信用不佳，已將部分貨物轉(zhuǎn)賣(mài)出去等等，這種情形，往往是從當(dāng)事人的某些行為推測(cè)導(dǎo)的。因此，默示預(yù)期違約中違約者對(duì)違約行為的發(fā)生主觀上既可能是出于故意，也可能是出于過(guò)失。
3．救濟(jì)措施不同。
明示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方有權(quán)選擇救濟(jì)措施，即受害方要么不接受對(duì)方預(yù)期違約的表示，等對(duì)方的履行期限到來(lái)之后，要求對(duì)方實(shí)際履行，如果屆時(shí)對(duì)方不實(shí)際履行，再按實(shí)際違約要求對(duì)方承擔(dān)責(zé)任；要么接受對(duì)方預(yù)期違約的意思表示，立即解除合同并可以要求對(duì)方賠償損失。而默示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方享有的第一個(gè)救濟(jì)措施是通知對(duì)方要求其在一個(gè)合理的期限內(nèi)提供將來(lái)能夠履行合同的擔(dān)保，在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對(duì)方在收到通知后的一個(gè)合理期限內(nèi)并未提供將來(lái)履行合同的充分保證，則默示預(yù)期違約就轉(zhuǎn)化為明示預(yù)期違約了，受害方可以象明示預(yù)期違約發(fā)生時(shí)那樣采取選擇的救濟(jì)措施，保護(hù)自己的利益。
(二)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》上的預(yù)期違約。
《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)公約）也采用了預(yù)期違約的概念，在第五章第一節(jié)的第71條、第72條作出了規(guī)定。第71條：“（1）如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分主要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)：他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷；或他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為。（2）如果賣(mài)方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運(yùn)，他可以阻止將貨物交給買(mǎi)方，即使買(mǎi)方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與買(mǎi)方和賣(mài)方間對(duì)貨物的權(quán)利有關(guān)。（3）中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不論是在貨物發(fā)運(yùn)前還是發(fā)運(yùn)后，都必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對(duì)履行義務(wù)提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。”5第72條：“（1）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無(wú)效。（2）如果時(shí)間許可，打算宣告合同無(wú)效的一方當(dāng)事人必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出合理的通知，使他可以對(duì)履行義務(wù)提供充分保證。（3）如果另一方當(dāng)事人已聲明他將不履行其義務(wù)，則上一款的規(guī)定不適用?！?
可以看出，《公約》雖然借鑒了英美法，引入了與實(shí)際違約相對(duì)的預(yù)期違約的概念，但具體的規(guī)定與英美法有很多不同：
1.預(yù)期違約的劃分方法不同。
英美法將預(yù)期違約分為明示違約與默示違約，公約則分為預(yù)期根本違約（第72條）與預(yù)期非根本違約（第71條）。所謂“根本違約”，公約第25條規(guī)定：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。”7從公約第72條第一、第三款的規(guī)定可以看出，預(yù)期根本違約也有明示與默示兩種情況，而非根本違約則主要示默示的。
2.判斷毀約的標(biāo)準(zhǔn)不同。
公約第71條對(duì)中止履行義務(wù)的前提規(guī)定得比較詳盡、具體，從其履約能力、商業(yè)信用及履約行為等三方面考察；而英美法在這方面的規(guī)定則比較簡(jiǎn)單，美國(guó)商法典僅有“有合理理由”的標(biāo)準(zhǔn)，在適用中有較大的主觀隨意性。
3.提供充分履約保證的期限的規(guī)定不同。
當(dāng)存在一方當(dāng)事人有可能違約的情況時(shí)，另一方當(dāng)事人可要求他在合理的時(shí)間內(nèi)提供履約的充分保證，并有權(quán)在得到充分保證之前中止履約。美國(guó)商法典第2609條明確規(guī)定了30天的提供履約保證的期限，超過(guò)該期限即構(gòu)成預(yù)期違約；而公約第71條僅規(guī)定了中止履約的一方有立即通知另一方的義務(wù)，至于保證的期限和不能提供充分履約保證的后果，公約都沒(méi)有規(guī)定，這是公約的一點(diǎn)缺憾。
4．預(yù)期違約的法律救濟(jì)方法不同。
美國(guó)商法典規(guī)定，明示預(yù)期違約，另一方可以等待對(duì)方實(shí)際違約或者行使各種損害求償權(quán)（包括解除合同）；默示預(yù)期違約，另一方可以要求對(duì)方提供履約保證和中止履行合同。而公約規(guī)定，對(duì)預(yù)期根本違約，受害方可以解除合同并行使各種求償權(quán)，對(duì)預(yù)期非根本違約，則有中止履行合同、要求對(duì)方提供履約保證和停運(yùn)的權(quán)利。可以說(shuō)，二者的差異主要由于他們對(duì)違約的分類(lèi)不同，但舅舅及方法來(lái)說(shuō)，二者是大致相同的，特別一點(diǎn)的停運(yùn)權(quán)其實(shí)也可以看作中止履約的一種。
二關(guān)于不安抗辯（權(quán)）
不安抗辯是大陸法上的概念，它具有與預(yù)期違約相似的功能。
大陸法系的通說(shuō)認(rèn)為，在清償期到來(lái)之間，債權(quán)人并不享有實(shí)際請(qǐng)求履行的權(quán)利，因而此時(shí)并不發(fā)生債務(wù)人不履行債務(wù)的責(zé)任。履行期限是為了債務(wù)人的利益而設(shè)的，債務(wù)人可以在履行期限到來(lái)之前提前履行而債權(quán)人則無(wú)權(quán)請(qǐng)求提前履行。為了貫徹公平原則，避免先履行的一方當(dāng)事人蒙受損失，大陸法發(fā)展出了不安抗辯權(quán)制度。具體是指“當(dāng)事人之一方應(yīng)向他方先為給付者，如他方之財(cái)產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為給付之慮時(shí)，在他方未為對(duì)待給付或提出擔(dān)保前，得拒絕自己之給付。"8它又稱(chēng)拒絕權(quán)，具有留置擔(dān)保的性質(zhì)。在對(duì)方履行對(duì)待給付或提供擔(dān)保之后，不安抗辯權(quán)歸于消滅。9
（一）不安抗辯權(quán)的制度建設(shè)
按照傳統(tǒng)民法，不安抗辯權(quán)的發(fā)生需具備三項(xiàng)要件：一，雙務(wù)合同的雙方的債務(wù)的履行時(shí)間不同，一個(gè)在先，一個(gè)在后，如果是同時(shí)履行，則只能產(chǎn)生同時(shí)履行抗辯權(quán)；二，雙務(wù)合同成立后對(duì)方的財(cái)產(chǎn)狀況發(fā)生惡化；三，對(duì)方財(cái)產(chǎn)明顯減少，有可能影響其給付義務(wù)的履行。
大陸法國(guó)家對(duì)不安抗辯權(quán)都有規(guī)定。法國(guó)民法典第1613條規(guī)定：“如買(mǎi)賣(mài)成立后，買(mǎi)受人陷于破產(chǎn)或處于無(wú)清償能力致使出賣(mài)人有喪失價(jià)金之慮時(shí)，即使出賣(mài)人曾同意延期支付，出賣(mài)人也不負(fù)交付標(biāo)的物的義務(wù)。但買(mǎi)受人提供到期支付的保證者，不在此限?！钡聡?guó)民法典第321條規(guī)定：“因雙務(wù)契約負(fù)擔(dān)債務(wù)并應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財(cái)產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對(duì)待給付之慮時(shí)，在他方未為對(duì)待給付或提出擔(dān)保之前得拒絕自己的給付。"其他如臺(tái)灣民法典第265條、奧地利民法典第105條、瑞士民法典第1469條等對(duì)不安抗辯權(quán)均有規(guī)定。分析可見(jiàn)，法國(guó)民法典的規(guī)定只對(duì)買(mǎi)賣(mài)合同的出賣(mài)人適用，偏重于保護(hù)賣(mài)方利益，而德國(guó)法則不限于買(mǎi)賣(mài)合同而推及一切雙務(wù)合同。而且，法國(guó)法的規(guī)定主張不安抗辯權(quán)的條件是采用支付不能主義，而德國(guó)法的規(guī)定則較為概括，因而，先為給付義務(wù)人的拒絕給付權(quán)依照法國(guó)發(fā)將大部分喪失其行使的機(jī)會(huì)。所以，同時(shí)大陸法系，同時(shí)不安抗辯權(quán)制度，在不同國(guó)家也不盡相同。相形之下，以德國(guó)的為優(yōu)。
（二）預(yù)期違約與不安抗辯
從不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件上看，與默示預(yù)期違約有較大相似之處：二者是在合同訂立后至履行期屆滿(mǎn)之前，一方未明確表示將不履行合同義務(wù)，但另一方根據(jù)客觀情況預(yù)見(jiàn)其有屆時(shí)不會(huì)或不能履行的危險(xiǎn)，不同之處在于：
1．適用的條件不同，不安抗辯權(quán)適用于雙方當(dāng)事人履行債務(wù)有先后順序的情況，而默示預(yù)期違約無(wú)此限制。
2．權(quán)利主體不同，不安抗辯權(quán)的權(quán)利主體是有先履行義務(wù)的一方，而默示預(yù)期違約可由當(dāng)事人任何一方主張。
3．行使權(quán)利所依據(jù)的原因不同，不安抗辯權(quán)依據(jù)的原因是他方財(cái)產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為對(duì)待給付之慮，默示預(yù)期違約所依據(jù)的理由可以有以下三種：其一，債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況不佳，沒(méi)有能力履約；其二，債務(wù)人商業(yè)信用不佳，令人擔(dān)憂(yōu)；其三，債務(wù)人的實(shí)際狀況表明債務(wù)人有違約之危險(xiǎn)，因此，預(yù)期違約依據(jù)的條件更為寬泛。
我國(guó)有的學(xué)者對(duì)英美法系的默示預(yù)期違約制度與大陸法系的不安抗辯權(quán)制度進(jìn)行了對(duì)比，認(rèn)為二者有明顯區(qū)別，不能相互代替。預(yù)期違約制度較之不安抗辨權(quán)更利于保護(hù)交易秩序。10這種觀點(diǎn)顯然已經(jīng)影響了我國(guó)的新合同法。而還有人認(rèn)為，大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的默示預(yù)期違約制度雖然在某些方面存在差異，但制度價(jià)值是一致的。這主要表現(xiàn)在：（1）這兩種制度均承認(rèn)：在債務(wù)履行期到來(lái)之前，債務(wù)人雖然未明確表示將不履行債務(wù)，但有明顯的證據(jù)證明債務(wù)人在約定的債務(wù)履行期到來(lái)時(shí)將不能履行；（2）二者均承認(rèn)債務(wù)人消除債權(quán)人這種抗辯的方式是提供相應(yīng)的擔(dān)?；蛄⒓绰男袀鶆?wù)；（3）二者的救濟(jì)手段基本是一致的：在英美法系之默示預(yù)期違約的救濟(jì)中，預(yù)見(jiàn)人可以中止自己的履行而無(wú)當(dāng)然的合同解除權(quán)，只有經(jīng)過(guò)書(shū)面通知要求債務(wù)人提供擔(dān)保而經(jīng)過(guò)合理的期間未果時(shí)，他才有解除合同的權(quán)利。而大陸法系的不安抗辯權(quán)制度也規(guī)定，先為給付方有權(quán)中止自己的履行，但是否有合同解除權(quán)呢？關(guān)于這一點(diǎn)，許多大陸法系國(guó)家民法典規(guī)定得并不十分明確。但學(xué)理認(rèn)為，中止履行的這種持續(xù)抗辯狀態(tài)不能永久持續(xù)，故在對(duì)方未提供擔(dān)?；蛭礊閷?duì)待給付經(jīng)過(guò)一定期間，也應(yīng)賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利。11而瑞士債務(wù)法第83條第2款的規(guī)定“有先為給付義務(wù)的一方當(dāng)事人在對(duì)方當(dāng)事人未于合理期間內(nèi)，依其請(qǐng)求提供擔(dān)保者，得解除契約?！庇纱丝梢?jiàn)，大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的默示預(yù)期違約制度在制度價(jià)值上是一致的，我們不能以?xún)煞N制度在某些方面的稍微不同而主張不能替代并主張引進(jìn)之。12這種觀點(diǎn)的贊同者也不在少數(shù)，特別是，我國(guó)是傳統(tǒng)的大陸法國(guó)家，而德國(guó)法因其科學(xué)性、邏輯嚴(yán)密性強(qiáng)，為大多數(shù)學(xué)者所推崇。
預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)在構(gòu)成要件上有所不同，但更重要的區(qū)別在于二者的法律效力，對(duì)二者進(jìn)行效力上的探討，對(duì)于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。
首先，應(yīng)該明確不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約的法律性質(zhì)，傳統(tǒng)民法上，不安抗辯權(quán)是抗辯權(quán)的一種，目的在于對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)，英美法上，默示預(yù)期違約表明債務(wù)人于債務(wù)到期之前，默示其將不履行合同債務(wù)，在性質(zhì)上屬于債務(wù)人不履合同債務(wù)的行為，即違約行為。就本來(lái)意義而言，不安抗辯權(quán)權(quán)表明債務(wù)人于合同債務(wù)到期時(shí)，要求債權(quán)人先為一定的擔(dān)保或給付行為，在債權(quán)人為對(duì)待給付或提供相當(dāng)擔(dān)保前，債務(wù)人可拒絕自己的給付，不安抗辯權(quán)的賣(mài)質(zhì)是債務(wù)人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說(shuō)，不安抗辯權(quán)的法律效力在于阻卻請(qǐng)求權(quán)，免除先履行合同義務(wù)。
如果一方行使不安抗辯權(quán)，另一方提供了適當(dāng)?shù)膿?dān)保，而不安抗辯權(quán)就行使完畢，雙方繼續(xù)按合同約定各自履行；如對(duì)方不能提供擔(dān)保，那么有義務(wù)先為給付的一方有無(wú)權(quán)利解除合同呢?對(duì)這一點(diǎn)，大陸法系的民法規(guī)定得不明確，但學(xué)理大多認(rèn)為，中止履行的這種持續(xù)抗辯權(quán)不能永久持續(xù)，這樣會(huì)使合同處于一種懸而未決的狀態(tài)中，故在對(duì)方末提供擔(dān)?；蛭礊閷?duì)待給付經(jīng)過(guò)一定期間，也應(yīng)賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利，以使之從合同關(guān)系的束縛中解脫出來(lái)，并使法律關(guān)系及早穩(wěn)定。
對(duì)于抗辯人的解除合同的權(quán)利，也可以有不同的理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，解除合同是不安抗辯權(quán)的一個(gè)內(nèi)在的當(dāng)然權(quán)能，因而認(rèn)為大陸法系的不安抗辯權(quán)與英美法系的默示預(yù)期違約制度在制度價(jià)值上是一致的，就有先后履行順序的雙務(wù)合同而言，二者可以互相代替而不同時(shí)采納，而當(dāng)合同雙方當(dāng)事人的給付在時(shí)間上沒(méi)有先后順序時(shí)，可適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。有的學(xué)者則認(rèn)為，一方當(dāng)事人于行使不安抗辯權(quán)后，對(duì)方的行為狀態(tài)往往是抗辯權(quán)人借以推知其是否構(gòu)成推定預(yù)期違約的基本條件之一，如在買(mǎi)合同中，如果出賣(mài)人行使不安抗辯權(quán)后，買(mǎi)受人不提供履行義務(wù)的保證，則可以有條件地推定買(mǎi)受人構(gòu)成預(yù)期違約。所以，不安抗辯權(quán)與先期違約雖然不同，但在實(shí)際運(yùn)用過(guò)程中，二者可以實(shí)現(xiàn)結(jié)合，同時(shí)規(guī)定在一個(gè)合同法中。從后一種觀點(diǎn)可以看出，解除合同并不是不安抗辯權(quán)的一個(gè)權(quán)能，不安抗辯權(quán)只包括抗辯權(quán)，但它可以作為認(rèn)定是否存在默示的預(yù)期違約的條件之一。
仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智，這兩種觀點(diǎn)從不同角度聞發(fā)，但都是為了保護(hù)抗辯人或非違約方的利益，體現(xiàn)了法律所追求的公平、效率、效益、安全的價(jià)值目標(biāo)，德國(guó)法上的不安抗辯權(quán)及學(xué)理上主張的抗辯方的解除合同的權(quán)利，基本相對(duì)應(yīng)于英美法上的默示預(yù)期違約(有先后履行順序的)，當(dāng)然二者還有一些不同，如適用條件。第一種觀點(diǎn)，對(duì)于雙方無(wú)先后履行順序的，主張的同時(shí)履行抗辯權(quán)達(dá)到與默示預(yù)期違約相同的效果，值得商榷。同時(shí)履行抗辯權(quán)，指雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方在他方未為對(duì)待履行以前，有權(quán)拒絕自己的履行，它適用于雙方自負(fù)的債務(wù)均已屆清償期，因同時(shí)履行抗辯權(quán)是對(duì)雙方對(duì)待給付的交換關(guān)系的反映，并旨在于使雙方所負(fù)的債務(wù)同時(shí)履行，雙方享有的債權(quán)同時(shí)實(shí)現(xiàn)。而且，按照德國(guó)民法典第326條的規(guī)定及德國(guó)法院的做法，只要求一方證明對(duì)方?jīng)]有履行就可以拒絕自己的履行，而在預(yù)期違約中，須是在履行期屆滿(mǎn)前一方有不能履行的危險(xiǎn)，性質(zhì)上屬于違約，二者存在重大差別，第二種觀點(diǎn)，即認(rèn)為行使不安抗辯權(quán)是認(rèn)為是否存在默示預(yù)期違約的條件之一，二者可以并存的觀點(diǎn)，則是從不安抗辯權(quán)的本來(lái)意義上探討：不安抗辯權(quán)本質(zhì)上是對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)之抗辯權(quán)，不包括解除合同的權(quán)能，因此主張不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約結(jié)合運(yùn)用，正可以彌補(bǔ)在不安抗辯權(quán)行使的后續(xù)問(wèn)題上的缺陷，而預(yù)期違約的范圍更大，可以解決和先期違約的結(jié)合，第1項(xiàng)規(guī)定要求對(duì)方提供擔(dān)保，其實(shí)相當(dāng)于不安抗辯，只是在英美法上，不安抗辯內(nèi)含在預(yù)期違約制度中，而不像大陸法那樣強(qiáng)調(diào)不安抗辯權(quán)的突出地位。
