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關(guān)鍵詞：全球化、國際經(jīng)濟法、法理學、理論多元、中國學術(shù)
國際經(jīng)濟法是二戰(zhàn)之后新興的年輕的法律領(lǐng)域，也是一個存在著概念爭議的領(lǐng)域，但是，這個領(lǐng)域在相當長的一段時期里并未形成繁榮的學術(shù)景觀和多元的理論爭鳴。這大概與國際經(jīng)濟法領(lǐng)域的制度實踐在當時不夠活躍、不夠成熟或不夠發(fā)達有關(guān)，也可以說與國際經(jīng)濟法學界的理論研究在當時不夠自覺、不夠開放和不夠沉潛有關(guān)。國際經(jīng)濟法理論在當代經(jīng)濟全球化的時代終于因緣各種契機（尤其是WTO的建立及其法理和實踐）而開始形成了理論上的探索和學術(shù)上的爭鳴、走出總體理論上的幼稚和貧困并進而出現(xiàn)了多元的理論視角和各種視角之間的對話和交流。
一、全球變革——國際經(jīng)濟法學術(shù)的語境變遷和話語轉(zhuǎn)型
20世紀80年代中后期以來，全球經(jīng)濟制度實踐出現(xiàn)了重大的制度轉(zhuǎn)型。英美新自由主義的經(jīng)濟政策、拉美嚴重的債務(wù)危機、東亞“四小龍”經(jīng)濟的起飛、蘇聯(lián)解體和巨變，促成了自由市場體制在全球范圍內(nèi)開始復(fù)興，各國經(jīng)濟和國際經(jīng)濟越來越強調(diào)市場化和自由化，全球經(jīng)濟越來越結(jié)成了復(fù)雜的相互依賴的統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)體系。這種全球大轉(zhuǎn)型在法律和制度層面表現(xiàn)為各國和國際經(jīng)濟法律制度正經(jīng)歷著自由化、全球化和一體化的大變革，在國際層面，WTO、IMF和世界銀行這戰(zhàn)后國際經(jīng)濟法律秩序的三大支柱也發(fā)生了巨大的變遷。這種經(jīng)濟領(lǐng)域及其法律制度的全球化大變革也帶動著政治、社會、文化、環(huán)境、教育、衛(wèi)生、人權(quán)等等其他領(lǐng)域的全球化，經(jīng)濟發(fā)展和資源開發(fā)所導致的人與自然之間的關(guān)系緊張即生態(tài)系統(tǒng)的失衡，以及這種天人矛盾所引起的南北矛盾的復(fù)雜化導致發(fā)展問題和可持續(xù)發(fā)展問題成為全球經(jīng)濟及其法律體制所必須面對和處理的重大問題，國際經(jīng)濟法律制度越來越走向復(fù)雜、多樣，同時也孕育了變革的契機和因素。
語境變遷促動了國際經(jīng)濟法學術(shù)話語的轉(zhuǎn)型。全球化既促成了傳統(tǒng)的一般人文社會學科開始越來越自覺的把經(jīng)濟全球化和可持續(xù)發(fā)展問題納入自己的理論視域，也促使國際經(jīng)濟法學術(shù)開始思考人類社會制度和秩序的一般秩序原理，以及人文社會學科、理論和學術(shù)的理論資源。在這種背景下，國際經(jīng)濟法學術(shù)終于開始逐漸走出傳統(tǒng)的，初級的議題和論爭，例如，國際經(jīng)濟法是否存在？國際經(jīng)濟法是否有效？國際經(jīng)濟法如何定義？等等。如今，國際經(jīng)濟法學術(shù)已經(jīng)開始超越了這種初期的國際經(jīng)濟法理論與實踐的門類定位和定義之爭，廣泛深入
到國際經(jīng)濟法的更加深層次的理論基礎(chǔ)和更加專門性的具體問題的思考和研究。國際經(jīng)濟法學術(shù)也越來越具有法理自覺和理論意識，甚至越來越回歸到一般人文社會科學學術(shù)，開始努力嘗試走出傳統(tǒng)上沒有理論和不成體系的狀況。這種國際經(jīng)濟法學術(shù)的話語轉(zhuǎn)型可以概括為“從概念之爭到理論之爭”。
二、法理思考——國際經(jīng)濟法學術(shù)的視角多元和復(fù)雜進路
自從20世紀80年代末期至今的十幾年來，國際經(jīng)濟法學術(shù)開始呈現(xiàn)出前所未有的理論研究熱潮和學術(shù)爭鳴現(xiàn)象。英國國際經(jīng)濟法學者夸爾希（Asif。Querish）在其1999年出版的《國際經(jīng)濟法》之中首先意識到并強調(diào)了國際經(jīng)濟法學術(shù)的語境變遷及其多元進路。夸爾希指出，“可以從多種多樣的角度來洞察國際經(jīng)濟秩序：法律的，經(jīng)濟的，政治的，情境的，哲學的（例如分配正義），目標導向的（例如比較優(yōu)勢模型），國家中心論的，個人的（例如人權(quán)），機構(gòu)的，南/北的，可持續(xù)發(fā)展的，新國際經(jīng)濟秩序的，女性主義的，文化的，或者歷史的。有一點是非常清楚的：國際經(jīng)濟秩序不可能僅僅從一個單一視角來理解，同樣清楚的是，它需要從每個單獨視角來更好的理解?！盵①]隨后，夸爾希教授推動了2001年5月4日曼徹斯特大學國際經(jīng)濟法多元視角的研討會，并主編了《國際經(jīng)濟法諸視角》的研討會文集，旨在薈萃國際經(jīng)濟法諸多視角各自的優(yōu)點和旨趣，這些視角包括法律分析的綜合視角、治理全球化的機構(gòu)視角、國際機構(gòu)沖突與協(xié)調(diào)視角、民族國家及其國民身份的視角、爭端解決的發(fā)展中國家視角、多邊貿(mào)易談判的發(fā)展中國家視角、區(qū)域經(jīng)濟一體化視角、人權(quán)視角、女性主義視角、新葛蘭西政治經(jīng)濟學視角、弗蘭克國際法正義論視角、伊斯蘭文明視角、可持續(xù)發(fā)展視角、經(jīng)濟分析視角、歷史分析視角等等，被劃分為9大類16種視角。[②]不過，正如夸爾希所指出的，這些視角并沒有窮盡國際經(jīng)濟法的所有視角，它們只是提供了一種觀察國際經(jīng)濟法的模糊的大綱，而且，即使這些視角本身也并沒有深入展開而僅僅是考察的起點。[③]除了以上這些視角之外，國際經(jīng)濟法的法理視角還廣泛包括民主視角、視角、科學視角、視角、非政府組織視角、規(guī)制競爭視角、機制沖突視角、公共健康視角、經(jīng)濟制裁視角、域外管轄視角、國際倫理視角以及其他各種不斷涌現(xiàn)的理論視角，等等。
在各種視角之中，Thompson闡釋了治理全球化的機構(gòu)視角，認為所謂全球化和國家自治空間的消失是夸大其辭的，國際體系的治理機制不應(yīng)該被塑造成一個單一的全球治理機構(gòu)，也不應(yīng)該像全球激進抗議者所主張的那樣被激進的加以徹底摧毀，歐美日三邊治理機制的作用也不必被過分夸大，民族國家、國家治理及其適當?shù)膰H協(xié)調(diào)仍然是最重要治理機制，同時，也可以考慮各種可能的區(qū)域一體化治理機制甚至可以考慮適當?shù)母鞣N私人市場治理機制和公民社會治理機制。Kwakwa指出，國際經(jīng)濟組織的不斷擴展出現(xiàn)了職能、權(quán)限和管轄的沖突與重疊的現(xiàn)象和問題，認為需要保持既有國際組織的多樣性，發(fā)揮不同國際組織各自的專業(yè)化和分工的比較優(yōu)勢，加強不同國際組織之間的有效協(xié)調(diào)，加強不同國際組織的程序和過程方面的有效治理，并且需要創(chuàng)建世界經(jīng)濟安全理事會作為全球經(jīng)濟治理的總體戰(zhàn)略協(xié)調(diào)。Carty強調(diào)“國民”（TheNational）應(yīng)該是國際經(jīng)濟法的元概念，他認為當代國際經(jīng)濟法的意識形態(tài)基礎(chǔ)在于自由主義的方法論個人主義和消費主義的拜物教，政治與市場的簡單二元劃分及其隱含的政府消極不干預(yù)的意識形態(tài)在現(xiàn)實實踐中遇到了政治合法性的危機，在認識論上則存在著巨大的困境，“國民”概念提供了一種相對更好（盡管其力量很微弱）避免消費主義的方法，這種方法無法在北方國家主導的國際經(jīng)濟秩序之內(nèi)實施，只能在國家或區(qū)域機構(gòu)的層面實施，然后，在此基礎(chǔ)上，立足“國民”概念而在國際經(jīng)濟法的全球聯(lián)邦框架之中適當界定“國際”的概念地位，進而，達致必要的全球政治均衡。Sornarajah認為，新自由主義意識形態(tài)支配了當代國際經(jīng)濟法爭端解決機制，為此，發(fā)展中國家需要采取各種可能的戰(zhàn)略來質(zhì)疑目前的國際經(jīng)濟爭端解決機制，例如在有合理理由的情況下訴諸國家豁免原則和國家行為學說，在涉及環(huán)境、腐敗、文化保護和世界遺產(chǎn)保護等全球公益問題的情況下，要考慮地方共同體乃至國際共同體的政策和價值，最好由國際法院來解決這樣的案件，貿(mào)易和投資國際爭端解決機構(gòu)只能用來解決比較單純的貿(mào)易和投資爭端。Page認為，發(fā)展中國家應(yīng)該積極參加多邊貿(mào)易談判，這樣可以維護自己的利益，發(fā)展中國家在談判之中可以結(jié)成新型的靈活利益聯(lián)盟，多邊貿(mào)易談判的程序尤其是僵化的非正式程序缺乏合法性，應(yīng)該作出調(diào)整，以便更多的更靈活的考慮發(fā)展中國家的參與。Pomfret考察多邊貿(mào)易體制下區(qū)域經(jīng)濟一體化的幾次浪潮，分析了區(qū)域一體化對于多邊貿(mào)易體系的影響，認為目前的第三次區(qū)域一體化浪潮本身對多邊貿(mào)易體制沒有大的負面沖擊，卻又一定的積極效果，而且，多邊貿(mào)易體制的發(fā)展仍然是處于領(lǐng)先地位的。Addo認為，人是國際經(jīng)濟法的價值所在和存在理由，經(jīng)濟活動的目的在于人的自由、尊嚴和福利，國際經(jīng)濟法中的國家應(yīng)該遵守它們簽署的國際人權(quán)條約義務(wù)，非國家行為者的活動同樣影響到人權(quán)，爭端解決機制如果限制利害相關(guān)的國家提訟也不利于保障人權(quán)，因此，必須把人權(quán)與國際經(jīng)濟法相互結(jié)合起來，必須認識到，所有國際法的基礎(chǔ)都在于人，國際經(jīng)濟法必須兼容人權(quán)價值，必須具有人性化的面孔。
Childs與Beveridge則強調(diào)國際經(jīng)濟法具有性別屬性，在全球化和國際經(jīng)濟一體化過程之中，婦女的地位、價值、利益和聲音在很大程度上是“缺席的”，更是“被排除的”，必須反思國際經(jīng)濟法的機構(gòu)、規(guī)則和過程中的這些問題。Wilkinson將葛蘭西的理論和概念分析工具運用到國際關(guān)系和國際經(jīng)濟法領(lǐng)域，指出，國際經(jīng)濟法最好被理解為一種跨國統(tǒng)治精英和全球資本主義借以行使霸權(quán)的媒介，為此，在當代全球化語境之中，應(yīng)該在新的霸權(quán)秩序尚未形成之前，尋求各種替代的可能性。Rehman闡釋了伊斯蘭宗教法律傳統(tǒng)對于當代法律文明和國際經(jīng)濟法的貢獻，指出了當代伊斯蘭國家面臨的追求政治獨立和經(jīng)濟繁榮的挑戰(zhàn)以及走向伊斯蘭國家區(qū)域一體化的前景。Subedi闡釋了國際經(jīng)濟法的可持續(xù)發(fā)展視角，分析了國際經(jīng)濟法與環(huán)境法、人權(quán)法中的可持續(xù)發(fā)展原則的歷史與實踐，認為可持續(xù)發(fā)展原則整合了國際經(jīng)濟法與國際環(huán)境法，有助于實現(xiàn)更高的國際共同體目標。Cass把規(guī)范經(jīng)濟學的效率分析、實證經(jīng)濟學的效果分析、博弈論合公共選擇理論運用于國際經(jīng)濟法，對國際經(jīng)濟法進行了經(jīng)濟分析，認為各種經(jīng)濟分析工具有助于我們豐富對于國際經(jīng)濟法的理解、解釋乃至預(yù)測。Botchway從歷史視角分析了國際經(jīng)濟法的理論與實踐的演進和發(fā)展，認為歷史分析有助于我們對于國際經(jīng)濟法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的把握。Cryer運用弗蘭克的國際法正義論分析了國際經(jīng)濟法中的合法性和正義話語問題，尤其強調(diào)了分配正義和程序正義以及羅爾斯正義論的“最大最小”原則在國際經(jīng)濟法中的運用。[④]
三、管中窺豹——國際經(jīng)濟法學術(shù)的視角選擇與學術(shù)采擷
在國際經(jīng)濟法的多元法理視角之中，我們選取三種基本視角加以概括介紹和初步分析。
（一）杰克遜實用主義政策視角、憲法理論與制度分析
杰克遜教授的國際經(jīng)濟法研究視角和理論風格都頗為獨特，可以說是一種實用主義的憲法、政策和制度分析視角。
杰克遜的國際經(jīng)濟法研究特別強調(diào)國際經(jīng)濟法的規(guī)則導向、政策考量和便利功能。首先，杰克遜對于國際經(jīng)濟法的界定體現(xiàn)出了典型的實用主義風格。杰克遜一方面認為國際經(jīng)濟法是一個范圍非常廣闊的領(lǐng)域，既包括了跨國經(jīng)濟關(guān)系的“交易法”，又包括了跨國經(jīng)濟關(guān)系的“規(guī)制法”，還包括了跨國經(jīng)濟關(guān)系的“國際（公）法”。同時又強調(diào)避免把許多不同的主題堆在一起的“大雜燴”（smorgasbord）方式。杰克遜屏棄了傳統(tǒng)的概念主義的法律分科模式，采用了實用主義的跨國法方法。其次，杰克遜對GATT/WTO研究在總體風格和具體內(nèi)容上都體現(xiàn)出明顯的實用主義和政策導向。正如DavidKennedy指出的，杰克遜教授的研究風格超越了傳統(tǒng)上簡單的公法與私法、經(jīng)濟與法律、法律與政治、外交與貿(mào)易、國際與國內(nèi)的區(qū)分，盡管仍然可以看出經(jīng)濟更勝于法律、法律更勝于政治、私法更勝于公法、國際更勝于國內(nèi)，但比之于傳統(tǒng)上國際公法學者而言，杰克遜對于這些問題的處理更加自如，能夠信手拈來的把各種理論、材料和歷史融合在一起。杰克遜沒有抽象的探討國際法的存在、性質(zhì)和效力問題以及市場經(jīng)濟和自由貿(mào)易理論的哲理問題，而是把國際法的存在和效力、自由貿(mào)易促進人類福利的好處以及國際法能夠促進自由貿(mào)易直接作為一種事實、一種歷史和一種背景。杰克遜強調(diào)世界貿(mào)易體制的“規(guī)則導向”，強調(diào)自由貿(mào)易和人類福利的世界主義和國際主義精神，但是，又并不急于倡導建立一種嚴格的、明確的、肯定的、剛性的國際公法秩序和機制，他對各種宏大的理論和計劃一般都持有一種實用主義的經(jīng)驗主義的懷疑。杰克遜強調(diào)的是如何通過一種分散化的、多元性的互惠、交易、協(xié)調(diào)、界面、調(diào)適的機制和過程來說服各國決策者支持自由貿(mào)易及其法律規(guī)則。這是一種管理相互依賴的政策過程和治理技術(shù)。第三，關(guān)于GATT/WTO法，杰克遜不僅強調(diào)一般的規(guī)則導向和各種具體的規(guī)則和程序，更強調(diào)GATT/WTO乃至一般國際經(jīng)濟關(guān)系的基本體制（system）即憲法問題。杰克遜的國際經(jīng)濟法憲法視角既體現(xiàn)了一般的精神，即強調(diào)規(guī)則導向而非權(quán)力導向，強調(diào)通過國際規(guī)則和國際組織的“SIFT”過濾功能來篩選出各國的合法的國內(nèi)政策目標，削減跨國自由的國內(nèi)障礙特別是國內(nèi)特殊利益集團和尋租活動對自由貿(mào)易的扭曲作用。但是，他卻并不贊成過于理想主義的古典自由主義民主理論，他認為GATT/WTO法的“自動執(zhí)行”或“直接效力”并不可行，因為這會違背國內(nèi)民主代議制，會限制政府的靈活選擇乃至輕微違反國際協(xié)定的空間，各國一般不會支持這種直接適用的制度安排。第五，關(guān)于問題。杰克遜的理論也明顯體現(xiàn)出了實用主義政策導向的風格。杰克遜也否棄傳統(tǒng)絕對主義的神話和鬼迷心竅的觀念，甚至也贊成廢棄這個詞匯，不過，他還是認為可以保留這個詞匯而重新理解其含義，認為問題的關(guān)鍵在于就特定事務(wù)的治理權(quán)力究竟應(yīng)該配置在國家還是國際、民間還是政府這樣一個權(quán)力資源的配置及其決策問題，在這里，就成為一種事務(wù)性的和技術(shù)性的制度安排及政策過程。[⑤]
（二）彼德斯曼的自由主義理想視角、理論和人權(quán)分析
彼德斯曼是德國人，著名的國際經(jīng)濟法學家，他開創(chuàng)了國際經(jīng)濟法的自由主義民主理論。
彼德斯曼結(jié)合國際經(jīng)濟法尤其是GATT/WTO法的理論與實踐、歷史與現(xiàn)實指出，個人是知識和價值的最終源泉，只有通過個人在國內(nèi)市場以及跨國市場上自由行使財產(chǎn)權(quán)利，才能夠?qū)崿F(xiàn)國際范圍的有效的專業(yè)化和社會分工，最終促進各國國民財富的持續(xù)增長和世界經(jīng)濟的長久繁榮，這就需要各國國內(nèi)的民主法律規(guī)則。但是，在國際經(jīng)濟交往層面，各國歷來都深受形形重商主義和貿(mào)易保護主義的思想和政策的影響，進而在對外（經(jīng)濟）事務(wù)領(lǐng)域公共權(quán)力不能受到有效制約的國家全權(quán)主義問題，結(jié)果，往往都是維護國內(nèi)特定產(chǎn)業(yè)部門和特殊利益集團的利益，而損害了國民總體財富和利益。
