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【關(guān)鍵詞】 消費者權(quán)益保護法；金融消費者；適用問題
一、引言
2008年濫觴于歐美之金融風暴席卷世界，由于受到金融體系和資金流動全球化的影響，使得單一金融機構(gòu)之信用風險，迅速擴大至全市場之系統(tǒng)風險，尤其造成一般民眾財產(chǎn)巨額損失，或有退休金血本無歸者、或有相信金融機構(gòu)販賣保本理財產(chǎn)品，卻血本無歸者。此后，無論歐美金融先進國家或新興國家，學(xué)界聚焦于“金融消費者”概念之討論，希望能加強對于金融體系底層的投資人保護，由本次損失慘重的風暴中獲得些許經(jīng)驗，綜觀金融消費者討論之文獻，學(xué)者對于賦予底層投資人（通常是零售投資人）更多傾向性保護有一致性的共識，即使是主張自由經(jīng)濟市場、降低政府干預(yù)及管制的學(xué)者，亦強調(diào)必須加強“信息披漏”的要求。
因此，在金融法規(guī)范不足之現(xiàn)實下，我們不得不尋求規(guī)范目的相似的法領(lǐng)域以求解決已經(jīng)發(fā)生爭議之個案，這是探討能否適用《消費者權(quán)益保護法》的原因。另盤點現(xiàn)行對于得以提供零售消費者傾向性保護之法律，即以《消費者權(quán)益保護法》最為接近，故如消費者權(quán)益保護法能對于金融消費者爭議提供適當?shù)谋Ｗo，則相關(guān)立法論無繼續(xù)討論之必要；如不能，方繼續(xù)討論究竟應(yīng)修訂現(xiàn)行消費者權(quán)益保護法并納入金融消費者保護之概念，或另行重新訂定專法加以保護。
在討論的順序上，本文先界定消費者權(quán)益保護法第二條所保障之主體、行為及目的范圍，確定其保障之范圍后，再將確定后之保障范圍適用于金融消費領(lǐng)域，依照其既有之文義確定消費者保護法如適用于金融消費領(lǐng)域，其保護之主體、行為及范圍為何。亦即，從法律文義解釋出發(fā)，劃定何種金融商品交易爭議適用于現(xiàn)行消費者權(quán)益保護法？適用的范圍為何？其后才討論消費者權(quán)益保護法是否已能完全規(guī)范所欲規(guī)范的爭議？如不能，應(yīng)該做如何的調(diào)整？是調(diào)整現(xiàn)行《消費者權(quán)益保護法》？抑或有重新立法之必要？不同于目前國內(nèi)文獻在該問題的討論上，大都先定義法無明文之“金融消費者”，然后削足適履地穿著不合腳的《消費者權(quán)益保護法》，不但容易混淆法規(guī)范的實然面和應(yīng)然面，并且導(dǎo)致目前自陷于“金融消費者”莫衷一是的定義爭議。
二、界定消費者權(quán)益保護法第二條保障之主體、行為及目的范圍
《消費者權(quán)益保護法》第二條規(guī)定“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護”。雖然本條并未直接明定屬于消費者之定義，但國內(nèi)學(xué)界已形成共識，[1]根據(jù)該條提煉出三要素：一是主體為“自然人”；二是行為為“購買、使用商品或者接受服務(wù)”；三是目的“為生活需要而消費”。
關(guān)于消費者是否限定其主體為自然人，事實上法律并無明文規(guī)定，學(xué)界雖有認為無論是自然人、法人或其它社會組織都可以成為消費者，[2]但由于消費者權(quán)益保護的立法目的在保護人們生活性消費過程中的安全，所以無論購買商品之締約相對人為自然人或法人，最終使用消費之人必然為自然人，故個人認同通說關(guān)于主體限于自然人之見解。
關(guān)于消費者定義三要素中，最容易引起爭議的是何謂“為生活需要之目的而消費”？所謂“為生活消費”是對立于“為生產(chǎn)或為經(jīng)營消費”而言，在經(jīng)濟學(xué)上，消費包括生產(chǎn)消費與生活消費兩大類，生產(chǎn)性消費的直接目的是延續(xù)和發(fā)展生產(chǎn)，生活性消費的直接目的是延續(xù)和發(fā)展人類自身。[3]消費者之所以需要特別保護，其原因在于現(xiàn)代社會分工逐漸細化、專業(yè)化，消費者對于商品之熟稔度遠及不上生產(chǎn)者或經(jīng)營者，消費者權(quán)益保護法有別于民法之一般規(guī)范，而采用傾斜式的規(guī)范保護消費者，其最終目的不在彌平因職業(yè)不同所造成的專業(yè)落差，而是在于確保商品及服務(wù)符合一般水平，進而保障消費者之身體及財產(chǎn)安全，減低消費者檢查商品的成本，維持市場秩序。至于在非商品之服務(wù)領(lǐng)域，可以將生產(chǎn)者與消費者之劃分，轉(zhuǎn)化為服務(wù)提供者與服務(wù)接受者二類，由于服務(wù)提供者對于所提供之服務(wù)具備專業(yè)知能，故相當于生產(chǎn)或經(jīng)營者，相對的，服務(wù)接受者即屬于消費者。故“消費者”系相對于生產(chǎn)者或經(jīng)營者而言。
需注意的是，或有見解將“為生活需要之目的而消費”誤解為消費動機，然后在錯誤的理解下，將消費動機又區(qū)分為“為了生活之需要”與“為了營利之需要”兩種，雖然消費者的消費動機通常屬于“為了生活之需要”、生產(chǎn)或經(jīng)營者的消費動機亦符合“為了營利之需要”，但這只是通常情形的附隨結(jié)果，若直接以生活/營利之消費動機為標準，則在個案中容易產(chǎn)生區(qū)別困難或混淆的情形，下列多起實務(wù)見解即為事例。
實務(wù)上關(guān)于“為生活需要之目的而消費”之認定十分紊亂，個案中呈現(xiàn)標準不一之情形，判決中明確表示非為生活需要之目的而消費之案例，如：“購買板材為了加工銷售”、“簽訂接受法律服務(wù)之合同”、“簽訂接受醫(yī)療服務(wù)之合同”等。[4-6]至于“專業(yè)打假人購買商品行為”較早的見解認為是否以營利為目的并不妨礙其作為一名公民行使法律所賦予的權(quán)利屬于消費者，但晚近的實務(wù)見解則多認為專業(yè)打假人不屬于為生活而消費之情形，因此不適用消費者權(quán)益保護法。[7-8]上述第一則意見認為“加工銷售”不屬于為生活消費，恰因為加工銷售屬于為了生產(chǎn)之目的而消費之情形，是典型的生產(chǎn)性消費，該實務(wù)意見正確的區(qū)分生活目的之消費與生產(chǎn)者或經(jīng)營目的之消費。然而，在第二則及第三則案例關(guān)于接受法律服務(wù)與醫(yī)療服務(wù)為何不屬于“為了生活目的而消費”，則因為欠缺說理無從得知，若簡單的以服務(wù)提供者/服務(wù)接受者二分觀察，上述兩例皆屬于服務(wù)接受者之地位，即使以生活/營利之消費動機加以觀察，接受法律服務(wù)和醫(yī)療服務(wù)亦非基于營利目的，并且依照一般生活經(jīng)驗，為了解決爭議至律師事務(wù)所請求法律服務(wù)和患病上醫(yī)院接受醫(yī)療服務(wù)，其目的屬于為了滿足生活需要蓋無疑義。至于專業(yè)打假人是否屬于消費者實務(wù)見解分歧，需要留意的是較早的實務(wù)意見認為“是否以營利為目的無礙其為消費者之地位”，較正確的區(qū)別消費目的與消費動機之不同，亦即，打假之動機雖然在于獲得數(shù)倍賠償，有營利之性質(zhì)，但其目的仍然為生活性消費而非生產(chǎn)性消費，故無礙其為消費者之事實。
三、從法的解釋論出發(fā)，界定金融交易爭議之適用范圍