三、我國(guó)《合同法》的相關(guān)規(guī)定及評(píng)價(jià)
（一）我國(guó)新合同法對(duì)不安抗辯權(quán)、預(yù)期違約制度的規(guī)定
1.合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規(guī)定了“不安抗辯權(quán)”。
第68條：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：
(一)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；
(二)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)；
(三)喪失商業(yè)信譽(yù)；
(四)有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其它情形。
當(dāng)事人沒(méi)有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
第69條：當(dāng)事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行，中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提，供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。
2.合同法在第七章“違約責(zé)任”中的第108條，構(gòu)建了“預(yù)期違約”的框架，在第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”中的第94條又有預(yù)期違約的影子。
第108條：當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿(mǎn)之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
第94條：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；
（二）履行期限屆滿(mǎn)之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；
（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；
（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；
（五）法律規(guī)定的其他情形。
從合同法的篇章結(jié)構(gòu)看，第68、69條位于"合同的履行"一章之下，68條規(guī)定不安抗辯權(quán)，69條規(guī)定的解除合同的權(quán)利是作為不安抗辯權(quán)的一個(gè)權(quán)能，第108條規(guī)定預(yù)期違約位于"違約責(zé)任"一章之下，是作為一種獨(dú)立的違約形式，因此，合同法同時(shí)規(guī)定了不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約，并且不安抗辯權(quán)獨(dú)立于預(yù)期違約之外。
（二）合同法的成功與缺憾
優(yōu)點(diǎn)：從68條看，該條規(guī)定的不安抗辯權(quán)的適用范圍比傳統(tǒng)大陸法上的范圍更寬，這更有利于保護(hù)先履行一方；同時(shí)規(guī)定，抗辯人需有確切證據(jù)始能抗辯，如沒(méi)有確切證據(jù)中止履行，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，這又能防止不安抗辯權(quán)的濫用。第69條規(guī)定了抗辯方通知的義務(wù)，這一規(guī)定有利于防止損失擴(kuò)大，第108條統(tǒng)一規(guī)定了預(yù)期違約，這都是合同法的優(yōu)點(diǎn)所在。
但是，這幾條的規(guī)定還存在嚴(yán)重不足：
1.條文的體系安排不合理。第94條第二項(xiàng)規(guī)定類(lèi)似于《公約》上的“預(yù)期根本違約”，是“合同的解除”中的一種，與不可抗力、實(shí)際根本違約等并列；而第108條是“違約責(zé)任”項(xiàng)下的一種違約形態(tài)，從邏輯上說(shuō)應(yīng)該是總的制度的規(guī)定，可是它與94-2有是并列的關(guān)系，這樣的安排實(shí)在是比較混亂，沒(méi)有形成獨(dú)立完整的制度。
2.不同法律制度有較差。第68、69條與108條之間存在重疊，預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的功能、適用領(lǐng)域上有重合，事實(shí)上，該不安抗辯制度與后面不完整的預(yù)期違約制度相互補(bǔ)充，才能完整的發(fā)揮作用，這樣獨(dú)立分散的規(guī)定方式，容易造成混亂與沖突。
3.制度的建構(gòu)不完整。第69條的規(guī)定只賦予當(dāng)事人解除合同的權(quán)利，而無(wú)請(qǐng)求賠償損失的權(quán)利，對(duì)當(dāng)事人保護(hù)不周；另一方面，合同法沒(méi)有對(duì)守約方的解除權(quán)的制約機(jī)制，對(duì)交易的實(shí)現(xiàn)和交易秩序的維護(hù)是很不利的；
4.關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)陋：第一，適用條件不嚴(yán)格，比如，沒(méi)有規(guī)定違約方表示其將不履行的是合同的主要義務(wù)，又比如對(duì)默示預(yù)期違約沒(méi)有規(guī)定適用的條件，即何種情況下一方預(yù)見(jiàn)另一方將不履行合同義務(wù)；第二，標(biāo)準(zhǔn)不明確周延，對(duì)默示預(yù)期違約只規(guī)定了“以自己的行為表明”的情形，沒(méi)有具體的標(biāo)準(zhǔn)，而且判斷一方當(dāng)事人是否構(gòu)成默示的預(yù)期違約，可以從其行為判斷，也可以根據(jù)客觀狀況如經(jīng)濟(jì)狀況、商業(yè)信譽(yù)、履約能力等，僅以行為為標(biāo)準(zhǔn)，片面且易導(dǎo)致主觀隨意；第三，救濟(jì)不充分，108條的預(yù)期違約的救濟(jì)方法是"在履行期限屆滿(mǎn)之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任"，至于到底應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任、如何承擔(dān)都沒(méi)有規(guī)定，根據(jù)107條規(guī)定的違約責(zé)任形式，包括繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施式賠償損失，不包括解除合同，那么是否受害方無(wú)權(quán)解除合同，從合同關(guān)系的約束中解脫出來(lái)?而且，也沒(méi)有規(guī)定“中止履行，要求對(duì)方提供擔(dān)保”這一默示預(yù)期違約獨(dú)特的救濟(jì)方式。
因此，新合同法的規(guī)定既有重疊，而單獨(dú)的任何一個(gè)制度又都存在漏洞。保留了大陸法的不安抗辯權(quán)又有新發(fā)展，但不安抗辯終究不能解決一切的預(yù)期違約；引進(jìn)了英美法的預(yù)期違約，但又不夠完善。我們的立法，要在原來(lái)的基礎(chǔ)上進(jìn)行，不能全盤(pán)重來(lái)，但是也不能為了遷就以前的一些規(guī)定而造成它的不完整。兩個(gè)不完善的制度不但不能發(fā)揮其各自的作用，相反會(huì)比一個(gè)不完善的制度的危害更大。
建議刪去不安抗辯權(quán)的專(zhuān)門(mén)規(guī)定，而進(jìn)一步完善預(yù)期違約制度，把不安抗辯權(quán)納入期違約制度中，將其行使的后果作為默示預(yù)期違約的判斷條件之一，從而將預(yù)期違約度統(tǒng)一起來(lái)，比大陸法上的相關(guān)制度更明了。
參考文獻(xiàn)：
1.王利明：《違約責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版。
2.史尚寬：《債法總論》，1978年版。
3.王家福主編《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》,法律出版社1992年版
4.馮大同：《國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)法》，對(duì)外貿(mào)易教育出版社1993年版。
5.王利明：《民商法研究》第二輯，法律出版社1999年版。
6.董安生等編譯《英國(guó)商法》，法律出版社1991年版。
7.王利明、姚輝：《完善我國(guó)違約責(zé)任制度十論》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1995年第4期。
8.李永軍：《我國(guó)合同法是否需要獨(dú)立的預(yù)期違約制度》，載《政法論壇》1998年第6期。
9.吳志忠：《對(duì)完善我國(guó)預(yù)期違約制度的建議》，載《商法研究》第一輯，人民法院出版社2000年1月出版。
10.楊永清：《預(yù)期違約規(guī)則研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》第三卷，法律出版社1995年版。
11.劉凱湘、聶孝紅：《論〈合同法〉預(yù)期違約制度適用范圍上的缺陷》，載《法學(xué)雜志》2000年第1期。
1該案中，被告同意從1852年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個(gè)月。但在同年5月11日，被告寫(xiě)信向原告表示他將不擬履行合同。5月22日，原告向法院請(qǐng)求損害賠償。在5月22日和6月1日之間，原告找到了其他工作。法院判決原告勝訴，主要理由是：原告的并不過(guò)早，如果不允許他立即主張補(bǔ)救，而讓他坐等到實(shí)際違約的發(fā)生，那么，他必將陷入無(wú)人雇傭的境地。
2該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將他的一棟房屋轉(zhuǎn)歸原告所有，但被告此后又將該方賣(mài)給第三人，使期許諾成為不可能。法院對(duì)此判斷：盡管不排除被告重新買(mǎi)回該房屋以履行期許諾的可能性，但原告仍有權(quán)解除合同并請(qǐng)求賠償。
3譯自《美國(guó)統(tǒng)一商法典》1990年文本。轉(zhuǎn)引自吳志忠《對(duì)完善我國(guó)預(yù)期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。
4譯自《美國(guó)統(tǒng)一商法典》1990年文本。轉(zhuǎn)引自吳志忠《對(duì)完善我國(guó)預(yù)期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。
5引自馮大同《國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)法》附錄一，對(duì)外貿(mào)易教育出版社1993年版。
6同上。
7同上。
8史尚寬：《債法總論》，第564頁(yè)。
9王家福主編《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》,法律出版社1992年版，第404頁(yè)。
10王利明：《違約責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年3月第1版，第157頁(yè)。
11史尚寬：《債法總論》，1978年9月版，第567頁(yè)。
一、欺詐行為的存在
學(xué)者指出，欺詐行為即當(dāng)事人實(shí)施的某種欺騙行為。如出售汽車(chē)時(shí)調(diào)換發(fā)功機(jī)的牌號(hào)；為高價(jià)出售一幢湖邊別墅，登報(bào)偽稱(chēng)在該湖中能釣到某種神奇的大魚(yú)，等等。
欺詐行為同時(shí)包括物質(zhì)的因素，精神因素和不公正性：
（一）物質(zhì)的囚索
物質(zhì)的因素即行為人陰謀策劃，著手實(shí)現(xiàn)其欺騙的計(jì)劃。僅以謊言而無(wú)其他外部行為進(jìn)行欺騙，不構(gòu)成刑法上的欺詐罪，但構(gòu)成民法上的欺詐（如對(duì)欲出租的房屋的狀態(tài)及其舒適程度作不真實(shí)的陳述等）。同時(shí)，一定條件下，對(duì)涉及相對(duì)方當(dāng)事人利益的情況斷然保持沉默，也可構(gòu)成欺詐，此為消極的欺詐。
沉默（消極的欺詐）指當(dāng)事人一言不發(fā)，未將有關(guān)合同的某些事項(xiàng)告知相對(duì)方當(dāng)事人。
在，長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)判例不承認(rèn)沉默也可構(gòu)成欺詐，亦即“不說(shuō)話就不存在欺詐”。其理由是：道德規(guī)范并不強(qiáng)迫人們作對(duì)白己不利的事，即不強(qiáng)迫當(dāng)事人必須將合同中對(duì)相對(duì)方不利的因素告知對(duì)方。因?yàn)橄鄬?duì)方的利益，應(yīng)由相對(duì)方自己去保護(hù)。
但是，鑒于相對(duì)方當(dāng)事人有時(shí)有可能根本不能保護(hù)自己的利益，法庭根據(jù)立法上的某些規(guī)定，對(duì)上述原則的適用采用了靈活的方法。
事實(shí)上。法律規(guī)定某些合同的一方當(dāng)事人有義務(wù)告知對(duì)方以必要的信息。例如，投保人如不將行可能引起保險(xiǎn)事故發(fā)生的全部事實(shí)告之保險(xiǎn)入，保險(xiǎn)合同無(wú)效（如在訂立火災(zāi)保險(xiǎn)合同時(shí)，投保人說(shuō)明在其投保的房屋附近有一汽油倉(cāng)庫(kù)。而對(duì)這些已被投保人所知曉的事實(shí)，保險(xiǎn)人往往是極難發(fā)現(xiàn)的。又如，某些保護(hù)消費(fèi)者利益的法律也要求當(dāng)事人必須將有關(guān)情況告知消費(fèi)者（尤其是涉及到貸款的事項(xiàng)），因?yàn)楹笳咄荒苷_地了解合同的有關(guān)條件，
依同樣的原則，有關(guān)判例確定，在合同相對(duì)方不可能自行了解合同的某一有關(guān)事實(shí)的情況下，當(dāng)事人保持沉默而不將該事項(xiàng)告知相對(duì)力，其行為構(gòu)成欺詐。合同無(wú)效。這里可以列舉的判例有；最高法院社會(huì)法庭1947年12月30日判決（關(guān)于當(dāng)事人將出售的一匹用于農(nóng)村工作實(shí)際上無(wú)工作能力的馬）；最高法院商事法庭1959年3月2日判決（關(guān)于出售的營(yíng)業(yè)資產(chǎn)已因發(fā)明專(zhuān)利證書(shū)的轉(zhuǎn)讓而貶值）；最高法院商事法庭1965年10月27日判決（關(guān)于出售的土地其可用于建立汽車(chē)加油站的許可已經(jīng)過(guò)期）；最高法院第三民事法庭1971年1月5日判決（關(guān)于出售的土地有無(wú)可能獲得建筑許可的可能性），等等?？傊?dāng)事人有義務(wù)將相對(duì)方不可能自己了解的事項(xiàng)告知對(duì)方。而這一義務(wù)的存在，常常與合同當(dāng)事人雙方在專(zhuān)業(yè)能力上的差別有關(guān)（例如，假若專(zhuān)業(yè)性商店未正確地將有關(guān)情況告知其不具有專(zhuān)業(yè)知識(shí)的顧客，該合同毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)歸于無(wú)效）。
至于某一事項(xiàng)是否為相對(duì)方所“不可能自行了解”，其確定并非必須要求相對(duì)方“絕對(duì)不可能”以個(gè)人的方法了解該事項(xiàng)，而只須相對(duì)方了解該事項(xiàng)確有“嚴(yán)重困難”即可。
總的說(shuō)來(lái)，在當(dāng)代審判實(shí)踐中，原來(lái)判例所確定的原則已經(jīng)消失，沉默已經(jīng)成為欺詐的一種普遍的類(lèi)型。這就是說(shuō)，在特定條件下，沉默較之謊言，具有同樣的違法性。當(dāng)然，在具體處理案件時(shí)，也應(yīng)考查相對(duì)方當(dāng)事人是否犯有“不可原諒”的輕率或疏忽，以此確定當(dāng)事人的沉默是否構(gòu)成欺詐。（3）
（二）精神因素
欺詐的精神因素是指行為人具有欺詐的故意，即有意使相對(duì)方上當(dāng)受騙；
（三）不公正性
欺詐的不公正性是指欺詐應(yīng)違反了道德的要求，即構(gòu)成欺詐的謊言必須達(dá)到一定嚴(yán)重程度，必須違背了商業(yè)習(xí)慣。所以，商品出售者在出賣(mài)商品時(shí)對(duì)其商品所作的吹噓（細(xì)微的謊言）不構(gòu)成欺詐。但是，如果商品出售者對(duì)其吹噓的事項(xiàng)作了“擔(dān)?！?，則該出售者不再受法律保護(hù)。
此外，學(xué)者認(rèn)為，從更廣泛的意義上講，過(guò)分輕信謊言的當(dāng)事人也不應(yīng)得到法律的特別保護(hù)：正如當(dāng)事人“不可原諒的誤解”不能導(dǎo)致合同無(wú)效一樣，當(dāng)事人任憑自己被謊言所欺騙，其訂立的合同也不應(yīng)歸于無(wú)效?？偟恼f(shuō)來(lái)。從法律的角度考慮，謊言如果已經(jīng)具有“裸”的特點(diǎn)，則這一特點(diǎn)反而可以成為說(shuō)謊者不受制裁的理由，因?yàn)槿藗儾粦?yīng)當(dāng)被過(guò)分明顯的謊言所欺騙。
二、欺詐行為應(yīng)為一方事人所實(shí)施
《民法典》第1116條規(guī)定：“如一方當(dāng)事人不實(shí)施欺詐手段，他方當(dāng)事人決不訂立合同者，此種欺詐構(gòu)成合同無(wú)效的原因”。亦即只有當(dāng)實(shí)施欺詐行為的人系合同一方當(dāng)事人時(shí)，欺詐才能成為合同無(wú)效的原因。“（4）根據(jù)最高法院判例確定的原則，欺詐行為應(yīng)系直接由一方當(dāng)事人實(shí)施，如欺詐行為系第三人實(shí)施，則當(dāng)事人僅有權(quán)要求第三人賠償損失（最高法院商事法庭1931年3月10日判決）。
學(xué)者指出，這一條件從心理分析的角度是無(wú)法解釋的，因?yàn)榈谌怂鶎?shí)施的欺詐行為，對(duì)受欺詐人的意志能產(chǎn)生完此外，在適用上述有關(guān)條件時(shí)，有下列三個(gè)問(wèn)題應(yīng)予注意：（5）
（一）關(guān)于合同一方當(dāng)事人實(shí)施的欺詐行為才能導(dǎo)致合同無(wú)效的規(guī)定，不能適用于單方法律行為，但可以適用于單務(wù)合同（例如，主債務(wù)人實(shí)施的欺詐行為不能導(dǎo)致保證合同的無(wú)效）。但是，對(duì)這條原則，學(xué)術(shù)上傾向于不將之適用于贈(zèng)與合同。贈(zèng)與合同中，如果贈(zèng)與人受第三人欺詐而為贈(zèng)與行為，合同應(yīng)歸于無(wú)效。對(duì)于受贈(zèng)人來(lái)說(shuō)，合同無(wú)效并不使其原有財(cái)產(chǎn)遭受損失，而贈(zèng)與人的利益則可受到特別的保護(hù)。