為此，需要借助于國際法律規(guī)則機制予以幫助解決國內(nèi)層面自由貿(mào)易和體制的失靈和失效問題。WBG、IMF尤其是GATT/WTO的國際組織和國際制度安排正是起到了限制和約束各國政府在經(jīng)濟事務(wù)尤其是對外經(jīng)濟事務(wù)領(lǐng)域的公共權(quán)力從而使之不被任意濫用的作用。彼德斯曼認為，WTO調(diào)整范圍的不斷擴展、法律規(guī)則的不斷明確、監(jiān)督機制尤其是爭端解決機制的不斷強化，表明國際經(jīng)濟法能夠通過有效的機制來保障跨國私人財產(chǎn)權(quán)利和經(jīng)濟自由，能夠有效約束各國的貿(mào)易保護主義權(quán)力濫用。但是，彼德斯曼也同時指出，通過國際組織和國際機制來約束各國公共權(quán)力濫用和保障跨國經(jīng)濟自由客觀上存在許多局限，為此，需要把直接約束政府權(quán)力行為而間接保護私人權(quán)利利益的自由國際經(jīng)濟規(guī)則有效地轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法上針對政府權(quán)力的私人權(quán)利，并通過國內(nèi)法院訴訟機制直接予以保護。這樣，就可以把個人的跨國財產(chǎn)權(quán)利和經(jīng)濟自由提升到一項基本人權(quán)的地位，可以通過國際法的直接效力原則抵制國內(nèi)法層面上固有的貿(mào)易保護主義和特殊利益集團問題，減少國家間談判和交易層面上的公共權(quán)力濫用現(xiàn)象，克服國際談判過程之中的權(quán)力、利益和信息不對稱問題尤其是生產(chǎn)商利益偏向的問題。
彼德斯曼指出，在全球化與復(fù)合相互依賴語境中，國際組織的數(shù)量擴展和職能擴張在民主的授權(quán)、權(quán)力和責任鏈條上拉得過長，確實引起了國際機制的合法性危機問題。為此，
國際組織本身必須同樣遵循和良治的一般原則。同時，這種危機也表現(xiàn)為經(jīng)濟領(lǐng)域與社會、文化、環(huán)境、健康等等其他領(lǐng)域之間的緊張關(guān)系問題。為此，需要加強各國國內(nèi)立法的民主，或者可以設(shè)立一個多邊議會監(jiān)督機制參與國際貿(mào)易談判過程，需要加強非政府組織的參與和國際經(jīng)濟立法過程的公開和透明，需要各國和國際組織在決策和行為之中遵守或尊重國際人權(quán)義務(wù)，尤其是需要在國際爭端解決過程之中比較靈活的解釋國際經(jīng)濟條約，從而，真正實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)利、經(jīng)濟自由——公民權(quán)利、政治權(quán)利——經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利之間的不可分割和相互促進，需要特別考慮發(fā)展中國家的發(fā)展問題尤其是有效參與國際經(jīng)濟法的立法、實施和爭端解決過程及發(fā)展援助和能力建設(shè)問題。但是，發(fā)展中國家的發(fā)展最終仍然要立足于國內(nèi)的民主機制。
彼德斯曼運用古典的自由主義的啟蒙思想、個人主義的方法論、秩序自由主義的構(gòu)成原則與調(diào)節(jié)原則、民主與經(jīng)濟學乃至國際、政府規(guī)制與公共選擇理論等等這些古典的、個人主義的、自由主義的理論進路及其當展，闡釋了國際經(jīng)濟法的自由主義理論。論述了從國內(nèi)民主秩序到國際自發(fā)經(jīng)濟秩序，從對外事務(wù)失靈到需要自由國際經(jīng)濟規(guī)則，從各國分散實施失靈到國際組織實施機制，從國際法律機制的困境到國內(nèi)秩序的回歸的國際經(jīng)濟自由秩序原理。[⑥]
（三）夸爾希的綜合折衷視角、全球視野和復(fù)雜進路
夸爾希是著名的英國國際經(jīng)濟法學者，他特別具有國際經(jīng)濟法的學術(shù)自覺和理論意識，提出了追求、理解和從事國際經(jīng)濟法研究和實踐的獨特的多元綜合折衷視角（aproactiveeclecticapproach），這種方法或者視角能激活現(xiàn)有的研究，使其深化或提高其水平。
夸爾希認為，國際經(jīng)濟法的視角可以指稱某種追求的理念、觀察的角度或者努力的方法，無論如何理解，“視角”必須具有規(guī)范品格和分析意義。國際經(jīng)濟法是一個內(nèi)容紛繁復(fù)雜、圖景極其廣闊且論述多種多樣的法律領(lǐng)域，因此，需要采取一種全球的、開放的、復(fù)雜的、折衷的過程和進路來追求、理解和從事國際經(jīng)濟法，而不適合追求一種單一的、獨特的、清晰的特定或唯一視角。這是因為，對于國際經(jīng)濟法來說，各種視角與其說是幫助人們理解和解釋國際經(jīng)濟法的照明燈（illuminators），還不如說是經(jīng)常成為教條主義的蒙眼罩（blinkers）。
夸爾希認為，利益驅(qū)動了不同的視角。為了理解國際經(jīng)濟法及其法理視角，必須思考國際經(jīng)濟關(guān)系之中存在的不同利益及其承載主體。國家、國際經(jīng)濟組織、非政府組織和個人分別具有不同的身份、利益和要求，它們分別具有各種經(jīng)濟的或非經(jīng)濟的利益，例如出口利益、生產(chǎn)利益、發(fā)展利益、環(huán)境保護、人權(quán)保障、公共健康，等等。為此，需要尋找各種方法、途徑、進路來識別、認定和澄清各種利益。這可能包括從各國國內(nèi)的善治和民主過程以及國際組織的法律過程來分析和思考。這樣，不同的利益及其識別過程就提供了國際經(jīng)濟法的不同法理視角。法律在國際經(jīng)濟法中的地位可以包括便利基本憲法框架的確立、促成立法的變化和提供行動守則以及通過爭端解決機制解決沖突。在國際經(jīng)濟法的不同領(lǐng)域，法律的地位和作用也是存在差異的。尤其值得指出的是，由于國家、法律、制度（包括國際經(jīng)濟法制度）本身存在的差異，由于國際經(jīng)濟法之中公正話語的差異，導致了國際經(jīng)濟法的法律分析本身存在各種不同視角，通過采取一種綜合折衷的靈活視角，可以包容和審視各種法律視角，可以更好的理解國際經(jīng)濟秩序和從事國際經(jīng)濟事務(wù)。例如，有的強調(diào)國家管轄權(quán)，有的強調(diào)跨國私人經(jīng)濟人權(quán)，有的強調(diào)實證主義法學，有的強調(diào)自然法，有的將國際經(jīng)濟法僅僅理解為一套規(guī)則，有的則將國際經(jīng)濟法理解為一種過程。有的強調(diào)國際經(jīng)濟法就是經(jīng)濟領(lǐng)域的國際公法，有的則強調(diào)國際經(jīng)濟法幾乎無所不包，有的認為國際經(jīng)濟法是國際公法的一個分支，但有的則認為國際經(jīng)濟法與國際公法是具有不同理論假定因而是不同并且可能相互沖突的兩個領(lǐng)域。這些都體現(xiàn)了國際經(jīng)濟法的不同視角。國際經(jīng)濟法領(lǐng)域的公正話語（fairnessdiscourse）也體現(xiàn)出法律視角的差異。這里的正義既包括實體維度即分配正義，也包括程序維度即正當程序，這意味著，國際經(jīng)濟領(lǐng)域的成本——收益分配及其影響的配置標準必須是公正的，而且，實施和執(zhí)行這種配置標準的形式過程也必須是公正的。正義話語的法理分析要求具有一種共同體感，在國際經(jīng)濟法領(lǐng)域，國家、國際組織、區(qū)域組織、個人和非政府組織都是我們這個共同追求經(jīng)濟發(fā)展的相互依賴的共同體的參加者。正義話語也要求區(qū)分集中總和意義上國家間公正，也要考察分散個體意義上的國家內(nèi)部以及代語境之中個人之間的公正。國際經(jīng)濟法公正話語的核心在于遵循羅爾斯正義論中的“最大最小”原則（“maximin”principle），即只有當處于分配水平最底部的每個其他國家都得到適當?shù)幕蛘卟恢皇沁m當?shù)睦婧秃锰幹畷r，不平等才可以說是正當?shù)摹＞蛧H經(jīng)濟法和國際經(jīng)濟爭端解決機制而言，夸爾希認為，國際法院具有一種獨特的、根本的、起決定性作用的和首要的憲法性的地位。這種地位既保障了國際經(jīng)濟法的基本原則和程序，又包容和便利了國際經(jīng)濟法的多元視角即不同的理論和實踐方法。
夸爾希認為，國際經(jīng)濟法的多元綜合視角與其說提供了一個清晰的視角，不如說是體現(xiàn)了一種從事（engaging）國際經(jīng)濟法研究和實踐的方法論，這種方法論本質(zhì)上是開放的、包容的和分析性的，因為，這種多元綜合視角更多的集中于如何從事國際經(jīng)濟法而非集中于國際經(jīng)濟法的實體內(nèi)容應(yīng)該是什么，這保證了國際經(jīng)濟關(guān)系中的國際話語不走向某種極端的主張。國際經(jīng)濟法的多元綜合視角首先有助于識別和澄清國際經(jīng)濟法各種可能的視角淵源，包括各種經(jīng)濟或非經(jīng)濟的利益以及表達這種利益的各種人格者；它提供了國際經(jīng)濟法發(fā)展的各種可能方向和各種理解向度；它既考察了國際經(jīng)濟法的各種利益驅(qū)動，同時也分析了各種理論和哲學基礎(chǔ)；它提供了一種能夠最大程度上包容和匯合各種國內(nèi)和國際經(jīng)濟“意識”（consciousness）的必要過程和思路；它也提供了從各種視角來分析國際經(jīng)濟法的公平與效率問題的思路?？傊?，國際經(jīng)濟法的多元綜合視角作為一種從事國際經(jīng)濟法的方法論，在嚴格的方法論意義上，必須是明晰的和深入的，在實體內(nèi)容層面，則必須是一種既能夠反映人類狀況，又能夠以一種公正和有效率的方式來實施的包容性的進路。
四、中國學術(shù)——國際經(jīng)濟法學術(shù)的中國視角和中國問題
中國學界曾經(jīng)長期爭論國際經(jīng)濟法的概念、對象、范圍和體系及其與國際公法、國際私法乃至國際商法之間的邊界關(guān)系問題，無論是教材、專著還是論文往往都用大量的篇幅來介紹國際經(jīng)濟法的定義之爭問題。[⑦]這既與國際經(jīng)濟法作為一個新興領(lǐng)域的自身定位存在模糊之處有關(guān)，與國外學界對于國際經(jīng)濟法的主題、內(nèi)容和范圍的爭論有關(guān)，也與國際經(jīng)濟法律實踐之中所需解決的各種不同但緊密相連的法律問題有關(guān)。此外，這還與中國國際經(jīng)濟法學發(fā)展自身的兩個重要因素密不可分。這里首先涉及到中國法律教育和研究中國際經(jīng)濟法學、國際私法學、國際公法學乃至國際商法學相互之間的學術(shù)論爭和資源配置有關(guān)。[⑧]同時，中國之所以對于國際經(jīng)濟法的定義問題存在長期論爭且迄今尚未取得基本共識，也與中國法學尤其是法學基礎(chǔ)理論（理論法學、法理學）受到蘇聯(lián)法學的深刻影響有關(guān)，法律部門的概念、劃分及其標準是從蘇聯(lián)學界學習過來的，法律部門這個概念是一個非常重要也非常有價值的分析工具，但是，中國學界（以及蘇聯(lián)學界）對于法律部門的論爭本身卻存在一些未能很好解決的問題，尤其是法律部門的劃分標準不符合基本的形式邏輯要求。這與其他西方學界形成了明顯的對比，西方學界探討國際經(jīng)濟法的范圍問題但卻并不爭論國際經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門及其獨占調(diào)整對象的問題。[⑨]
中國國際經(jīng)濟法學術(shù)目前需要深化，進而超越國際經(jīng)濟法的定義問題和概念之爭，走向多元視角和理論之爭。晚近，中國國際經(jīng)濟法學界也已經(jīng)開始關(guān)注全球化與國際經(jīng)濟法的秩序變遷及其對于國際經(jīng)濟法學術(shù)的影響，開始自覺關(guān)注國際經(jīng)濟法的多元視角和理論發(fā)展，[⑩]開始調(diào)動各種理論資源尤其是國際關(guān)系理論資源和分析工具，[11]進而拓展國際經(jīng)濟法問題視域，加強國際經(jīng)濟法學術(shù)交流[12]。在經(jīng)濟全球化、國際經(jīng)濟法大發(fā)展和國際經(jīng)濟法學術(shù)多元視角的語境之中，中國學界應(yīng)該加強譯介和研究當代西方國際經(jīng)濟法學術(shù)熱點和學術(shù)前沿，發(fā)現(xiàn)和思考國際經(jīng)濟法的中國問題，開啟當代中國國際經(jīng)濟法學術(shù)成長和學術(shù)繁榮之路，進而，為中國也為世界作出既具中國問題意識又有全球視野的學術(shù)貢獻。
可以預(yù)期，隨著國際經(jīng)濟法的不斷發(fā)展和國際經(jīng)濟法學的不斷成熟，國際經(jīng)濟法的觀察視角必然越來越多，而且，每一種觀察視角也必將走向縱深和拓展。
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[①]See,AsifH.Qureshi,InternationalEconomicLaw,London:Sweet&Maxwell,1999,pp.3-4.
[②]See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.
[③]Ibid.p.vii.
[④]這些視角的綜述均依據(jù)夸爾希編著的論文集。See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.
[⑤]關(guān)于杰克遜的國際經(jīng)濟法視角的分析，主要參見：JohnH.Jackson,GlobalEconomicsAndInternationalEconomicLaw,JournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradeOrganization:ConstitutionandJurisprudence,London:RoyalInstituteofInternationalAffairs,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradingSystem:LawandPolicyofInternationalEconomicRelations.2ded.Cambridge:MITPress,1997;Jackson,JohnH.,TheGreat1994SovereigntyDebate:UnitedStatesAcceptanceandImplementationoftheUruguayRoundResults,ColumbiaJournalofTransnationalLaw,Issue1-2,Vol.36,1997;DavidKennedy,TheInternationalStyleinPostwarLawandPolicy:JohnJacksonandTheFieldofInternationalEconomicLaw,Am.U.J.Int’lL.&Pol’y,Issue2,Vol.10,1995.
[⑥]關(guān)于彼德斯曼國際經(jīng)濟法視角的分析，主要參見：Ernst-UlrichPetersmann,ConstitutionalFunctionsandConstitutionalProblemsofInternationalEconomicLaw,UniversityPressFribourgSwitzerland,1991;Ernst-UlrichPetersmann,TheWTOConstitutionandHumanRights,JournalofInternationalEcomomicLaw,Issue1,Vol.3,2000;Ernst-UlrichPetersmann,TheoriesofJustice,HumanRights,andtheConstitutionofInternationalMarkets,LoyolaofLosAngelesLawReview,Issue2,Vol.37,2003;王彥志：《國際經(jīng)濟法的進路》，《當代法學》2004年第4期。
[⑦]其中關(guān)于國際經(jīng)濟法性質(zhì)、范圍及其與國際法、國際私法、國際商法之間關(guān)系的比較集中的討論至少有3次，參見王鐵崖、陳體強主編：《中國國際法年刊》（1983），中國對外翻譯出版公司1983年版，第359-397頁；王鐵崖主編：《中國國際法年刊》（1996），法律出版社1997年版，第409-439頁；沈四寶主編：《國際商法論叢》，第6卷，法律出版社2004年版，第580-587頁。值得指出的是，晚近中國學者對于國際經(jīng)濟法概念及其定位已經(jīng)開始了深入反思，并且提出了比較合理的解釋方式和解決方法，參見左海聰：《國際經(jīng)濟法的理論與實踐》，武漢大學出版社2003年版，第1-18頁；徐崇利：《走出誤區(qū)的“第三條道路”：“跨國經(jīng)濟法”范式》，《政法論壇（中國政法大學學報）》2005年第4期。
[⑧]中國法學會國際經(jīng)濟法學研究會的成立（2005年7月6日）過程也體現(xiàn)出中國對于國際經(jīng)濟法的定位以及對于國際經(jīng)濟法與國際商法之間關(guān)系的學術(shù)認知視角的矛盾和學術(shù)治理體制的問題。
[⑨]這種強調(diào)或者爭論法律部門的獨特對象和獨立地位的現(xiàn)象不獨存在于中國國際經(jīng)濟法學界，也存在于中國其他所有部門法學界，不過，在中國國際法學界這種爭論更加突出而且迄今未能有效解決，這種現(xiàn)象似乎也可以說是中國法學包括中國國際經(jīng)濟法學的蘇聯(lián)傳統(tǒng)和中國特色。
[⑩]See,YangYi&LuZhian,BookReview,PerspectivesinInternationalEconomicLaw,ManchesterJournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,2004,pp.76-81.