依照前面所述，現(xiàn)行學(xué)者通說關(guān)于《消費者權(quán)益保護法》中消費者定義之三要素，依次為自然人、購買使用商品或接受服務(wù)、為了生活而消費。將金融交易爭議涵攝至該三要素時，在前兩項自然人、購買使用商品或接受服務(wù)并無問題（許多發(fā)生交易爭議的主體為“自然人”，金融商品雖為無形物但無礙其屬于“商品”之性質(zhì)，至于給予投資建議、經(jīng)紀等屬于“服務(wù)”怠無疑義），容易引發(fā)爭論的在于購買金融商品接受金融服務(wù)是否屬于“為了生活而消費”？目前提出“金融消費者”概念之學(xué)者，多數(shù)采取肯定見解，其理由略分為三：其一認為購買金融商品或接受服務(wù)是現(xiàn)代為了追求較高生活水平所需之家庭生活消費；其二認為投資人在經(jīng)濟上或金融市場中屬于弱勢地位應(yīng)予以特殊保護；其三從因金融商品創(chuàng)新導(dǎo)致事實上銀行、保險亦販賣投資型商品的角度，說明目前混業(yè)經(jīng)營模糊了原本銀行的存款人或借款身份、保險的要保人或被保險人身份、證券的投資人身份之區(qū)分。[9-11]分析上述三種立論，第一種站在現(xiàn)代生活水平提升的角度，解釋金融消費屬于為了生活需要之消費型態(tài)，但卻錯誤的將消費者權(quán)益保護法中“為生活消費”當成消費動機加以解釋，所以得出購買投資型金融商品屬于追求較高生活水平所需之家庭消費之結(jié)論。第二種為了調(diào)整經(jīng)濟上弱勢地位及第三種行業(yè)界線模糊屬于立法論上的說明，即給予法規(guī)范上應(yīng)然面的理由，并非現(xiàn)實上法規(guī)范能否適用的實然面說明。
個人認為，若緊扣消費者與生產(chǎn)者或經(jīng)營者二分模式，購買投資型商品屬于“為了生活而消費”殆無疑義。為了追求轉(zhuǎn)售利益而購買投資型金融商品的投資人是屬于消費者，相對于此的生產(chǎn)者，則是利用財務(wù)工程技術(shù)設(shè)計生產(chǎn)金融商品的金融機構(gòu)，而經(jīng)營者則是代銷代售該金融商品的金融中介機構(gòu)。誠如前述，學(xué)者陷于營利目的或者是生活目的的討論是錯誤的混淆消費動機與消費目的之不同，若緊扣消費/生產(chǎn)或經(jīng)營二分模式，則投資型商品之購買人相對于商品設(shè)計者而言，顯然是屬于消費者。由于投資型金融商品與一般商品的“使用方式”有很大的差異，一般商品的使用方式是消耗折舊，但投資型金融商品的使用方式則在于轉(zhuǎn)售，因為該使用方式之不同，所以一般商品的消費模式含有最終使用的結(jié)果，而生產(chǎn)者或經(jīng)營者的消費模式通常伴隨轉(zhuǎn)售及營利，但投資型金融商品則而一般投資人購買投資型商品是為了出售而賺取價差，并以追求營利為目的而非為了最終使用，由于一般商品和投資性金融商品使用方式的差異，以及對消費目的和消費動機的混淆，造成學(xué)界對于投資型金融商品是否能涵攝于消費者的定義中爭論不休，若緊扣消費/生產(chǎn)或經(jīng)營二分模式，則上述爭議可迎刃而解，投資人購買投資型金融商品本質(zhì)上屬于為生活而消費之情形，符合消費者之定義，該特殊使用方式不影響其為消費者之本質(zhì)。至于非投資型的金融服務(wù)，如：存貸款、信用卡申辦、一般非投資型保險，或者純粹接受投資建議或委托代為操作投資等，則屬服務(wù)接受者，基于前述服務(wù)領(lǐng)域區(qū)分為服務(wù)提供者和服務(wù)接受者二分的角度，接受此等金融服務(wù)之人亦屬于消費者。是以，在不變更現(xiàn)行消費者權(quán)益保護法對于消費者之定義下，將購買金融商品和接受金融服務(wù)涵攝至前述大前提后，所能適用之主體為自然人，所能適用之金融商品類型，包含投資型金融商品及存貸款、信用卡申辦、非投資型保險、接受投資建議及委托代為投資之金融服務(wù)。
在目前法規(guī)范欠缺的背景下，《消費者權(quán)益保護法》毫無疑問成為金融消費糾紛發(fā)生時，唯一能提供民事請求權(quán)基礎(chǔ)的現(xiàn)行法規(guī)。在不變更該法對于消費者定義之前提下，藉由解釋論厘清金融商品或服務(wù)得否涵攝于該法之適用范圍，遠比變動既有解釋重新定義金融消費者更為迫切。依照上述討論，得適用于消費者權(quán)益保護法者，包含購買所有投資型與非投資型之金融商品、接受所有金融服務(wù)之自然人，排除法人之適用。
四、金融消費者適用于消費者權(quán)益保護法可能產(chǎn)生的問題分析
1、金融消費是否屬于“為生活需要而消費”易生爭執(zhí)
如上述，一般民法學(xué)者對于定義消費者的要件“為生活需要而消費”的解釋，系以目的解釋方法導(dǎo)出生產(chǎn)（經(jīng)營）/消費二分的方式，亦即非生產(chǎn)者或經(jīng) 營者即屬消費者。從民法學(xué)者的解釋方式雖可以解釋“金融消費者”符合消保法第二條，從而得出金融消費者可納入消費者保護法的范圍，但透過解釋學(xué)將“投資行為”劃定為“為生活需要而消費”，文義解釋上恐逸脫出一般人對于“為生活需要”的概念。
此外，姑不論一般消費者爭議的案例中，法院對于“為生活需要”的判斷屢屢出現(xiàn)分歧，且執(zhí)掌行政消費爭議的北京市工商局亦曾表示，股民、基民的行為從嚴格意義上說，最終目的是一種投資經(jīng)營行為，并非消費者，故不適用消費者權(quán)益保護法之保護，此認定無異讓本以難解的金融消費者定義，更是含混不清。[12]
2、保護主體僅及于自然人不及于非專業(yè)投資機構(gòu)之一般法人，恐生保護不足之弊
由于消費者保護法的立法目的在于保護消費者在生活性消費過程中的安全，并調(diào)整經(jīng)濟地位強弱懸殊之現(xiàn)狀，所以通說認為，消費者權(quán)益保護法之保護主體僅及自然人而不及于法人。惟目前金融交易已漸趨復(fù)雜，即使是法人并不意味一定具有能力搜集信息、了解信息，舉例言之，美國證券交易委員會（sec）于2010年4月16日向紐約聯(lián)邦法院提起民事訴訟控告高盛在次級抵押貸款業(yè)務(wù)金融產(chǎn)品（cdo）涉嫌詐欺一案，造成投資人高達10億美元的損失，其中損失最慘重的是荷蘭銀行與德國工業(yè)銀行。臺灣地區(qū)各大銀行于2015-2016爆發(fā)販賣目標可贖回遠期契約（trf）案件，由于大多數(shù)買受該契約之人均為一般非金融機構(gòu)之法人，而非自然人，其資力雖然較一般自然人高，惟其投資經(jīng)驗、金融知識未能與專業(yè)機構(gòu)投資人相當，但由于臺灣地區(qū)金融消費者保護法之保護主體僅為自然人，故一般非專業(yè)法人即被排除于保護范圍之外，造成重大損失。由此可知，即使是具備專業(yè)能力之金融機構(gòu)，仍有可能在信息不足的情況下遭受到權(quán)益損失，傳統(tǒng)上發(fā)生信息不對稱的相對人，已經(jīng)不限于自然人。如要調(diào)整該信息不對稱之現(xiàn)象，促進金融市場之進步和穩(wěn)定，無論是自然人或是法人均應(yīng)賦予其要求接近信息之權(quán)利。
此外更需注意的是，投資人保護的終極目標仍在促進金融市場的效率和穩(wěn)定，如果無法完善金融機構(gòu)的義務(wù)內(nèi)涵，諸如根據(jù)相對人的專業(yè)程度建立不同的披露義務(wù)，則對于金融機構(gòu)而言，相同的義務(wù)負擔或者是不明確的義務(wù)負擔，均會不利于金融市場的效率和發(fā)展。個人建議引進歐盟mifid指令建立彈性客戶分層機制，其優(yōu)點在于金融機構(gòu)能依照商品的風險性大小，販賣給不同專業(yè)程度的相對人，風險大、復(fù)雜性高的比方客制化的衍生性商品的賣給專業(yè)投資人，反之風險性小的、復(fù)雜性低的股票，賣給一般零售投資人或稱金融消費者，如此金融機構(gòu)才能明確販賣商品的風險，以免動輒被訴。
3、金融商品本質(zhì)上屬于無實體之權(quán)利，可能造成法規(guī)適用之I格
消費者權(quán)益保護法雖然不限制所規(guī)范之商品必須屬于有體物，但從法條內(nèi)容可知其規(guī)范基礎(chǔ)系以有體物為主軸，例如：第22條經(jīng)營者應(yīng)保證正常使用下之質(zhì)量、性能、用途和有效期限；第23條包修、包換、包退責任；第11、18、35、41、42條有關(guān)人身損害之規(guī)定；第44條造成財產(chǎn)損害應(yīng)負修理、重作、更換、退貨、補足商品數(shù)量、退還貨款和服務(wù)費用或者賠償損失之責任；第49條欺詐行為應(yīng)負商品價款或服務(wù)費用的一倍。上述保護手段均是針對有體物所為之設(shè)計，但對于金融商品發(fā)生損害時的保護手段則付之闕如，未來若要將金融消費者引進消費者權(quán)益保護法中，勢必需要做相對應(yīng)的法規(guī)調(diào)整。