（二）當(dāng)合同一方當(dāng)事人與第三人惡意串通時(shí)，由第三人實(shí)施的欺詐行為應(yīng)導(dǎo)致合同無(wú)效；
（三）由第三人的欺詐而引起的誤解，其性質(zhì)如屬于可導(dǎo)致合同無(wú)效的誤解范圍（尤其是對(duì)標(biāo)的物性質(zhì)的誤解等），合同應(yīng)歸于無(wú)效。但在引用法律規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用民法典第1110條關(guān)于誤解的規(guī)定，而不應(yīng)適用第1116條關(guān)于欺詐的規(guī)定，這樣，當(dāng)事人可對(duì)第三人的欺詐行為不負(fù)舉證責(zé)任。
三、欺詐行為對(duì)合同的訂立具有決定性作用
欺詐行為是合同訂立的原因，即欺詐對(duì)合同訂立所起的作用為主要作用而非次要作用。
在民法傳統(tǒng)理論中，所謂欺詐的決定性特點(diǎn)，指合同一方當(dāng)事人的誤解為欺詐行為所引起，如無(wú)欺詐行為，一方當(dāng)事人就不會(huì)訂立合同（《民法典》第1116條）。欺詐的這一特點(diǎn)，使之區(qū)別于所謂“次要性的欺詐”。在出現(xiàn)次要性的欺詐的情況下，即使不存在這種欺詐，合同也將得以訂立。只是合同的條款有所不同，即在經(jīng)濟(jì)條件上更有利于受欺詐人一方。次要性的欺詐不能導(dǎo)致合同的無(wú)效，但受欺詐一方可以提出損害賠償請(qǐng)求，依不同情形，這種請(qǐng)求的滿(mǎn)足，可以表現(xiàn)為對(duì)合同確定的價(jià)格的提高或降低。
對(duì)于上述傳統(tǒng)觀點(diǎn)，現(xiàn)代學(xué)者中不少人持反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)定決定性的或次要性的欺詐的區(qū)分，既不現(xiàn)實(shí)，又過(guò)于抽象。（6）他們認(rèn)為，所謂次要性的欺詐，事實(shí)上完全應(yīng)當(dāng)成為合同無(wú)效的原因。因?yàn)槿鐭o(wú)這種欺詐，當(dāng)事人也同樣不會(huì)訂立“該項(xiàng)”合同。而最高法院第一民事法庭1954年12月22日的判決也肯定了這種意見(jiàn)（但最高法院商事法庭后來(lái)的另一判決卻提出了相反的原則。該判例中，受欺詐的當(dāng)事人同時(shí)提出確認(rèn)合同無(wú)效及損害賠償?shù)恼?qǐng)求，但基層法院以“考慮到不存在導(dǎo)致受欺詐一方的同意的瑕疵的誤解”為由，僅只判決受欺詐一方獲得損害賠償。對(duì)當(dāng)事人的上訴，最高法院作出維持原判的判決）。
學(xué)者指出，實(shí)際上，只有受欺詐一方才有權(quán)決定合同是否無(wú)效，亦即該當(dāng)事人可以?xún)H僅要求損害賠償（即追究另一方實(shí)施欺詐違法行為的民事責(zé)任），而保留已訂立的合同關(guān)系。對(duì)當(dāng)事人的這種請(qǐng)求，法官無(wú)權(quán)拒絕。但即使在這種情況下，區(qū)分“決定性欺詐”與“次要性欺詐”也是毫無(wú)必要的。
當(dāng)事人因受欺詐而產(chǎn)生的誤解與當(dāng)事人“自發(fā)”地產(chǎn)生的誤解，其法律效果是有區(qū)別的：在對(duì)標(biāo)的物價(jià)值發(fā)生誤解或?qū)Q定訂立合同的動(dòng)機(jī)發(fā)生誤解時(shí)，如當(dāng)事人的誤解系“自動(dòng)”發(fā)生，不能導(dǎo)致合同無(wú)效；如當(dāng)事人的誤解系受欺詐而發(fā)生，則可引起合同無(wú)效。
例如，某公務(wù)員誤認(rèn)為其將被任命到某城市工作，遂在該城市購(gòu)懊了一套住房。這一買(mǎi)賣(mài)合同有效。但如果該公務(wù)員是受欺詐而誤認(rèn)為自己將被任命新的工作，則在同時(shí)具備因欺詐而無(wú)效的合同的其他條件的情況下，該合同歸于無(wú)效。
此外，“自發(fā)”的誤解在符合一定條件時(shí)只能導(dǎo)致合同無(wú)效的后果，但欺詐產(chǎn)生的誤解，降導(dǎo)致合同無(wú)效外，如果合同無(wú)效尚不足以彌補(bǔ)受欺詐一方所遭受的損失（如受欺詐一方為訂立合同而支出的費(fèi)用，以及在正常情況下，受欺詐一方因該合同的履行而應(yīng)當(dāng)獲得的利益等），則受欺詐當(dāng)事人還有權(quán)要求欺詐方當(dāng)事人進(jìn)行損害賠償。但是，上述區(qū)分也并不絕對(duì)：某些情況下，“自發(fā)”的誤解在引起合同無(wú)效的同時(shí)，也可伴隨出現(xiàn)損害賠償。例如，一方之所以發(fā)生誤解，是由于相對(duì)方因疏忽大意而未告知其合同的某些條件。這種情況，除合同無(wú)效外，有過(guò)錯(cuò)一方還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，在欺詐而引起合同無(wú)效的情況下，當(dāng)事人一方更為容易也更為經(jīng)常地承擔(dān)這種賠償責(zé)任。（7）
注釋?zhuān)?/p>
（1）CARRONNIERA.Lesobligations.PUF·Paris，1994.P99
（2）參見(jiàn)CARBONNIER，Lesobligations，P99-100
（3）FLAURetAUBERT，Lesobligation，A.C.E.1992，PARIS.P.165
（4）但根據(jù)最高法院商事法庭1971年4月26日判決及1973年6月18日判決，合同因一方當(dāng)事人實(shí)施欺詐行為而無(wú)效，其無(wú)效不得對(duì)抗第三人，學(xué)者認(rèn)為，這一原則有可能是根據(jù)公司法的特殊理由而確定的。（FlouretAubcrt，P.168）
（5）FLAURetAUBERT，Lesobligation，P.168
（6）這些學(xué)者中有PLANIOL，RIPERT，CHESTIN等。
關(guān)鍵詞:動(dòng)物;法律地位;法律保護(hù)
長(zhǎng)期以來(lái),動(dòng)物一直是作為法律關(guān)系的客體來(lái)看待的,是權(quán)利主體支配的對(duì)象。但有一些學(xué)者以為,這樣的規(guī)定是很不公道的,由于“從自然的角度看,人并不比動(dòng)物更優(yōu)越,在大自然的宴席上,一切存在物都是同等的。一切存在物都有其存在的理由、價(jià)值和意義。”在大陸法系,1990年8月20日,德國(guó)立法者在《德國(guó)民法典》第90條項(xiàng)下增加了關(guān)于“動(dòng)物不是物,他們受特別法的保護(hù),法律沒(méi)有另行規(guī)定時(shí),對(duì)于動(dòng)物適用為物確定的相關(guān)規(guī)定”的a款規(guī)定之后,這一修改被一些學(xué)者以為是動(dòng)物由權(quán)利客體上升為權(quán)利主體的立法實(shí)例而加以引證,并以為這代表著最新的立法動(dòng)態(tài),代表著人類(lèi)對(duì)動(dòng)物態(tài)度的轉(zhuǎn)變?cè)诜缮系捏w現(xiàn)。英美法系也存在同樣的題目。
一、民事法律關(guān)系的客體
1.民事法律關(guān)系客體的概念
民事法律關(guān)系的客體,與民事法律關(guān)系主體相對(duì)而稱(chēng),指民事法律關(guān)系主體享有權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)所針對(duì)的事物。關(guān)系的權(quán)利主體為實(shí)現(xiàn)其權(quán)利,而對(duì)客體處于支配或者有權(quán)要求的地位。關(guān)系的義務(wù)主體則必須向權(quán)利主體作相應(yīng)的給付或者予以滿(mǎn)足,主體相對(duì)客體處于必須向其給付或者滿(mǎn)足其要求的地位。
2.關(guān)于客體范圍的不同學(xué)說(shuō)
關(guān)于客體范圍存在三種不同的學(xué)說(shuō):一種以為民事法律關(guān)系客體僅為物;一種以為法律客體僅為行為;第三種觀點(diǎn)以為民事法律關(guān)系多種多樣,法律關(guān)系的客體形式不是單一的,而是有多種表現(xiàn)形式:物,行為,智力成果,人身利益,權(quán)利等等。
二、關(guān)于動(dòng)物的地位和保護(hù)題目的不同學(xué)術(shù)研究觀點(diǎn)
1.主張動(dòng)物在法律上具有完全的權(quán)利主體資格
該觀點(diǎn)就是主張改變動(dòng)物的傳統(tǒng)法律地位,賦予其有限的法律主體地位。其理由是:民法要加強(qiáng)對(duì)動(dòng)物的保護(hù),就要對(duì)動(dòng)物賦予人格權(quán),法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定,動(dòng)物不僅享有生存權(quán)、生命權(quán)和健康權(quán),還應(yīng)當(dāng)享有人格尊嚴(yán)和人格獨(dú)立的權(quán)利,也就是享有一般人格權(quán),只有這樣才可以保護(hù)動(dòng)物,有效阻止人類(lèi)對(duì)動(dòng)物的不善行動(dòng)。
2.主張動(dòng)物在法律上具有權(quán)利主體資格,但是享有的范圍是有限的
基于這一觀點(diǎn),動(dòng)物可以作為權(quán)利主體,但是并不是所有的動(dòng)物都可以成為權(quán)利主體,一般說(shuō)來(lái)只有野生動(dòng)物和伴侶動(dòng)物可以成為法律關(guān)系的主體,而為人類(lèi)生存發(fā)展所需的農(nóng)場(chǎng)動(dòng)物、實(shí)驗(yàn)動(dòng)物以及工作動(dòng)物則不在此范圍之內(nèi)。即使是作為權(quán)利主體的動(dòng)物,其所享有的權(quán)利也是有限的,只享有某些種類(lèi)的權(quán)利,如生存權(quán)、生命權(quán)等等,“在主張動(dòng)物權(quán)利的同時(shí),我們也必須考慮,動(dòng)物的權(quán)利必須有限度嗎?正如任何權(quán)利都必須有限度一樣,不同主體之間權(quán)利與權(quán)利之間的平衡,是我們下一步應(yīng)思考的題目?！?/p>
3.主張動(dòng)物在法律上不具有權(quán)利主體資格,應(yīng)作為特殊物看待和保護(hù)
此觀點(diǎn)有二:一是以為賦予動(dòng)物以“人格”混淆了民事主體和客體的根本區(qū)別。在民法中只存在兩種不同的存在形式,一是人,二是物,人作為世界的主宰,支配其他的任何物,而物則只能被人所支配;二是以為假如賦予動(dòng)物以人格,實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)實(shí)際題目無(wú)法解決:首先,動(dòng)物享有了主體地位,那么它們又將如何行使權(quán)力,履行義務(wù)呢?其次,假如賦予了動(dòng)物人格權(quán),讓動(dòng)物享有了生命權(quán)、健康權(quán)以及人格尊嚴(yán)和人格獨(dú)立的權(quán)利,那么又將如何解決人類(lèi)飲食和日常品的需求呢?假如一定要對(duì)動(dòng)物賦予“人格”使其具有民事權(quán)利能力,那將會(huì)改變民法的性質(zhì),也會(huì)改變市民社會(huì)的性質(zhì)。
筆者以為:民法是人法,在民法上,一個(gè)不可改變的事實(shí)就是,動(dòng)物永遠(yuǎn)受人支配,永遠(yuǎn)也不會(huì)與人平起平坐,成為世界的支配者。動(dòng)物的屬性是物,是民事法律關(guān)系的客體,這個(gè)基本事實(shí)是無(wú)法改變的?！兜聡?guó)民法典》將動(dòng)物從物的范疇中分離出來(lái),但是并不表明動(dòng)物因此就具有邁出向主體地位的契機(jī)。它仍然與其他物一樣,屬于客體。即使不這樣規(guī)定,只要存在動(dòng)物保***,依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原理,在動(dòng)物保護(hù)題目上,民法也應(yīng)讓位。可以說(shuō),沒(méi)有動(dòng)物保***,《德國(guó)民法典》的規(guī)定也是形同虛設(shè);有了動(dòng)物保***,即使民法不昭示,仍然能實(shí)現(xiàn)對(duì)動(dòng)物的特殊保護(hù)。因此,筆者以為《德國(guó)民法典》只是一個(gè)具有倡導(dǎo)性和宣示性的條款,可以為全世界其他國(guó)家就動(dòng)物保護(hù)題目敲響了適時(shí)的警鐘,沒(méi)有多少具體的規(guī)范意義。
但是,究竟應(yīng)當(dāng)在法律上怎樣落實(shí)對(duì)動(dòng)物的特殊保護(hù),還應(yīng)當(dāng)符合民法的基本理論原則,并在實(shí)踐上具有可操縱性和實(shí)踐性。這就是以下的內(nèi)容———?jiǎng)游锓晌锔裰贫取?/p>
三、動(dòng)物法律物格制度
1.法律物格的概念及法律特征
物格,即物之格,即物的資格、規(guī)格或者標(biāo)準(zhǔn)。法律物格則是指物作為權(quán)利客體的資格、規(guī)格或者格式,是相對(duì)于法律人格而言的概念,是表明物的不同種別在法律上所特有的物理性狀或者特征,作為權(quán)利客體所具有的資格、規(guī)格或者格式?！胺晌锔瘛泵枋隽艘粋€(gè)不擁有法律權(quán)利的資格的實(shí)體,該實(shí)體被作為法律上的人對(duì)其享有權(quán)利和對(duì)該權(quán)利承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)的財(cái)產(chǎn)來(lái)對(duì)待。很多學(xué)者一致贊同的觀點(diǎn)就是建立“物格”制度,具體的設(shè)想為:一是野生動(dòng)物和寵物;二是普通動(dòng)物和植物;三是人體器官和組織;四是貨幣和有價(jià)證券;五是虛擬財(cái)產(chǎn);六是一般物格。
2.確立法律物格制度的意義
筆者以為,確立民法上的物格制度的意義就在于對(duì)物的法律物格的不同。規(guī)定權(quán)利主體對(duì)其行使權(quán)力的不同的規(guī)則,主要有如下的三點(diǎn):
第一,確立法律物格制度,能夠確定作為權(quán)利客體的物的不同法律地位。區(qū)別不同的法律物格制度,就是為了表明不同的物在法律上的不同地位。第二,確立法律物格制度,能夠確定權(quán)利主體對(duì)具有不同物格的物所具有的不同的支配力。第三,確立法律物格制度,有利于對(duì)具有不同法律物格的物作出不同的保護(hù)。
我們建立法律物格制度,并不是賦予動(dòng)物以權(quán)利,使動(dòng)物成為民事主體,我們討論的基礎(chǔ)就是在民事法律關(guān)系的主體和客體理論指導(dǎo)下,將物依然作為客體,只不過(guò)通過(guò)法律物格制度,對(duì)不同性質(zhì)的物區(qū)別對(duì)待,建立一種更為公道的制度?，F(xiàn)代民法人格是同等的,要求法律眼前人人同等,這應(yīng)當(dāng)是基于人的屬性,但是在這個(gè)世界上,物是各種各樣的,千差萬(wàn)別的,假如對(duì)物同等對(duì)待,顯然不公道。假如建立了法律物格制度,對(duì)不同屬性的物設(shè)立不同的規(guī)則,可以更為公道地行使權(quán)力、保護(hù)各種物。
法律主體的法理障礙
1.與民法的基本價(jià)值相悖
民法的基本理念之一為私法自治,其旨在于個(gè)人得依其意思表示形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系,私法自治表現(xiàn)在民法的各個(gè)制度上。意思自治被否認(rèn),民法還稱(chēng)得上是民法了嗎?動(dòng)物沒(méi)有明確意思表示,無(wú)法進(jìn)行自我認(rèn)知和表達(dá),假如將動(dòng)物納進(jìn)民事主體的范疇,有違民法作為“人法”的根本性制度價(jià)值。而法律始終是人制定的,是規(guī)定人與人之間關(guān)系的規(guī)則,動(dòng)物也不可能參與到法律制定的過(guò)程,這樣,即使賦予動(dòng)物權(quán)利事實(shí)上也沒(méi)有任何實(shí)際的意義。
2.與權(quán)利義務(wù)關(guān)系的邏輯關(guān)系相違反
對(duì)于動(dòng)物行為能力的欠缺,有些學(xué)者提出建立監(jiān)護(hù)制度來(lái)補(bǔ)救,比如為動(dòng)物設(shè)定保護(hù)人或人。那么動(dòng)物的人如何確定;動(dòng)物的法律訴求有哪些;怎么來(lái)定個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量監(jiān)護(hù)人的行為是否符合被監(jiān)護(hù)動(dòng)物的利益呢;動(dòng)物如何行使訴訟權(quán);動(dòng)物的意思表示和行為能力如何確定;如何追究動(dòng)物的法律責(zé)任等題目的解決都會(huì)對(duì)傳統(tǒng)觀點(diǎn)形成一定的沖擊,造成立法、司法、執(zhí)法的混亂。
所以,筆者以為:不管是從民法的基本理論還是從法理上來(lái)分析,賦予動(dòng)物民事關(guān)系主體地位都是不妥當(dāng)?shù)?有其無(wú)法克服的障礙,這些障礙的根源實(shí)在超出了法律的范圍,說(shuō)到底法律根源于社會(huì)現(xiàn)實(shí),只要人類(lèi)與動(dòng)物本質(zhì)差異存在一天,賦予動(dòng)物民事法律關(guān)系主體地位就只能是一種“烏托邦式”的空想。
五、對(duì)我國(guó)關(guān)于動(dòng)物保護(hù)的立法和司法建議
1.應(yīng)將動(dòng)物看做是特殊物來(lái)看待
我國(guó)尚未制定出民法典,因而對(duì)民事法律關(guān)系的客體題目還缺乏一個(gè)原則性的規(guī)定。但1986年頒布的《民法通則》第127條關(guān)于動(dòng)物致人損害的民事責(zé)任的規(guī)定,是將動(dòng)物作為物看待的,1998年頒布的《野生動(dòng)物保***》也是將動(dòng)物視為一種特殊物而予以保護(hù)的。這些是值得肯定的。但是筆者還想就動(dòng)物的法律地位的保護(hù)題目提出個(gè)人的不成熟意見(jiàn):
已經(jīng)明確了的題目:在法律上動(dòng)物還是物,不是人。但是這種物又不單純地等同于一般物,這是一種有生命的物,是與人類(lèi)命運(yùn)息息相關(guān)的物,所以應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分地對(duì)待,即作為特殊物來(lái)看待。德國(guó)立法者的最主要意圖只是要表達(dá):“動(dòng)物是特殊的權(quán)利客體”以及動(dòng)物的所有人不能像對(duì)普通物一樣隨意處分動(dòng)物的意思而已,其法律上的意義只是對(duì)物權(quán)的必要限制,說(shuō)明在無(wú)公法施加特殊要求的情況下,動(dòng)物依然是一類(lèi)可以適用規(guī)則的司法客體;在財(cái)產(chǎn)法上,動(dòng)物依然是一類(lèi)特殊的具有財(cái)產(chǎn)屬性的特殊客體。由此可見(jiàn),在人類(lèi)社會(huì)發(fā)展到今天,站在人類(lèi)生存和發(fā)展的角度,立法保護(hù)動(dòng)物的必要性是不問(wèn)可知的,但是立法保護(hù)動(dòng)物不即是賦予動(dòng)物權(quán)利或者將動(dòng)物上升為法律主體,這樣完全是矯枉過(guò)正的做法。
我們對(duì)動(dòng)物的保護(hù)的范圍還過(guò)于狹窄。只對(duì)瀕臨滅盡的野生動(dòng)植物做出立法,實(shí)在對(duì)一些在自然生態(tài)系統(tǒng)中存在的、對(duì)人類(lèi)和自然有益的動(dòng)物的保護(hù)都應(yīng)該予以法律化,規(guī)范化。
2.對(duì)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定