論文摘要：部分法的劃分具有相對性。對經(jīng)濟法與民法、商法、行政法之間關(guān)系的認識不能絕對化。其間的聯(lián)系與區(qū)別按照民法、商法、經(jīng)濟法、行政法的排列順序,從民法到行政法,私法屬性不斷減弱,公法屬性不斷增長。其中,以社會法為紐帶,私法屬性與公法屬性的消長變化,說明法律對于社會關(guān)系的調(diào)整,分別有自身的任務(wù)和功能,并呈現(xiàn)出相繼聯(lián)結(jié)的內(nèi)在聯(lián)系。
一、法律部門劃分的一般理論
經(jīng)濟法與相關(guān)法律的關(guān)系，肖先涉及到法律部門的劃分問題，其次是作為獨立法律部門的經(jīng)濟法與其他相關(guān)法律部門的聯(lián)系和區(qū)別。
劃分法律部門的意義，在于力求準確地制訂、解釋、適用法律，以恰當?shù)卣{(diào)整現(xiàn)實社會中越來越復(fù)雜的各種關(guān)系。法律從旱期的“諸法合體”狀態(tài)到今人“各法分離”格局，既說明了人類社會關(guān)系的客觀多元性，也反映了人對所生存環(huán)境的認識能力不斷強化。法律發(fā)展的歷史和現(xiàn)實表明，法律部門的高度分化與高度綜合是法律發(fā)展的規(guī)律;因而在尊重傳統(tǒng)部門法劃分時應(yīng)當小局限于已有分類。
對法律分類的基本觀念，大體有三種主張:1.主觀論，認為法律劃分是人的主觀假設(shè)，諸如“自然法”、“實在法”的劃分;2.客觀論，認為法律劃分是山特定的社會關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容決定的，有什么樣的社會關(guān)系就應(yīng)當有什么樣的法律;3.主客觀統(tǒng)一論，認為法律的劃分是現(xiàn)實社會的客觀存在和法學家的主觀認識相統(tǒng)一的結(jié)果。在主客觀關(guān)系方面，主觀主導’一。法律劃分，應(yīng)當屬于認識論范疇，相對而言，主客觀統(tǒng)一、主觀主導的觀念史符合認識論原理。認識具有相對性，法律的劃分也就具有了相對性一般認為，部門法劃分的基本標準是法的調(diào)整對象。有特定調(diào)整對象的法就可以成為獨立的法律部門。盡若學界對經(jīng)濟法的調(diào)整對象表述不一，但是經(jīng)濟法具有特定調(diào)整對象——以社會整體性和國家調(diào)控性為基木要索的經(jīng)濟關(guān)系——的共識是客觀存在的。無論在法學理論上還是立法機關(guān)對于法律的分類上，經(jīng)濟法都是一個獨立的法律部門。與經(jīng)濟法有較為密切聯(lián)系的法律部門主要有民法、商法、行政法。
二、經(jīng)濟法與民法的關(guān)系
經(jīng)濟法與民法的關(guān)系曾經(jīng)是學界討論的熱點，少于且由立法機關(guān)來闡述其關(guān)系(參見顧昂然關(guān)于《民法通則》(草案)的說明)。在實務(wù)界，兩者的關(guān)系曾經(jīng)是模糊不清的，以往法院的經(jīng)濟審判庭審理的多數(shù)是民事案件，以至于法院系統(tǒng)將經(jīng)濟審判庭史名為民事審判庭，讓一些人認為經(jīng)濟法本存在了。這是誤解?，F(xiàn)在看來，經(jīng)濟法與民法的個性大于共性，它們是具有不同法律理念和法律制度的兩個獨立法律部門。
(一)經(jīng)濟法與民法的聯(lián)系
經(jīng)濟法與民法的聯(lián)系，主要體現(xiàn)為兩者的調(diào)整對象都與經(jīng)濟關(guān)系有關(guān)。經(jīng)濟法調(diào)整社會性經(jīng)濟關(guān)系，民法調(diào)整個體性經(jīng)濟關(guān)系，即平等主體之間的則產(chǎn)關(guān)系。其次表現(xiàn)為兩者都具有相同的法律淵源。
(二)經(jīng)濟法與民法的區(qū)別
經(jīng)濟法與民法的區(qū)別，首先表現(xiàn)為調(diào)整對象本同，民法調(diào)整平等主體之間的則產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。經(jīng)濟法調(diào)整社會性經(jīng)濟關(guān)系。所謂社會性經(jīng)濟關(guān)系，是指具有社會影響的經(jīng)濟關(guān)系，包括具有社會性的公平交易秩序建立和運行關(guān)系及社會經(jīng)濟平衡協(xié)調(diào)持續(xù)發(fā)展關(guān)系。前者主要體現(xiàn)為市場規(guī)制關(guān)系，表現(xiàn)為公平競爭關(guān)系、消費者權(quán)益保護關(guān)系、女全公平交易關(guān)系等;后者主要體現(xiàn)為宏觀調(diào)控關(guān)系，表現(xiàn)為產(chǎn)業(yè)調(diào)整關(guān)系、則政稅收關(guān)系、金融平衡關(guān)系、國有資產(chǎn)運營監(jiān)若關(guān)系等，其中包括非平等主體之間的規(guī)制、調(diào)控、管理關(guān)系。其次是主體不同，民法的主體是具有一般法律人格的自然人、法人。經(jīng)濟法主體是具有一定社會功能屬性的消費者、經(jīng)營管理者，雖然消費者、經(jīng)營者,管理者可以表現(xiàn)為自然人、法人，但是畢竟具有了社會功能屬性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是調(diào)整方法不同，民法的調(diào)整方法主要是通過仃意性規(guī)范調(diào)整意思自治行為，在特殊情況下采取民事制裁方法。經(jīng)濟法的調(diào)整方法是采取強制性規(guī)范、注意性規(guī)范和倡導性規(guī)范相結(jié)合以及獎勵與懲罰相結(jié)合。第四是內(nèi)容不同民法的內(nèi)容主要是關(guān)于民事主體、民事行為、民事權(quán)利、民事責任的規(guī)定，法律表現(xiàn)為物權(quán)法、債權(quán)法、人身權(quán)法、親屬法等。經(jīng)濟法的內(nèi)容主要是關(guān)于公平競爭、弱者保護、市場規(guī)制、經(jīng)濟平衡、宏觀調(diào)控的規(guī)定，法律表現(xiàn)為競爭法(反不正當競爭法、反壟斷法)、消費者法、價格法、預(yù)算法、則稅法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供適應(yīng)市場交易的基本規(guī)范以建立微觀一般交易秩序。經(jīng)濟法的功能是克服市場缺陷建立公平競爭秩序，彌補民法不足。
經(jīng)濟法與民法的區(qū)別是比較明顯的，但是這此區(qū)別都是相對的，區(qū)別的意義在于理論上有利于部門法建立，實踐上有利于法律的正確適用。
三、經(jīng)濟法與商法的關(guān)系
商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律，商事關(guān)系發(fā)生在商事話動中，主要包括商事主體關(guān)系和商事行為關(guān)系。經(jīng)濟法調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系與商事話動有密切聯(lián)系，但是經(jīng)濟法與商法在發(fā)展原因、作用基點、性質(zhì)理念、內(nèi)容制度等方而都有較大區(qū)別。總體來看，商法與經(jīng)濟法的的關(guān)系是一元交
叉關(guān)系。
(一)經(jīng)濟法與商法的區(qū)別
從兩者歷史發(fā)展階段和原因來看:民法、商法、經(jīng)濟法相繼出現(xiàn)。對此現(xiàn)象可以認為，商法的產(chǎn)生是對民法一般性調(diào)整而不能適應(yīng)具有風險性的商事話動簡捷、高效、安全、營利要求的揚棄和發(fā)展;而經(jīng)濟法的形成，則是對商法強調(diào)商人營利和商行為自由、安全、簡捷的個體傾向而難以避免走向壟斷、妨礙競爭、濫用權(quán)利，造成整體不平衡的糾正。也有學者認為，民商關(guān)系的法律保護成本增加產(chǎn)生了對經(jīng)濟法的生成渴求?？傊?，對經(jīng)濟話動的法律調(diào)整，是由于經(jīng)濟話動從個體性而社會化、從私益性而公序化、從局部話躍到整體平衡的發(fā)展演進過程，而使法律調(diào)整旱現(xiàn)多元和完整。所以，商法是經(jīng)濟話動中的基礎(chǔ)性、前置性法律，經(jīng)濟法是經(jīng)濟話動中的平衡性、后續(xù)性法律。
從兩者的基點和作用過程來看，商法的基點是確認和保護商人地位和利益，由此出發(fā)，而作用于商人(經(jīng)營者)利益與社會利益的平衡過程;經(jīng)濟法的基點是確認和保護社會經(jīng)濟利益，因而要反對壟斷，限制不正當競爭，從社會利益出發(fā)來平衡與商人利益的關(guān)系。商法作用過程是立足個別，兼顧一般;經(jīng)濟法的作用過程是立足一般，兼顧個別。兩者在結(jié)構(gòu)上正好是互補關(guān)系。
從兩者的性質(zhì)和理念來看:商法是屬于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被側(cè)重于從私法方面來理解和闡釋，即強調(diào)個體的自由，個體之間的平等個體相互關(guān)系的公平以及個體行為的效益和安全、經(jīng)濟法是具有私法和公法因索的社會法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律應(yīng)當具備的基木理念則被側(cè)重于從社會利益的角度去闡釋，強調(diào)社會整體的自由而反對個體的極端自由，強調(diào)社會結(jié)構(gòu)的平衡和社會公正而限制個體成員濫用優(yōu)勢，強調(diào)社會整體效益和交易安全而反對個體暴利和私權(quán)絕對。商法和經(jīng)濟法在性質(zhì)和理念方面的差異只是相對的，說明兩者之間有所交叉，有所相異。
從兩者的內(nèi)容和制度來看，商法主要規(guī)定了商人、經(jīng)營者的地位、組織形式、商事交易行為規(guī)則和行為后果、商事行為的技術(shù)性規(guī)定和營利性規(guī)范這此內(nèi)容，形成了公司法、企業(yè)法、票掘法、合同法、保險法、海商法等法律制度;經(jīng)濟法主要規(guī)定了市場準入和退出以及商事話動(經(jīng)營性話動)競爭的規(guī)范、商事組織對市場的.片有關(guān)系以及政府如何調(diào)整此種關(guān)系、商事行為涉及社會公眾利益時，兩者如何平衡、政府如何保障合理配置資源、促進經(jīng)濟振興和發(fā)展等，這此內(nèi)容形成了反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權(quán)益保護法、資源保護法、投資法、經(jīng)濟發(fā)展法、產(chǎn)業(yè)振興法等法律制度。雖然將以上法律制度分為商法或者經(jīng)濟法，但是也應(yīng)當注意當今社會經(jīng)濟關(guān)系的復(fù)雜性與法律調(diào)整之間的關(guān)系:第一，此種劃分不是絕對的，每一種法律制度并非十分純粹，因而在一種法律制度當中包含了另外一種法律制度的規(guī)范內(nèi)容是正常的;第一，商法與經(jīng)濟法的交叉，不存在相互替代和包含問題，這是社會經(jīng)濟關(guān)系多元復(fù)雜對法律的要求，也是人們認識到這種要求的存在而做出的反映。
總之，經(jīng)濟法與商法是相輔相成、交叉區(qū)別的兩種法律現(xiàn)象，盡若這兩種法律在我國尚未法典化，但有關(guān)單行法律和法規(guī)已經(jīng)制定頒行，經(jīng)濟法和商法分別存在的基本理由是兩者的側(cè)重點小同以及現(xiàn)實對這此側(cè)重點的需要。
(二)經(jīng)濟法與商法的聯(lián)系
《公司法》、《票掘法》、《保險法》一般歸入商法，《反不正當競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《人民銀行法》、《稅收征收管理法》、《消費者權(quán)益保護法》按劃分屬于經(jīng)濟法。
在上述法律之中，可以看到在商法當中有經(jīng)濟法的內(nèi)容，在經(jīng)濟法當中存在商法的規(guī)則。比如，我國《公司法》的立法宗旨即非常典型地體現(xiàn)了商法目的與經(jīng)濟法目的的結(jié)合該法第1條規(guī)定“為了建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，制定本法”。對公司的規(guī)范和對公司、股東、債權(quán)人的保護，體現(xiàn)了商法的個體性，而維護社會經(jīng)濟秩序、促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，則反映了經(jīng)濟法的社會精神。在具體規(guī)范方面，《公司法》有關(guān)公司轉(zhuǎn)投資的限制(第12條)、股份轉(zhuǎn)讓的限制(第147,149條)、對公司則務(wù)會計制度的強行性規(guī)定(第174,175,176條等)，《合伙企業(yè)法》關(guān)于合伙企業(yè)的設(shè)立、入伙、退伙時的登記規(guī)定(第15,16,56條等)，《票掘法》關(guān)于木票出票人資格審定的規(guī)定(第74條)、關(guān)于票掘管理辦法的規(guī)定(第110條)，《保險法》關(guān)于限定投保、公平競爭以及對保險業(yè)監(jiān)督若理的規(guī)定(第6,7,8條，第五章)等，已經(jīng)超越了純粹商法以“自由、便捷、個體安全”為特征的范圍，而自然進入到“社會秩序、社會安全”的經(jīng)濟法領(lǐng)域。但是，在這此法律當中，社會經(jīng)濟秩序和安全的保障首先要建立在個別經(jīng)營者地位確定和行為規(guī)范基礎(chǔ)之上。作為經(jīng)濟法主要法律的《反不正當競爭法》的立法宗旨是“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益(第1條)。該宗旨的特點是先考慮社會經(jīng)濟秩序和公平競爭
，再考慮對經(jīng)營者和消費者利益的保護，體現(xiàn)了由社會而個體的經(jīng)濟法作用過程。類似的立法宗旨還表現(xiàn)在《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《稅收征收稅法》、《城市房地產(chǎn)管理.法》等法律當中。經(jīng)濟法強調(diào)社會性和整體性，以建立整體秩序為目的，在此過程中，對特定主體違規(guī)行為的制裁，是對不特定主體利益的保護，也是對社會利益的保護。但是，保護對象也并非都是不特定的。對特定對象及其行為的規(guī)范和保護，則體現(xiàn)了商法內(nèi)容。這在具體規(guī)范方面，比如《反不正當競爭法》關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定(第20條)，《產(chǎn)品質(zhì)錄法》關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定(第四章)，《稅收征收稅法》關(guān)于向納稅人退稅的規(guī)定(第30條)，《房地產(chǎn)管理法》關(guān)于房地產(chǎn)交易的規(guī)定(第四章)等，是從保障政府管理、秩序建立、社會利益平衡的基礎(chǔ)上考慮對個體利益的保護規(guī)則，而這此規(guī)則，已經(jīng)涉及商事法的內(nèi)容。
當然，上述兩種現(xiàn)象也不是絕對的。也有較為純粹的分屬商法和經(jīng)濟法的制定法，少于不過多地涉及對方的內(nèi)容，比如《海商法》就屬于較為純粹的商事法，而《人民銀行法》則屬于比較純粹的經(jīng)濟法。此外，有的法律在立法時就已經(jīng)設(shè)計為結(jié)構(gòu)性傾斜，以矯正現(xiàn)實當中的不平衡而具有了經(jīng)濟法特征，比如《消費者權(quán)益保護法》。
四、經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系
從經(jīng)濟法的概念引入我國，其與行政法的關(guān)系就是爭議焦點一些研究者認為經(jīng)濟法是經(jīng)濟行政法引、行政法是規(guī)定國家行政管理的行政法規(guī)的總稱。在過來因素上，行政法與經(jīng)濟法有所聯(lián)系。但是在具體調(diào)整對象、性質(zhì)、功能等方而，行政法與經(jīng)濟法有所區(qū)別。
(一)經(jīng)濟法與行政法的聯(lián)系
經(jīng)濟法調(diào)整的社會性經(jīng)濟關(guān)系，包括市場規(guī)制和宏觀調(diào)控，是具有若理因索的經(jīng)濟關(guān)系。行政法所調(diào)整的行政若理關(guān)系，也是具有公里因素的行政關(guān)系?，F(xiàn)代行政法具有規(guī)范、限制行政權(quán)力，防止行政機關(guān)濫權(quán)的作用，這與經(jīng)濟法通過社會利益矯正政府缺陷具有相同的理念。另外，經(jīng)濟法采取強制性與倡導性的調(diào)整方法，行政法也采取此類調(diào)整方法。