另外應(yīng)予注意的是，存貸款或者接受投資建議屬于接受服務(wù)的范疇，但證券、期貨、基金、或其它衍生性商品本質(zhì)上屬于權(quán)利，權(quán)利瑕疵和制造或設(shè)計上之瑕疵系屬不同問題，故金融商品所造成之損害方式，除了權(quán)利瑕疵以外，通常為附隨義務(wù)之違反（例如：未盡說明義務(wù)），商品本身不會發(fā)生設(shè)計、制造之瑕疵，故消費者權(quán)益保護法之條文適用上容易發(fā)生I格。
4、欠缺完整的爭訟途徑
消費者權(quán)益保護法第34條僅規(guī)定，發(fā)生爭議可以透過五種途徑加以解決：與經(jīng)營者協(xié)商和解、請求消費者協(xié)會調(diào)解、向行政部門申訴、根據(jù)與經(jīng)營者達成的仲裁協(xié)議提請仲裁、向法院提訟。條文中并無規(guī)定適用順序，故消費者應(yīng)得自由選擇前列五種程序進行爭議處理。
相較于英國關(guān)于金融消費爭議已建立一套完整的金融公評人制度（fos），前列消費者權(quán)益保護法之規(guī)范密度稍嫌不足。金融公評人制度分成四個層次，首先強制要求金融業(yè)者必須受理申訴案件；其次規(guī)定申訴人和金融業(yè)者協(xié)商和解方案；和解不成進入第三個階段，即由初階裁判人調(diào)處做成初階決定；若有不服，再由公評人做成最后決定；最后仍然無法解決爭議才能進入司法救濟。此外，現(xiàn)行消費者爭訟之五種途徑是否足以應(yīng)對金融糾紛高度專業(yè)化之需求，亦值得注意。
五、結(jié)語
依照消費者權(quán)益保護法第二條所劃定之范圍，“金融消費者”如直接適用于消費者權(quán)益保護法，其主體應(yīng)為自然人、行為為購買所有投資型及非投資型之金融商品及接受所有金融機構(gòu)之服務(wù)。此與目前國內(nèi)唯一出現(xiàn)“金融消費者”一詞之成文法――2013年所頒布試行之《中國人民銀行金融消費權(quán)益保護工作管理辦法》第四條定義大致相同：“本辦法所稱金融消費者，是指在中華人民共和國境內(nèi)購買、使用金融機構(gòu)銷售的金融產(chǎn)品或接受金融機構(gòu)提供的金融服務(wù)的自然人”。
【注 釋】
[1] 梁慧星.中國的消費者政策和消費者立法[J].法學(xué)，2000.5.26；王利民.關(guān)于消費者的概念[J].中國工商管理研究，2003.3.3；潘靜成，劉文華.經(jīng)濟法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.265；李昌麒.經(jīng)濟法學(xué)[M].北京：法律出版社，2008.328-329.
[2] 王利明，崔建遠.合同法新論（總則）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.65-70.
[3] 王利明.消費者的概念及消費者權(quán)益保護法的調(diào)整范圍[J].政治與法律，2002.2.7.
[4] 廣東省高級人民法院（2004）粵高法民四終字第85號.宏俐投資有限公司.（HONGKONG TREASURE INVESTMENT LIMITED）等與惠州合正電子科技有限公司買賣合同糾紛上訴案.
[5] 河南省安陽市中級人民法院（2009）安民三終字第131號.黃秀英與張劉鵬等法律服務(wù)合同糾紛上訴案.
[6] 河南省鄭州市中級人民法院（2009）鄭民二終字第565號.郭新軍與登封市人民醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛上訴案.
[7] 江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院（1997）玄民初字第270號.吳進文訴南京大慶煙酒食品商店買賣案.
[8] 河南省鄭州市中級人民法院（2009）鄭民一終字第399號.王進府與鄭州悅家商業(yè)有限公司其它買賣合同糾紛上訴案.
[9] 郭丹.金融服務(wù)法研究：金融消費者保護的視角[M].北京：法律出版社，2010.49.
[10] 呂炳斌.金融消費者保護制度之構(gòu)建[J].金融與經(jīng)濟，2010.3.4-5.
[11] 何穎.金融消費者芻議[J].金融法苑，2008.75：20-24.
[12] 管斌.金融消費者保護散論[J].華中科技大學(xué)學(xué)報，2010.24（1）53-58.
召回制度始于60年代的美國，是“缺陷產(chǎn)品管理制度”的重要組成部分。“缺陷產(chǎn)品管理制度”是政府有關(guān)主管部門依照法律和法規(guī)，對缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者進行監(jiān)督，使之對其生產(chǎn)和銷售的缺陷產(chǎn)品進行收回、改造等處理，并采取措施消除產(chǎn)品設(shè)計、制造、銷售等環(huán)節(jié)上的缺陷，以維護消費者權(quán)益的一種行政管理制度。缺陷產(chǎn)品是指那些已經(jīng)投放市場，但由于廠家在設(shè)計、生產(chǎn)環(huán)節(jié)的失誤，不符合有關(guān)標準。法規(guī)，有可能給消費者人身、財產(chǎn)造成損害，或者有可能導(dǎo)致其它方面一些重大問題的產(chǎn)品。當前，實行召回制度的國家主要有美國加拿大、日本、韓國及一些歐洲國家。
一、召回成本傳統(tǒng)管理辦法的局限性
召回制度對企業(yè)的實質(zhì)影響是給企業(yè)增加偶然性的巨額成本。一旦發(fā)生產(chǎn)品召回事件，生產(chǎn)廠商在一次召回事件中所發(fā)生的費用從數(shù)億到數(shù)十億美元不等。如以美國為例，克萊斯勒公司在1984年至1994年間生產(chǎn)的400萬輛廂式車因門鎖常無故打開問題進行的召回事件中，僅更換門鎖零件的成本價值就達2億美元。召回成本的核算和管理成為召回制度下企業(yè)成本管理的重要內(nèi)容。它不但涉及到財務(wù)會計對召回事項發(fā)生后的確認、計量、報告，以及對以前損益的調(diào)整；而且對企業(yè)的成本管理提出了新的要求，是管理會計應(yīng)該認真研究的一個新問題。
1．召回發(fā)生的小概率和召回成本的大金額之間的矛盾召回制度不同于一般的產(chǎn)品質(zhì)量保證。由于召回發(fā)生的概率很小，在發(fā)生前很難對它可能影響的范圍、金額作出合理估計。一旦發(fā)生產(chǎn)品召回，制造廠商的損益將受到重大影響。
2．召回成本的發(fā)生時間和核算時間的不一致性非常明顯統(tǒng)計資料顯示，從1969年建立召回制度以來，到1997年，日本運輸省共收到召回申請1186件，召回汽車總數(shù)累計2613萬輛，其中94％為國產(chǎn)車。對日本國產(chǎn)車進行的分析表明，由設(shè)計造成的缺陷占55％，由制造造成的缺陷占45％?？梢姡倩氐脑蛑饕怯捎诋a(chǎn)品在設(shè)計和生產(chǎn)階段的失誤所造成的缺陷，與銷售階段幾乎沒有關(guān)系。因此，按照傳統(tǒng)的完全成本法把召回的成本歸結(jié)于銷售階段是不對的，因為它不利于成本的有效管理和成本責任的明晰。
3．定價基礎(chǔ)的矛盾
傳統(tǒng)的產(chǎn)品定價成本基礎(chǔ)是產(chǎn)品制造成本。實行召回制度的產(chǎn)品一旦發(fā)生召回，召回成本巨大，而且是在價格已經(jīng)制定并執(zhí)行了相當長的時間之后發(fā)生的。從召回角度來看，傳統(tǒng)的產(chǎn)品定價成本基礎(chǔ)不能產(chǎn)生足以補償召回成本的適當價格。
其根本原因就是傳統(tǒng)成本管理以制造成本為對象，只是整個產(chǎn)品生命周期或價值增值過程中的一個環(huán)節(jié)，制造成本當然也就不可能覆蓋整個產(chǎn)品生命周期或整個產(chǎn)品價值鍵的全部成本，也就不能成為整個產(chǎn)品生命周期成本或整個產(chǎn)品價值鏈的全部成本的代表。正確認識和理解召回成本，必須了解和利用產(chǎn)品生命周期成本和產(chǎn)品價值鏈等新概念。