動(dòng)物是有生命的,隨著現(xiàn)代人生活水平的進(jìn)步,寵物充斥著人們的日常生活,針對(duì)這一特殊的社會(huì)現(xiàn)象也應(yīng)該對(duì)此領(lǐng)域加以規(guī)范。比如假如寵物出現(xiàn)咬傷他人或者其他人的寵物的時(shí)候,究竟如何承擔(dān)相應(yīng)法律義務(wù),承擔(dān)怎樣的民事責(zé)任和做出怎樣的賠償,都應(yīng)該有相應(yīng)的法律、法規(guī)對(duì)其進(jìn)行規(guī)定。動(dòng)物的主人應(yīng)該對(duì)他人負(fù)擔(dān)義務(wù),這實(shí)際上也就是物權(quán)人如何妥當(dāng)行使物權(quán),不侵害公共利益和他人正當(dāng)權(quán)益的題目。
3.加大動(dòng)物保護(hù)的立法力度
對(duì)于動(dòng)物的保護(hù)也應(yīng)該根據(jù)不同的等級(jí)進(jìn)行劃分,分為禁止交易物、限止交易物和可交易物,對(duì)于不同的范疇,應(yīng)采取不同的保護(hù)措施。醫(yī)學(xué)利用動(dòng)物進(jìn)行對(duì)人類(lèi)健康有益的實(shí)驗(yàn)———比如用小白鼠來(lái)研究攻克癌癥的實(shí)驗(yàn),就無(wú)需糾正醫(yī)療單位的行為。所要做的是應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)現(xiàn)行立法對(duì)動(dòng)物保護(hù)的力度,對(duì)動(dòng)物的濫捕濫殺的罪行進(jìn)行重辦。曾經(jīng)在網(wǎng)上看見(jiàn)這樣一幅真實(shí)的畫(huà)面:在青躲高原上,躺著數(shù)以萬(wàn)計(jì)的躲羚羊,肚皮被殘忍地剖開(kāi),內(nèi)臟統(tǒng)統(tǒng)挖走作為可以變賣(mài)的藥品,羚羊角也被割下,血幾乎染遍了整個(gè)山坡。對(duì)為了牟取暴利采用如此殘暴的手段野蠻掠奪自然資源和破壞生態(tài)平衡的行為,法律應(yīng)該予以深切關(guān)注。針對(duì)不同的“物”實(shí)施不同程度的法律保護(hù),不需要對(duì)動(dòng)物的法律地位做無(wú)謂的爭(zhēng)論就可以對(duì)動(dòng)物實(shí)施最有效最現(xiàn)實(shí)的保護(hù),而不僅僅是紙上談兵。
4.完善動(dòng)物保***律體系
我國(guó)有學(xué)者指出:“動(dòng)物的治理是操縱在一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng),構(gòu)成這個(gè)系統(tǒng)的亞系統(tǒng)是:種群、生物環(huán)境和人。這三個(gè)系統(tǒng)相互影響,互為運(yùn)動(dòng),野生動(dòng)物治理就是維護(hù)三者的平衡。”動(dòng)物保護(hù)的法律應(yīng)是一個(gè)系統(tǒng)。為了更好地保護(hù)動(dòng)物,必須建立一套完整的法律體系。
比如眾所周知的“虐貓事件”,相應(yīng)地應(yīng)該建立《反對(duì)***動(dòng)物法》。無(wú)論是野生動(dòng)物還是非野生動(dòng)物,本質(zhì)都是相同的,他們也有生命,也有感覺(jué),善待動(dòng)物也是一個(gè)人健康人格和美好心靈的折射。人對(duì)動(dòng)物的關(guān)愛(ài),也能夠體現(xiàn)出人對(duì)人的關(guān)愛(ài)。目前已經(jīng)建立的《野生動(dòng)物保***》,主要是針對(duì)保護(hù)瀕臨滅盡的動(dòng)物,實(shí)在其范圍應(yīng)該涵蓋所有的物種,由于假如不把范圍擴(kuò)大,等到物種瀕臨滅盡再亡羊補(bǔ)牢恐怕為時(shí)已晚,未雨綢繆的有所規(guī)范豈不更好。再比如可以單獨(dú)設(shè)立《瀕臨物種保***》,《自然保護(hù)區(qū)法》等等,對(duì)于以動(dòng)物為資源的藥制品、皮革制品的貿(mào)易也應(yīng)當(dāng)有相關(guān)的法律限制和規(guī)范。
民法在將動(dòng)物定位為特殊物的同時(shí),應(yīng)該更多地將目光集中在動(dòng)物的保護(hù)上面。究竟任何法律法規(guī)確定的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都是為了實(shí)施,利用制定的法律、法規(guī)為社會(huì)提供更好的服務(wù),才能體現(xiàn)民法的公平和公正等基本理念。對(duì)動(dòng)物的保護(hù),更深層次的意義也就是對(duì)環(huán)境的保護(hù),對(duì)生態(tài)平衡的維護(hù)。德國(guó)人提出的“動(dòng)物不是物”的理念也并非沒(méi)有現(xiàn)實(shí)意義,正是由于題目的存在才引發(fā)了這些相關(guān)的思考和初期的探索。我們應(yīng)當(dāng)從立法、司法實(shí)踐的角度來(lái)對(duì)動(dòng)物的法律地位及其保護(hù)進(jìn)行理性客觀的分析,這樣得出的結(jié)論才有應(yīng)用價(jià)值。
參考文獻(xiàn):
嚴(yán)春友.主體性批判.社會(huì)科學(xué)輯刊,2000,(3):35.
高利紅.動(dòng)物不是物,是什么?.梁慧星主編.民商***叢:第20卷,金橋文化出版(香港)有限公司,2001:2872303.
孫江.動(dòng)物法律地位探析.河北法學(xué),2008,(10):61.
山河.法律革命:從傳統(tǒng)到現(xiàn)代———兼談環(huán)境資源法的法理問(wèn)題.比較法研究,2000,(1):33.
迪特爾·梅迪庫(kù)斯.德國(guó)民法總論.邵建東譯.北京:法律出版社,2000:8772878.
梁慧星.民法總論.北京:法律出版社,1996:107.
徐昕.論動(dòng)物法律主體資格的確立———人類(lèi)中心主義法理念及其消除.北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2002,(2):30.
形成權(quán)①，指的是由一個(gè)特定的人享有的、通過(guò)其單方行為性質(zhì)的形成宣告來(lái)實(shí)施的〔1〕、目的在于建立一個(gè)法律關(guān)系、或者確定一個(gè)法律關(guān)系的內(nèi)容、或者變更一個(gè)法律關(guān)系、或者終止或者廢止一個(gè)法律關(guān)系而導(dǎo)致權(quán)利關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利。在請(qǐng)求權(quán)，權(quán)利人可以要求義務(wù)人為一個(gè)行為（《民法典》第194條〔2〕），以至于使得他們的意思一致而發(fā)生法律效果；而形成權(quán)與請(qǐng)求權(quán)不同，它只是給予一方的、并不需要?jiǎng)e人的意思表示參與、而只是根據(jù)權(quán)利人自己一方的意思來(lái)發(fā)生法律效果的法律之力〔3〕。形成權(quán)使得權(quán)利人在不必得到相對(duì)人同意的情況下侵入相對(duì)人的權(quán)利范圍，這就打破了合同的各種事項(xiàng)必須得到相對(duì)人同意的原則。②所以，形成權(quán)的“單方形成之力”與相對(duì)人的“忍讓”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相對(duì)人必須容忍權(quán)利人形成的意思，容忍后者侵入其權(quán)利范圍，并且容許這個(gè)針對(duì)自己的形成權(quán)生效。③依據(jù)單方行為侵入合同當(dāng)事人的權(quán)利范圍，當(dāng)然需要一個(gè)法律上的正當(dāng)性根據(jù)，這個(gè)正當(dāng)性可以來(lái)源于法律的直接規(guī)定，或者來(lái)源于合同當(dāng)事人以合同約定的方式給予一方當(dāng)事人的授權(quán)，或者來(lái)源于合同當(dāng)事人一方給予另一方的特別授權(quán)。
二不同類(lèi)型的形成權(quán)
以其內(nèi)容而定，形成權(quán)包括了許多可能，因?yàn)樗梢灾匦陆⒎申P(guān)系、確定法律關(guān)系的內(nèi)容、變更法律關(guān)系的內(nèi)容、終止以至于廢止法律關(guān)系。
例如，形成權(quán)中關(guān)于權(quán)利人可以依據(jù)單方行為與另一個(gè)指定的人建立法律關(guān)系的權(quán)利，有擇定權(quán)〔5〕、還有先買(mǎi)權(quán)（《民法典》第463條）〔6〕、買(mǎi)回權(quán)（《民法典》第456條〔7〕）。物權(quán)關(guān)系中，屬于這種權(quán)利的有物權(quán)性質(zhì)的先占取得權(quán)，如狩獵權(quán)人對(duì)于獵物的先占取得權(quán)、漁業(yè)權(quán)人對(duì)漁獵物的先占取得權(quán)。此外比如礦場(chǎng)所有權(quán)人（采礦權(quán)人）對(duì)于其有權(quán)采掘的礦產(chǎn)品的先占取得權(quán)，也屬于這種性質(zhì)的形成權(quán)。國(guó)庫(kù)對(duì)現(xiàn)時(shí)所有權(quán)人拋棄地產(chǎn)的先占取得權(quán)，也屬于這種權(quán)利（《民法典》第928條第2款）。〔8〕另外，依據(jù)《民法典》第956條第1款規(guī)定的取得許可，〔9〕形成權(quán)人對(duì)于原物的出產(chǎn)物依法取得所有權(quán)，其基礎(chǔ)也是形成權(quán)。這樣，根據(jù)形成權(quán)就可以建立對(duì)物的所有權(quán)關(guān)系。
確定債的法律關(guān)系改變債的關(guān)系內(nèi)容的形成權(quán)，是選擇性債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的選擇權(quán)（《民法典》第262條）?！?0〕另外，還有根據(jù)《民法典》第315條產(chǎn)生的確定權(quán)〔11〕以及根據(jù)《民法典》第437條的規(guī)定，債務(wù)人可以在推后履行、減價(jià)、撤回或者要求損害賠償之間予以選擇的確定權(quán)。〔12〕而變更法律關(guān)系的形成權(quán)存在于權(quán)利人將長(zhǎng)期債權(quán)債務(wù)關(guān)系依據(jù)合同約定的選擇方式予以延長(zhǎng)的情形。而終止或者廢止法律關(guān)系的形成權(quán)是解除權(quán)、撤回權(quán)、抗辯權(quán)以及撤銷(xiāo)權(quán)。
可以歸類(lèi)于形成權(quán)的還有反對(duì)權(quán)，比如履行拒絕權(quán)，它作為一種抗辯，阻止請(qǐng)求權(quán)的實(shí)施（如《民法典》第214條第1款等的規(guī)定）?！?3〕這種形成權(quán)的本質(zhì)是使得權(quán)利人能夠解除一種正好是針對(duì)他本人的請(qǐng)求權(quán)的實(shí)施。這種抗辯的特征在于：其實(shí)行并不是一種法律行為性質(zhì)的意思表示，而只要是一種事實(shí)行為的意思宣告就足夠了。
形成權(quán)的特殊類(lèi)型是形成反對(duì)權(quán)，它的目的是解除或者修正另一項(xiàng)形成權(quán)。對(duì)此的一個(gè)例子是《民法典》第574條規(guī)定的住宅承租人反對(duì)出租人解約權(quán)的抗辯權(quán)?！?4〕這個(gè)抗辯權(quán)一方面作為抗辯權(quán)修正或者改變了出租人在解除合同宣告中所表達(dá)的意思，使得出租人的解約權(quán)無(wú)法實(shí)施；另一方面它又是形成權(quán)，通過(guò)這一權(quán)利承租人在租賃關(guān)系終止的時(shí)候繼續(xù)保持了租賃關(guān)系的延續(xù)。這些都是通過(guò)行為人的單方行為而實(shí)現(xiàn)的。其他尤其應(yīng)予注意的形成反對(duì)權(quán)還有《民法典》第111條第2句以及第174條規(guī)定的拒絕權(quán)或者駁回權(quán)，這些權(quán)利也具有作為一個(gè)單方行為來(lái)拒絕另一個(gè)形成宣告的特點(diǎn)。
三形成權(quán)的行使
行使形成權(quán)也就是施加一種法律之力，以單方行為取得法律關(guān)系上形成的效果（改變?cè)蟹申P(guān)系的效果）。一般來(lái)說(shuō)，形成權(quán)的行使就是向特定的形成相對(duì)人表達(dá)形成宣告，從而取得形成的效果（《民法典》第143條第1款等）?！?5〕但是在有些情況下，立法規(guī)定還可以通過(guò)法院的判決來(lái)達(dá)到形成的效果，此時(shí)形成權(quán)人不能依靠單方行為達(dá)到目的，而是要提起一個(gè)特別的形成之訴。由于可能對(duì)指定權(quán)利造成不穩(wěn)定狀態(tài)，因此《民法典》第388條第2句規(guī)定，〔16〕形成宣告原則上不能為相對(duì)人設(shè)定條件約束，也不能為其設(shè)定期限限制，而應(yīng)該在向相對(duì)人提起時(shí)無(wú)條件無(wú)期限地生效。
（一）以形成宣告的方式行使形成權(quán)
形成宣告的意思就是要讓相對(duì)人知悉權(quán)利變動(dòng)的事態(tài)，因此形成宣告原則上需要一個(gè)對(duì)方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130條）。〔17〕但是在抗辯生效的情況下有一項(xiàng)例外。〔18〕在以先占取得所有權(quán)的形成權(quán)行使過(guò)程中，向原參與物權(quán)法律關(guān)系、而現(xiàn)在已經(jīng)成為形成權(quán)相對(duì)人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因?yàn)檫@種取得權(quán)要建立的是一種可以排斥其他任何人的絕對(duì)權(quán)。因此，必須要有一種能夠公開(kāi)識(shí)別的取得所有權(quán)的公示，使人們可以看到他對(duì)物的占有。行使形成權(quán)一般情況下沒(méi)有必要聲明其理由。如果相對(duì)人拒絕形成權(quán)人的形成宣告并且已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序，則行使形成權(quán)者應(yīng)該就其權(quán)利成立的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。
（二）以形成判決產(chǎn)生形成的結(jié)果
在很多情況下為了法律利益的安全，一項(xiàng)形成的效果，也就是根據(jù)單方行為改變當(dāng)事人之間法律關(guān)系的效果，必須經(jīng)過(guò)法院檢查性的判決、或者對(duì)于符合法律設(shè)定的前提條件的確認(rèn)性判決才能生效。尤其是在嚴(yán)重侵犯形成相對(duì)人的法律地位、或者在形成效果上有重大社會(huì)利益的情況下，為了使得法律的交易更加安全、清晰，就更應(yīng)該進(jìn)行這樣的判決。此時(shí)，形成權(quán)人不能獨(dú)自導(dǎo)致發(fā)生形成的效果，而是有權(quán)提起形成之訴，導(dǎo)致司法介入而發(fā)生形成的效果。此形成之訴得以提起的根據(jù)就是形成權(quán)，對(duì)于形成權(quán)是否存在，法院在做出判決的時(shí)候應(yīng)該予以審查。對(duì)于形成權(quán)人以此種提起形成之訴的方式，即以訴訟的方式、而不是形成宣告的方式實(shí)現(xiàn)的形成的效果，相對(duì)人更應(yīng)該承受。④
例如，在以形成之訴提起離婚之訴（《民法典》第1564條）、終止婚姻之訴（《民法典》第1313條）或者對(duì)婚生子女的撤銷(xiāo)之訴（《民法典》第1599條）時(shí)，就更應(yīng)該以法院判決的方式發(fā)生形成的效果?！?9〕這樣的形成判決在公司法中尤其多見(jiàn)。在《無(wú)限公司法》、《股份法》的實(shí)務(wù)中，剝奪公司經(jīng)理人職權(quán)的行為、剝奪商業(yè)人權(quán)利的行為、或者排除股東或者合伙人的行為以及涂銷(xiāo)股權(quán)的行為等經(jīng)常都是依靠法院的判決來(lái)實(shí)現(xiàn)的。在股份公司實(shí)務(wù)中的無(wú)效宣告、撤銷(xiāo)股東大會(huì)決議及有限公司解散等活動(dòng)中的形成之訴，常常也是通過(guò)法院判決來(lái)實(shí)現(xiàn)的。在上述這些舉例中，形成權(quán)的行使都涉及到重大或者廣泛的法律利益安全問(wèn)題，因此只有在經(jīng)過(guò)強(qiáng)有力的法律確認(rèn)之后才能發(fā)生形成的效果。
四形成權(quán)相對(duì)人的保障
形成權(quán)所包含的單方“形成之力”或者“變更之力”，以及與此緊密聯(lián)系的對(duì)另一個(gè)權(quán)利人權(quán)利范圍的侵入，在人人平等的社會(huì)中是不可以隨意而為的。所以形成權(quán)相對(duì)人的利益在法律上更應(yīng)該得到保障。應(yīng)該把形成權(quán)人對(duì)相對(duì)人權(quán)利范圍的侵入清晰化，而且在緊急情況下予以限制。為達(dá)此目的，立法上就必須存在“形成理由”，且形成宣告必須清晰明確地做出。
（一）關(guān)于形成理由
“形成理由”包含著一些條件，只有這些條件存在時(shí)形成權(quán)才可以行使。⑤形成理由的內(nèi)容，多數(shù)都是由法律直接規(guī)定的；但是這些內(nèi)容也可以在“締約自由”的范圍內(nèi)由當(dāng)事人自己協(xié)商確定。但是要能這樣做必須有一個(gè)前提條件，就是作為該形成權(quán)基礎(chǔ)的法律關(guān)系許可當(dāng)事人自由約定行使形成權(quán)的條件。在形成理由是依據(jù)合同以及約定的情況下，形成權(quán)相對(duì)人的同意就成為對(duì)方侵入其權(quán)利范圍的正當(dāng)理由。在形成理由是依據(jù)法律規(guī)定時(shí)，形成權(quán)侵入的界限以及理由即來(lái)自于法律。比如在住房租賃關(guān)系以及勞動(dòng)關(guān)系中，“解約權(quán)”就受到了一些特別的社會(huì)群體保護(hù)條款的限制。正如在長(zhǎng)期債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的解約權(quán)一樣，《民法典》第346條〔20〕規(guī)定，撤回權(quán)的撤回理由可以由當(dāng)事人自由協(xié)商確定。但是在正式的受法律承認(rèn)的住宅租賃關(guān)系以及勞動(dòng)關(guān)系中，出租人、供業(yè)者的合同解除權(quán)，由于要保護(hù)承租人對(duì)住宅的利益（《民法典》第573條〔21〕）、就業(yè)者的利益等原因而受到法律直接規(guī)定的解除合同理由的限制。法律并進(jìn)一步規(guī)定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573條第4款〔22〕）以及就業(yè)者的缺陷來(lái)違法約定解約理由。此外，即刻解約也受到法律明確規(guī)定的“重大理由”的限制（《民法典》第569條，第626條〔23〕）。而且這些由法律明確規(guī)定的行使解除權(quán)的重大理由既不能隨意擴(kuò)大，原則上也不可以放棄。在婚姻以及父母子女關(guān)系這些不存在支配關(guān)系的法律關(guān)系中，形成理由也不可以自由地約定。
（二）形成過(guò)程的可識(shí)別性
形成宣告必須首先向所涉及的人明確做出，而且只能在到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效（《民法典》第130條）。符合這一條件時(shí)，形成權(quán)相對(duì)人才能對(duì)要被改變的權(quán)利范圍做好準(zhǔn)備。這是形成權(quán)行使的第一步條件。在正常的解約行為中，宣告明確的解約期限同樣有助于相對(duì)人做好準(zhǔn)備。