(二)經(jīng)濟法與行政法的區(qū)別
首先，經(jīng)濟法與行政法的調(diào)整對象不同，經(jīng)濟法調(diào)整的是社會中經(jīng)濟關(guān)系，即或是具有管理因素的經(jīng)濟關(guān)系，這種鼓勵因素也并不完全來源于政府行政管理，還包括行業(yè)自律管理，并且管理的目標、在于社會利益最大化，因而管理結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)關(guān)聯(lián)中性，即管理對象與管理目標之間具有關(guān)聯(lián)性。行政法調(diào)整的是行政管理關(guān)系，主要是行政機關(guān)設(shè)置、行政人員選拔、考核、升遷等管理,即或涉及到經(jīng)濟管理，也是從行政職權(quán)和行政程序角度加以規(guī)范的，是典型的縱向自線關(guān)系。
其次，經(jīng)濟法是社會本位法，以實現(xiàn)社會經(jīng)濟利益和社會平衡協(xié)調(diào)發(fā)展為目的;行政法是國家本位法，以實現(xiàn)國家利益為宗旨。這里涉及到一個基本問題:國家利益與社會利益的關(guān)系，一般認為兩者具有同一性，但是作者研究的結(jié)果并非如此，而是兩個具有聯(lián)系也有區(qū)別的獨立利益，由于該問題較為復(fù)雜，將另文論述。第三，經(jīng)濟法具有社會法屬性，而行政法是典型的公法，第四，經(jīng)濟法的內(nèi)容主要是競爭法、消費者法、市場規(guī)制法、宏觀經(jīng)濟調(diào)控法等實體性法律;行政法的主要內(nèi)容是行政許可、行政救助、行政處罰、行政復(fù)議、行政訴訟等程序性法律。
五、民法、商法、經(jīng)濟法、行政法之間的內(nèi)在聯(lián)系
民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，經(jīng)濟法是具有公法因素和私法因素的社會法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、經(jīng)濟法、行政法的排列順序，從民法到行政法，私法屬性不斷減弱，公法屬性不斷增長。從行政法到民法，私法屬性不斷增長，公法屬性不斷減弱。其中，以社會法為紐帶，私法屬性與公法屬性的消長變化，說明法律對于社會關(guān)系的調(diào)整，分別有自身的任務(wù)和功能，并顯現(xiàn)出相繼聯(lián)結(jié)的內(nèi)在聯(lián)系。在法律系統(tǒng)中，結(jié)構(gòu)的和諧影響到功能的優(yōu)化。這種內(nèi)在聯(lián)系說明，法律部門的劃分是相對的，不同法律部門之間有著密切聯(lián)系，相互不能替代，相互也不能割裂。
參考文獻:
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【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟法/社會整體經(jīng)濟利益/價值
隨著改變開放的深入進行，社會主義市場經(jīng)濟法律體系的逐步建立，對經(jīng)濟法的研究亦須進一步深化。筆者擬就經(jīng)濟法的一些基本理論問題略述拙見，求教于專家和同仁。
一、經(jīng)濟法的基石范疇
任何一門學科，均為范疇邏輯推演、序列而生的范疇體系。其中作為邏輯起點，規(guī)定并貫穿著整個體系衍生的，則為基石范疇。它在體系中居于奠基和起始的核心地位，因而只能是一個。筆者認為，經(jīng)濟法的基石范疇是社會整體經(jīng)濟利益，也就是狹義上的社會利益。社會利益廣義上包括物質(zhì)利益和精神利益；狹義上則指社會物質(zhì)利益，也就是社會經(jīng)濟利益，既蘊含現(xiàn)實利益，也蘊含將來利益。社會整體經(jīng)濟利益與個人利益、集體利益、國家利益相對，它蘊含著后者的某些成分，但又不是后者的集合或某種利益的簡單相加，而是后者合力的結(jié)果或有機總和。
筆者之所以將社會整體經(jīng)濟利益作為經(jīng)濟法的基石，就是因為利益是法律產(chǎn)生的根源，是劃分法律部門的實質(zhì)標準，社會整體經(jīng)濟利益創(chuàng)造并發(fā)展了經(jīng)濟法。歷史已經(jīng)證明，法律產(chǎn)生的根源在于一定歷史時期的需求，主要是生產(chǎn)力發(fā)展的需求。這種需求總是體現(xiàn)為上層建筑對某種關(guān)系保護的需要，總是以某種利益的形式出現(xiàn)。因此，法律的實質(zhì)是利益法，即安排各種利益的制度。赫克曾指出：“法的每個命令都決定著一種利益的沖突：法起源于對立利益的斗爭，法的最高任務(wù)是平衡利益”[1]。因此，“利益——法律體系”可視為“經(jīng)濟基礎(chǔ)——上層建筑”的縮影。不同時期的不同利益需求，造就了不同的法律部門，并決定著其特有的調(diào)整對象和方法。比如：商品經(jīng)濟的發(fā)展，強調(diào)平等自由，要求保護個人（商人）利益，于是產(chǎn)生了以自由協(xié)調(diào)方式調(diào)整平等財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民（商）法；國家或稱之為公共利益的需求，產(chǎn)生了以命令強制方式調(diào)整行政關(guān)系的行政法。進入20世紀，正是由于有限資源與無限需求之間的緊張沖突，社會利益保護益愈迫切，經(jīng)濟法、社會法才應(yīng)運而生。而二者的區(qū)別又在于社會法保護的是全方位的廣義社會利益，經(jīng)濟法保護的是狹義社會利益，具有鮮明“經(jīng)濟性”，而且主要在經(jīng)濟運行中發(fā)生效力。由上可見，劃分法律部門的實質(zhì)標準是利益，而不是調(diào)整對象和方法。利益與調(diào)整對象、方法之間是本質(zhì)與形式的關(guān)系。社會整體經(jīng)濟利益是經(jīng)濟法的立身之本，并蘊涵著經(jīng)濟法的內(nèi)在基本矛盾（即國家介入與社會自治的對立耦合），揭示著經(jīng)濟法的深層本質(zhì)（即社會性和經(jīng)濟性的有機統(tǒng)一），更以其固有的解釋力和推演力，完成了對經(jīng)濟法必然性（即產(chǎn)生發(fā)展規(guī)律）、應(yīng)然性（即價值理念）和實然性（即規(guī)則制度安排）的整套邏輯貫穿（后面闡述），因而是經(jīng)濟法范疇的起始和核心。
二、經(jīng)濟法的性質(zhì)
公私法的劃分本是西方理論，前蘇聯(lián)和我國曾一度否認或回避，但在近現(xiàn)代社會，這種劃分是合乎客觀實際的。私法、公法的實質(zhì)區(qū)別就在于其分別保障個體合法權(quán)益的實現(xiàn)與國家公權(quán)力的正確行使。關(guān)于民商法的私法性、行政法的公法性，已為國內(nèi)法學界所公認，但對經(jīng)濟法的屬性卻頗有爭論。有的稱之為“公法”，有的稱之為“以公為主，公私兼顧”（筆者也曾持這種觀點），有的稱之為“社會法”，等等。筆者通過反思，以為經(jīng)濟法應(yīng)是與上述稱謂都不相同的公私有機融合的新法域。這一性質(zhì)，可通過社會整體經(jīng)濟利益所賦予的經(jīng)濟法的內(nèi)涵、使命，社會經(jīng)濟利益促就機制矛盾運動導致經(jīng)濟法產(chǎn)生的過程以及經(jīng)濟法內(nèi)容屬性的剖析來說明。
社會整體經(jīng)濟利益賦予了經(jīng)濟法“社會優(yōu)位、個體基礎(chǔ)”的辯證內(nèi)涵。即在尊重個體利益的基礎(chǔ)上促就社會利益，以犧牲少數(shù)人的利益去贏得大多數(shù)人的利益，以犧牲較小的自由去爭取更大的自由，以“不自由”、“不利益”的方式去光大真正的自由和利益，進而實現(xiàn)社會利益與個體利益的各自最大化和相互和諧發(fā)展。當然，這是一種類似“帕累托效率”的理性狀態(tài)，但經(jīng)濟法的使命就在于不懈地迫近這一狀態(tài)。歷史經(jīng)驗與理論邏輯證明：個體私利的自由追求在一定程度上確能既利己，又利他，使社會整體經(jīng)濟利益隱存其中，并自發(fā)促就。換言之，社會自治機制在商品經(jīng)濟時期確能實現(xiàn)社會與個體的相對和諧。但在以高度社會化生產(chǎn)為前提的市場經(jīng)濟條件下，由于個體私利無限膨脹的天性，勢必危害社會并最終殃及自身，同時，市場本身存在著天然缺陷（如公共產(chǎn)品缺陷、信息不對稱、貧富兩極分化、通貨膨脹、經(jīng)濟危機、對宏觀經(jīng)濟作用有限、自我調(diào)節(jié)恢復(fù)作用有限等），因此，亟需要特別維護受到嚴重損害的社會整體經(jīng)濟利益，進而恢復(fù)經(jīng)濟自由與有序、個體利益與社會利益相對平衡的格局。這就需要依賴外力強行推進，對自由放任的社會自治機制予以修正。而修正的主體只能由“超社會”的最權(quán)威組織——國家（或國家聯(lián)合體）來充當，社會外力只能以國家公權(quán)力來體現(xiàn)，國家成為與市場相對的重要一級，“國家之手”與“市場之手”的交互并用便孕育了經(jīng)濟法的誕生?？梢?，經(jīng)濟法是地地道道的社會責任本位法，國家只是以社會及其整體利益的代表人身份出現(xiàn)的，所謂經(jīng)濟法是“國家干預(yù)經(jīng)濟之法”、“以國家經(jīng)濟生活為本體的公法”不能不說是一種偏解。正因為國家畢竟也是社會的一個組織，在發(fā)揮經(jīng)濟職能對社會經(jīng)濟進行規(guī)劃、引導、控制、調(diào)節(jié)和監(jiān)督的同時，又具有為自身利益“尋租”傾向，經(jīng)濟法才對經(jīng)濟權(quán)力的范圍和程序作出界定，以防范其放棄或濫用代表權(quán)，侵害、背離社會利益。另一方面，經(jīng)濟法又規(guī)制市場主體行為，抑制私權(quán)的惡意彌散，防止和排除對社會經(jīng)濟秩序的損害。經(jīng)濟法在對國民經(jīng)濟的調(diào)控管理中，既承接了公私法傳統(tǒng)理論的精華，如恪守“誠實信用”、“嚴格責任”和“控權(quán)規(guī)則”，又對其進行著超越性的變造，如實行“雙重限權(quán)”、“綜合規(guī)制”、“加重責任”，從而完成了橫跨兩大法域的嬗變，成為既不“公”，又不“私”，而是公私有機融合的高層次法部門，顯示出高屋建瓴的宏大氣魄。
誠然，20世紀的“社會本位”法哲學思潮，有力推動了“私法公法化”、“公法私法化”的進程，如私法中引入了誠實信用、善良風俗、權(quán)利不得濫用等社會性規(guī)則，對所有權(quán)絕對、契約自由、自己責任進行了社會性修正；公法中也大大拓寬調(diào)整范圍并大量充實行政指導、行政契約等彈性調(diào)整手段，但民商法、行政法的基本屬性卻依然未變。而經(jīng)濟法、社會法卻是本世紀法律體系適應(yīng)社會本位思潮的兩大創(chuàng)新。而且經(jīng)濟法又不同于以環(huán)境法、勞動法、社會保障法為主要內(nèi)容的社會法，它是社會性與經(jīng)濟性的有機統(tǒng)一，是致力協(xié)調(diào)整個經(jīng)濟運行的法律部門。
三、經(jīng)濟法的基本價值
“法的價值在于實現(xiàn)由一定的社會經(jīng)濟條件所決定的正義、效益、自由和秩序要求。經(jīng)濟法的價值也在于實現(xiàn)這些目標，并在實現(xiàn)的同時更為具體地體現(xiàn)經(jīng)濟法部門的特征?！盵2]社會整體經(jīng)濟利益，揭示了經(jīng)濟法的“社會性”本質(zhì)，這一特質(zhì)就決定了經(jīng)濟法的基本價值取向是社會效益和社會公正。
直接追求社會效益可謂經(jīng)濟法價值的獨到之處。其他法律部門往往不追求或只是間接地實現(xiàn)社會效益。比如：行政法刻意追求行政效率，民商法集中關(guān)注個別、微觀效益，都是間接地最終促進社會效益。而經(jīng)濟法則以社會整體效益作為評價行為的根本依據(jù)，將社會個體的財產(chǎn)使用當成全社會資源使用和配置的有機組成部分，引導人們按照最經(jīng)濟最有效的方式使用資源，妥善處理個體效益與整體效益、微觀效益與宏觀效益、經(jīng)濟效益與社會效益的矛盾，促進全社會資源的最優(yōu)配置。
所謂社會公正，即指實質(zhì)正義，這也是經(jīng)濟法正義觀的獨特展現(xiàn)。行政法注重的是“程序正義”，以程序公平來促進實體公平；民商法關(guān)懷的是“形式正義”，它以個人主義為指導，以抽象的人格平等為假設(shè)，強調(diào)機會均等、一視同仁，無力解決事實上的能力差別、收入差距、貧富分化進而又導致經(jīng)濟機會不平等的一系列問題。而經(jīng)濟法則追求全社會范圍內(nèi)實質(zhì)性的正義和公平，強調(diào)以形式的不平等達到實質(zhì)結(jié)果的平等。對關(guān)系全局的特殊領(lǐng)域、特別行為和經(jīng)濟弱者的具體人格予以傾斜性保護，既反對平均主義，又調(diào)節(jié)收入分配，妥善處理個人、階層、地區(qū)與社會發(fā)展的不平衡、不協(xié)調(diào)問題，推進全社會的協(xié)作和共同富裕。實質(zhì)正義是對形式正義的揚棄，它在關(guān)注整體結(jié)果公平的同時，同樣也要求對相同情況作出相同法律調(diào)整，并從實質(zhì)上為實現(xiàn)經(jīng)濟機會均等積極創(chuàng)造條件。
社會效益與社會公正作為經(jīng)濟法的基本價值方向，相互間也存在著對立統(tǒng)一的辯證關(guān)系?！吧鐣б妗睂ι鐣偢＠脑鲞M構(gòu)成追求“社會公正”的基礎(chǔ)，沒有公正的效益是不存在的；而“社會公正”對機會均等的實質(zhì)性保障又為“社會效益”的促就提供著激勵和動力，沒有效益的公正也是沒有意義的。二者的有機統(tǒng)一，使經(jīng)濟法依不同情勢將其有機結(jié)合。在宏觀調(diào)控中多以社會效益為主導兼顧社會公正（如對欠發(fā)達地區(qū)的扶持）；在市場機制中則常以社會公正為主導兼顧社會效益（如對過度競爭的限制）。由于資源有限性、稀缺性的制約，社會效益和社會公正也時時出現(xiàn)難以兩全的緊張狀態(tài)，此時，社會整體經(jīng)濟利益決定了前者往往優(yōu)先于后者，進而創(chuàng)造條件，在更高層次上實現(xiàn)二者的統(tǒng)一?？傊?，經(jīng)濟法堅持社會效益與社會公正有機整合的價值理念，既保障社會資源這塊“蛋糕”分享的公正性，更激勵人們?nèi)ヅυ黾印暗案狻钡目偭浚瑢崿F(xiàn)經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的有機統(tǒng)一。
四、經(jīng)濟法的功能
法的功能是指按其固有特性必然具有的作用于外部事物而發(fā)生一定功效的機能。所謂經(jīng)濟法的功能，即經(jīng)濟法對社會經(jīng)濟生活的機制效能。功能由本質(zhì)決定，價值靠功能的發(fā)揮實現(xiàn)。經(jīng)濟法的社會性、經(jīng)濟性和公私交融性，決定了經(jīng)濟法的功能是平衡協(xié)調(diào)，即從社會全局出發(fā)，在經(jīng)濟運行過程中，平衡各種經(jīng)濟行為，協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系，綜合處理各種經(jīng)濟矛盾，保障社會經(jīng)濟穩(wěn)定、健康、持續(xù)地發(fā)展。
現(xiàn)代市場經(jīng)濟關(guān)系復(fù)雜，利益實體多元，各類矛盾錯綜交織，既要求法律的分別調(diào)整，更要求法律的綜合調(diào)整。而經(jīng)濟法正是反映經(jīng)濟關(guān)系分離與綜合兩個發(fā)展方向的需求，體現(xiàn)統(tǒng)、分兩種法律機制結(jié)合的法律部門。它“是一種從世界觀到方法論都與傳統(tǒng)法律思想大不相同的法律思潮。一些在傳統(tǒng)法學理論中似乎已成定論的觀點和體系在經(jīng)濟法中都有所動搖；許多被認為是此消彼長、水火不容、根本對立的觀念和制度，如國與民、統(tǒng)與分、公法與私法、集中與民主、整體與個體……都在相互交錯、溝通。”[3]因此，在社會經(jīng)濟運行中，經(jīng)濟法惟有平衡協(xié)調(diào)，對經(jīng)濟關(guān)系進行全面綜合地調(diào)整，對經(jīng)濟過程予以系統(tǒng)一體地規(guī)制，才能實現(xiàn)其目標。
經(jīng)濟法發(fā)揮功能的基本方式是國家以社會代表人的身份介入（參與和干預(yù)）經(jīng)濟生活；基本手段是經(jīng)濟、行政、民事、刑事手段的相機并用；基本方法是指導與強制相結(jié)合，激勵與限制相結(jié)合，整體協(xié)調(diào)與個別規(guī)范相結(jié)合，積極調(diào)整與消極處置相結(jié)合。進而實現(xiàn)經(jīng)濟法的任務(wù)：引導人們作出有利于社會的經(jīng)濟行為；促進政府職能改善和經(jīng)濟政策的貫徹執(zhí)行；制約市場中的消極因素；保障利益、秩序及與環(huán)境、生態(tài)的協(xié)調(diào)發(fā)展。有的學者提出經(jīng)濟法的功能在于對經(jīng)濟關(guān)系的確認、保護、限制和禁止。筆者認為這實際是經(jīng)濟法的直接目標（或任務(wù)、作用之一），任何法律都是對特定社會關(guān)系的確認、保護、限制和禁止，到達目標“彼岸”的具有特性的“橋梁”（或途徑、過程）才是功能。功能是事物的內(nèi)在屬性，目標是事物的外在要求。