二、召回成本管理的新方法——價值鍵
1．價值鏈與成本管理
價值鍵是指一系列企業(yè)職能按照產(chǎn)品或服務(wù)的價值增值的順序所形成的一個鏈條。價值鏈上的企業(yè)職能劃分為六種，即：研究與開發(fā)、設(shè)計、生產(chǎn)、營銷、配送和售后服務(wù)。價值鏈成本分析方法從戰(zhàn)略的高度，把企業(yè)活動按職能劃分為若干個階段。根據(jù)成本動因把企業(yè)發(fā)生的成本歸集到每一個職能活動中，從而能夠從宏觀角度有效實現(xiàn)成本管理的目標。產(chǎn)品的價值是企業(yè)多項職能發(fā)揮作用而產(chǎn)生的，每個職能發(fā)揮作用時必然會發(fā)生成本，各個階段發(fā)生的成本對產(chǎn)品價值有貢獻。因此，真正有意義的是與產(chǎn)品有關(guān)的整個價值鏈中發(fā)生的所有成本，包括研究與開發(fā)成本、設(shè)計成本、生產(chǎn)成本、營銷成本、配送成本和售后服務(wù)成本。在價值鏈成本核算中，企業(yè)產(chǎn)品總成本由發(fā)生在各個職能上的成本組成。因此，對每一職能成本的控制都將影響到產(chǎn)品的最終成本。面臨日益激烈的市場競爭，企業(yè)在成本管理中，已經(jīng)不能只是著眼于產(chǎn)品生產(chǎn)階段，而應(yīng)該從整個經(jīng)濟過程中出發(fā)，從戰(zhàn)略的角度做好成本管理。只有這樣，才能對產(chǎn)品每個環(huán)節(jié)發(fā)生的成本做到心中有數(shù)，從而可以更好地挖掘降低成本的潛力。同時，采用價值鍵分析法可以通過對不同企業(yè)之間成本的比較，找出企業(yè)之間存在成本差異的原因，可以很清晰地發(fā)現(xiàn)自己企業(yè)在成本管理上存在優(yōu)勢和不足的環(huán)節(jié)，對于企業(yè)提高成本管理效率，針對性地挖掘潛力，具有很強的指導(dǎo)意義。價值鏈分析方法作為一種戰(zhàn)略管理手段，其作用不僅體現(xiàn)在成本管理上，而且對企業(yè)的決策、績效考核等其他方面的管理也具有重要的意義。
2．價值鏈核算方法在召回制度背景下的應(yīng)用分析
（1）召回成本的形式和實質(zhì)
在形式上，召回成本屬于售后服務(wù)成本。但是，實質(zhì)上，召回成本是研究與開發(fā)、設(shè)計和制造階段的失誤所產(chǎn)生的代價，從根本上講是研究與開發(fā)成本、設(shè)計成本或制造成本。
（2）實質(zhì)重于形式
根據(jù)召回制度的法律背景和實際發(fā)生召回事件的原因分析，企業(yè)召回產(chǎn)品的缺陷主要是由于設(shè)計階段或制造階段的失誤，因此，召回產(chǎn)品發(fā)生的成本按照價值鏈分析方法應(yīng)該計提和歸集于設(shè)計階段或生產(chǎn)階段，而不是銷售階段。所以，企業(yè)在成本管理中，應(yīng)該重新考慮設(shè)計和生產(chǎn)兩種職能上發(fā)生的成本問題，對這兩種職能應(yīng)承擔的召回成本要做出合理的估計與分配。只有這樣，才能責任清晰，對以后的決策產(chǎn)生積極的影響。一項產(chǎn)品一旦設(shè)計定型，其鎖入成本就已確立，如果設(shè)計中存在缺陷而又沒有及時發(fā)現(xiàn)，企業(yè)的損失會更嚴重。當然，對于零配件供應(yīng)階段和制造階段的管理也同樣重要。
三、產(chǎn)品生命周期預(yù)期成本
與價值鏈成本密切相連的一個概念是產(chǎn)品生命周期預(yù)期成本，產(chǎn)品生命周期預(yù)期成本是從產(chǎn)品最初的研制開發(fā)到市場上撤消客戶服務(wù)期間發(fā)生的全部預(yù)期成本，召回成本自然是其中之一。在核定產(chǎn)品生命周期預(yù)算成本時，一定要考慮召回的可能性及其預(yù)測成本。
在采用價值鏈進行成本分析時，從產(chǎn)品生命周期預(yù)算成本的角度進行產(chǎn)品定價時的成本計算更為合理。雖然大多數(shù)的產(chǎn)品成本可能會發(fā)生在產(chǎn)品制造階段，但是大多數(shù)限制成本的決策應(yīng)該在更新產(chǎn)品的計劃和設(shè)計階段作出。在召回事件發(fā)生之前，由召回導(dǎo)致的成本并沒有發(fā)生。召回的主要原因是產(chǎn)品在設(shè)計和生產(chǎn)階段的失誤。因此，一旦存在重大的產(chǎn)品設(shè)計或制造缺陷，相關(guān)成本便已存在。在產(chǎn)品的計劃和設(shè)計階段考慮召回成本便顯得更為重要。
關(guān)鍵詞：電子產(chǎn)品維修；法律問題
一、電子產(chǎn)品售后維修行業(yè)存在的法律問題
（一）檢測維修標準及流程問題
檢測是指通過有資質(zhì)的部門通過一定程序利用專業(yè)設(shè)備和科學(xué)手段對數(shù)碼產(chǎn)品的質(zhì)量、性能、故障原因等進行評價和分析，而得出具有權(quán)威性書面科學(xué)結(jié)論的活動。而目前沒有任何產(chǎn)品的生產(chǎn)商和售后服務(wù)中心制定和公布有關(guān)檢測的參數(shù)標準，然而每當我們拿產(chǎn)品去維修時就會經(jīng)常聽到工作人員說：“這個問題先讓師傅檢測以下才可以答復(fù)你”，最后得到的答復(fù)往往是：“師傅檢測說本故障是由于人為造成的，需要……”但卻沒有給出任何檢測數(shù)據(jù)和資料，也沒有通過必要的程序作出鑒定，我想這應(yīng)該只能稱之為檢查而非檢測，服務(wù)者是否依照誠實信用原則對待消費者也不得而知。
對于數(shù)碼產(chǎn)品的維修價格，我國唯一的依據(jù)就是《中華人民共和國價格法》，然而其并沒有具體規(guī)范維修市場的價格，因為電子產(chǎn)品存在產(chǎn)品不一，配件繁多，價格不一的問題，宏觀的價格法無法控制電子維修行業(yè)的定價在合理的范圍內(nèi)波動。因此常常爆出天價維修的驚人不合理現(xiàn)象。
（二）召回與保修制度問題
我們常常聽到汽車召回，國外許多產(chǎn)品都可以召回，但我國電子產(chǎn)品行業(yè)沒有規(guī)定有召回制度，我國許多消費者要求生產(chǎn)商召回其問題產(chǎn)品，而卻遭到生產(chǎn)商的一再拒絕，幾經(jīng)波折卻過了訴訟時效，或者啟動國外訴訟通過外國的法律來以維護自己的合法權(quán)益，且再付出巨大成本后還得不到合理解決，那些受害消費者只能在生產(chǎn)商的微笑道歉中接受依照中國的三包法律規(guī)定進行售后維修，這巨大的波折都因我國法律尚無給予電子產(chǎn)品行業(yè)召回制度的法律規(guī)定。
（三）維修物的損壞及丟失的責任問題
在維修過程中，經(jīng)常需要返廠維修或?qū)a(chǎn)品留在維修地點一段時間才能取回，因此也經(jīng)常發(fā)生維修物丟失和損壞的情況，另外由于維修師傅的技術(shù)水平不一和部分隱藏故障的存在，也經(jīng)常發(fā)生損壞維修物的情況，這些都沒有法律來界定相應(yīng)責任。
（四）保修時效計算問題
《三包法》第八條規(guī)定：三包有效期自開具發(fā)票之日起計算，扣除因修理占用和無零配件待修的時間。三包有效期內(nèi)消費者憑發(fā)票及三包憑證辦理修理、換貨、退貨。不同屬性和不同特征的產(chǎn)品的包退、包換、包修的期間應(yīng)該不一樣，且電子產(chǎn)品的保修期界滿后應(yīng)當有一個次責任的保修期間作為緩沖，電子產(chǎn)品的保修時效具有特殊性，不應(yīng)當過于僵硬的一刀切。另外電子產(chǎn)品維修時效還應(yīng)當包括其中斷、終止的計算，特別是二次、三次維修的或退換的產(chǎn)品的三包時效的計算我國的法律沒有靈活規(guī)定。
（五）客戶資料安全問題
維修時我們常間維修受理處貼著一個醒目的標志：“客戶資料不作保，請自行備份”。這明擺著是霸王條款，有的產(chǎn)品突然出現(xiàn)故障，無法開機，無法備份文件，維修受理方有義務(wù)且有技術(shù)和設(shè)備為客戶備份資料。另外，幾年前的“艷照門事件”應(yīng)該給我們不少的思考吧？但事發(fā)至今我國仍沒有相關(guān)規(guī)定維修企業(yè)的客戶資料保全制度。