能夠增加形成效果的可識(shí)別性的，是形成效果原則上排斥附加條件。也就是說(shuō)，形成宣告應(yīng)該在不附加條件的情況下做出，因?yàn)闂l件總是未來(lái)的一個(gè)不確定的事件，對(duì)形成權(quán)相對(duì)人來(lái)說(shuō)，不確定或者左右搖擺的狀態(tài)、形成宣告將來(lái)是否會(huì)做出等等，總是難以預(yù)知的。⑥那些相對(duì)人容易確知的條件，尤其是由單方面的意思加以確定的條件，在法律上是不許可的。但是對(duì)于具有明確期限的解約時(shí)間限制，原則上法律卻都是許可的，而始期以及終期不確定的期限，則不被法律許可。為了保障相對(duì)人必需的前瞻性以及權(quán)利的安全，形成宣告原則上不可以撤回，即已經(jīng)發(fā)生的法律效果原則上不可以由形成權(quán)人的單方行為予以排除。當(dāng)然，這一排除的例外，就是排除的宣告必須在形成宣告到達(dá)之前或者同時(shí)到達(dá)相對(duì)人之處（《民法典》第130條第1款第2句）。當(dāng)然，如果形成權(quán)相對(duì)人對(duì)于形成效果存在爭(zhēng)議，那么形成權(quán)人可以撤回原來(lái)的形成宣告。⑦此時(shí)常常會(huì)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一個(gè)放棄形成效果的契約，此后，單方面的撤銷(xiāo)就再也不可能了。
（三）形成權(quán)的消滅
形成權(quán)的消滅實(shí)際上也是對(duì)它的進(jìn)一步的限制。形成權(quán)因?yàn)槠湫惺苟瑫r(shí)消滅并被滌除。大多數(shù)情況下這一權(quán)利只能在一個(gè)確定的期限內(nèi)行使，因此，如果權(quán)利人沒(méi)有在此期限內(nèi)有效行使該權(quán)利，它也會(huì)因?yàn)槌^(guò)期限而被滌除。
例如，因?yàn)椤板e(cuò)誤”而產(chǎn)生的撤銷(xiāo)權(quán)，應(yīng)該在錯(cuò)誤被發(fā)現(xiàn)之時(shí)立即行使，如果權(quán)利人沒(méi)有及時(shí)行使該權(quán)利，則根據(jù)《民法典》第121條的規(guī)定，經(jīng)過(guò)10年，該權(quán)利就會(huì)被滌除。〔24〕而先買(mǎi)權(quán)的行使期限則更為短暫（《民法典》第469條第2款〔25〕）。法學(xué)上將這種期限稱(chēng)為“除斥期間”或者“除權(quán)期間”，因?yàn)槌^(guò)這一期間，權(quán)利人的權(quán)利就被滌除了。
五形成權(quán)的保護(hù)
因?yàn)樾纬蓹?quán)不是絕對(duì)權(quán)，因此不能根據(jù)《民法典》第823條第1款的規(guī)定來(lái)加以保護(hù)，〔26〕也不能類(lèi)推適用《民法典》第1004條的規(guī)定來(lái)加以保護(hù)。〔27〕其實(shí)形成權(quán)也不需要這樣的保護(hù)，因?yàn)樵摍?quán)利僅僅依據(jù)權(quán)利人單方面的行為就可以行使，無(wú)權(quán)利的他人實(shí)際上根本無(wú)法觸及到這樣的權(quán)利。
六形成權(quán)作為財(cái)產(chǎn)的客體
原則上形成權(quán)不是獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此一般情況下不可以獨(dú)立轉(zhuǎn)讓?zhuān)荒苡善浠A(chǔ)關(guān)系中的主體享有，并時(shí)刻與其基礎(chǔ)關(guān)系相連。只有在基礎(chǔ)關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下，形成權(quán)才一并轉(zhuǎn)移給基礎(chǔ)關(guān)系的受讓人。
但是如果預(yù)約合同確定擇定權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的，當(dāng)然這一權(quán)利可以獨(dú)立轉(zhuǎn)讓。然而根據(jù)《民法典》第473條規(guī)定，優(yōu)先權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓?zhuān)膊豢梢岳^承，當(dāng)然如果當(dāng)事人另有約定的除外。撤銷(xiāo)權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓?zhuān)且话闱闆r下可以繼承。社團(tuán)被清算時(shí)，財(cái)產(chǎn)清算人接手清理當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)時(shí)，可以行使當(dāng)事人的形成權(quán)。如果債權(quán)人有權(quán)對(duì)債務(wù)人設(shè)置的財(cái)產(chǎn)權(quán)予以變價(jià)，他也就可以就相關(guān)的形成權(quán)設(shè)置質(zhì)押。
引文：
①該概念是基于塞克爾（Sekel）《闊赫紀(jì)念文集》（1903年）第205頁(yè)的論述而形成的。對(duì)此可以參考居勒爾（Doelle）在《德國(guó)法律家第42屆年會(huì)文集》第2卷B部分第11頁(yè)的表達(dá)等。
②形成權(quán)的這個(gè)特征是波蒂謝爾（Boetticher）提出來(lái)的，對(duì)此可以參見(jiàn)居勒爾（Doelle）在前引書(shū)第1卷第45頁(yè)的表述，以及同一作者于1964年發(fā)表的“私法中的形成權(quán)以及（相對(duì)人的）忍受”一文。
③前引波蒂謝爾所列書(shū)。以及許爾內(nèi)爾（Soeller）的著作《勞動(dòng)關(guān)系中單方履行的規(guī)定》（第40頁(yè)），作者認(rèn)為，形成權(quán)的相對(duì)人有一種在形成權(quán)享有人的意思作用下的“服從性”特征。但是我們還是使用了“受拘束性”這個(gè)概念，目的是為了使得這里當(dāng)事人之間的關(guān)系遠(yuǎn)離社會(huì)關(guān)系中的從屬性觀念。這個(gè)概念是一個(gè)法律規(guī)范概念，而不是社會(huì)學(xué)概念。
④請(qǐng)參閱前引波蒂謝爾所列書(shū)第54頁(yè)。
⑤M.貝克爾（M.Becker）：“形成權(quán)與形成理由”，載《民法實(shí)務(wù)檔案》第188卷（1988年）第1期。
⑥見(jiàn)梅迪庫(kù)斯《民法總論》，邊碼849.
⑦見(jiàn)梅迪庫(kù)斯《民法總論》，邊碼90.
[注釋]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一詞以前被我國(guó)法學(xué)界翻譯為“形成意思表示”，此譯不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而沒(méi)有“意思表示”的意思，此中差別很大。關(guān)鍵是以前的翻譯者對(duì)于“意思表示”這個(gè)民法學(xué)的概念不甚理解，以為只要有表示，就是意思表示。但實(shí)際上因?yàn)橐馑急硎颈厝恍纬煞尚袨?，其生效要受到法律行為生效條件的約束；而形成權(quán)將予以實(shí)施的宣告，如下文所言，并非都是法律行為，而且也不一定受到行為人行為能力的約束，所以將其翻譯為“形成宣告”才符合原文含義。另，本文中原書(shū)注釋放在文后尾注，譯者做出的必要說(shuō)明放在文中腳注。
〔2〕《德國(guó)民法典》第194條第1款是關(guān)于請(qǐng)求權(quán)概念的規(guī)定：請(qǐng)求權(quán)就是要求另一個(gè)人為某種作為或者不為某種作為的權(quán)利。另，此處及下文所說(shuō)《民法典》均是指《德國(guó)民法典》。
〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律強(qiáng)力，權(quán)利之力，這是薩維尼給權(quán)利所下的定義。他認(rèn)為權(quán)利是能夠推動(dòng)某種正當(dāng)?shù)姆尚Чl(fā)生的力量，所以他把權(quán)利定義為法律之力或者權(quán)利之力。
〔4〕Gebundenheit，原意為“受拘束性”，指形成權(quán)的相對(duì)人對(duì)于形成權(quán)人行使權(quán)利所受到的約束。以前的出版物將其翻譯為“法律義務(wù)”，這也是不準(zhǔn)確的理解。因?yàn)檫@種約束具有自我約束的特征，它并不是法律上的義務(wù)，法律無(wú)法也沒(méi)有必要強(qiáng)制當(dāng)事人履行這樣一種忍讓?zhuān)闪x務(wù)則具備“必須為”、“不為則受法律強(qiáng)制”這個(gè)特點(diǎn)。
〔5〕這種權(quán)利，最典型者，就是作者在本書(shū)后文中敘述的依據(jù)“合同預(yù)約”而給予一方當(dāng)事人的、由其依據(jù)單方行為在未來(lái)確定與另一方建立合同關(guān)系的權(quán)利。
（6）《德國(guó)民法典》第463條關(guān)于先買(mǎi)權(quán)的規(guī)定，確定先買(mǎi)權(quán)人享有打破別人的買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系、自己與出賣(mài)人建立買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系的權(quán)利。
（7）《德國(guó)民法典》第456條關(guān)于買(mǎi)回權(quán)的規(guī)定，確定物的出賣(mài)人可以與買(mǎi)受人約定，自己將來(lái)買(mǎi)回出賣(mài)之物。買(mǎi)回權(quán)沒(méi)有優(yōu)先效力。
（8）《德國(guó)民法典》第928條第2款規(guī)定，現(xiàn)時(shí)所有權(quán)人拋棄的地產(chǎn)，由地產(chǎn)所在地的聯(lián)邦州的國(guó)庫(kù)先占取得。州國(guó)庫(kù)以將該地產(chǎn)納入不動(dòng)產(chǎn)登記簿的方式取得其所有權(quán)。
（9）《德國(guó)民法典》第956條第1款規(guī)定，物的所有權(quán)人如果許可他人取得物的出產(chǎn)物、其他果實(shí)以及物的部分所有權(quán)、而且將物的占有也轉(zhuǎn)移給他人的，當(dāng)這些出產(chǎn)物與物分離時(shí)，由他人取得這些出產(chǎn)物的所有權(quán)。如果物的所有權(quán)人已經(jīng)承擔(dān)了許可他人取得這些出產(chǎn)物的義務(wù)，則一旦他人獲得了對(duì)出產(chǎn)物的占有時(shí)，他人直接取得出產(chǎn)物的所有權(quán)。
（10）《德國(guó)民法典》第262條規(guī)定：債的關(guān)系中如果債務(wù)人承擔(dān)了多種給付方式的義務(wù)、而現(xiàn)實(shí)履行時(shí)只能有一種給付方式生效的，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)債務(wù)人享有選擇權(quán)。
（11）《德國(guó)民法典》第315條第1款（關(guān)于一方當(dāng)事人對(duì)于履行方式的確定權(quán)）規(guī)定，如果債的履行方式可以由締約人自己確定，則在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)該承認(rèn)，（債務(wù)人）可以以自己認(rèn)為最為公道的方式履行。該條第2款規(guī)定：（債務(wù)人）這一確定在向?qū)Ψ阶龀鲂婧笊А?/p>
（12）《德國(guó)民法典》第437條規(guī)定：出賣(mài)之物有瑕疵時(shí)，如果法律沒(méi)有其他的規(guī)定，則買(mǎi)受人可以在推后履行自己的義務(wù)、撤回合同、減價(jià)、或者要求損害賠償這些方式之中確定一種方式保護(hù)自己的權(quán)利。
（13）《德國(guó)民法典》第214條第1款（時(shí)效的效力）規(guī)定：時(shí)效屆滿(mǎn)后債務(wù)人有權(quán)拒絕履行其義務(wù)。
（14）《德國(guó)民法典》第574條（承租人針對(duì)解約的抗辯）第1款規(guī)定：租賃關(guān)系終結(jié)后如果終止租賃關(guān)系對(duì)于承租人或者他的家庭成員家政明顯困難，而且根據(jù)估價(jià)終結(jié)租賃關(guān)系對(duì)于出租人的利益也不合算時(shí)，承租人可以針對(duì)出租人的解約要求提出抗辯，并和其延長(zhǎng)租賃關(guān)系。但是租賃合同規(guī)定有明確的租賃期限者除外。
〔15〕此處原文中作者列出多個(gè)法條，譯者翻譯一條為例。《德國(guó)民法典》第143條（關(guān)于撤銷(xiāo)宣告）第1款規(guī)定：撤銷(xiāo)于向特定相對(duì)人做出宣告時(shí)生效。
〔16〕《德國(guó)民法典》第388條（關(guān)于撤銷(xiāo)宣告）規(guī)定：合同的撤銷(xiāo)在向另一方當(dāng)事人做出宣告時(shí)生效。附加條件或者期限限制的撤銷(xiāo)宣告無(wú)效。
〔17〕《德國(guó)民法典》第130條規(guī)定：一項(xiàng)必須向?qū)Ψ疆?dāng)事人做出的意思表示，如對(duì)方當(dāng)事人不在當(dāng)面，則只能在該意思表示到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人時(shí)生效。對(duì)方當(dāng)事人事先或者在該意思表示到達(dá)的同時(shí)提出異議的，該意思表示無(wú)效。
〔18〕作者在其書(shū)的下文部分說(shuō)，因時(shí)效而提起的抗辯能否生效，應(yīng)最終取決于法院的判決。
〔19〕《德國(guó)民法典》第1564條（關(guān)于通過(guò)判決離婚）規(guī)定：婚姻可以根據(jù)配偶一方或者雙方向法院提起申請(qǐng)、由法院做出判決而解除?；橐鲫P(guān)系自法院判決生效之日起消滅?！兜聡?guó)民法典》第1313條（關(guān)于婚姻因判決而終止）規(guī)定：婚姻可以根據(jù)通過(guò)法院的判決而提出的申請(qǐng)予以終止?；橐鲫P(guān)系因?yàn)榉ㄔ号袥Q生效而解除。《德國(guó)民法典》第1599條（關(guān)于非親生父親關(guān)系）規(guī)定的大體內(nèi)容是：親生父親關(guān)系可以因?yàn)檎?dāng)?shù)睦碛啥蜂N(xiāo)，撤銷(xiāo)之后該男性不再是孩子的父親。
〔20〕《德國(guó)民法典》第346條（關(guān)于撤回的效力）規(guī)定了許多合同撤回的理由以及結(jié)果。此處以其第1款為例：如果合同的當(dāng)事人一方在合同中保留了撤回的權(quán)利，或者法律規(guī)定其可以行使撤回權(quán)，則該當(dāng)事人可以在撤回條件成就時(shí)將已經(jīng)履行的給付取回。履行撤回時(shí)同時(shí)取回孳息。
〔21〕《德國(guó)民法典》第573條（關(guān)于出租人正常解約）為保護(hù)承租人做了多項(xiàng)規(guī)定。舉其第1款為例：出租人在住宅租賃關(guān)系屆滿(mǎn)時(shí)，只有存在正當(dāng)?shù)睦碛刹拍芙獬贤?。禁止為提高租金的目的解約。
〔22〕本款的內(nèi)容是：針對(duì)承租人的短處而違法形成的約定無(wú)效。
〔23〕《德國(guó)民法典》第569條（基于重大理由非正常的即刻解約）規(guī)定了租賃合同期間予以解除的各種原因。其內(nèi)容很多，現(xiàn)舉其第1款為例：所謂重大理由是對(duì)承租人而言：其所承租的房屋在建造時(shí)有重大的缺陷，因此居住對(duì)其有巨大的健康損害。這種情形同樣適用于承租人在訂立合同之前就已經(jīng)知道這一危險(xiǎn)，而且已經(jīng)放棄了因?yàn)檫@種危險(xiǎn)法律賦予的權(quán)利的情形。第626條（基于重大理由的即刻解約）也規(guī)定了數(shù)種雇傭合同立即解約的情形?，F(xiàn)舉其第1款為例：雇傭合同可以由雙方當(dāng)事人的任一方基于重大理由而即刻解除，條件是根據(jù)對(duì)各種情形的考慮以及對(duì)雙方當(dāng)事人利益的衡量，在這種雇傭關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)或者到達(dá)約定的終期之前，雇傭合同的結(jié)果對(duì)解約人無(wú)法估量。
〔24〕作者原文此處寫(xiě)為30年，為舊的規(guī)定。經(jīng)查法典及請(qǐng)示作者，修改為10年。
〔25〕《德國(guó)民法典》第469條（關(guān)于先買(mǎi)權(quán)行使中的通知義務(wù)、除斥期間）第2款規(guī)定：先買(mǎi)權(quán)人可以行使其權(quán)利的期限，自其接到通知之日起，標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)的為兩個(gè)月，其他的標(biāo)的物為一個(gè)星期。當(dāng)事人之間就此期限另有約定的，可以替代此法定期限。
關(guān)鍵詞：無(wú)權(quán)處分債權(quán)形式主義善意取得
我國(guó)《合同法》第51條被認(rèn)為是關(guān)于無(wú)權(quán)處分制度的規(guī)定。有學(xué)者根據(jù)這一規(guī)定抽象出無(wú)權(quán)處分的定義：所謂無(wú)權(quán)處分行為，是指無(wú)權(quán)處分人處分他人財(cái)產(chǎn)，并與第三人訂立轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的合同。（1）該定義是否確切，以及極其復(fù)雜并被稱(chēng)為“法學(xué)上之精靈（2）"的無(wú)權(quán)處分的真正內(nèi)涵是什么，是本文首先要解決的問(wèn)題。
一、無(wú)權(quán)處分的內(nèi)涵的界定
“無(wú)權(quán)處分"一詞的中心是“處分"，“無(wú)權(quán)"只是相對(duì)于“有權(quán)"而言，作為修飾補(bǔ)充之用?！疤幏?是民法學(xué)上的概念，在現(xiàn)代民法理論中其語(yǔ)義有最廣義、廣義、狹義之別。最廣義的處分，包括事實(shí)上之處分和法律上之處分。所謂事實(shí)上之處分，是指將某物加以物質(zhì)上的變形、改造或損毀的行為，如拆除建筑物、將鐵礦石煉成鐵等。法律上之處分，是指按照人的意愿，通過(guò)某種法律行為對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處理。廣義上的處分僅指法律上之處分，可分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為。負(fù)擔(dān)行為又稱(chēng)債權(quán)行為，是指發(fā)生債權(quán)上給付義務(wù)效果的法律行為，一般表現(xiàn)為單獨(dú)行為或契約。處分行為是指直接使權(quán)利發(fā)生得失變更的法律行為，含物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為兩種。狹義的無(wú)權(quán)處分，僅指處分行為?！盁o(wú)權(quán)處分"一詞中“處分"之含義，不可一概而論，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律體系的不同加以具體分析。
民法法典化之前的法律以羅馬法最為典型，其對(duì)后世之立法影響也最大。在羅馬法時(shí)代，法律還沒(méi)有抽象出法律行為的概念，更無(wú)物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離的理論。雖然有實(shí)際意義上的無(wú)權(quán)處分于民事交往中存在，但是羅馬法奉行“任何人不得以大于其所有權(quán)的權(quán)利轉(zhuǎn)給其它人（3）"的原則，即使有無(wú)權(quán)處分發(fā)生，所有權(quán)人可以基于所有權(quán)直接要求包括善意第三人在內(nèi)的第三人返還其財(cái)產(chǎn)。所以羅馬法中無(wú)權(quán)處分的內(nèi)涵和法律關(guān)系都非常簡(jiǎn)單，完全以保護(hù)所有權(quán)人為中心，并不屬于現(xiàn)代的無(wú)權(quán)處分的范疇。