五、經(jīng)濟法的基本原則
原則是法的靈魂，是法律價值的生動體現(xiàn)，是發(fā)揮功能的實踐綱領(lǐng)，法律規(guī)定都是它的邏輯展開和具體化。它可以克服法的局限性、“無知性”，彌補立法上的疏漏，并對執(zhí)法者的自由裁量權(quán)給予合理、合法的依據(jù)和限制，有助于處理紛繁復(fù)雜的社會問題。關(guān)于經(jīng)濟法的基本原則，不少專家學者從多角度潛心探討，不同表述有幾十條之多。筆者也曾提出過社會利益、適度干預(yù)和講求效益兼顧公平的原則，但現(xiàn)在看來并不確切。也有的提出平衡協(xié)調(diào)是經(jīng)濟法的原則，實際上，如前所述，它是經(jīng)濟法的功能，是經(jīng)濟法本質(zhì)的內(nèi)在構(gòu)成，發(fā)揮功能的準則才是原則。經(jīng)濟法原則的確定也應(yīng)依據(jù)一定的標準，比如：反映經(jīng)濟法的本質(zhì)特性，統(tǒng)帥經(jīng)濟法的基本制度，具有規(guī)范性、定限性，能夠提供行為的基本方向和模式等。筆者由此出發(fā)，提出適度規(guī)制與適度自由相結(jié)合的基本原則。
這一原則是社會整體利益基石所蘊涵的“國家介入與社會自治”內(nèi)在基本矛盾的邏輯推演。前面說過，當社會自發(fā)促就社會整體經(jīng)濟利益的機制或稱市場調(diào)節(jié)機制也就是社會自治失效時，就需要外力推進或稱國家自覺推進機制也就是國家介入來促進，并且其作用方式、手段、力度的選擇均服務(wù)于恢復(fù)社會自發(fā)促就機制的目的規(guī)定?；久茈p方的張馳變化，決定著經(jīng)濟法自身形態(tài)的流變：當社會自治度提高時，國家介入勢必弱化，經(jīng)濟法即表現(xiàn)為調(diào)整范圍的相對縮減及調(diào)整手段的相對彈性化，民商法則相對張揚；反之，社會自治能力降低，國家介入將自然強化，經(jīng)濟法即表現(xiàn)為調(diào)整范圍的相對擴張及調(diào)整手段的相對剛性化，民商法作用則相對收斂。而國家介入主要是國家對經(jīng)濟行為的規(guī)制，社會自治主要是三大規(guī)律（價值、供求、競爭規(guī)律）作用下的市場主體自由競爭。因此，經(jīng)濟法在調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系時必須以國家規(guī)制與經(jīng)濟自由的有機結(jié)合為基本準則，決不能無視任何一方，而且核心在于“適度”。如何使規(guī)制與自由兼顧，并使各自的廣度、深度“適度”，產(chǎn)生整合效應(yīng)，鑒于經(jīng)濟關(guān)系的復(fù)雜性，無疑是經(jīng)濟法的永恒主題。
在這一原則中，適度規(guī)制又無疑是矛盾的主要方面，尤為重要。因此需要衍化出衡量和保證規(guī)制“適度”的標準和規(guī)則。比如：第一，合法性規(guī)則。這是依據(jù)法定經(jīng)濟權(quán)力規(guī)制經(jīng)濟行為時必須遵循的規(guī)則，具體包括越權(quán)無效、程序正當和限制私權(quán)濫用等。第二，合理性規(guī)則。這是依據(jù)自由裁量權(quán)規(guī)制經(jīng)濟行為時必須遵循的規(guī)則，具體包括效率優(yōu)先兼顧公平、交易系數(shù)為正、規(guī)制成本小于規(guī)制收益、尊重個體自由和有利于社會經(jīng)濟安全等。第三，接受監(jiān)督規(guī)則。具體包括人大、司法監(jiān)督，行政制衡，受制主體自我救濟和社會自治體資助等。第四，“失度”必究規(guī)則。違反合法性規(guī)則構(gòu)成規(guī)制違法，違反合理性規(guī)則構(gòu)成規(guī)制不當，二者均屬規(guī)制瑕疵，即“失度”，必須承擔相應(yīng)責任。這是保證“適度”的消極規(guī)則。
六、經(jīng)濟法的體系
在市場經(jīng)濟條件下，筆者認為，經(jīng)濟法體系應(yīng)由宏觀調(diào)控法和市場管理法構(gòu)成，這也是經(jīng)濟法基石范疇的邏輯推演。市場的弱點和缺陷，使個體利益與社會利益背離，須依賴國家力量校正。反映在法律領(lǐng)域，民商法主要是在直接追求個體（商人）私利最大化的基調(diào)中體現(xiàn)國家干預(yù)，對市場準入、所有權(quán)絕對、契約自由予以消極的社會性限制，間接維護社會利益；行政法主要是在追求行政效率最大化的基調(diào)中調(diào)整部分經(jīng)濟行政關(guān)系，對政府管理機構(gòu)的設(shè)立、執(zhí)法程序及行政救濟作出一般性規(guī)定，不深入經(jīng)濟運行過程，間接促進社會利益；而經(jīng)濟法則是在直接追求社會整體經(jīng)濟利益的基調(diào)中尊重個人利益和國家利益，對經(jīng)濟運行全過程中的經(jīng)濟關(guān)系進行總體統(tǒng)一地調(diào)整。主要表現(xiàn)為以下兩個方面：
一是調(diào)整事關(guān)全局的橫向經(jīng)濟關(guān)系（即部分民商關(guān)系）。比如：對已經(jīng)進入市場者從事特別交易活動，在民商法的一般市場準入規(guī)定之上，進一步設(shè)置“市場進入壁壘”，維護社會經(jīng)濟交易安全；對影響全局的經(jīng)濟聯(lián)合關(guān)系（如影響產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和布局的企業(yè)聯(lián)合、兼并）規(guī)定特殊規(guī)則；對名義上平等而實際上不平等的交易關(guān)系揚弱抑強；對不正當競爭關(guān)系進行阻卻。誠然，民商法也能對經(jīng)濟弱者和不正當競爭受害者給予救濟，但這種加害行為侵犯的卻不僅是相對人，更重要的是直接侵犯了整個社會經(jīng)濟秩序，危害社會利益，其后果民（商）法是無力補正的。因此，依據(jù)吸收規(guī)則，正如盜竊應(yīng)由刑法調(diào)整一樣，這些事關(guān)全局的非理性經(jīng)濟行為理所當然地主要由經(jīng)濟法規(guī)制，具體就表現(xiàn)為市場管理法律制度，這正是經(jīng)濟法與民商法的聯(lián)系所在。有人認為反不正當競爭法、反壟斷法是調(diào)整市場管理關(guān)系，實屬認識上的誤區(qū)。市場管理法律制度主要包括：反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權(quán)益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法、價格法和特別交易管理法（如證券、期貨、公共服務(wù)、中介服務(wù)管理）等。
二是調(diào)整國家與市場主體（企業(yè)）之間的經(jīng)濟關(guān)系。在現(xiàn)代市場社會，這種關(guān)系是間接的，再也不能主要由行政法調(diào)整。至于在計劃經(jīng)濟條件下，國家直接管理企業(yè)的硬性規(guī)定被稱為經(jīng)濟法，實為對經(jīng)濟法的扭曲，充其量不過是經(jīng)濟行政法。在市場經(jīng)濟中，只能按“國家調(diào)控市場、市場引導企業(yè)”的模式來處理國家與企業(yè)的關(guān)系。因此，這種關(guān)系的處理只能在宏觀調(diào)控中體現(xiàn)。而有效的宏觀調(diào)控又主要通過以下兩種方式實現(xiàn)：第一，國家實施抽象經(jīng)濟調(diào)控行為。即國家對市場無力解決或解決不好的宏觀總量問題，如社會總供給與總需求的平衡，貨幣收支、財政收支、外匯收支總量的平衡，經(jīng)濟和社會發(fā)展戰(zhàn)略目標的選擇，重大經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和布局的調(diào)整，收入分配中公正與效率的兼顧，市場效率條件的保證以及資源的開發(fā)利用等，主要運用規(guī)范化、法律化的計劃、財政、稅收、金融、國有資產(chǎn)投資等經(jīng)濟調(diào)節(jié)手段，國家單方作出決策，引導不特定市場主體作出有利于社會資源配置的行為；同時，為確保宏觀調(diào)控的高效，又遵循經(jīng)濟權(quán)力的理性和規(guī)律，針對其主動參與性、易擴張性及對私權(quán)的易侵犯性，注重采用以剛為主，剛?cè)峤Y(jié)合的手段，合理、適度地分權(quán)和限權(quán)，對不特定調(diào)控管理主體定權(quán)、定格、定位、定序，并授予受制主體相應(yīng)的救濟權(quán)利，建立科學的權(quán)力制衡機制。第二，國家實施具體經(jīng)濟管理、協(xié)調(diào)行為。即調(diào)整經(jīng)濟管理機構(gòu)上下級之間、平級之間及其與市場主體之間的具體經(jīng)濟關(guān)系，對失范經(jīng)濟行為依法處置，對不和諧、不經(jīng)濟行為予以協(xié)調(diào)，保障經(jīng)濟權(quán)力有效行使和經(jīng)濟活動有序進行。這正是經(jīng)濟法與行政法的聯(lián)系所在。國家實施具體管理協(xié)調(diào)行為，就是為了實現(xiàn)宏觀調(diào)控目標，落實抽象調(diào)控行為，二者不可分割，因而往往被邏輯地規(guī)定在一部法律之中。所以，上述主要內(nèi)容便形成了宏觀調(diào)控法律制度。主要包括：計劃法、經(jīng)濟穩(wěn)定增長與促進法、產(chǎn)業(yè)法、財稅法、金融法、投資法和對外貿(mào)易法等。
由上可見，經(jīng)濟法基石范疇的邏輯推演，決定了其體系應(yīng)由宏觀調(diào)控和市場管理兩大部門經(jīng)濟法構(gòu)成。二者緊密相連、相互滲透、相輔相成。但由于其主旨功能的差異，在不同時期、不同國家的經(jīng)濟法中，二者的形成順序、具體內(nèi)容、法律形式、完善程度及地位強弱也不相同。多國的經(jīng)濟法實踐證明，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的立體化發(fā)展和現(xiàn)代法更強調(diào)宏觀總體的趨勢，經(jīng)濟法的“重心”已經(jīng)和正在向宏觀調(diào)控法轉(zhuǎn)移。
當然，體系可依據(jù)不同的標準和序列構(gòu)建。有的以經(jīng)濟法綜合調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系為前提，將市場準入法、市場主體法、經(jīng)濟合同法列入；有的以經(jīng)濟法的社會性為依據(jù)，將環(huán)境法、勞動法、社會保障法列入；還有的按照國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟的方式，將國有企業(yè)法、國家公司法列入……。這些觀點無疑為深入研究經(jīng)濟法體系提供了多維思路和方法，給人啟迪，但也值得商榷。衡量體系是否合理，關(guān)鍵在于所依據(jù)的標準是否科學，能否反映經(jīng)濟法本質(zhì)所決定的邊緣。經(jīng)濟法的確是對社會經(jīng)濟關(guān)系一體調(diào)整的法律部門，認為經(jīng)濟法僅調(diào)整縱向經(jīng)濟關(guān)系是不切實際的，但也不能無限延伸。經(jīng)濟法主要調(diào)整關(guān)系全局的動態(tài)經(jīng)濟關(guān)系。它是從直接追求社會整體經(jīng)濟利益出發(fā)，主要在國民經(jīng)濟運行中發(fā)揮平衡協(xié)調(diào)功能，保障社會經(jīng)濟有序、持續(xù)發(fā)展的法。這就是它與民商法、行政法、社會法大致區(qū)別的“限”，它們共同構(gòu)成了社會主義市場經(jīng)濟法律體系的主體。至于國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟的三種方式（強制、參與、倡導）不過是一種高度抽象，實踐中經(jīng)濟法對任何經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整都是多種方式結(jié)合并用的，按調(diào)節(jié)方式來構(gòu)建體系，便產(chǎn)生了許多無法解釋和解決的矛盾。因此，筆者認為，經(jīng)濟法體系的構(gòu)筑既要忠實于經(jīng)濟法的屬性，又要處理好其與相關(guān)部門法的關(guān)系；既要立足于我國社會主義初級階段的國情和改革實踐，又要適應(yīng)市場經(jīng)濟網(wǎng)絡(luò)化、國際化和知識經(jīng)濟的挑戰(zhàn)，創(chuàng)建一個具有中國特色的充滿時代精神的新經(jīng)濟法。
【參考文獻】
[1]張文顯．當代西方法學思潮[M]．沈陽：遼寧人民出版社，1988.
關(guān)鍵詞：統(tǒng)制經(jīng)濟法，禁止壟斷法，經(jīng)濟憲法，經(jīng)濟規(guī)制，規(guī)制緩和
就日本的經(jīng)濟法理論而言，對其討論大致可分為第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前、后兩個階段。戰(zhàn)前的日本經(jīng)濟法受德國經(jīng)濟法理論的影響，以統(tǒng)制經(jīng)濟法為基本特征。戰(zhàn)后受美國經(jīng)濟民主的自由競爭思想的影響，以維持市場競爭秩序法為基本特征。
一、第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法思想
經(jīng)濟統(tǒng)制是指國家在確定了某一目標后，對經(jīng)濟活動施加權(quán)力干預(yù)使之朝著既定的方向發(fā)展，以實現(xiàn)國家的特定經(jīng)濟目的。而以經(jīng)濟統(tǒng)制為基本特征的法律，可以說在日本擁有百年的歷史土壤。日本社會是極其容易地接受這樣的法律制度的。
1、二戰(zhàn)結(jié)束前的統(tǒng)制經(jīng)濟法立法活動
從近代日本的發(fā)展歷史可以看出，盡管明治維新選擇了資本主義的市場經(jīng)濟體制，并為此建立健全了市民法體系，如明治23年（1890年）就頒布了《民法》《商法》等。但是至到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前，日本的市場經(jīng)濟體制并沒能通過自由競爭一步步地走向成熟，而都是在特殊的國內(nèi)外環(huán)境下被統(tǒng)制經(jīng)濟所代替，而統(tǒng)制經(jīng)濟法[2]正是國家實現(xiàn)統(tǒng)制經(jīng)濟的最有效的手段。
第一次世界大戰(zhàn)時期，日本雖處于戰(zhàn)局之外，但卻是參戰(zhàn)國的市場，這為日本國內(nèi)工業(yè)的發(fā)展帶來了契機。為適應(yīng)戰(zhàn)時需要，保護經(jīng)濟的繼續(xù)發(fā)展，日本政府一方面采取了強權(quán)的戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制，如大正3年（1914年）制定的《有關(guān)戰(zhàn)時工業(yè)源料出口取締事宜》，大正6年（1917年）制定的《黃金出口禁止令》和《戰(zhàn)時船舶管理令》等；另一方面又對與戰(zhàn)爭有關(guān)的產(chǎn)業(yè)進行特殊的保護措施，如《軍需工業(yè)動員法》、《戰(zhàn)時海上保險法補救法》、《染料醫(yī)藥制品獎勵法》等。二戰(zhàn)爆發(fā)，日本社會又進入了所謂的戰(zhàn)時經(jīng)濟時期，日本政府重操戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制政策，頒布了《國家總動員法》，以保證人力、物力資源投入戰(zhàn)爭，同時還頒布了各種戰(zhàn)時臨時經(jīng)濟統(tǒng)制法令。
2、經(jīng)濟法概念的引入及其影響
正如大家所知，經(jīng)濟法這一用語最初是從德國法中的“Wirtschaftsrecht”一詞中翻譯過來的，并且是以經(jīng)濟統(tǒng)制為其基本特征的。
日本對經(jīng)濟法的理論研究是從大正末年到昭和初開始的。孫田秀春于大正14年（1924年）發(fā)表的“勞動法與經(jīng)濟法的關(guān)系”中最早把經(jīng)濟法的概念介紹到日本。由于歷史上日本法律對德國法律的依存性，加之戰(zhàn)時統(tǒng)制經(jīng)濟政策的共性以及本國在統(tǒng)制經(jīng)濟體制下所存在的上述大量的經(jīng)濟立法活動，使日本各界非常容易接受當時德國的以經(jīng)濟統(tǒng)制為基本特征的經(jīng)濟法理論，將經(jīng)濟法與經(jīng)濟統(tǒng)制法視為同一概念，從國家強權(quán)介入經(jīng)濟活動以實現(xiàn)特定目標這一立法目的來認識經(jīng)濟法的現(xiàn)象。