（六）附加產(chǎn)品歸屬問題
在維修電子產(chǎn)品時，維修工人常常會獲得許多附加產(chǎn)品，例如有的員工收集的廢焊錫，可回收的貴重金屬、配件、零部件等。我們?nèi)绾握J定這些附加品的歸屬？目前法律并沒有相關(guān)規(guī)定。
（七）污染物處理問題
近年來經(jīng)濟的發(fā)展使人民對各種電子產(chǎn)品的更新?lián)Q代更加迅速，隨之而帶來的大量電子廢棄物污染，并成為一個全球性的環(huán)境問題。而維修行業(yè)恰好是這種廢棄物的集中地，不當?shù)奶幚矸绞綄Νh(huán)境也造成了嚴重的污染①。我國在電子廢棄物回收處理產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展過程缺乏規(guī)范的電子廢棄物管理機制，管理處于無序狀態(tài)，產(chǎn)業(yè)投入不足，生產(chǎn)技術(shù)裝備水平低下，正規(guī)的電子廢棄物處理廠商得不到充足的原料。我國廢舊電子產(chǎn)品循環(huán)利用體系尚未形成，已經(jīng)造成了極大的資源重用、再生利用問題。
二、電子產(chǎn)品售后維修行業(yè)存在的法律問題的法律完善建議
（一）立法上的完善
設(shè)立一部專門的法律法規(guī)來規(guī)范和調(diào)整售后維修服務(wù)行業(yè)及其涉及的種種社會關(guān)系；規(guī)定完整的接受售后服務(wù)的流程；規(guī)定相關(guān)技術(shù)參數(shù)；規(guī)范售后維修糾紛的救濟的途徑和手段的規(guī)定；明確禁止使用容易衍生其他社會矛盾的維權(quán)手段，規(guī)范維權(quán)手段和程序；另外及時引進國外先進的法律制度和理念，特別是召回制度，爭取與國際接軌，更好保護我國消費者的合法權(quán)益。
其次，增加對電子數(shù)碼售后維修行業(yè)有關(guān)的環(huán)境保護條款，建立電子廢棄物處理的法律體系.實施生產(chǎn)者延伸責任制，社會各方合理分擔電子廢棄物回收處理的費用，建立電子廢棄物回收處理許可證制度，加強對顯性、隱性電子廢棄物轉(zhuǎn)移的控制，同時建立相關(guān)獎勵機制，用立法鼓勵回收利用有用的貴重金屬和零部件；鼓勵獎電子垃圾歸類處理，禁止排放高污染的電子垃圾以充分利用資源和保護環(huán)境，促進電子產(chǎn)品維修行業(yè)產(chǎn)業(yè)化、規(guī)范化發(fā)展。
（二）加強監(jiān)督
我國《消費者權(quán)益保護法》第二十六條：各級人民政府應(yīng)當加強領(lǐng)導(dǎo)，組織、協(xié)調(diào)、督促有關(guān)部門做好保護好消費者合法權(quán)益的工作。我們應(yīng)當在消費者協(xié)會之外，充分發(fā)揮維修行業(yè)組織、協(xié)會和維修聯(lián)盟的力量，與消費者權(quán)益保護協(xié)會相互制約，相互協(xié)調(diào)，同時以維修行業(yè)組織協(xié)會的專業(yè)的設(shè)備和技術(shù)力量充分發(fā)揮內(nèi)部監(jiān)督；以消費者協(xié)會的巨大社會影響力實現(xiàn)外部及輿論監(jiān)督；以廣大電子消費者為基礎(chǔ)的社會群眾監(jiān)督，實現(xiàn)全面廣泛的監(jiān)督系統(tǒng)，充分維護消費者、生產(chǎn)商、維修者之間及各方的合法權(quán)益。
（三）加強管理制度建設(shè)。
電子產(chǎn)品維修行業(yè)在不同產(chǎn)品不同地域都有各自的行業(yè)維修聯(lián)盟協(xié)會、及其他維修行業(yè)組織。有關(guān)部門應(yīng)當加強對其的監(jiān)管，科學(xué)的引導(dǎo)其正常運作，堅決打擊利用聯(lián)盟進行壟斷或其他有損消費者權(quán)益或違反法律規(guī)定的行為。其次，明確維修糾紛的管理者及監(jiān)管者，組織成立電子數(shù)碼維修行業(yè)的主管部門或組織，并給予充分的權(quán)力進行統(tǒng)一、有效、直接的管理。再次，我建議制定相關(guān)的程序來規(guī)范對產(chǎn)品質(zhì)量和故障的鑒定，并以法律形式要求生產(chǎn)商提供必要的檢測設(shè)備和參數(shù)對人為損壞、物理損壞與產(chǎn)品質(zhì)量的鑒定和區(qū)分的標準，嚴格依法定程序?qū)Ξa(chǎn)品進行公平的鑒定，實現(xiàn)維修的程序公平。
另外，應(yīng)當以立法形式要求維修企業(yè)設(shè)立“客戶資料備份庫”制度，并依一定程序?qū)⒖蛻糍Y料存入“客戶資料備份庫”，當客戶取機時由客戶輸入相關(guān)指令或出示相關(guān)身份證明才可提出該備份資料，并刪除該備份。可以采取靈活有效地經(jīng)營模式，在統(tǒng)一管理的前提下，充分發(fā)展和采用靈活多樣的有效經(jīng)營模式，以最大限度方便消費者為目的，統(tǒng)分結(jié)合多樣發(fā)展，促進市場競爭，平衡維修價格。（作者單位：四川大學(xué)）
注解
① 杜群.我國電子產(chǎn)品循環(huán)利用的法律保障機制[A].推進建立中國電子信息產(chǎn)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟體系研討會資料匯編[C]，2006
參考文獻
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一、所謂情勢是指法律事實系在當時的社會環(huán)境或經(jīng)濟基礎(chǔ)的存在并繼續(xù)為背景而發(fā)生的；二、前述情勢發(fā)生了巨大變化，而且變化的巨大程度達到了導(dǎo)致當事人的法律關(guān)系形成了顯失公平的后果，如僅只一般價格的漲跌，當事人在法律關(guān)系成立當時明知或者應(yīng)當知道應(yīng)自負的一般市場風險，即不得主張引用情勢變更原則，要求變更或解除法律關(guān)系；三、上述變化是當事人在法律關(guān)系成立時所不能預(yù)見，也不能克服的；變化的發(fā)生更不是當事人過錯造成的；四、這種變化是在當事人的法律關(guān)系成立以后，權(quán)利行使或義務(wù)履行之前，這一段過程之中發(fā)生并繼續(xù)存在的；如果在當事人履行（或受領(lǐng)）遲延之后，才發(fā)生情勢變化或者在主張適用這個原則之時，情勢已恢復(fù)原態(tài)，這種變化已不再繼續(xù)存在，變化的結(jié)果已經(jīng)消滅，則都沒有適用這個原則的必要，自不得主張變更或者解除原法律關(guān)系；五、當事人提出引用情勢變更原則，要求變更或者解除法律關(guān)系，雖然可以協(xié)商，但如果協(xié)商不成，則必須運用訴權(quán)以求司法程序或準司法程序解決。
由于合同法原理重視當事人意思自治，合同是雙方法律行為，除非違法或違背公德，發(fā)達國家對情勢變更原則的運用，一般都掌握較嚴。但如果情勢變更導(dǎo)致原已成立的法律關(guān)系產(chǎn)生顯失公平的后果，即有背誠信原則和民商法保護平等主體之間的權(quán)義關(guān)系的立法主旨。所以只要符合上述五項要件，我國合同立法中引進情勢變更原則是有利于社會主義市場經(jīng)濟法制的建立和完善的。
有的同志對合同法草案第77條的規(guī)定持否定態(tài)度，其理由不外是：（1）有了《民法通則》的誠實信用原則，就可以引申出情勢變更原則，法律關(guān)系理所當然可以變更或解除；（2）情勢變更原則應(yīng)該由民法總則或者債法總則中去規(guī)定，合同法中沒有必要規(guī)定一般原則，如果需要，可以在各種合同中分別具體情況以“但書”形式去規(guī)定，即出現(xiàn)特殊情況允許變更或解除合同；（3）《民法通則》中“不可抗力”的規(guī)定可以包括“情勢變更”在內(nèi)，不必重復(fù)；（4）為什么不引進英美法中“合同落空”的術(shù)語，而要引進大陸法的術(shù)語？等等，等等。