自從德國(guó)學(xué)者發(fā)明了法律行為概念并創(chuàng)制了物權(quán)行為理論之后，無(wú)權(quán)處分的內(nèi)涵就變得復(fù)雜了。不同的立法及理論模式下無(wú)權(quán)處分的內(nèi)涵不盡相同。
（一）物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式下，無(wú)權(quán)處分的內(nèi)涵
物權(quán)行為理論由德國(guó)學(xué)者薩維尼于19世紀(jì)創(chuàng)立。他以為：以履行買(mǎi)賣(mài)合同或其它所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的的合同的支付，并不僅僅是一個(gè)純粹的履行行為，而是一個(gè)特別的導(dǎo)致所有權(quán)轉(zhuǎn)移的“物的"契約。在這種觀點(diǎn)下，法律行為被區(qū)分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為。負(fù)擔(dān)行為只引起當(dāng)事人間債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，處分行為得以直接引起物權(quán)變動(dòng)之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差異：為負(fù)擔(dān)行為之人不必有處分權(quán)，但為處分行為對(duì)于處分之標(biāo)的物，則須有處分權(quán)，而處分權(quán)原則上屬于標(biāo)的物所有人。
《德國(guó)民法典》的起草者吸納了薩氏的物權(quán)行為理論作為民法基本原則，使德國(guó)成為以物權(quán)形式主義為物權(quán)變動(dòng)模式的代表。處分行為成為被民法典所采用的專(zhuān)門(mén)術(shù)語(yǔ)。依德國(guó)判例學(xué)者的一致見(jiàn)解，《德國(guó)民法典》第185條之規(guī)定：“（1）非權(quán)利人對(duì)標(biāo)的物所為的處分，經(jīng)權(quán)利人事先允許者，也為有效。（2）前項(xiàng)處分如經(jīng)權(quán)利人事后追認(rèn)，或因處分人取得處分標(biāo)的物時(shí)，或權(quán)利人成為處分人的繼承人而對(duì)其遺產(chǎn)負(fù)無(wú)限制責(zé)任時(shí)，為有效"中所稱(chēng)的無(wú)權(quán)利人之處分行為，系指“處分行為"而言，負(fù)擔(dān)行為不包括在內(nèi)。（4）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典繼受了《德國(guó)民法典》有產(chǎn)關(guān)物權(quán)變動(dòng)模式的規(guī)定,經(jīng)由王澤鑒先生多次“拔亂反正"（5），臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者對(duì)“無(wú)權(quán)處分"中所稱(chēng)之處分應(yīng)理解為“處分行為"已無(wú)異議。
所以，在物權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式下，無(wú)權(quán)處分的內(nèi)涵為標(biāo)的物根據(jù)無(wú)權(quán)處分人與第三人簽訂的轉(zhuǎn)讓合同而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)行為。
（二）債權(quán)意思主義物權(quán)變動(dòng)模式下，無(wú)權(quán)處分的內(nèi)涵
債權(quán)意思主義物權(quán)變動(dòng)模式，是指除了當(dāng)事人的債權(quán)意思之外，物權(quán)變動(dòng)無(wú)需其它要件的物權(quán)變動(dòng)模式。這種模式下不存在物權(quán)行為與債權(quán)行為相區(qū)別的理論，立法及理論均認(rèn)為“一個(gè)法律行為，除非有特別情形，即可發(fā)生債權(quán)與物權(quán)變動(dòng)之雙重效果。"也就是說(shuō)，無(wú)權(quán)處分人的債權(quán)行為使其負(fù)擔(dān)了交付標(biāo)的物和轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的雙重義務(wù)。轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)成了當(dāng)事人履行合同義務(wù)的必然結(jié)果，因而物權(quán)變動(dòng)之效力與其債權(quán)基礎(chǔ)是密不可分的?！斗▏?guó)民法典》是采用債權(quán)意思主義物權(quán)變動(dòng)模式的代表，該法典第711條、第938條、第1583第以及第1703第都是債權(quán)意思主義的具體體現(xiàn)?！度毡久穹ǖ洹吩谖餀?quán)變動(dòng)模式選擇上與《法國(guó)民法典》近似，其第176第規(guī)定“物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移，只因當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力。"雖然學(xué)者對(duì)“意思表示"之含義有一定爭(zhēng)議，但大都按照法國(guó)進(jìn)行債權(quán)意思主義解釋。由于物權(quán)變動(dòng)法律效果的發(fā)生系于當(dāng)事人債權(quán)意思，因此，就物權(quán)變動(dòng)而言，與“處分行為"意義相當(dāng)?shù)?，就是?dāng)事人之間所訂立的以物權(quán)的設(shè)立、變更、終止為目的的債權(quán)合同。即當(dāng)事人之間的合同本身構(gòu)成無(wú)權(quán)處分。
（三）我國(guó)法律體系中無(wú)權(quán)處分的內(nèi)涵
我國(guó)《合同法》沒(méi)有對(duì)無(wú)權(quán)處分的內(nèi)涵作出規(guī)定，同時(shí)由于我國(guó)民事立法體系的不完整，導(dǎo)致學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)這一問(wèn)題激烈討論卻難以達(dá)成一致見(jiàn)解。
筆者認(rèn)為，物權(quán)變動(dòng)模式?jīng)Q定著無(wú)權(quán)處分的內(nèi)涵，界定我國(guó)法律體系中無(wú)權(quán)處分的內(nèi)涵首先應(yīng)確立我國(guó)的物權(quán)變動(dòng)模式。有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)立法“已經(jīng)接受了物權(quán)變動(dòng)的原因與結(jié)果相區(qū)別的原則"，應(yīng)區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為來(lái)理解合同法第51條。（6）也有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)立法不曾區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為，在將來(lái)物權(quán)立法中應(yīng)采取債權(quán)意思主義模式。（7）王軼博士以以往法律的規(guī)定和司法審判實(shí)踐為考察切入點(diǎn)，從可行性和必要性?xún)煞矫孢M(jìn)行論證，證明無(wú)論從現(xiàn)實(shí)還是從法律傳統(tǒng)來(lái)講，我們應(yīng)當(dāng)選擇債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式。（8）筆者亦持以債權(quán)形式主義為我國(guó)物權(quán)變動(dòng)模式的觀點(diǎn)。
債權(quán)形式主義是一種意思主義與登記或交付相結(jié)合的物權(quán)變動(dòng)模式，在原則上要求以登記行為或交付行為作為標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的表征，但并不承認(rèn)所謂的物權(quán)合意的存在，認(rèn)為債權(quán)合同就是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的內(nèi)在動(dòng)力和根本原因。這種物權(quán)變動(dòng)模式以《奧地利民法典》為代表。由于不承認(rèn)有獨(dú)立于債權(quán)合同的物權(quán)行為的存在，因而在解釋論上，對(duì)“無(wú)權(quán)處分"的理解應(yīng)與債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式相同。即無(wú)權(quán)處分的內(nèi)涵是指以物權(quán)變動(dòng)為目的所訂立的債權(quán)合同。本文開(kāi)篇所引用的定義，認(rèn)為無(wú)權(quán)處分包含兩方面因素，“一是行為人處分財(cái)產(chǎn)的行為，二是行為人處分財(cái)產(chǎn)的行為而使行為人與第三人訂立的合同"，（9）因此與本文所界定的無(wú)權(quán)處分的內(nèi)涵不完全相符。
既然已經(jīng)確認(rèn)我國(guó)應(yīng)當(dāng)選擇債權(quán)形式主義為物權(quán)變動(dòng)模式，并對(duì)該模式下無(wú)權(quán)處分的內(nèi)涵作了明確的界定，本文下面的論述都將在債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式下展開(kāi)。
二、無(wú)權(quán)處分的外延??《合同法》第51條的適用范圍
什么情況下可適用《合同法》第51條，法律沒(méi)有明文規(guī)定，學(xué)界也認(rèn)識(shí)不一。有人認(rèn)為無(wú)權(quán)處分至少包括四種情況：“其一，不享有所有權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)；其二，非法占有他人財(cái)產(chǎn)并對(duì)該財(cái)產(chǎn)予以處分；其三，共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有財(cái)產(chǎn)；其四，所有權(quán)受到法律限制，所有人仍非法處分該財(cái)產(chǎn)。（10）也有學(xué)者認(rèn)為，共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有財(cái)產(chǎn)不屬于無(wú)權(quán)處分。（11）
筆者認(rèn)為，要對(duì)共有人未經(jīng)其他共有人同意而擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的行為定性，首先應(yīng)注意區(qū)分無(wú)權(quán)處分和無(wú)權(quán)。共有人擅自以其他共有人或全體共有人的名義處分共有物的，屬無(wú)權(quán)行為，并應(yīng)根據(jù)買(mǎi)受人的狀況判斷是否成立表見(jiàn)，在法律適用上按《合同法》第48條、第49條的規(guī)定處理。若共有人擅自以自己的名義處分共有物，則應(yīng)定性為無(wú)權(quán)處分。
主張共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有物不屬于無(wú)權(quán)處分的學(xué)者沒(méi)有對(duì)其觀點(diǎn)進(jìn)行具體論證，筆者無(wú)法找到依據(jù)。但這種觀點(diǎn)至少有以下二個(gè)方面的不足。
第一、共有是兩個(gè)或兩個(gè)以上的人對(duì)同一財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，有共同共有和按份共有之分。按份共有是共有人按一定份額享有所有權(quán)，每個(gè)共有人有權(quán)處分自己的份額，無(wú)權(quán)處分他人的份額。共同共有是共有人共同享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，包括處分權(quán)能。按份共有人處分了他人的份額，共同共有人沒(méi)有進(jìn)行共同處分，如果不是無(wú)權(quán)處分，自然就是有權(quán)處分，其處分權(quán)從何而來(lái)呢？
第二、主張擅自處分共有物不屬于無(wú)權(quán)處分的學(xué)者認(rèn)為：“合同法草案第三稿，曾經(jīng)將未得其他共有人同意而出賣(mài)共有物與無(wú)權(quán)處分一并規(guī)定，而其后的草案將其刪去，說(shuō)明立法者思想有所修正，認(rèn)為共有人未得其他共有人同意而處分共有物，不屬于無(wú)權(quán)處分。"（12）這一說(shuō)法極不具說(shuō)服力。如果說(shuō)合同法草案第三稿將擅自處分共有物和無(wú)權(quán)處分一并規(guī)定，恰好可說(shuō)明立法者認(rèn)為二者性質(zhì)不同，就像《合同法》第48條規(guī)定的無(wú)權(quán)和第49條規(guī)定的表見(jiàn)一樣，分別調(diào)整兩個(gè)相似但不相同的法律關(guān)系。頒布實(shí)施的《合同法》將草案中有關(guān)未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有物的內(nèi)容刪除，也可認(rèn)為立法者思想有所修正，承認(rèn)無(wú)權(quán)處分中包括擅自處分共有物的情形且不再分別規(guī)定，以使《合同法》因不作重復(fù)規(guī)定而更顯簡(jiǎn)潔。所以，僅以草案的被修改不足以說(shuō)明擅自以自己名義處分共有物不屬于無(wú)權(quán)處分。
三、我國(guó)民法上無(wú)權(quán)處分的效力
我國(guó)《合同法》第51條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。"學(xué)者根據(jù)自己對(duì)該條之理解，提出各種不同觀點(diǎn)。目前流行的有如下幾種：無(wú)效說(shuō)、有效說(shuō)、效力待定說(shuō)，這些學(xué)說(shuō)都不無(wú)道理，但又都存在一定缺陷。下面對(duì)這三種觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)說(shuō)：
（一）關(guān)于無(wú)效說(shuō)
無(wú)效說(shuō)目前只有少數(shù)學(xué)者主張，屬于少數(shù)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為：“《合同法》第51條并非關(guān)于無(wú)權(quán)處分效力的一般規(guī)定，而是無(wú)權(quán)處分行為為無(wú)效行為的例外。（13）主張無(wú)權(quán)處分行為應(yīng)為無(wú)效行為的理由有三：一是從比較法角度考察，《法國(guó)民法典》確認(rèn)買(mǎi)賣(mài)他人之物的合同無(wú)效，我國(guó)法律就無(wú)權(quán)處分的效力應(yīng)作同樣解釋?zhuān)欢菑臍v史角度考察，1988年最高人民法院的《關(guān)于慣徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)民法通則＞若干問(wèn)題的意見(jiàn)＝中有關(guān)于無(wú)權(quán)處分行為無(wú)效的規(guī)定，《合同法》第51條的規(guī)定只是作為該解釋的例外；三是從體系解釋來(lái)看，《合同法》第132條第1款明文規(guī)定，“出賣(mài)的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣(mài)人所有或出賣(mài)人有權(quán)處分，"該條屬于合同法上的強(qiáng)制性規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定"的合同無(wú)效，因此，出賣(mài)他人之物的買(mǎi)賣(mài)合同為無(wú)效合同。
對(duì)于少數(shù)說(shuō)得以論證自身存在的第一個(gè)理由，筆者認(rèn)為有兩個(gè)方面的不足。其一是《法國(guó)民法典》中有關(guān)無(wú)權(quán)處分無(wú)效的規(guī)定，在民法典頒布后不久就有學(xué)者指出其局限性，這一局限性隨社會(huì)發(fā)展日益明顯，以至于近年來(lái)，法國(guó)學(xué)者力圖將無(wú)權(quán)處分解釋為相對(duì)無(wú)效。（14）其二是我國(guó)民事立法背景和法國(guó)有很大程度的差異，特別是選擇了不同的物權(quán)變動(dòng)模式，簡(jiǎn)單地將他國(guó)法律移植到我國(guó)是不可靠、不負(fù)責(zé)任的做法。
對(duì)于第二個(gè)理由，筆者認(rèn)為最高人民法院于1988年頒布的是司法解釋?zhuān)逗贤ā肥欠?，在效力等?jí)上法律高于司法解釋?zhuān)挥兴痉ń忉尀榉傻睦夂脱a(bǔ)充，而不可能法律為司法解釋的例外。因此《合同法》第51條的規(guī)定是重新對(duì)無(wú)權(quán)處分效力作出規(guī)定而不是對(duì)原規(guī)定的例外。最高人民法院1988年所的司法解釋有其特定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景，對(duì)于今天的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的合同已不再適用。
對(duì)于認(rèn)為《合同法》第132條第1款屬于合同法上強(qiáng)制規(guī)定的觀點(diǎn)，王軼博士曾從實(shí)質(zhì)和形式兩方面進(jìn)行批判。“從實(shí)質(zhì)上看，強(qiáng)制屬于私法自治的例外和補(bǔ)充。盡管自由是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的圣經(jīng)，保持對(duì)市場(chǎng)的適度干預(yù)也必不可少……’適度干預(yù)’在這里就是’最低限度干預(yù)’的同義語(yǔ)。因此在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，惟有關(guān)涉到國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的情形，才有國(guó)家干預(yù)的必要?！谫I(mǎi)賣(mài)合同中，有關(guān)出賣(mài)人資格的要求，僅直接關(guān)涉特定當(dāng)事人之間的利益，于對(duì)社會(huì)公共利益、國(guó)家利益并無(wú)大礙，因而無(wú)國(guó)家干預(yù)的必要。"（15）“從形式上看，強(qiáng)制規(guī)范必然是法律上的裁判規(guī)范能夠成為法官據(jù)以對(duì)合同糾紛作出裁判的依據(jù)，它應(yīng)對(duì)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系作出安排。但考量《合同法》第132條第1款，它并未對(duì)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系作出安排，根本就不是裁判規(guī)范。因而《合同法》第132條第1款并非屬于合同法上的強(qiáng)制性規(guī)范，而是屬于合同法中的倡導(dǎo)性規(guī)范。"（16）對(duì)于“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范"的合同無(wú)效，其中對(duì)于這些強(qiáng)制性規(guī)范的界定上，應(yīng)排除“效力評(píng)價(jià)規(guī)則"，否則，將導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)，致整個(gè)民法體系于混亂之中，從而否定效力待定行為、可變更可撤銷(xiāo)行為的存在?！逗贤ā返?32條第1款是合同法上的效力評(píng)價(jià)規(guī)則，不應(yīng)包含于《合同法》第52條的“強(qiáng)制性規(guī)范"的外延之中。