善長邏輯思維的德國學者曾從不角度來定義經(jīng)濟法的內(nèi)涵，他們的理論對日本的經(jīng)濟法研究產(chǎn)生了重大影響，日本學者們也是從不同的角度來理解經(jīng)濟法的各種含義。一些行政法學者們從政府的“公共福利”目的來認識經(jīng)濟法，并使用過“經(jīng)濟警察”這一概念[3]；民商法學者也對政府所實行的官民企業(yè)一體化所形成的具有一定行政權(quán)力的企業(yè)組織和事業(yè)者團體組織十分關(guān)注。
當時針對這一普遍的社會現(xiàn)象，各部門的法學家發(fā)表了許多論文和著作以闡明各自的觀點。如公法學者田中二郎的《經(jīng)濟統(tǒng)制法的發(fā)展及現(xiàn)狀概況》，民商法學者末川博的《加強統(tǒng)制法與對私法的關(guān)心》、川島武宜的《經(jīng)濟統(tǒng)制法與民法》等[4]，都是從經(jīng)濟統(tǒng)制的角度來認識經(jīng)濟法。可以說當時日本經(jīng)濟法的核心概念是“經(jīng)濟統(tǒng)制”。
總之，明治維新以后，直到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之前，日本社會一直是處在統(tǒng)制經(jīng)濟體制之下，這種否定私人企業(yè)經(jīng)營自由的統(tǒng)制經(jīng)濟，必然要影響立法目的。強調(diào)國家的特定經(jīng)濟目標、壟斷特權(quán)，忽略甚至不允許私人企業(yè)自由競爭，集中代表了這一時期日本經(jīng)濟法的立法思想和價值取向。所以，日本經(jīng)濟法學者稱這一時期的經(jīng)濟法是以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法時期。
二、第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的以禁止壟斷法為中心的經(jīng)濟法思想
如前所述，日本在從德國引入經(jīng)濟法概念時，曾對經(jīng)濟法問題展開過大討論，但對經(jīng)濟法是一個新興的獨立的法律部門的研究卻是在二戰(zhàn)結(jié)束之后才開始的。
1、經(jīng)濟法的新理念與經(jīng)濟法理論體系
第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，美國占領(lǐng)軍根據(jù)美國的經(jīng)濟思想，要求日本經(jīng)濟非軍事化、民主化，并頒布了一系列的經(jīng)濟民主化法，其中重要標志就是1947年4月《禁止私的壟斷與確保公正交易法》（以下簡稱《禁止壟斷法》）的制定。
隨著《禁止壟斷法》的制定和實施，有的學者開始主張要以的競爭理念為中心開展對該法律制度的研究，并積極地去思考如何建立一個以《禁止壟斷法》為中心的新的經(jīng)濟法理論體系。當時為九州大學副教授的丹宗昭信在1958年的《經(jīng)濟法》雜志創(chuàng)刊號上發(fā)表了題為《經(jīng)濟法（學）的獨立性――試論由“統(tǒng)制”概念而形成的經(jīng)濟法的統(tǒng)一體系》的論文，作者以帶引號的統(tǒng)制概念為基礎(chǔ)，提出應(yīng)當把《禁止壟斷法》體系中自立性的“統(tǒng)制”這一本國的經(jīng)濟法與戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制法體系中他律性的“統(tǒng)制”這一外來的經(jīng)濟法區(qū)分開來。并進一步指出：經(jīng)濟法既不是什么行政法，也不是商法，是一個獨立的法律部門，我們有必要將經(jīng)濟法從行政法、商法中獨立出來進行單獨地研究。[5]但是，由于長期受戰(zhàn)時統(tǒng)制經(jīng)濟法思想的影響，在許多從事經(jīng)濟法學研究的學者中政府與經(jīng)濟一體化的意識依然很強，為此要建立一個以《禁止壟斷法》為中心的經(jīng)濟法理論，并使其成為在自由市場經(jīng)濟體制下的正式的新的經(jīng)濟法理論，無論是在觀念上，還是在時間上都需要有一個適應(yīng)期。尤其是由于“統(tǒng)制”是一個包含著對多種經(jīng)濟活動加以規(guī)制的、內(nèi)容極為豐富的概念，所以，新的經(jīng)濟法在形式上往往表現(xiàn)為是涉及到各個領(lǐng)域的法律制度。為此，如何將戰(zhàn)時以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法與新的以《禁止壟斷》為中心的經(jīng)濟法聯(lián)系起來，進行繼承性的研究，如何將新的經(jīng)濟法與既存的法學領(lǐng)域中的商法、行政法、民法、勞動法相區(qū)別來認識經(jīng)濟法的獨立性，如何具體地整理出具有統(tǒng)制特性的新的經(jīng)濟法的概念，均成為這一時期重要的理論課題。
在日本的戰(zhàn)后經(jīng)濟恢復(fù)時期，美國占領(lǐng)軍想將日本建成像美國那樣的小政府型的自由競爭式的市場經(jīng)濟體制，而為了將支撐這一經(jīng)濟體制的重要的法律制度――《禁止壟斷法》的基本理念能被人們廣泛地接受，于是就有“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”這一說法，同時試圖來確立以《禁止壟斷法》為中心的日本經(jīng)濟法理論體系。但是，關(guān)于在美國干預(yù)下制定的《禁止壟斷法》在經(jīng)濟法中的地位問題，一開始就存在著很大的分歧。后來由于東西冷戰(zhàn)的日益尖銳、朝鮮戰(zhàn)爭的爆發(fā)以及1952年日本從美國的占領(lǐng)政策下獨立出來，日本經(jīng)濟又很自然地轉(zhuǎn)向了以政府為主導的經(jīng)濟發(fā)展模式，并制定了大量的有關(guān)禁止壟斷法適用除外的保護壟斷的產(chǎn)業(yè)政策法，[6]而且政府用于維護市場競爭秩序的基本法律不僅僅是《禁止壟斷法》，還包括財政金融法以及各個不同時期的某些“產(chǎn)業(yè)振興臨時措施法”。因此主張應(yīng)當平衡地把握促進競爭與適當?shù)叵拗聘偁幍年P(guān)系，于是“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”的說法也漸漸地不再提起了。即使是被認為日本市場經(jīng)濟體制已達到一定的成熟度的今天，在重談如何建立小政府、如何建立以競爭為中心的市場經(jīng)濟體制這一當前日本經(jīng)濟的重要課題，并提議應(yīng)當恢復(fù)以往經(jīng)濟法有關(guān)以《禁止壟斷法》為中心的理念時，也沒有人再度用“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”的提法。因為從日本戰(zhàn)后經(jīng)濟發(fā)展的歷史來看，更多地發(fā)揮積極作用的是產(chǎn)業(yè)政策法，而《禁止壟斷法》卻一直處在不正常的“冬眠”狀態(tài)，他的作用主要表現(xiàn)在對產(chǎn)業(yè)政策的抗衡上。也就是說當政府過度地利用產(chǎn)業(yè)政策法去保護某一產(chǎn)業(yè)而有損于市場競爭機制時，公正交易委員會和有關(guān)的經(jīng)濟法學者就用《禁止壟斷法》的規(guī)定來抵抗政府有關(guān)產(chǎn)業(yè)政策法議案的通過。[7]所以說，如何處理好反壟斷與公共利益的關(guān)系，在今天依然是日本經(jīng)濟法學的重要話題。
2、有關(guān)經(jīng)濟法理論體系中的“中心說”與“非中心說”
在經(jīng)濟法作為獨立的法律部門進行研究的同時，形成了兩大經(jīng)濟法理論。這就是以丹宗昭信、正田彬為代表的“中心說”（即經(jīng)濟法是以《禁止壟斷法》為中心）和今村成和、金澤良雄為代表的“非中心說”（即不認為《禁止壟斷法》是經(jīng)濟法的中心）。
就“非中心說”而言，以金澤良雄教授的觀點為例，他認為：所謂的經(jīng)濟法是應(yīng)經(jīng)濟性＝社會協(xié)調(diào)性的要求，用社會協(xié)調(diào)的方式來解決在社會再生產(chǎn)過程中所產(chǎn)生的矛盾和困難（即因市民法自動調(diào)節(jié)的局限性而產(chǎn)生的困難）。它要求用“國家之手”，從國民經(jīng)濟的立場出發(fā)制定各種經(jīng)濟政策，并為實現(xiàn)這些經(jīng)濟政策而進行的國家干預(yù)。經(jīng)濟法的出現(xiàn)是為了彌補市民法所不能涉及的空白的法的領(lǐng)域，能夠這樣來把握經(jīng)濟法的本質(zhì)特性，我們就不難理解在各個不同的歷史時期，在各種社會環(huán)境下，經(jīng)濟法的內(nèi)容既可以是促進壟斷法，也可以是維護競爭秩序法。作為經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)要求說，金澤教授認為經(jīng)濟法是國家解決社會發(fā)展中出現(xiàn)的矛盾，維持社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展的法律。為此，一方面為了維護社會的安定，就需要有促進壟斷和維持供求關(guān)系的法律。另一方面，為了維護市場競爭秩序則需要禁止壟斷法。因此，國家在這兩方面的規(guī)制同樣重要，不贊同經(jīng)濟法以《禁止壟斷法》為中心[8]
就“中心說”而言：以代表競爭法核心說的丹宗教授為例，他認為：經(jīng)濟法是國家規(guī)制市場支配的法。即在市場出現(xiàn)限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，這是經(jīng)濟法最基本的特性。這樣定義經(jīng)濟法是為了說明經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門，把現(xiàn)實的市場經(jīng)濟活動中存在的市場支配的各類現(xiàn)象（不能維持市場競爭秩序的狀態(tài)及可能性）作為自己獨自的調(diào)整對象（調(diào)整的目的、方法也是多樣的），從而形成經(jīng)濟法自身的體系并與相鄰的行政法、民法、商法及勞動法等法律部門加以區(qū)別。在競爭法中，有關(guān)于禁止市場支配維護競爭秩序的法，如《禁止壟斷法》。也有促成市場支配而限制競爭的法，如禁止壟斷的適用除外法和經(jīng)濟統(tǒng)制法，他們都與競爭法有著密切的聯(lián)系。為此，從這個意義上講，經(jīng)濟法的核心是競爭法，有關(guān)競爭的法律在經(jīng)濟法中占據(jù)核心地位。
3、兩種觀點對日本經(jīng)濟法理論研究的影響
從兩種不同學說中我們不難看出：“非中心說”認為經(jīng)濟法的理論體系應(yīng)當由《禁止壟斷法》和產(chǎn)業(yè)政策法二部分內(nèi)容構(gòu)成，政府依法維護市場競爭秩序，對市場活動的規(guī)制包括鼓勵與促進，也包括禁止與限制。經(jīng)濟法的功能對“市場失靈”即有事前的御防性，也有事后的糾正性。與之相反，“中心說”則認為，經(jīng)濟法是以《禁止壟斷法》為中心，而產(chǎn)業(yè)政策法僅僅是在禁止壟斷法適用除外的特殊情況下才存在的，不應(yīng)當與禁止壟斷法擁有同等的地位，國家維護市場競爭秩序的法律只能是以《禁止壟斷法》為主，只有在市場出現(xiàn)限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，在此之前國家不應(yīng)當對市場的競爭活動加以干預(yù)。由于兩種觀點的分歧使日本經(jīng)濟法的教科書也分為兩個版本，一個是由競爭法與產(chǎn)業(yè)政策法二部分內(nèi)容構(gòu)成的經(jīng)濟法學教科書，一個是由以《禁止壟斷法》為主，在該法的適用除外中介紹產(chǎn)業(yè)政策法的、直接以《禁止壟斷法》命名的經(jīng)濟法教科書。但是有關(guān)“事后介入說”[9]在日本始終沒有被政府所接受，而且在學術(shù)上也是少數(shù)人所堅持的觀點。
三、經(jīng)濟法學會的成立與各時期經(jīng)濟法學的研究課題
1、經(jīng)濟法學會的成立及前期的研究活動
如前所述，《禁止壟斷法》頒布實施之后，如何理解經(jīng)濟法的競爭新理念，如何使日本的經(jīng)濟法理論從戰(zhàn)前的以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的統(tǒng)制經(jīng)濟法的影響中擺脫出來，成為研究經(jīng)濟法學的一項重要課題。日本經(jīng)濟法學會就是在這樣的背景下，于1951年5月4日在東京成立。經(jīng)濟法學會的成立大大地推進了經(jīng)濟法學的研究。學會通過一年一度的學會研討會，事先確定大會報告議題，并廣泛地展開討論。如第一次的研究會（1952年）的議題就是《我國禁止壟斷法中的諸問題》。這一時期大家所關(guān)心的重點是經(jīng)濟法自身理論的建設(shè)，學術(shù)界力爭明確經(jīng)濟法的概念，并試圖建立起一個以《禁止壟斷法》為中心的現(xiàn)代經(jīng)濟法理論體系。
到了六十年代初期，隨著日本經(jīng)濟完成戰(zhàn)后的重建而進入高速發(fā)展時期，學者們開始注意對與《禁止壟斷法》相關(guān)聯(lián)的法律問題進行研究。這些研究不僅拓寬了經(jīng)濟法學的研究領(lǐng)域，也為社會實踐活動提供了理論上的幫助。作為日本經(jīng)濟法理論走向成熟的重要標志就是1961年有斐閣出版的法律學全集中的金澤的經(jīng)濟法和今村的禁止壟斷法及第二年出版的正田的經(jīng)濟法，這些經(jīng)濟法學專著在質(zhì)與量上都有了一個較大的飛躍，并且在他們?nèi)咧g分別形成了具有代表意義的三學說，即以金澤為代表的縱觀對經(jīng)濟活動進行全面規(guī)制的金澤經(jīng)濟法說，以今村為代表的全面解釋《禁止壟斷法》的今村《禁止壟斷法》機能說以及從社會法的立場入手對金澤說與今村說持批判態(tài)度的正田社會法說。
2、新一代經(jīng)濟法學者的研究課題與相關(guān)學會的成立
進入七十年代中葉，出現(xiàn)了直接從經(jīng)濟法學入手研究經(jīng)濟法理論的一代研究者。他們在業(yè)已建立的日本經(jīng)濟法基本理論的指導下，展開以《禁止壟斷法》為中心的、以及與《禁止壟斷法》有關(guān)聯(lián)的各種事業(yè)規(guī)制法與競爭法的關(guān)系研究，如電氣事業(yè)法、郵電通訊事業(yè)法、道路運輸法與競爭法的關(guān)系等。
八十年代后半期，隨著日本限制政策的緩和化，也同時帶來了限制政策下的競爭行為的普遍化，這為經(jīng)濟法的理論研究提供了更加廣闊的領(lǐng)域和更加活躍的氣氛。這一時期，由于日美貿(mào)易磨擦不斷升級，美國強烈批判日本政府干預(yù)市場經(jīng)濟活動的行為；產(chǎn)業(yè)界也利用美國的壓力，要求政府放松對企業(yè)的控制及對國際貿(mào)易的管制。面臨國內(nèi)外的壓力，日本政府于1993年12月16日公布了《關(guān)于經(jīng)濟改革的最終報告》，提出了規(guī)制緩和的基本思路：“原則自由，例外規(guī)制”。社會的規(guī)制[10]應(yīng)當是“必要的、最小限度的規(guī)制”。圍繞著政府的行政改革及由經(jīng)濟規(guī)制轉(zhuǎn)向社會規(guī)制的規(guī)制緩和化，經(jīng)濟法學界及時提出了在規(guī)制緩和中導入競爭理念，一方面有必要針對過去產(chǎn)業(yè)政策法中的有關(guān)促進壟斷發(fā)展的傾向，提出縮小《禁止壟斷法》適用除外立法的范圍；另一方面強調(diào)必須處理好社會公共利益及安全與競爭法的關(guān)系，因為這是《禁止壟斷法》終極目的（――確保消費者的利益和國民經(jīng)濟民主、健康的發(fā)展）的本質(zhì)要求。這些理論為改革過程中的立法活動提供了依據(jù)，為進一步地完善日本市場機制及時地提供了法律保障。從90年代開始日本終于逐漸出現(xiàn)了規(guī)制日益緩和，競爭日益強化的傾向。
伴隨著國際貿(mào)易磨擦的激烈化和美國關(guān)于對不公正貿(mào)易制裁的措施的運用，促使人們注重對外國經(jīng)濟法的比較研究。隨著研究的不斷深入，九十年代初，國際經(jīng)濟法從經(jīng)濟法學會分離出來，由研究國際經(jīng)濟法和經(jīng)濟法的學者共同成立了新的國際經(jīng)濟法學會，研究的主要內(nèi)容是國際貿(mào)易與關(guān)稅、國際通商法等。
在日本，知識產(chǎn)權(quán)由知識產(chǎn)權(quán)研究會專門研究；證券法、銀行法等由商法學會加以研究；消費者權(quán)益保護由經(jīng)濟法和私法學會共同研究；稅收法律由稅收法學會進行研究。此外，公益事業(yè)學會主要研究事業(yè)規(guī)制法。在這些學會里，既有經(jīng)濟學者、經(jīng)營學者，也有法學者。最后是公法學會，他們主要是研究財政法，但其研究活動很少。
近來，日本經(jīng)濟法學研究的新動向表現(xiàn)為研究法與經(jīng)濟的關(guān)系，這主要是受美國關(guān)于“法律與經(jīng)濟”（LowandEconomics）的影響，運用價格理論來研究法律現(xiàn)象，并且在研究《禁止壟斷法》中引入產(chǎn)業(yè)組織論[11].