我認為：一、目前能把三部合同法合而為一，不能不說是件好事，但愿能在1999年春夏出臺?？陀^上要求在合同法中先把民法總則或者債法總則的必要原則先在合同法中規(guī)定一些，以補《民法通則》的不足。二、情勢變更與不可抗力不能等同，與合同落空這個術(shù)語相比，其內(nèi)涵和外延也非同義，“合同落空”包括當事人死亡、履行不能、合同違法和合同失效在內(nèi)，雖也可因情況變化而使合同落空，但情勢變更是后發(fā)的，不包括原始履行不能等在內(nèi)。不可抗力往往使債務(wù)人免除履行責任，而情勢變更則仍責令債務(wù)人參考原定責任作公平處理，即使解除合同仍應(yīng)補償對方損失。要分清這三者的區(qū)別，似應(yīng)寫成五千字議論文，才可說清楚；三、依我國《民法通則》中“不可抗力”規(guī)定含義，似可包括政府政令改變在內(nèi)，但從近十年來外貿(mào)實踐來看，很多外方人士往往不同意我國的一般觀點，所以糾紛時起，也才有《涉外經(jīng)濟合同法》中的提示或規(guī)定，可以在合同中約定“不可抗力的范圍”。因而在新的合同法中專引“情勢變更”一條而且強調(diào)指出“國家經(jīng)濟政策、社會經(jīng)濟形勢發(fā)生巨大變化”，即符合涉外要求，也迎合改革轉(zhuǎn)軌實際。
標準合同條款的三維規(guī)制思路
華東政法學(xué)院 徐士英
綜觀各國對標準合同的規(guī)制，本文提出我國對標準合同條款的行政規(guī)制、自律規(guī)制和法律規(guī)制的三維規(guī)制思路。
（一）國家對標準合同的行政規(guī)制
對標準合同的行政規(guī)制就是通過政府行政權(quán)力對標準合同的內(nèi)容予以公法意義上的認可、許可、核準和監(jiān)督，這是各國現(xiàn)行合同制度中的普通做法，也是對標準合同最早的規(guī)制方法。行政規(guī)制的方法具體可以歸納為事先審查和事后監(jiān)督。
事先審查是由行政監(jiān)督機關(guān)對一般的格式標準合同條款的內(nèi)容在其公開使用前先行審核，經(jīng)審核之后方許使用。如德國和日本的政府規(guī)定，對特種行業(yè)的標準條款實行強制性的使用前的行政審查，經(jīng)過批準后方可使用。特定行業(yè)包括銀行、保險、建筑等合同。事后監(jiān)督是由專門的政府組織機構(gòu)對正在實行的標準合同條款予以審查，對認為是不公平的條款就禁止使用的禁令。如法國和英國的政府就采用對標準條款合同的使用后監(jiān)督制度。以法國為例，政府組織了“禁止條款委員會”，專門負責對“職業(yè)經(jīng)營者”與“非職業(yè)經(jīng)營者和消費者”之間的條款進行審查。
我國的《草案》吸收了各國立法中的經(jīng)驗，對合同的管理作出了總的規(guī)定：縣級以上各級人民政府工商行政管理部門和其他有關(guān)主管部門，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責，負責對合同的監(jiān)督。本人認為，根據(jù)這項規(guī)定，國家行政力量對合同的干預(yù)有了明確的法律依據(jù)，但同時，也應(yīng)當限制國家對合同關(guān)系的干預(yù)，主要應(yīng)定位于規(guī)制標準合同公平性方面，而不是過多干預(yù)具體的合同關(guān)系，否則又將出現(xiàn)合同法和合同實踐的倒退。
（二）社會自治組織對標準合同的社會規(guī)制
這主要可分為兩個方面，一是指由各商業(yè)行業(yè)協(xié)會等民間自律組織對合同的標準條款進行審查和監(jiān)督，從而取消或限制某些不公平條款之使用。然而，自律規(guī)制方法在實踐中可能會有些阻力，因為有一些標準合同本身就是由行業(yè)協(xié)會之類的組織為本行業(yè)所屬企業(yè)制定的，如上海市的照相行業(yè)協(xié)會指定的規(guī)則中對由于沖洗膠卷造成的消費者的損失，最多賠償五至十卷膠卷，但是，對某些消費者的損失來說是不公平的，還應(yīng)該加以進一步的完善。
社會自治組織規(guī)范的另一個方面就是消費者力量的運用。消費者的監(jiān)督力量是極為重要的。國外在這方面有些經(jīng)驗可資借鑒，法國1978年由政府成立一個《特別委員會》，專門調(diào)查標準合同中的不公平條款。該委員會共15名成員。其中就包括消費者的代表三名。英國1973年制定《公平交易法》，授權(quán)國務(wù)大臣可以根據(jù)消費者保護顧問委員會的建議命令，禁止不公平依靠的使用；以色列1969年的法律授予經(jīng)總檢察長同意的消費者委員會對不公平依靠的撤消權(quán)。我國的《消費者權(quán)益保護法》第24條也做了這方面的規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方法作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益的應(yīng)當承擔的民事責任。”賦予消費者的權(quán)利實質(zhì)上就是加強對標準合同的社會監(jiān)督力量的運用。
（三）對標準合同的法律規(guī)制
法律手段是各國通用且最有效之規(guī)制不公平合同條款的方法，它包括立法和司法規(guī)制兩個方面。1.立法規(guī)制。這是指國家通過立法將某些條款作為不公平條款明確寫進法律，宣告其無效。在此，又有兩種具體方式，即一般法規(guī)定和特別法的規(guī)定。一般法規(guī)定是反映在民法對不公平合同或條款的原則性規(guī)定中。如《意大利民法典》列舉了各種“黑色條款”，寫明此種黑條款未經(jīng)當事人特別書面協(xié)議不生效力；德國《一般契約法》中把不公平條款稱為“灰色條款”加以限制。我國民事立法中并未對標準合同的問題加以一般規(guī)定，但盡管如此，《民法通則》的有關(guān)誠實信用、公序良俗、公平原則的條文可以理解為限制不公平條款的一般依據(jù)。特別法規(guī)定是指通過民事或經(jīng)濟專門法對不公平合同條款進行特定的規(guī)制。如以色列頒布了《標準合同法》、瑞典頒布了《不當契約禁止法》，英國頒布了《不公平契約條款法》等，它們分別規(guī)定了無效條款的若干條件與特征。我國《草案》開始涉及此類規(guī)定，并由較為具體的體現(xiàn)，如第38條規(guī)定了標準合同的使用人的義務(wù)，即“采用標準合同條款訂立合同的，提供標準條款的一方應(yīng)當遵循公平的原則確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標準條款的一方未盡到提示義務(wù)或者拒絕說明的，該條款無效”、“提供標準合同條款一方免除己方當事人主要義務(wù)，排除對方當事人主要權(quán)利的，該條款無效”。這些規(guī)定彌補了民事立法的不足，而我國消費者權(quán)益保護方面的立法是目前為止最為具體的專門立法法規(guī)制是指由法院認定格式化條款是否經(jīng)由當事人的合意納入契約，由法院解釋定型化契約條款，如有疑義，應(yīng)作有利于相對人的解釋；由法院審查定型化契約是否違反強行規(guī)定，或背于公序良俗而無效。一般而言，法院審查該類案件，首先應(yīng)以誠實信用的原則作為標準，其次為公序良俗原則為準，我國《草案》第39條規(guī)定：“對標準條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當作出不利于提供標準條款一方的解釋。標準條款與非標準條款不一致的，應(yīng)當采用非標準條款”。這就是司法規(guī)制的傾斜原則的體現(xiàn)，其目的是使失衡的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系重新得到平衡，從而實現(xiàn)了法律的公平正義的宗旨?？傊覈F(xiàn)已公布的《合同法草案》基本上吸收了有關(guān)標準合同的重要理論貢獻，對我國的標準合同進行規(guī)范是十分及時的。值得一提的是，尚有一些條款的規(guī)定稍嫌原則化，即具體條款不多，內(nèi)容仍不十分細。這個問題可以在《合同法》頒布以后，再針對實際問題制定一些具體的《標準合同條例》之類的法規(guī)等。