（二）關(guān)于有效說(shuō)
有效說(shuō)是建立在物權(quán)行為理論基礎(chǔ)之上的學(xué)說(shuō)，主張有效說(shuō)的學(xué)者均認(rèn)為應(yīng)在立法中引進(jìn)物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離的理論。這是該學(xué)說(shuō)最大的缺陷。我國(guó)應(yīng)當(dāng)以債權(quán)形式主義而非物權(quán)形式主義作為物權(quán)變動(dòng)模式，在前文已述及，在此不再論述。
還應(yīng)當(dāng)看到，有效說(shuō)沒(méi)有區(qū)分第三人是善意還是惡意而一概認(rèn)為合同有效，這對(duì)原權(quán)利人的利益保障相當(dāng)不利。第三人為惡意、特別是與無(wú)權(quán)處分人有通謀的情況下，第三人有過(guò)錯(cuò)。這種情況下認(rèn)為合同有效，極有可能對(duì)原權(quán)利人的利益造成損害，妨礙所有權(quán)人正常享有和行使所有權(quán)。在第三人有過(guò)錯(cuò)的情況下仍犧牲原權(quán)利人的利益而維護(hù)第三人的利益，明顯違背了民法的公平公正原則。而且第三人為惡意的情況下不用承擔(dān)不利益后果，有鼓勵(lì)第三人與無(wú)權(quán)處分人為交易行為之嫌疑，更有違民事法律中的帝王條款――誠(chéng)實(shí)信用原則，在一定程度上會(huì)妨礙正常交易秩序。
（三）關(guān)于效力待定說(shuō)
持效力待定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為：依《合同法》第51條規(guī)定，無(wú)權(quán)處分在權(quán)利人追認(rèn)或者處分人事后取得處分權(quán)時(shí)，合同有效；反之，權(quán)利人不追認(rèn)并且處分人事后也沒(méi)有取得處分權(quán)的，合同無(wú)效；在確定合同有效與無(wú)效之前，合同效力待定?！斑@里所說(shuō)的無(wú)效，不是處分行為無(wú)效，而是無(wú)權(quán)處分合同無(wú)效。"（17）
首先，效力待定說(shuō)的解釋在某種程度上是違反了體系的解釋?！逗贤ā返?32條、第135條以第150條等規(guī)定，確定了出賣(mài)人對(duì)有處分權(quán)的擔(dān)保義務(wù)和交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。若將《合同法》第51條理解為自始無(wú)效，則權(quán)利人不予追認(rèn)或無(wú)權(quán)處分人未能取得處分權(quán)將導(dǎo)致合同自始無(wú)效，該結(jié)果勢(shì)必?fù)p及《合同法》上述條款之規(guī)范目的，構(gòu)成體系違反。
其次，效力待定說(shuō)沒(méi)有區(qū)分善意第三人和惡意第三人，認(rèn)定在權(quán)利人拒絕追認(rèn)并且無(wú)權(quán)處分人沒(méi)有取得處分權(quán)的情況下無(wú)權(quán)處分合同一概無(wú)效。導(dǎo)致不能妥善地權(quán)衡“靜的安全"與“動(dòng)的安全"兩種法律價(jià)值，在法律解釋原則上有失均衡，也導(dǎo)致對(duì)善意第三人利益的保護(hù)不足，亦使適用善意取得制度時(shí)第三人形式上之權(quán)利來(lái)源無(wú)法解決。
（四）筆者對(duì)無(wú)權(quán)處分效力之見(jiàn)解
1、設(shè)例及無(wú)權(quán)處分法律關(guān)系當(dāng)事人角色法律定位。
在此不妨設(shè)定以無(wú)權(quán)處分中最典型的買(mǎi)賣(mài)合同為例。甲因出國(guó)旅游而將自己的一臺(tái)電腦委托乙保管，乙未經(jīng)甲許可，將該電腦賣(mài)給了丙，并實(shí)施了交付行為，因此發(fā)生無(wú)權(quán)處分。
在設(shè)例中，甲是權(quán)利人，乙是無(wú)權(quán)處分人，丙是第三人，他們之間發(fā)生一種三角形的法律關(guān)系。在這一法律關(guān)系中，無(wú)權(quán)處分人可謂是“禍?zhǔn)?，整個(gè)法律關(guān)系的發(fā)生完全是由他的擅自處分所導(dǎo)致。無(wú)權(quán)處分人的擅自處分也許并非出于惡意，如將原權(quán)利人之物誤當(dāng)成自己之物出賣(mài)，但從法律關(guān)系上講，無(wú)權(quán)處分人的惡意與否并不影響他在法律上的定位。第三人在這一法律關(guān)系中處于交易相對(duì)方的地位，根據(jù)其是否明知或應(yīng)知處分人無(wú)處分權(quán)的事實(shí)，分為惡意與善意。第三人明知或應(yīng)知處分人無(wú)處分權(quán)依然與其為交易行為的，構(gòu)成法律上之惡意；不知且不應(yīng)知處分人無(wú)權(quán)處分而接受的，為善意。法律對(duì)善意第三人與惡意第三人實(shí)行區(qū)別對(duì)待原則。原權(quán)利人在無(wú)權(quán)處分中可以說(shuō)是受害者，他的受害不僅表現(xiàn)為對(duì)自己的物不能通過(guò)自己的意思進(jìn)行控制，還有可能引起所有權(quán)的喪失或相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失。
2、以利益平衡原則為確定無(wú)權(quán)處分效力的最基本原則。
利益平衡的準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律所要求的公正和秩序目標(biāo)。在民法上，公正是對(duì)權(quán)利體現(xiàn)的個(gè)人意志的尊重，公正是對(duì)作為權(quán)利核心的私人之特定利益的確認(rèn)和保護(hù)；秩序應(yīng)當(dāng)指的是民事生活自身進(jìn)程的和平、穩(wěn)定與安全。尤其是安全，它需要正常行為發(fā)生預(yù)期之正常結(jié)果具有確定性。民事生活中，當(dāng)事人就利益享有的預(yù)期包括兩種：一為利益享有的穩(wěn)定之預(yù)期，其被稱(chēng)為“靜的安全"；一為利益取得確定之預(yù)期，其發(fā)生于交易之中，稱(chēng)為“動(dòng)的安全"或“交易安全"。在相互對(duì)抗的兩種利益中，一種為公正的載體；另一種則是秩序的載體。于是公正與秩序發(fā)生沖突。在以權(quán)利為基礎(chǔ)建立的正義與市民社會(huì)整體利益為基礎(chǔ)建立的整體秩序發(fā)生沖突時(shí)，民法所做的，當(dāng)然舍棄公正而保護(hù)秩序。（18）強(qiáng)調(diào)對(duì)交易安全即動(dòng)態(tài)的權(quán)利的保護(hù)是現(xiàn)代民法與傳統(tǒng)民法的一個(gè)重要區(qū)別，是利益平衡原則在整個(gè)民法體系中的運(yùn)用。
依利益平衡原則，在無(wú)權(quán)處分當(dāng)事人之間，對(duì)原權(quán)利人個(gè)人意志的尊重體現(xiàn)為一種公正，對(duì)第三人交易安全的維護(hù)則體現(xiàn)為一種秩序，當(dāng)公正與秩序發(fā)生沖突時(shí)，公正應(yīng)該讓位于秩序。當(dāng)然，這種秩序的追求必須建立在交易人誠(chéng)實(shí)信用的基礎(chǔ)上。法律對(duì)原權(quán)利人表現(xiàn)公正時(shí)，賦予其追及權(quán)，但在追及權(quán)遭遇善意取得制度時(shí)，原權(quán)利人只能向無(wú)權(quán)處分人依侵權(quán)行為或合同請(qǐng)求賠償損失。第三人只要出于善意，便可借善意取得制度阻擋來(lái)自所有權(quán)的抗辯。反之，第三人出于惡意，破壞了民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則，在交易時(shí)便應(yīng)承擔(dān)不安全的風(fēng)險(xiǎn)，法律應(yīng)該保護(hù)原權(quán)利人的利益。
3、依據(jù)第三人的善意與惡意，分別確定無(wú)權(quán)處分的效力。
當(dāng)?shù)谌藶樯埔鈺r(shí)無(wú)權(quán)處分合同應(yīng)當(dāng)有效，權(quán)利人的追認(rèn)與否不影響無(wú)權(quán)處分合同的效力。善意第三人如果與無(wú)權(quán)處分人訂立合同并已經(jīng)占有標(biāo)的物，可基于善意取得制度取得標(biāo)的物所有權(quán)，原權(quán)利人不得請(qǐng)求返還。當(dāng)然，若標(biāo)的物為可替代物且對(duì)原權(quán)利人有特殊價(jià)值，如為定情物、競(jìng)賽之獎(jiǎng)品等，則應(yīng)允許原權(quán)利人用替代物置換，第三人不得拒絕。善意第三人與無(wú)權(quán)處分人訂立合同但尚未占有標(biāo)的物的情況下，無(wú)權(quán)處分合同亦有效，但善意取得制度之構(gòu)成要件未得到滿(mǎn)足，原權(quán)利人可要求返還原物，善意第三人得要求無(wú)權(quán)處分人承擔(dān)違約責(zé)任。
第三人為惡意時(shí)無(wú)權(quán)處分合同為效力待定合同。原權(quán)利人可能因無(wú)權(quán)處分而遭受損失，但這只是一種可能性，無(wú)權(quán)處分也有可能符合原權(quán)利人的意思和利益。因此，法律賦予原權(quán)利人追認(rèn)權(quán)，原權(quán)利人追認(rèn)和無(wú)權(quán)處分人取得處分權(quán)皆可補(bǔ)正合同的效力，使無(wú)權(quán)處分合同歸于有效。我國(guó)立法的遺漏之處在于沒(méi)有確定追認(rèn)權(quán)的行使期限，筆者認(rèn)為應(yīng)仿照表見(jiàn)制度的設(shè)置，為追認(rèn)權(quán)設(shè)定一個(gè)合理期限。與原權(quán)利人的追認(rèn)權(quán)相對(duì)應(yīng)，法律同時(shí)賦予第三人撤銷(xiāo)權(quán)。該撤銷(xiāo)權(quán)在原權(quán)利人追認(rèn)和無(wú)權(quán)處分人取得處分權(quán)之前適用。無(wú)權(quán)處分合同被確認(rèn)無(wú)效后，支付對(duì)價(jià)的第三人得要求無(wú)權(quán)處分人承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，原權(quán)利人有權(quán)要求第三人或無(wú)權(quán)處分人返還標(biāo)的物。
四、無(wú)權(quán)處分與善意取得制度
善意取得制度，亦稱(chēng)動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，是指動(dòng)產(chǎn)占有人以動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或其它物權(quán)設(shè)定為目的，轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)占有于善意第三人時(shí)，即使動(dòng)產(chǎn)占有人無(wú)轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，善意受讓人仍可取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或其它物權(quán)的制度。該制度設(shè)立之主要目的在于保護(hù)物權(quán)變動(dòng)中的交易安全。
關(guān)于善意取得的本質(zhì)，許多學(xué)者將其理解為所有權(quán)原始取得方式。（19）即善意取得制度的前提是法律首先認(rèn)定無(wú)權(quán)處分無(wú)效，第三人從無(wú)權(quán)處分人處受讓標(biāo)的物本無(wú)法律上這原因，但由于第三人為善意，法律例外地讓其保有標(biāo)的物。此無(wú)異于先打第三人一個(gè)耳光，再用標(biāo)的物所有權(quán)進(jìn)行撫慰；法律這樣做實(shí)在沒(méi)有必要。（20）采用繼受取得說(shuō)，可以避免這種矛盾的存在。（21）繼受取得說(shuō)以合同之有效為前提，對(duì)于無(wú)權(quán)處分中善意取得而言，合同有效使善意第三人取得所有權(quán)有了形式上的依據(jù)，第三人的善意則補(bǔ)正了無(wú)權(quán)處分人無(wú)處分權(quán)的缺陷，是第三人取得所有實(shí)質(zhì)上的依據(jù)。
善意取得制度只有滿(mǎn)足下列條件時(shí)才得以適用。（22）其一，受讓人取得的標(biāo)的物僅限于不以登記為物權(quán)變動(dòng)生效要件的不動(dòng)產(chǎn)；其二，受讓人經(jīng)由交易從轉(zhuǎn)讓人處取得財(cái)產(chǎn)；其三，交易行為須為有效行為；其四，處分人沒(méi)有處分權(quán)；其五，受讓人需取得不動(dòng)產(chǎn)的占有；其六，受讓人善意。
具體來(lái)講，無(wú)權(quán)處分與善意取得之關(guān)系存在以下幾種情況：
1、受讓人尚未占有動(dòng)產(chǎn)的情況下，無(wú)論第三人是善意還是惡意，善意取得制度的構(gòu)成要件均得不到滿(mǎn)足，因而不得適用善意取得制度。第三人為保護(hù)其自身利益不受損害，得擁有向無(wú)權(quán)人主張違約責(zé)任或締約過(guò)失責(zé)任之權(quán)利。
2、動(dòng)產(chǎn)已交付第三人占有但第三人為惡意時(shí)，由于第三人之惡意，其與無(wú)權(quán)處分人之間的交易行為不受法律保護(hù)，為無(wú)效行為。第三人也不得依善意取得制度取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。
3、動(dòng)產(chǎn)已交付第三人且第三人善意的情況下，第三人是否一定可依善意取得制度取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)呢？學(xué)界有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為一定可以善意取得，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為只有在第三人支付對(duì)價(jià)時(shí)才可善意取得。筆者持第二種觀點(diǎn)。善意取得制度設(shè)立的主要目的在于保護(hù)交易安全，但并不等于說(shuō)不在第三人和原權(quán)利人之間進(jìn)行利益衡量。第三人在接受繼承或受贈(zèng)等未支付對(duì)價(jià)的情況下占有原權(quán)利人之物，對(duì)原權(quán)利人構(gòu)成利益侵害，于己卻構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。為有效保護(hù)原權(quán)利人利益，應(yīng)當(dāng)允許其向無(wú)權(quán)處分人主張侵權(quán)或合同責(zé)任，或者向第三人追回原物。
五、結(jié)語(yǔ)
綜上所述，《合同法》第51條關(guān)于無(wú)權(quán)處分的規(guī)定仍有很大不足，必須在債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式的基礎(chǔ)上，從現(xiàn)代民法保護(hù)交易安全的理念出發(fā)，為該條設(shè)定一個(gè)合理的適用范圍，在對(duì)無(wú)權(quán)處分類(lèi)型化的基礎(chǔ)上確定無(wú)權(quán)處分的法律效力，以減少無(wú)權(quán)處分與其它法律制度的沖突與競(jìng)合，使民法理論體系更加趨于和諧一致。
注釋?zhuān)?/p>
（1）王利明：《論無(wú)權(quán)處分》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第3期。
（2）王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（四），中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版。
（3）（意）彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書(shū)》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版。
（4）轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（四），中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版。
（5）王澤鑒先生就此問(wèn)題曾先后發(fā)表有：《出賣(mài)他人之物與無(wú)權(quán)處分》、《再論“出賣(mài)他人之物與無(wú)權(quán)處分"》、《三論“出賣(mài)他人之物與無(wú)權(quán)處分"》、《出租他人這物，負(fù)擔(dān)行為與無(wú)權(quán)處分》等。參見(jiàn)王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（四），（五）。
（6）參見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：《無(wú)權(quán)處分與合同效力》，載《人民法院報(bào)》1999年11月23日；丁文聯(lián)：《無(wú)權(quán)處分與合同效力》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》1999年秋季號(hào)。
（7）參見(jiàn)楊立新主編：《疑難民事糾紛司法對(duì)策》（四），吉林人民出版社。梁慧星主編：《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版。
（8）參閱王軼著：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版。
（9）王利民：《論無(wú)權(quán)處分》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第3期。
（10）喬平：《善意取得與無(wú)權(quán)處分的法律競(jìng)合》，載《河北法學(xué)》2000年第3期。
（11）梁慧星：《物權(quán)變動(dòng)與無(wú)權(quán)處分》，載《判例研究》2000年第一輯。
（12）同上
（13）參見(jiàn)1987年2月23日最高人民法院的（1986）民字第29號(hào)批復(fù)。又見(jiàn)海南自力投資有限公司訴海南華鑫物業(yè)管理有限公司一案，載《最高人民法院公報(bào)》1999年第1期。
（14）參見(jiàn)（日）我妻榮著，有泉亨修訂《物權(quán)法》，日本：巖波書(shū)店，1983年。
（15）王軼著：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版。
（16）同上
（17）參見(jiàn)梁慧星《如何理解合同法第51條》，載《人民法院報(bào)》2000年1月8日。
（18）尹田：《論不公正勝于無(wú)秩序》，2001年3月30日，中國(guó)人民大學(xué)商法論壇第14講。
（19）參見(jiàn)王利民：《合同法新論·總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版。
（20）孫鵬：《論無(wú)權(quán)處分行為》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第3期。
一、 引言