進入二十一世紀，日本經(jīng)濟法學的研究課題仍然是探索運用數(shù)學的方法，在現(xiàn)實中能對禁止壟斷法做出何等程度的解釋，并繼續(xù)討論“規(guī)制緩和”政策的有關(guān)問題。具體地講，日本雖然確立了以市場體制為中心的經(jīng)濟體制，但在必要的公益事業(yè)規(guī)制中，如何處理好產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法的關(guān)系?；蛘哒f，在日本不斷趨向高齡社會和逐漸喪失國際競爭力的今天，如何更好地實施競爭法，是日本社會的最大政治課題。在國際經(jīng)濟法方面，討論建立亞洲自由貿(mào)易協(xié)議的可能性，是該領(lǐng)域的中心話題。
參考文獻：
[1]本文的許多歷史性資料是由橫濱國立大學國際社會科學研究科科長來生新教授提供，并將他新寫的、尚未發(fā)表的著作提供給作者進行參考，在此作者對來生教授為了中日經(jīng)濟法學的交流而在學術(shù)上表現(xiàn)出的無私精神表示衷心的謝意。
[2]“統(tǒng)制經(jīng)濟法”是指為維持統(tǒng)制經(jīng)濟體制的法，或者說是對經(jīng)濟進行統(tǒng)制的經(jīng)濟統(tǒng)制法。經(jīng)濟統(tǒng)制主要表現(xiàn)為國家對整個經(jīng)濟活動，特別是對企業(yè)的經(jīng)營活動加以行政作用。（參《新法學辭典》第三版有斐閣1055頁）
[3]作為行政法中的一個重要概念-經(jīng)濟警察，是指本來原則上講對國民的經(jīng)濟活動應(yīng)當給予充分的自由，但政府對其某些方面如若放棄不管就會產(chǎn)生社會弊端（如損害公民的生命安全等）的經(jīng)濟行為，在事先就加以必要的一定限度的限制，以預(yù)防這一社會弊端的發(fā)生的行政活動。如餐飲業(yè)經(jīng)營許可制度、汽車駕駛的行車執(zhí)照制度等。如果對此活動事前若不加以必要的政府介入，就會出現(xiàn)因不衛(wèi)生的設(shè)備與不規(guī)則的操作以及無一定技術(shù)水準的操作而帶來損害國民身體健康、引發(fā)交通事故等社會問題，因此對那些不能滿足一定設(shè)備基準的人和尚未掌握一定技術(shù)水準的人應(yīng)限制其經(jīng)營或駕車。
[4]《經(jīng)濟法概論》金澤良雄著達滿人譯甘肅人民出版1985年5月14頁
[5]《經(jīng)濟法》第一期1958年第19頁
[6]由于1947年在美國占領(lǐng)軍支配下制定的《禁止壟斷法》（又稱“原始禁止壟斷法”）加入了美國人理想化的反壟斷規(guī)定從而超越了日本[現(xiàn)實，于是1953年日本對《禁止壟斷法》進行了較大的“緩和性”修改，主要是認可了“不景氣卡特爾”、“合理化卡特爾”、“維持再銷售價格合同”、“公司間相互持股及合并”等。以此為契機，日本政府進行了一些個適用別除外的立法，就此《禁止壟斷法》便被認為失去了經(jīng)濟憲法的地位。有學者認為這次修改是日本《禁止壟斷法》的大倒退。
[7]詳細內(nèi)容請參閱1963年日本政府向國會提出《振興特定產(chǎn)業(yè)臨時措施法案》及該法案最終成為廢案的有關(guān)資料
[8]參《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》丹宗昭信、厚谷編法律文化社1981年12月8頁、《經(jīng)濟法》丹宗昭信放送大學教育振興會1996年，38頁。
[9]“事后介入說”強調(diào)：市場經(jīng)濟是以價值規(guī)律為中心，國家不應(yīng)當對市場經(jīng)活動加以干預(yù)，只有在出現(xiàn)“市場失誤”之后，政府才可以針對糾正市場的失誤而介入市場經(jīng)濟活動。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法；學說；演進；啟示
1.問題的提出
以美國1890年《謝爾曼反托拉斯法》為標志，作為國家干預(yù)之法的經(jīng)濟法已有百年歷史，相應(yīng)經(jīng)濟法理論研究從20世紀20年代開始也有80多年的進程。特別是德國和日本，其經(jīng)濟立法之豐富，經(jīng)濟法理論之研究之興盛，實為西方他國難能所及。許多學者認為，經(jīng)濟立法和經(jīng)濟法理論為德國和日本從后進國成為先進國，從戰(zhàn)敗國一躍成為世界經(jīng)濟大國，做出了應(yīng)有的貢獻。但是從現(xiàn)有掌握的資料來看，德國經(jīng)濟法理論研究新見解在進入90年代后已甚少見①，日本經(jīng)濟法理論研究顯然也不如80年代紅火。這是為什么？我們知道，現(xiàn)在日本經(jīng)濟出現(xiàn)了大問題，從80年代以來一直處于停滯狀態(tài)，而德國經(jīng)濟并沒有出現(xiàn)這樣的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)問題。這與兩個國家不同經(jīng)濟法認識是否有關(guān)系？
我國已成功加入世界貿(mào)易組織，社會主義市場經(jīng)濟必然進一步深入發(fā)展。在這樣的經(jīng)濟背景下，我國經(jīng)濟法理論研究應(yīng)向何處發(fā)展，是經(jīng)濟法理論界必須直面的課題。他山之玉，可以攻，現(xiàn)我們將外國特別是德國和日本經(jīng)濟法理論演進作一簡單介紹，也許有助于我國經(jīng)濟法理論之研究，特別是有助于我國經(jīng)濟體制改革的深化。
2.德日經(jīng)濟法理論之演進
學界公認，現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生的標志是美國1890年的《謝爾曼反托拉斯法》，但經(jīng)濟法理論的產(chǎn)生并發(fā)展卻在德國，日本繼承并進一步發(fā)展了經(jīng)濟法理論。根據(jù)德、日經(jīng)濟法理論和學說產(chǎn)生、發(fā)展的軌跡，我們可以大致分為三個階段，即現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生初期至二戰(zhàn)結(jié)束前的經(jīng)濟法理論學說（1890—1945）、二戰(zhàn)后至80年代的經(jīng)濟法理論學說、90年代以來的經(jīng)濟法理論和學說。
2.1.現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生后至二戰(zhàn)期間現(xiàn)代經(jīng)濟法理論學說
德國在學術(shù)上開始使用“經(jīng)濟法”一詞是在第一次世界大戰(zhàn)前后。一戰(zhàn)結(jié)束后，Hedemann教授在1917年于耶那大學建立的“大經(jīng)濟法律考察研究所”改名為“經(jīng)濟法研究所”。他經(jīng)年開設(shè)經(jīng)濟法課程，編著經(jīng)濟法通迅半年刊，并撰寫學術(shù)著作②。日本學者孫田秀春1924年的著作《勞動法總論》中專門有《勞動法與經(jīng)濟法的關(guān)系》一文，對德國經(jīng)濟法研究作了介紹，日本經(jīng)濟法理論研究從此開始③。這個時期德國和日本的經(jīng)濟法學說主要有以下幾種④：
（1）德國
A.世界觀說：這是Hedemann的學說，他認為，以具有現(xiàn)代法特征，并滲透于現(xiàn)代法的經(jīng)濟精神為基調(diào)之法為經(jīng)濟法。他自稱此說為世界觀說。正如18世紀中以“自然”為該時代的基調(diào)一樣，在現(xiàn)代則以“經(jīng)濟性”作為時代的基調(diào)，而以此經(jīng)濟性為特征的法為經(jīng)濟法。這種學說較為抽象，它強調(diào)現(xiàn)代經(jīng)濟法是具有現(xiàn)代法特征的法，而所謂現(xiàn)代法是以經(jīng)濟性為基調(diào)的。作為最早研究經(jīng)濟法理論的學者之一，Hedemann以極為抽象但十分準確的“經(jīng)濟性”緊緊把握住了現(xiàn)代經(jīng)濟法的精神。
B.集成說：該學說的代表是Nussbaum，他認為，凡是以直接影響國民經(jīng)濟為目的規(guī)范的總體就是經(jīng)濟法。因而，間接影響到國民經(jīng)濟的法律，如財政法，以及只以個人生活為對象的法律，如民法，則應(yīng)排除于經(jīng)濟法之外。這一學說其實是把德國第一次世界大戰(zhàn)期間以及戰(zhàn)后出現(xiàn)的新法律現(xiàn)象，用“經(jīng)濟法”的綜合概念來對待的。但它也正確地認識到了現(xiàn)代經(jīng)濟法中國家對國民經(jīng)濟的干預(yù)性，試圖將這些新的法律現(xiàn)象加以組合。
C.組織經(jīng)濟說：這是Goldschmidt所倡導的學說。他認為，經(jīng)濟法是“組織經(jīng)濟固有之法”，而所謂“組織經(jīng)濟”是以改進生產(chǎn)為目的而規(guī)制的交易經(jīng)濟和共同經(jīng)濟。這種學說影響甚大。顯然，Goldschmidt真正把握住了現(xiàn)代經(jīng)濟法的真諦-由國家通過法律來組織社會經(jīng)濟。而且更重要的是，他還主張把社會學方法和經(jīng)濟政策的觀點加以結(jié)合起來把握經(jīng)濟法，這種認識將對經(jīng)濟法的認識向前推進了一步，使得經(jīng)濟法與傳統(tǒng)民商法區(qū)分開來。
D.企業(yè)法說：這是Kaskel的學說。他認為，經(jīng)濟法是關(guān)于經(jīng)濟企業(yè)者的法，但關(guān)于經(jīng)濟企業(yè)者的法并不全是經(jīng)濟法，只有規(guī)制“企業(yè)管理或完成經(jīng)濟企業(yè)者的事業(yè)而產(chǎn)生的關(guān)系，才是經(jīng)濟法的對象，所以，勞動法和商法不是經(jīng)濟法。他的這一見解，由Haussmann作了進一步的發(fā)展。后者認為，正如商業(yè)活動領(lǐng)域限定傳統(tǒng)商法的特定素材一樣，今日的經(jīng)濟活動力的重點不僅限于商業(yè)，而且也表現(xiàn)在生產(chǎn)、加工、銀行和金融等各個方面，這種企業(yè)活動的法律，要求與商業(yè)企業(yè)活動的法律具有同等的資格。企業(yè)法說強調(diào)了國家對社會經(jīng)濟基本主體的企業(yè)活動的規(guī)制，這是符合社會經(jīng)濟現(xiàn)狀的，特別是符合現(xiàn)代經(jīng)濟中企業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，因而看到了國家與企業(yè)的現(xiàn)代經(jīng)濟關(guān)系。
E.方法論說：該學說是以社會學方法來研究經(jīng)濟法的，如Rumpf認為，以對法律領(lǐng)域中經(jīng)濟的客觀實際部分所作的法學上的全面探討，理解為經(jīng)濟法的研究，企圖從這一論點出發(fā)，來建立綜合民法和商法的經(jīng)濟法的基礎(chǔ)，并使這樣的私人經(jīng)濟法與公共甚至國家經(jīng)濟法既對立，又在整個法學體系中使二者處于統(tǒng)一綜合的地位。Geiler也認為，經(jīng)濟法無非是在有關(guān)經(jīng)濟生活的法律領(lǐng)域中，適用法學研究的社會學方法而已。方法論說盡管只是從法學方法上來看待新興的經(jīng)濟法的，但這種學說無疑以一種高屋建瓴之勢剖析了新興之經(jīng)濟法為什么以及如何注重社會目的、作用和效果，以實現(xiàn)社會不同利益的整合，達到社會利益之協(xié)調(diào)的。它使得人們能夠首先從社會之意義上把握經(jīng)濟法，而非部門意義中尋求經(jīng)濟法之要義。
F.機能說：該學說是基于法律的機能，并以經(jīng)濟統(tǒng)制為經(jīng)濟法中心概念的認識。如F·Bohm主張作為經(jīng)濟法的中心概念，必須考慮到國家統(tǒng)制經(jīng)濟和特定經(jīng)濟政策意義上的經(jīng)濟秩序以及有關(guān)的經(jīng)濟制度。Heamerle主張以國家統(tǒng)制經(jīng)濟特有的法律為經(jīng)濟法。他認為經(jīng)濟法是國家有計劃地對經(jīng)濟加以組織和管理之法，并認為經(jīng)濟活動因受國家決策方針的拘束，而逐漸失去自主性。機能說強調(diào)了國家通過經(jīng)濟法對經(jīng)濟的統(tǒng)制功能，看到了經(jīng)濟法在現(xiàn)代社會中以國家之強力進行新的利益分配的工具性價值，雖然它過于注重了經(jīng)濟法中國家的力量，但也無疑準確認識到了經(jīng)濟法特有的經(jīng)濟統(tǒng)制作用。
G.協(xié)調(diào)公私法沖突說：這是Klaussing提出的學說。他指出，經(jīng)濟法是涉及受企業(yè)組織及其經(jīng)營活動影響的有關(guān)企業(yè)經(jīng)營的法律規(guī)范總和。這些企業(yè)早在19世紀就受商法調(diào)整了，現(xiàn)在理論家則試圖確定一種新的經(jīng)濟規(guī)范來撞擊舊的規(guī)范。這兩種體系正在你爭我奪，但至今不僅沒有人承認新的規(guī)范體系占有統(tǒng)治地位，而且新舊兩者的結(jié)合也沒有出現(xiàn)。因此經(jīng)濟法的任務(wù)在于試圖找到自治規(guī)則和國家調(diào)控規(guī)則這兩者沖突的協(xié)調(diào)和結(jié)合。這種學說基于公私法理論而認為經(jīng)濟法試圖調(diào)和二者圍繞企業(yè)組織和經(jīng)營活動發(fā)生的沖突，其實質(zhì)是認識到了經(jīng)濟法與傳統(tǒng)私法的緊密聯(lián)系，因而如何通過二者的協(xié)調(diào)達到企業(yè)經(jīng)營在公與私上都更好的效果。
（2）日本
日本學者將德國經(jīng)濟法理論引進日本以后到二戰(zhàn)結(jié)束，基本上是照搬德國的學說和認識，自己的獨特看法基本上還沒有⑤。
2.2.二戰(zhàn)后至80年代的經(jīng)濟法理論學說
二戰(zhàn)后到80年代是世界各國經(jīng)濟立法大發(fā)展和成熟的時期。所謂大發(fā)展是指這個時期各個國家的經(jīng)濟立法特別是德、日、法等在經(jīng)濟調(diào)控和微觀規(guī)制上全面展開，并因此帶動廣大發(fā)展中國家相繼仿效；所謂成熟是指這個時期的經(jīng)濟立法逐步走向理性，而不是簡單地越多越好，即由量變轉(zhuǎn)為質(zhì)變。相應(yīng)地，經(jīng)濟法理論的研究也逐步走向成熟和理性。
（1）德國
A.沖突法說⑥：ErnstRudolfHuber認為，經(jīng)濟法是調(diào)整經(jīng)濟活動主體，即企業(yè)家與勞工，在經(jīng)濟活動中的自由與受拘束之間的沖突的特別法。其特征為個人自由與團體或國家對其所為拘束間的沖突。他將經(jīng)濟法的內(nèi)容體系分為：①經(jīng)濟私法，其內(nèi)容涉及企業(yè)法及私法自治原則；②經(jīng)濟行政法，內(nèi)容涉及國家機關(guān)對私經(jīng)濟秩序的管理、干預(yù)和引導，以及國家自為經(jīng)濟活動的公營事業(yè)；③經(jīng)濟刑法，關(guān)系對違反經(jīng)濟法的刑事懲罰；④經(jīng)濟基本體制法，關(guān)系對經(jīng)濟秩序與經(jīng)濟體系（市場經(jīng)濟、管理與引導之經(jīng)濟、國家直接支配之經(jīng)濟或混合體系等），所作的基本決定。
GerhardRauschenbach也認為，經(jīng)濟法是一種沖突法，它以國家行政措施之干預(yù)，追求公共的整體利益和社會協(xié)和為目標。他強調(diào)了經(jīng)濟法與民商法及勞工法的區(qū)別，但認為同憲法及行政法有密切關(guān)系。他認為經(jīng)濟法的內(nèi)容包括四部分：①經(jīng)濟基本體制形態(tài)，經(jīng)濟法中的基本權(quán)利及國家經(jīng)濟活動；②國家經(jīng)濟機關(guān)的組織，各種職業(yè)公會和私法上的經(jīng)濟團體；③卡特爾法；④經(jīng)濟引導與經(jīng)濟監(jiān)督。
這種學說是對二戰(zhàn)結(jié)束前協(xié)調(diào)公私法沖突說的發(fā)展，其發(fā)展表現(xiàn)在它們認為經(jīng)濟法協(xié)調(diào)公私?jīng)_突已不限于企業(yè)，還包括勞工。而且更重要的，他們開始將經(jīng)濟法與民商法和勞動法區(qū)分開來，認識到了經(jīng)濟法與憲法和行政法的緊密聯(lián)系，因而比較好地處理了經(jīng)濟法與現(xiàn)行法律體系和法律實踐相銜接的問題。
B.機能說：Nipperdey認為，經(jīng)濟法系以保障和促進經(jīng)濟發(fā)揮其適當機能為目的的公法和私法。其體系安排應(yīng)顧及傳統(tǒng)的法學分類，因此他將經(jīng)濟法的內(nèi)容分為：①經(jīng)濟基本體制法；②經(jīng)濟私法，規(guī)定私人企業(yè)的組織形態(tài)、私人企業(yè)財產(chǎn)法、企業(yè)與企業(yè)及其顧客之間的關(guān)系；③經(jīng)濟行政法，規(guī)定國家監(jiān)督、保護、引導、管理和影響經(jīng)濟的法律措施，以及國家自為經(jīng)濟活動的公營事業(yè)；④經(jīng)濟刑法；⑤經(jīng)濟訴訟法，規(guī)定對有關(guān)經(jīng)濟法上爭端的訴訟問題；⑥國際經(jīng)濟法。這種學說是一種綜合經(jīng)濟法說，但其強調(diào)了通過公私法的協(xié)同和整體性，以促進國家經(jīng)濟的共同發(fā)展，因此該學說把握住了現(xiàn)代經(jīng)濟法的“經(jīng)濟性”精神。
C.經(jīng)濟總體關(guān)系說：WelterSchmidt-Rimpler認為，經(jīng)濟法的任務(wù)在于探求總體經(jīng)濟的運行，在怎樣的范圍內(nèi)經(jīng)由自治自決還是公權(quán)決定，能達成一正確合理的秩序，以實現(xiàn)法追求正義的價值。所以，凡對經(jīng)濟的形成具有作用的法律規(guī)范，不論其系自治自決或公權(quán)決定的規(guī)定，皆為經(jīng)濟法。但這些法律規(guī)范應(yīng)涉及總體經(jīng)濟的運行，不能僅是個人經(jīng)濟關(guān)系的規(guī)范，借此以同民商法相區(qū)別。他認為經(jīng)濟形成的形態(tài)分為競爭秩序與國家引導管理兩種。因此經(jīng)濟法的內(nèi)容有：①競爭秩序的法規(guī)；②國家引導與管理的法規(guī)，包括經(jīng)濟機構(gòu)組織與措施方法的規(guī)定。其中引導與管理措施又可分為對企業(yè)等的直接管理和通過關(guān)稅與捐稅、公開市場操作等由其它國家機關(guān)調(diào)節(jié)市場供需、金融貨幣經(jīng)濟輔助等措施間接引導和影響經(jīng)濟活動。經(jīng)濟總體關(guān)系說一方面準確認識到了經(jīng)濟法的任務(wù)，即如何解決私法自治和公權(quán)規(guī)制以形成合理經(jīng)濟秩序；一方面則為經(jīng)濟法的內(nèi)容作了合理界定。該學說可謂在現(xiàn)代經(jīng)濟法的精神和實體上都十分成熟。
D.經(jīng)濟協(xié)調(diào)法說：這是WalterRSchluep的看法，他認為，經(jīng)濟法是經(jīng)濟協(xié)調(diào)法。它將政治所決定的經(jīng)濟協(xié)調(diào)模式（自由競爭、國家統(tǒng)籌管理的計劃經(jīng)濟或兩者的混合）予以法律規(guī)范化。他認為經(jīng)濟法體系包括經(jīng)濟基本體制法和協(xié)調(diào)法，并認為經(jīng)濟基本體制法是制定經(jīng)濟協(xié)調(diào)體系的法律規(guī)范的總稱。憲法中規(guī)定有使一定協(xié)調(diào)模式制度化的任務(wù)，經(jīng)濟法應(yīng)使此任務(wù)得以具體實現(xiàn)。此外還有一些在憲法中未明確規(guī)定的協(xié)調(diào)模式。