“抗辯權(quán)”問題探討
上海財經(jīng)大學(xué)法律系 陳大鋼
合同“抗辯權(quán)”屬于一種消極的權(quán)利，只能對抗對方要求履行合同的請求權(quán)，藉此達到中止或終止履行自己義務(wù)的目的，它并不創(chuàng)設(shè)任何積極的權(quán)利。在法理上，可以將合同履行“抗辯權(quán)”分為“同時履行抗辯權(quán)”與“不安抗辯權(quán)”。
“同時履行抗辯權(quán)”是指在合同對于履行順序沒有約定或者約定不明時，合同任何一方當事人均可以將對方履行作為自己履行的條件，就是說任何一方在對方履行之巧以拒絕對方要求履行的請求。合同法草案第67條規(guī)定：當事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序，應(yīng)當同時履行。一方在對方未履行之前有權(quán)拒絕其履行請求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。這是涉及到“同時履行抗辯權(quán)”問題。
“不安抗辯權(quán)”則是指在合同履行順序已經(jīng)明確的情況下，因首先履行合同的一方在獲得對方將不履行合同的確切證據(jù)時，可以中止履行合同，除非對方提供履約擔保。在合同法草案第69條規(guī)定了行使“不安抗辯權(quán)”的四個條件：（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化的；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)的；（三）嚴重喪失商業(yè)信譽的；（四）有其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力情形的。只要應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有證據(jù)證明對方有上述情形之一的，可以中止履行。
合同法草案還規(guī)定了行使“不安抗辯權(quán)”的法律后果，合同法草案第70條規(guī)定：當事人依照本法第69條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應(yīng)當恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力，也未提供適當擔保，中止履行的一方可以解除合同。
設(shè)置“同時履行抗辯權(quán)”與“不可抗辯權(quán)”主要意義在于平衡當事人的利益，在對方?jīng)]有履行合同的情況下，避免一方承擔履行合同義務(wù)而遭受損失。但是合同法草案第69條雖然設(shè)置了“不安抗辯權(quán)”，卻沒有能夠?qū)χ右試乐數(shù)囊?guī)范，因為“不安抗辯權(quán)”僅僅惠及履行義務(wù)在前一方的利益，而明顯忽略了履行義務(wù)在后一方的利益，履行義務(wù)在后一方遇到對方未履行合同情況下是否有權(quán)中止履行合同，合同法草案并沒有加以考慮。合同法草案之所以沒有規(guī)定可能是以為：設(shè)置履行義務(wù)在后一方的“合同抗辯權(quán)”沒有實際意義，由于履行義務(wù)在前的一方如不履行合同，已構(gòu)成違約，對方可以解除合同。但是問題在于，該解除合同的權(quán)利只有在兩種情況下才能行使：一是對方嚴重違約，得以解除合同；二是出現(xiàn)額外期限違約，得以解除合同。對于非嚴重違約的情況或者經(jīng)催告后額外履行期間屆滿之前，非違約方一般不得解除合同。此時，履行義務(wù)在后一方由于不享有“合同抗辯權(quán)”而不能行使中止履行合同的權(quán)利，這樣就增加了履行義務(wù)在后的一方的合同風險。我國現(xiàn)行《涉外經(jīng)濟合同法》第17條規(guī)定：“當事人一方有另一方不能履行合同的確切證據(jù)時，可以暫時中止履行合同，但是應(yīng)當立即通知另一方；當另一方對履行合同提供了充分的保證時，應(yīng)當履行合同。當事人一方?jīng)]有另一方不能履行合同的確切證據(jù)，中止履行合同的，應(yīng)當負違反合同的責任?！庇纱丝梢?，涉外經(jīng)濟合同法倒是對履行義務(wù)在前一方和履行義務(wù)在后一方的“合同抗辯權(quán)”都作了肯定。合同法草案應(yīng)當吸取《涉外經(jīng)濟合同法》的立法經(jīng)驗，在“合同抗辯權(quán)”規(guī)定方面遵循無歧視待遇原則，避免履行義務(wù)在后一方“合同抗辯權(quán)”問題上的不利狀態(tài)。
合同法草案規(guī)定的“同時履行抗辯權(quán)”是必要的，但是其內(nèi)容過于簡單，而且這些內(nèi)容早己見諸于《民法通則》第88條的規(guī)定中，并沒有發(fā)展。按照合同法草案，合同對于履行順序沒有約定或者約定不明時，合同任何一方當事人均可以將對方履行作為自己履行的條件，這一款規(guī)定貌似公正，但卻無法操作，設(shè)置“同時履行抗辯權(quán)”的目的，肯定是為了解決合同不履行的問題。而合同法草案既然設(shè)置了“同時履行抗辯權(quán)”，卻仍然不能解決合同的履行問題，因此，正如運用“不安抗辯權(quán)”中止履行合同的一方在某種情況下可以解除合同，對于“同時履行抗辯權(quán)”，合同法草案也需要通過規(guī)定的細化來解決合同的履行問題。是否可以規(guī)定：一是一方如果及時提供履行合同的保證，另一方“同時履行抗辯權(quán)”即告消滅，其應(yīng)繼續(xù)履行合同；二是一方如果不能及時提供履行合同的保證，另一方就有權(quán)要求解除合同，為了避免要求解除合同一方的違約風險，應(yīng)該規(guī)定通過司法程序解除合同。
合同法應(yīng)設(shè)定附隨義務(wù)
福州大學(xué)社會科學(xué)系 葉知年
合同義務(wù)包括主給付義務(wù)和附隨義務(wù)。附隨義務(wù)是指法律沒有明文規(guī)定，當事人之間亦無明確規(guī)定，但為維護對方當事人的利益，并依社會的一般交易觀念，當事人應(yīng)負擔的義務(wù)。
附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別有三：（一）主給付義務(wù)自始確定，并決定合同的類型。附隨義務(wù)則是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。（二）主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，一方當事人在對方當事人未為對待給付之前，有權(quán)拒絕自己的給付。附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。（三）不履行主給付義務(wù)，債權(quán)人有權(quán)解除合同。反之，不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，只可依債務(wù)不履行或者不完全履行的規(guī)定，就其所受損害請求賠償。
附隨義務(wù)的根據(jù)是民法上的誠實信用原則。隨著誠實信用原則的確定，合同關(guān)系已不僅局限于當事人訂立的合同生效后所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同上的損害賠償責任也不僅局限于合同債務(wù)得不到履行時的違約責任。實際上，由于誠實信用原則的確立，傳統(tǒng)的合同義務(wù)已隨之擴大，欲訂立合同的當事人在開始談判時就已應(yīng)承擔法律所要求的誠實信用義務(wù)，違反該義務(wù)而給對方當事人造成損失的，即使合同未正式成立或者已訂立的合同后來被撤銷或者宣告無效，也要進行損害賠償。