法是一種特殊的社會(huì)規(guī)范,規(guī)范的對(duì)象是人的行為及行為關(guān)系,該行為可以涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域,并最終對(duì)社會(huì)關(guān)系產(chǎn)生重要影響。由此可見(jiàn),法對(duì)社會(huì)生活的作用是多方面的。改革開(kāi)放之后,我國(guó)正在努力建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的最大特征是以市場(chǎng)調(diào)節(jié)作為資源配置的基本手段,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)存在的自發(fā)性、盲目性和滯后性極容易引起市場(chǎng)秩序的混亂,因此必須形成一種人人都自覺(jué)認(rèn)同并遵守的社會(huì)規(guī)范來(lái)制約人的行為,并在出現(xiàn)糾紛的時(shí)候由該規(guī)范來(lái)加以調(diào)整和解決,法律便很好的充當(dāng)了這樣的角色。法律通過(guò)怎樣的方式來(lái)規(guī)范人們的行為、穩(wěn)定社會(huì)秩序,從而促進(jìn)整個(gè)社會(huì)得以高效的運(yùn)轉(zhuǎn)。當(dāng)法律與情理相沖突時(shí)發(fā)生的違約案件,法律的效力又該何去何從。本文將從合同的違約案例中來(lái)論述法在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活所起到的重要作用。
二、案例展示
2009年1月15日,上海交通大學(xué)以教育合同違約為由,把自己的學(xué)生葉楠告上了法庭。2003年,葉楠報(bào)名參加了上海交通大學(xué)機(jī)械與動(dòng)力工程學(xué)院和美國(guó)密西根大學(xué)之間的共建項(xiàng)目。葉楠家境貧寒,母親病重,一家人的生活只能依靠父親微薄的工資來(lái)維系。在這個(gè)共建項(xiàng)目中,有一條關(guān)于獎(jiǎng)學(xué)金的鼓勵(lì)條款正好能減輕她父親的負(fù)擔(dān),在她的努力下很快便收到了美國(guó)學(xué)校的錄取通知書(shū)。上海交通大學(xué)向美國(guó)大使館出具公函為葉楠進(jìn)行經(jīng)濟(jì)擔(dān)保。公函中標(biāo)明,上海交通大學(xué)同意承擔(dān)葉楠1年學(xué)習(xí)期間的全部費(fèi)用。在出國(guó)的前兩天,學(xué)校要求葉楠回校簽署一份留學(xué)協(xié)議。雙方在簽訂的《上海交通大學(xué)研究生赴美國(guó)密西根大學(xué)留學(xué)協(xié)議書(shū)》中約定,葉楠出國(guó)的國(guó)際旅費(fèi)、生活費(fèi)、醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)均由葉楠自理。除此之外,還約定眾多賠償款項(xiàng)。雖然與之前的公函有較大出入,但是校方表示,公函的目的是為了方便簽證,證明葉楠是有經(jīng)濟(jì)保障的。一年后,葉楠順利完成美國(guó)密西根大學(xué)的碩士學(xué)位,返回上海交通大學(xué),準(zhǔn)備依據(jù)協(xié)議繼續(xù)攻讀博士學(xué)位。但天有不測(cè)風(fēng)云,母親病情加重對(duì)這個(gè)本來(lái)拮據(jù)的家庭來(lái)說(shuō)無(wú)疑是雪上加霜。學(xué)校提出,如果葉楠違約,學(xué)校就要按照協(xié)議辦事。校方認(rèn)為葉楠的家庭狀況不能成為她違約的理由,違約就得支付兩萬(wàn)美金的罰款。經(jīng)過(guò)幾番交涉,2005年3月3日,葉楠及父親與校方簽訂了一份《關(guān)于赴美國(guó)密西根大學(xué)留學(xué)后續(xù)事宜的補(bǔ)充協(xié)議》。在協(xié)議中約定,葉楠現(xiàn)金償還上海交通大學(xué)兩萬(wàn)美金,在今后5年內(nèi)。分6次支付,第一筆需要支付3000元美金。當(dāng)葉楠支付該筆資金時(shí),收到的學(xué)校收據(jù)標(biāo)明,退還獎(jiǎng)學(xué)金3000美金,這一說(shuō)法讓葉楠很是氣憤,她認(rèn)為,獎(jiǎng)學(xué)金是她在美國(guó)密西根大學(xué)通過(guò)考試獲得的,即使退還也不應(yīng)該由上海交通大學(xué)來(lái)收取,因此她拒絕支付剩余的1.7萬(wàn)元美金。最終,雙方鬧上了法庭。法庭上,葉楠認(rèn)為雙方簽署的兩份協(xié)議無(wú)效,并提出反訴,要求學(xué)校支付她在美國(guó)留學(xué)期間的生活費(fèi)和國(guó)際差旅費(fèi)用。校方則認(rèn)為,公函時(shí)間早于留學(xué)協(xié)議,因此一切都應(yīng)該按照葉楠最后和學(xué)校簽署的這份協(xié)議為準(zhǔn)。2009年4月23日,上海市浦東新區(qū)人民法院對(duì)本案作出了一審判決。法院判決被告葉楠應(yīng)于本判生效之日起,支付原告上海交通大學(xué)1.7萬(wàn)元美金,駁回原告葉楠其他請(qǐng)求。最終雙方達(dá)成和解協(xié)議,將違約金降低到1萬(wàn)元美金。
三、案例分析
民營(yíng)企業(yè)的生存和發(fā)展．在很大程度上取決于憲法對(duì)其地位的確定和所提供的保護(hù)力度。2004年3月14日通過(guò)的憲法修正案，從根本上消除了制約民營(yíng)企業(yè)發(fā)展的法律障礙，為民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展提供了充分的憲法保護(hù)。主要體現(xiàn)在：一是對(duì)私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行“國(guó)民待遇”。過(guò)去我國(guó)憲法規(guī)定公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，而對(duì)私有財(cái)產(chǎn)，僅僅保護(hù)其中一部分的所有權(quán)和繼承權(quán)，不包括使用權(quán)、受益權(quán)和排他權(quán)等，導(dǎo)致了公私財(cái)產(chǎn)權(quán)主體地位不平等。民營(yíng)企業(yè)唐山宏文集團(tuán)，參與秦皇島北山電廠3號(hào)機(jī)組改制時(shí)，控股66．67％，不但沒(méi)能分到一分錢(qián)紅利．而且完全被排斥在管理機(jī)構(gòu)之外，就是這種憲法地位不平等的體現(xiàn)。在私有財(cái)產(chǎn)權(quán)獲得憲法保障后，民營(yíng)企業(yè)將獲得“國(guó)民待遇”。企業(yè)成本和風(fēng)險(xiǎn)會(huì)大大降低，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)救濟(jì)的選擇思路，也會(huì)由尋求“權(quán)力救濟(jì)”轉(zhuǎn)向?qū)で蟆皯椃ê头傻木葷?jì)”。
二是擴(kuò)大了私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)范圍，即保護(hù)所有合法的私有財(cái)產(chǎn)。這次憲法修正案對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)形態(tài)不再一一列舉，而采用概括的方式，“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”的新提法比過(guò)去更簡(jiǎn)單、更抽象，彈性范圍也更大了。第一，進(jìn)一步明確了國(guó)家對(duì)全體公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)都給予保護(hù)，保護(hù)的范圍既包括生活資料。也包括生產(chǎn)資料。傳統(tǒng)理論認(rèn)為。生產(chǎn)資料只能由國(guó)家所有。而生活資料則允許私人擁有。這種分類(lèi)在當(dāng)今社會(huì)行不通。比如。一輛自行車(chē)．如果騎著上下班無(wú)疑屬于生活資料。但要用自行車(chē)馱著一些商品到市場(chǎng)上去賣(mài)。那么這時(shí)候自行車(chē)應(yīng)該算生產(chǎn)資料還是生活資料?1982年憲法已開(kāi)始有意識(shí)地模糊生產(chǎn)資料與生活資料之間的界限，采用了“國(guó)家保護(hù)公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”的說(shuō)法，這種界限上的模糊，為擴(kuò)大私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)的范圍提供了可能性。第二，用“財(cái)產(chǎn)權(quán)”代替“所有權(quán)”，在權(quán)利含義上更加準(zhǔn)確、全面。財(cái)產(chǎn)權(quán)是相對(duì)于人身權(quán)而言的，是指民事主體所享有的具有一定物質(zhì)內(nèi)容并直接體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利，包括物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)。其中，物權(quán)是指自然人、法人直接支配不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)：財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指財(cái)產(chǎn)所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。顯然財(cái)產(chǎn)權(quán)和所有權(quán)的內(nèi)涵和外延有明顯的區(qū)別。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)和信息時(shí)代，“所有權(quán)”的內(nèi)涵無(wú)法包括所有權(quán)以外的其他物權(quán)、債權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)。這次憲法修正案對(duì)私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)范圍的擴(kuò)大無(wú)疑是適應(yīng)我國(guó)新經(jīng)濟(jì)時(shí)代的要求，民營(yíng)企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn)保護(hù)問(wèn)題將會(huì)化解。但也有人認(rèn)為，國(guó)家保護(hù)“合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”會(huì)給人一種聯(lián)想，我國(guó)將來(lái)是否會(huì)對(duì)擁有非法私產(chǎn)的個(gè)人展開(kāi)“秋后算賬”?原罪“大赦令”是否抵觸國(guó)家刑法?赦免民企原罪是否政府越權(quán)?民營(yíng)企業(yè)家的財(cái)富積累僅僅是改革開(kāi)放以來(lái)20多年的事，大批的富翁利用我國(guó)在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期間制度不健全的空隙撈到了“第一桶金”，“原罪”問(wèn)題是懸在民營(yíng)企業(yè)主頭上的一柄利劍。
三是承諾保護(hù)財(cái)產(chǎn)不被沒(méi)收、不受非法侵占。我國(guó)憲法修正案中規(guī)定了“國(guó)家為了公共利益的需要．可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償”這一條，對(duì)公民財(cái)產(chǎn)保護(hù)是一個(gè)完整的體系，財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害或受到損失時(shí)，經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償是實(shí)施保護(hù)的一個(gè)重要方面。如果沒(méi)有補(bǔ)償，對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)就不完整了。過(guò)去我國(guó)憲法中規(guī)定了國(guó)家賠償問(wèn)題，1994年通過(guò)了《國(guó)家賠償法》，但憲法未規(guī)定補(bǔ)償問(wèn)題，也未制定《國(guó)家補(bǔ)償法》，如土地征用、房屋拆遷的補(bǔ)償問(wèn)題都未作統(tǒng)一的法律規(guī)定。由于對(duì)補(bǔ)償問(wèn)題未作規(guī)定。所以各地做法不一致．造成圍繞補(bǔ)償問(wèn)題發(fā)生的糾紛非常多，特別是房屋拆遷補(bǔ)償費(fèi)的多少。這樣看來(lái)。補(bǔ)償是非常重要的一項(xiàng)制度。它對(duì)保障公民權(quán)利、維持社會(huì)穩(wěn)定都是不可缺少的。這次修正案把國(guó)家補(bǔ)償問(wèn)題提高到憲法的高度加以保障．無(wú)疑是給民營(yíng)企業(yè)家吃下了一顆“定心丸”。下一步我國(guó)就要制定一部統(tǒng)一的《國(guó)家補(bǔ)償法》，在補(bǔ)償中體現(xiàn)公平、公正、合理。
在保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)問(wèn)題上，要正確處理個(gè)人權(quán)利與公共利益的關(guān)系。當(dāng)國(guó)家為了公共利益的需要征收個(gè)人財(cái)產(chǎn)時(shí)，個(gè)人應(yīng)當(dāng)服從公共利益需要．任何私有財(cái)產(chǎn)都負(fù)有公共義務(wù)。但同時(shí)也不能假公共利益之名損害個(gè)人利益，對(duì)私有財(cái)產(chǎn)應(yīng)依法征收或征用．堅(jiān)決杜絕行政違法行為發(fā)生。當(dāng)然，保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)不僅涉及憲法的修改、民法和商法的調(diào)整，而且涉及經(jīng)濟(jì)法、行政法和刑法等法律的完善問(wèn)題。
過(guò)去．非公有制經(jīng)濟(jì)在市場(chǎng)準(zhǔn)人、投融資、稅收、土地使用和對(duì)外貿(mào)易等方面都受到一定程度的限制，考慮到這些因素，本次修正案改為鼓勵(lì)和支持非公有制經(jīng)濟(jì)，這對(duì)民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展將會(huì)帶來(lái)巨大的促進(jìn)作用。在政策上要消除對(duì)民營(yíng)企業(yè)的各種歧視性規(guī)定，在市場(chǎng)準(zhǔn)人、投融資、稅收、土地使用和對(duì)外貿(mào)易等方面給予同國(guó)有企業(yè)同等的待遇。由于目前許多民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的龍頭企業(yè)存在歷史較長(zhǎng)，積累了大量的不規(guī)范因素。這既有管理部門(mén)默許的成分，也有企業(yè)擅自違規(guī)操作的情況，有的還屬于各種法規(guī)、部門(mén)規(guī)章之間的沖突而形成的特定狀況。有關(guān)部門(mén)應(yīng)從國(guó)家統(tǒng)一的高度，出臺(tái)企業(yè)在改制過(guò)程中對(duì)重大歷史問(wèn)題的處理指導(dǎo)意見(jiàn)。對(duì)于擬上市公司．要簡(jiǎn)化、減少、合并不必要的行政審批環(huán)節(jié)；避免發(fā)生企業(yè)在各部門(mén)之間來(lái)回申報(bào)的情況。此外．還要正確處理存量資產(chǎn)與企業(yè)發(fā)展壯大后的新增社會(huì)效益之間的關(guān)系。如果能舍小利顧大益，政府部門(mén)應(yīng)允許企業(yè)減免或延遲分期繳納相關(guān)費(fèi)用。只有企業(yè)發(fā)展壯大了，各方面的利益才能夠得到長(zhǎng)遠(yuǎn)的保證。民營(yíng)企業(yè)通過(guò)上市可轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制、提高企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力．而不少民企不愿上市則反映了我國(guó)法律法規(guī)尚不健全。企業(yè)在不上市情況下運(yùn)作的不規(guī)范，顯然不利于民營(yíng)企業(yè)“第二次體制的轉(zhuǎn)變”。因此，為落實(shí)憲法關(guān)于“鼓勵(lì)和支持非公有制經(jīng)濟(jì)”的法則，國(guó)務(wù)院頒布了《關(guān)于鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)個(gè)體私營(yíng)等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見(jiàn)》，即“非公36條”，在市場(chǎng)準(zhǔn)人、財(cái)政金融支持、社會(huì)服務(wù)、職工權(quán)益、強(qiáng)化企業(yè)素質(zhì)、政府改進(jìn)職能、加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)和政策協(xié)調(diào)七個(gè)方面規(guī)范界定了非公有制經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)空間和政策優(yōu)惠，堪稱(chēng)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入新階段的標(biāo)志。但我們也必須清醒地認(rèn)識(shí)到．鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展僅靠政策的支持是不夠的，必須加強(qiáng)相關(guān)法律法規(guī)和制度建設(shè)，尤其是財(cái)務(wù)、稅收管理等方面的法律法規(guī)和制度的銜接、統(tǒng)一，并在全社會(huì)范圍內(nèi)形成一種民營(yíng)企業(yè)自覺(jué)規(guī)范運(yùn)營(yíng)的良好氛圍。
在倡導(dǎo)建立法治國(guó)家、誠(chéng)信政府的今天，國(guó)家公權(quán)力特別是行政權(quán)力的行使必須嚴(yán)格遵循憲法和法律的規(guī)定，不得有任何超越憲法和法律的特權(quán)；必須嚴(yán)格依法行政、依憲治國(guó)，確保憲法的權(quán)威性，保證法律和政令的暢通，對(duì)于假借服務(wù)之名任意干涉和妨礙民營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)的任何行政違法、違規(guī)行為和越權(quán)行為必須依法追究。
政府對(duì)民營(yíng)中小企業(yè)的扶持和保護(hù)可從三方面著手：第一．給予融資方面的擔(dān)保支持。主要是在信貸方面為企業(yè)向銀行或其他金融機(jī)構(gòu)提供貸款擔(dān)保。第二，通過(guò)嚴(yán)格執(zhí)法改善民營(yíng)中小企業(yè)的經(jīng)營(yíng)環(huán)境。主要是減少行業(yè)進(jìn)入壁壘，建立公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。第三，構(gòu)筑和完善社會(huì)化服務(wù)體系。針對(duì)當(dāng)前中小企業(yè)技術(shù)開(kāi)發(fā)能力弱、人才缺乏等矛盾，依靠政府力量．強(qiáng)化中介服務(wù)等社會(huì)化服務(wù)功能。如為企業(yè)提供信息咨詢(xún)服務(wù)：為企業(yè)與科研機(jī)構(gòu)之間、企業(yè)與企業(yè)之間的協(xié)作提供中介服務(wù)；為企業(yè)提供人員培訓(xùn)、企業(yè)診斷和經(jīng)營(yíng)指導(dǎo)服務(wù)等。