根據(jù)各國民法的學(xué)說與判例，附隨義務(wù)主要有：（一）注意義務(wù)。注意義務(wù)為一方當事人在履行債務(wù)時的一般要求，即當事人應(yīng)盡到合理的注意。當事人的注意程度，因當事人的地位、性質(zhì)而不同。一般來講，當事人要盡到善良管理人或者如同管理自己事務(wù)的注意。就過失而言，一般過失和重大過失即反映了法律對當事人注意程度的要求和當事人注意義務(wù)的違反程度。注意義務(wù)的違反，即構(gòu)成當事人的過失，從而構(gòu)成債的不履行的責任基礎(chǔ)。（二）告知義務(wù)。一方當事人負有對有關(guān)對方當事人利益的重大事項的告知義務(wù)。根據(jù)具體情況，告知義務(wù)包括以下內(nèi)容：1.使用方法的告知義務(wù)。如機器設(shè)備之出賣人在交付機器時，應(yīng)告知買受人機器的裝配、使用和維修保養(yǎng)方法。2.瑕疵的告知義務(wù)。有瑕疵物品的出賣人或者受贈人，應(yīng)將標的物的瑕疵（特別是隱蔽瑕疵）告知買受人或者受贈人。3.忠實報告義務(wù)。如人應(yīng)向被人如實報告活動進行情況和相對人的情況；雇員應(yīng)向雇主如實報告與其勞務(wù)有關(guān)的一切情況。4.危險告知義務(wù)。如在保險合同中，投保人應(yīng)隨時將投保的財產(chǎn)和危險情況及時告知保險人。5.業(yè)務(wù)上的告知義務(wù)。從事承攬、運送業(yè)務(wù)的承攬人、承運人，對定作人、托運人的詢問應(yīng)如實告知。6.遲到告知義務(wù)。如在訂立合同過程中，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其它原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，要約人欲不接受該承諾，應(yīng)及時通知受要約人；否則，該承諾有效。7.債權(quán)讓與和債務(wù)承擔時，有關(guān)債權(quán)或者債務(wù)的重要情況的告知義務(wù)。如抵押人轉(zhuǎn)讓已力理登記的抵押物的，應(yīng)當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；否則＊讓行為無效。8.履行合同中影響合同履行情況的告知義務(wù)。如雇員患有不適于繼續(xù)擔任工作的重大疾病時，應(yīng)及時告知雇主。9.給付不能的告知義務(wù)。一方當事人因不可抗力或者意外事件而致給付不能時，應(yīng)及時將給付不能的原因及有關(guān)事實告知對方當事人。（三）照顧義務(wù)。一方當事人履行債務(wù)時，應(yīng)當合理顧及對方當事人和標的物的狀況，使對方當事人便利地接受履行。如在履行期限不明確的債務(wù)中，債務(wù)人雖可隨時向債權(quán)人履行義務(wù)，但應(yīng)給債權(quán)人必要的準備時間；易碎物品之出賣人，應(yīng)妥當包裝包的物。（四）忠實義務(wù)。它一般是指在雇傭合同中，雇員不得利用雇傭關(guān)系實施不利于雇主的行為。如雇員不得向他人泄露雇主的技術(shù)和商業(yè)秘密；受雇的電腦軟件設(shè)計者不得向他人泄露該開發(fā)中的軟件秘密。（五）保密義務(wù)。合同關(guān)系中，某些特殊情形不宜公開，否則對一方當事人不利，此時他方當事人負有保密該項秘密的義務(wù)。如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中，受讓方不得向第三人泄露秘密。（六）不作為義務(wù)。一方當事人不得從事有損于對方當事人利益的行為。如飲食店的出租人不得在該店隔壁再行開店，從事營業(yè)競爭，即為典型事例。
合同一方當事人違反附隨義務(wù)，對方當事人有權(quán)請求損害賠償，但不得解除合同。由于附隨義務(wù)帶有較明顯的社會道德價值判斷，且不屬于法律規(guī)定的義務(wù)，只有依賴法官依據(jù)社會一般交易觀念自由裁量，為便于實務(wù)操作，建議以后正式通過的《合同法》對此予以明確規(guī)定，即在《合同法（草案）》第126條中增加一個條款：“當事人一方不履行協(xié)助、保護、通知以及其他依照誠實信用原則和交易習(xí)慣所要求的義務(wù)，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受害人有權(quán)請求賠償，但不得解除合同?！?/p>
關(guān)于數(shù)據(jù)電文要約、承諾生效時間
上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所 張國炎
根據(jù)我國《合同法》（草案）第16條第二款規(guī)定：采用據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定計算機系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定計算機系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何計算機系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。第16條第二款規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第16條第二款的規(guī)定。
從技術(shù)上分析，上述但書存在以下幾個問題：（1）數(shù)據(jù)電文指的是哪些內(nèi)容，它的范圍有多大；（2）計算機系統(tǒng)的范圍有多大；（3）在電子郵件發(fā)收之間的時間空間如何分配；（4）在合理的推定范圍內(nèi)，運行中的某個計算機系統(tǒng)出了故障，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何計算機系統(tǒng)的首次時間是否合理。
從法理上分析，上述但書存在以下幾個問題：（1）立法例到底采收信主義還是發(fā)信主義，或是兩者兼容；（2）在沒有事先約定的前提下，收件人是否有義務(wù)主動收取數(shù)據(jù)電文資料。
由于科技的迅速發(fā)展，當今數(shù)據(jù)電文大有改進，從原來的電傳發(fā)展到現(xiàn)在的圖文傳真、圖像、聲音、影像傳真、電子郵件等。除電子郵件外，電傳、傳真均可以現(xiàn)場（on spot）傳遞，即點對點的傳遞，例如通過熱線（hotline）、在線（online）、專線或通過monet、onstar等形式，從理論上講，這些傳遞任務(wù)可以在毫秒的時間內(nèi)完成，因此在技術(shù)上一般不會發(fā)生爭議，除非有技術(shù)故障。然而在電子郵件的傳遞上，發(fā)件人是根據(jù)對方的域名，將郵件發(fā)送至對方的服務(wù)器（server）中的電子信箱，再由收件人任意打開其電子信箱收取郵件。從理論上講，電子郵件最起碼通過三個系統(tǒng)進行交換，即發(fā)件人的服務(wù)器、公共數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)及收件人的服務(wù)器；而在公共數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)多的情況下，其系統(tǒng)將成為n+1.由此可知：（1）電子郵件在傳遞中將消耗時間，交換系統(tǒng)越多，其消耗的時間更長；（2）除每時不停地收取信件外，對定時收件人、每日或每周收件人來說，發(fā)件到收件最起碼有一段時間，或一天、兩天……的時間，如果收件人不收或電腦出故障，或忘記密碼等緣故，該郵件可能永遠收不到；（3）假設(shè)以電子郵件進入收件人的任何（第一個）計算機系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間，而發(fā)件人在收件人收到電子郵件之前，又以電話、傳真的方式通知收件人撤銷其電子郵件，其兩者效力如何？再者，電子郵件傳遞的速度還取決于信息港的出口帶寬、路徑、文件大小、計算機硬件系統(tǒng)等因素，由于存在這些不同參數(shù)，發(fā)到收件時間空間將隨機增加。