該經(jīng)濟協(xié)調(diào)法說緊緊抓住了經(jīng)濟法是“政治所決定的經(jīng)濟協(xié)調(diào)模式的法律規(guī)范化”這一關(guān)鍵點。這一看法是以前觀點所沒有的，以前的觀點雖然都看到了經(jīng)濟法的國家對經(jīng)濟促進、協(xié)調(diào)、組織等作用，但它們都有意無意地忽略了經(jīng)濟法從整體上講其實更是一種政治行為的法律化，因而經(jīng)濟法是和憲法、行政法所不能截然分開的。
E.經(jīng)濟指導管理法說：GerdRinck認為，經(jīng)濟法系以追求總體經(jīng)濟的正確性及社會的正義為目的，而對獨立的營業(yè)活動加以引導、輔助或限制的法律及國家措施的體系。簡言之，經(jīng)濟法是經(jīng)濟指導與管理法。他強調(diào)不宜將企業(yè)法納入經(jīng)濟法體系。具體來說，經(jīng)濟法內(nèi)容體系包括：①經(jīng)濟基本體制法；②經(jīng)濟指導與管理措施；③各個別經(jīng)濟行業(yè)之秩序；④職業(yè)公會及經(jīng)濟團體；⑤反不正當競爭法；⑥反限制競爭法。
F.經(jīng)濟政策工具說：ErnstSteindorff認為，經(jīng)濟法系追求正義，并為實現(xiàn)總體經(jīng)濟的公共目的而作為調(diào)整經(jīng)濟活動的工具的公法與私法。經(jīng)濟法以其作為經(jīng)濟政策的工具，并且是一種帶有調(diào)整作用的工具為特色。他將經(jīng)濟法的內(nèi)容分為：①經(jīng)濟與憲法；②國際間的聯(lián)系；③企業(yè)；④卡特爾法；⑤不正當競爭；⑥公營企業(yè)；⑦社會保護與經(jīng)濟監(jiān)督；⑧勞工法與經(jīng)濟法；⑨經(jīng)濟之調(diào)整；⑩具有特定目的之調(diào)整以及能源法。
Wiethoelter也從政策角度表述了經(jīng)濟法。他認為，經(jīng)濟法是立足于解決大量沒有解決的問題的一個出發(fā)點，而解決這些問題是共同經(jīng)濟本身所應(yīng)承擔的義務(wù)。經(jīng)濟法是一種缺少政治本性的政策性法律，它的存在不得不考慮社會和經(jīng)濟政策的措施。⑦
G.FritzRittner之說：他認為，規(guī)定經(jīng)濟運行的法律規(guī)范，不論其系公法還是私法性質(zhì)，皆同其他已存在的法域有不可分離的關(guān)聯(lián)，因此不可能給經(jīng)濟法下一個明確的定義。經(jīng)濟法概念僅可簡單描述為所有對經(jīng)濟加以形成及對經(jīng)濟的運行加以規(guī)定的法律規(guī)范的關(guān)聯(lián)結(jié)合。他不懷疑經(jīng)濟法是一個獨立法領(lǐng)域。他強調(diào)經(jīng)濟法不僅僅具有經(jīng)濟政策的工具性質(zhì)，也不能使經(jīng)濟法成為行政法的特別領(lǐng)域，而淪為經(jīng)濟行政法。認為經(jīng)濟與社會關(guān)系的形成主要依靠個人和私法自治，因此，維持和保障此種形成作用的法律規(guī)范，即卡特爾法，才是經(jīng)濟法的基本和主要內(nèi)容；而國家以行政措施對經(jīng)濟所為之引導與管理，僅扮演補充角色而已。
（2）日本⑧
A.與市民法對比來理解經(jīng)濟法的見解：這種學說由福光家慶所提。他認為，“近代所有權(quán)法”（市民法）的體系和品格是針對近代法而言，其妥當性雖然應(yīng)給予肯定，但適應(yīng)社會經(jīng)濟的變遷，作為其反省形態(tài)的“社會所有權(quán)法”的體系和品格，業(yè)已超出近代法的體系，累積成為新的“經(jīng)濟的法”。⑨
B.將約束和統(tǒng)制列為經(jīng)濟法中心概念的見解：如高田認為經(jīng)濟法是從國民經(jīng)濟整體立場來約束經(jīng)濟之法；而丹宗昭信則認為經(jīng)濟法是“國家統(tǒng)制或規(guī)制市場支配之法”。這里所說的“市場支配”是指限制自由競爭的狀況，并認為，國家為了維持競爭秩序而介入市場的法就是本來意義的經(jīng)濟法。
C.“作為維持壟斷階段中資本主義經(jīng)濟體制的經(jīng)濟政策立法”的見解：這是今村成和教授的看法。他認為，經(jīng)濟法是“以依靠政府的力量支持因壟斷發(fā)展而失去自主性的資本主義經(jīng)濟體制為目的的法律之整體”。另外宮坂富之付教授也認為，經(jīng)濟法是“反映在國家壟斷資本主義階段，以國家介入經(jīng)濟，維護資本主義經(jīng)濟體制為目的的經(jīng)濟政策的法律之整體”。
D.經(jīng)濟法是以“經(jīng)濟性從屬關(guān)系”為前提的見解：如正田認為，經(jīng)濟法是“規(guī)制以壟斷資本主義階段固有的壟斷為中心的經(jīng)濟從屬關(guān)系的法”。并認為，經(jīng)濟法是由“通過規(guī)制經(jīng)濟支配者的活動，在經(jīng)濟的從屬關(guān)系上，限制其進行恣意的活動，或處于支配地位的經(jīng)濟主體任意進行交易”的經(jīng)濟規(guī)制法，和“以反映允許經(jīng)濟從屬者為了提高經(jīng)濟地位而結(jié)成的經(jīng)濟關(guān)系為中心的法制”的經(jīng)濟關(guān)系法這兩個部分組成的。
E.國家干預(yù)與協(xié)調(diào)的見解：這是金澤良雄的觀點。他認為，“經(jīng)濟法不外是適應(yīng)經(jīng)濟性即社會協(xié)調(diào)性要求的法律。也就是主要為了以社會協(xié)調(diào)的方式來解決有關(guān)經(jīng)濟循環(huán)所產(chǎn)生的矛盾和困難（通過市民法進行的自動調(diào)節(jié)作用的局限）的法律。換句話說，經(jīng)濟法也就是在資本主義社會，為了以‘國家之手’（代替‘無形之手’來滿足各種經(jīng)濟性的，即社會協(xié)調(diào)性要求而制定之法?！?/p>
2.3.20世紀90年代以來德日經(jīng)濟法理論發(fā)展
20世紀90年代是經(jīng)濟法理論研究的一個分水嶺，這時的經(jīng)濟法研究已經(jīng)明顯地少了過去那種學說繽彩紛呈的局面，代之而起的是更多研究經(jīng)濟法實務(wù)和經(jīng)濟部門法的理論。從筆者所掌握的資料來看，進入90年代以來，德國學者更多的是從經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法角度或者經(jīng)濟政策角度研究經(jīng)濟法問題.人們不再試圖突破傳統(tǒng)公私法劃分而創(chuàng)造一種至少與公私法并列的“經(jīng)濟法”，而是力爭在現(xiàn)有法學體系內(nèi)和司法體系中去論證經(jīng)濟法的地位和性質(zhì)。對此，有學者認為這是由于德國加入歐盟和世貿(mào)，而使更多學者關(guān)注歐洲經(jīng)濟法和國際經(jīng)濟法之緣故。這種看法是值得商榷的。顯然，人們不可能僅僅因為出現(xiàn)新的經(jīng)濟法現(xiàn)象而拋棄仍然起到重大作用的舊經(jīng)濟法現(xiàn)象。筆者認為，這是由經(jīng)濟法的性格使然，而非其他原因。
日本進入90年代以來，其經(jīng)濟法理論之研究主要集中在以反壟斷為核心來論證經(jīng)濟法的范圍，如根岸哲、杉浦市郎編的《經(jīng)濟法》（法律文化社1996年版）、江上熏的《經(jīng)濟法·反壟斷法概論》（稅務(wù)經(jīng)理協(xié)會1992年第7版）等著作。有的學者還從經(jīng)濟行政法角度對經(jīng)濟法重新認識，如佐藤英善的《經(jīng)濟行政法-經(jīng)濟政策形成及政府介入的方法》（成文堂1990年版）。可以說，這時日本的經(jīng)濟法研究同90年代以前已發(fā)生重大變化，特別是金澤良雄說已逐漸失去其存在根基。
3.德日經(jīng)濟法理論演進評述及啟示
從以上德、日經(jīng)濟法理論演進史可以看出，它們的經(jīng)濟法理論學說研究經(jīng)過了一個萌芽、產(chǎn)生、發(fā)展、興盛和平靜的過程，這個過程也是西方經(jīng)濟特別是崇尚國家主義的德國和日本由趕超經(jīng)濟到戰(zhàn)爭經(jīng)濟，從復(fù)興經(jīng)濟到興盛成熟經(jīng)濟（德國）甚至停滯經(jīng)濟（日本）的過程。在現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生至二戰(zhàn)期間，德、日經(jīng)濟法理論還處于探索階段，因而顯得還不成熟，還顯得有些感性，如集成說、還只是看到了經(jīng)濟法中國家對經(jīng)濟生活的直接影響；即使是機能說也只是看到了經(jīng)濟法的表面現(xiàn)象-經(jīng)濟管制。但盡管如此，這時它們的經(jīng)濟法理論探討仍然是極為豐富的，并已基本上把握住了經(jīng)濟法的方法、功能等。
在二戰(zhàn)結(jié)束后至20世紀80年代期間，德國經(jīng)濟法理論的發(fā)展已突破了以前經(jīng)濟法研究的感性認識而愈加理性化并趨于成熟和穩(wěn)定。這主要體現(xiàn)為以下幾點：第一，已明確將經(jīng)濟法與民商法和勞動法加以區(qū)分開來，從而使經(jīng)濟法能夠擺脫同樣涉及經(jīng)濟活動的民商法和勞動法的影響，而成為自為的一極。第二，看到了經(jīng)濟法與經(jīng)濟體制與政治的密切關(guān)系，認識到了經(jīng)濟法中政治的因素和影響，如政策說、經(jīng)濟指導管理說等。第三，確立了競爭法在經(jīng)濟法中的核心地位，由此使得經(jīng)濟法與傳統(tǒng)民商法有了一個十分恰當?shù)你暯狱c，而且使得經(jīng)濟法對經(jīng)濟的干預(yù)或者說管理有了一個張縮基點。因此經(jīng)濟法成為了既與政治具有緊密聯(lián)系，又是一個法律性十分強的東西，它必須遵守法律的基本原理和構(gòu)成。而在日本的這個時期，其經(jīng)濟法理論研究的成績也是巨大的，顯然這和日本通過大量經(jīng)濟立法推動了日本經(jīng)濟奇跡的出現(xiàn)有關(guān)。但可以看到，日本經(jīng)濟法理論的研究視角主要集中在國家對經(jīng)濟的規(guī)制和協(xié)調(diào)、干預(yù)方面，也就是說，日本經(jīng)濟法理論這時特別強調(diào)的是國家力量的巨大，但在它與民商法的關(guān)系上并沒有真知酌見。特別是，這個時期金澤良雄說在日本基本上占據(jù)主導地位.而金澤良雄說的核心思想是強化國家主義，強化國家對國民經(jīng)濟的全面干預(yù)，以“代替‘無形之手’”。這種觀點一方面強化了國家的權(quán)威，一方面則弱化了企業(yè)和個體的創(chuàng)造力和自由精神，以至于市場經(jīng)濟中應(yīng)有的自由企業(yè)體制沒能真正建立起來。
進入90年代，德國經(jīng)濟法研究更加成熟，經(jīng)濟法學界基本上圍繞國家與經(jīng)濟的關(guān)系來研究認識經(jīng)濟法，從而將經(jīng)濟法的研究引入到經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法上。將經(jīng)濟法研究引入到經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法并非意味著經(jīng)濟法理論的消滅，而是經(jīng)濟法理論的自然升華。這是因為，經(jīng)濟法作為國家經(jīng)濟干預(yù)之法，首先必然要求國家通過相應(yīng)憲法確立國家經(jīng)濟干預(yù)權(quán)限，確立國家和政府能不能干預(yù)及干預(yù)的度，憲法中所規(guī)定的公民基本經(jīng)濟權(quán)利，如財產(chǎn)權(quán)、營業(yè)自由權(quán)等都成為經(jīng)濟憲法基本內(nèi)容，而國家和政府必須尊重這些公民最基本的權(quán)利。其次，經(jīng)濟法作為國家經(jīng)濟干預(yù)之法，就必然意味著國家和政府的力量對經(jīng)濟和市場凡體的管理，這顯然要求經(jīng)濟法必須遵守行政法的基本原則和要求?，F(xiàn)代行政法所確立的依法行政原則，是經(jīng)濟法基本的原則和原理。德國法學界如此之探討經(jīng)濟法，有效地解決了經(jīng)濟法能不能干預(yù)和如何干預(yù)的量，事實上也就是自由競爭和國家調(diào)控的關(guān)系，并因此真正實現(xiàn)了國家與個體的互功。事實上，德國經(jīng)濟法理論研究特別是二戰(zhàn)后，一直沒有忽視作為國家干預(yù)之法的經(jīng)濟法與個體自由之法的民商法的關(guān)系，正是在此理論指導下，其經(jīng)濟立法和實踐特別注意在發(fā)揮國家的力量，充分尊重和發(fā)揮企業(yè)、個人的主動性和創(chuàng)造性，國家只是為企業(yè)和個人提供一個自由而合理又合理發(fā)展的空間。
日本經(jīng)濟法理論研究在這個時期也開始充分重視經(jīng)濟法中國家與個體自由的關(guān)系，金澤良雄說不再有市場，反壟斷法成為經(jīng)濟法的研究中心，行政程度成為經(jīng)濟法研究的重要內(nèi)容。這表明，日本經(jīng)濟法研究業(yè)已走出以法論法的研究時代，經(jīng)濟法的研究必須同時研究國家與個體經(jīng)濟的關(guān)系，確立基礎(chǔ)與補充的關(guān)系。
總之，我們要看到，在德、日經(jīng)濟法理論學說演進過程中，恐怕沒人否認經(jīng)濟法的作用—國家通過經(jīng)濟法有力地推動了其經(jīng)濟的復(fù)蘇和前進。但是，經(jīng)濟法畢竟是國家經(jīng)濟干預(yù)的工具，而工具則意味著運用得當與否。從德國經(jīng)濟法發(fā)達史中可以看到，德國經(jīng)濟法之運用是比較恰當?shù)?，相?yīng)之經(jīng)濟法理論之研究一再強調(diào)了經(jīng)濟法與民商法的關(guān)系，民商法為基礎(chǔ)法，經(jīng)濟法則為補充法。為保證或?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟法之補充作用，其經(jīng)濟法研究最終框架在經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法之內(nèi)—以約束政府經(jīng)濟行為，以嚴格依法行政來保證政府經(jīng)濟行為之合法性與合理性。日本經(jīng)濟法也曾十分成功地運用了經(jīng)濟法，相應(yīng)之經(jīng)濟法理論也確實為日本經(jīng)濟之復(fù)興起到了應(yīng)有的指導作用—全面干預(yù)、整體推進、迅速拔高、政府參做的盡量做。但是當進入80年代中后期，日本經(jīng)濟就開始出現(xiàn)了長期的停滯，日本經(jīng)濟法理論界也由此開始反思其以往的全面經(jīng)濟干預(yù)的理論，開始理性地對待經(jīng)濟法中的競爭法和經(jīng)濟行政法，以期能夠在現(xiàn)有法學體系和司法框架內(nèi)解決經(jīng)濟法到底應(yīng)該做什么，能夠做什么以及怎樣做這些的問題。也許，這是日本經(jīng)濟終究要再次復(fù)蘇的前兆。
4.我國經(jīng)濟法理論研究展望—代結(jié)語
我國經(jīng)濟法理論研究自80年代改革以來取得了巨大的成績，特別是90年度確立社會主義市場經(jīng)濟體制以來，經(jīng)濟法理論研究可謂更上一層樓。但綜觀林林立立的眾經(jīng)濟學說，無一不是從功能角度論述經(jīng)濟法如何如何的。從功能角度看，經(jīng)濟法顯然國家干預(yù)之法，是國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟之法或管理經(jīng)濟之法等，但功能論只能看到研究對象—經(jīng)濟法在干什么，而如何很好發(fā)揮其功能并避免其負面作用，則是功能論難以解決的。日本經(jīng)濟法學說研究演進史告訴我們，一味強調(diào)國家經(jīng)濟干預(yù)、組織、管理，是一種政治學研究經(jīng)濟法方法，而并非真正法學研究方法。法學研究方法的出發(fā)點首先是相應(yīng)權(quán)利、義務(wù)體系的建立。當涉及國家與個人之間的關(guān)系時，首先必須考慮到相應(yīng)憲法確立相關(guān)關(guān)系，以達到權(quán)利與權(quán)力的平衡；其次是如何規(guī)范國家和政府的行為，這顯然是行政法原理的涵蓋之下。德國經(jīng)濟法理論所確立的經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法理論，是十分值得我國經(jīng)濟法理論界借鑒的。如果說，日本經(jīng)濟法研究為我們提供了反面教訓，德國經(jīng)濟法演進則為我們提供了正面的經(jīng)驗。
注釋：
①參見常鴻賓、劉懿彤《德國經(jīng)濟概述》，史際春主編《經(jīng)濟法總論》（教學參考書），法律出版社，2000年版，第20頁。
②同上①，第8～9頁。
③參見[日]金澤良雄著，滿達人譯《經(jīng)濟法概論》，甘肅人民出版社，1985年版，第4頁。
④說明，本部分經(jīng)濟法學說主要來源于同上[日]金澤良雄書第6～14頁；[日]丹宗昭信、厚谷襄兒編，謝次昌譯《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，群眾出版社，1985年版，第1～4頁；常鴻賓、劉懿彤《德國經(jīng)濟法概述》，史際春主編《經(jīng)濟法總論》（教學參考書），法律出版社，2000年版，第20～25頁。
⑤參見[日]金澤良雄著，滿達人譯《經(jīng)濟法概論》，甘肅人民出版社，1985年版，第12頁；[日]丹宗昭信、厚谷襄兒編，謝次昌譯：《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，群眾出版社，1985年版，第3～4頁。
⑥以下德國二戰(zhàn)后至80年代的經(jīng)濟法理論學說除專門注釋外均來源于廖義男著《企業(yè)與經(jīng)濟法》（臺灣大學法學叢書之18），臺北1980年版。
⑦RudofWiethoelter：DiePositiondesWirtschafsrechtsimsozialenRechtsstaat，in：FestschriftfuerFranzZum70.Geburgstag，Karlsruhe1965，S41轉(zhuǎn)引于常鴻賓、劉懿彤《德國經(jīng)濟法概述》史際春主編《經(jīng)濟法總論》（教學參考書），法律出版社，2000年版，第20～21頁。
⑧以下日本該時期的經(jīng)濟法學除專門注釋外主要來源于[日]金澤良雄著，滿達人譯《經(jīng)濟法概論》，甘肅人民出版社，1985年版，第15～21頁。
⑨[日]福光家慶《經(jīng)濟法的概念》，《神戶法學雜志》第3卷第3號，第496頁轉(zhuǎn)引溫燁《日本經(jīng)濟概說》載史際春主編《經(jīng)濟法總論》（教學參考書），法律出版社，2000年版，第41頁。
⑩參見[日]丹宗昭信、厚谷襄兒編，謝次昌譯《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，群眾出版社，1985年版，第7頁。
11.參見同上③，第7頁。
12.同上①，第28頁。
13.如我國這兩年翻譯過來或介紹德國有關(guān)經(jīng)濟法的著作和文章基本上從經(jīng)濟憲法與經(jīng)濟行政法角度來看待經(jīng)濟法的，如羅爾夫·斯特博的《德國經(jīng)濟行政法》（蘇穎霞、陳少康譯，中國政法大學出版社，1999年出版）：E-J梅斯特梅克的《經(jīng)濟法》（王曉曄譯，載《比較法研究》1994年第1期）；羅·豪依塞爾的《德國經(jīng)濟行政法的基本架構(gòu)》（載《中國經(jīng)濟法研究所年刊》（1996/97））；程明修的《德國經(jīng)濟行政法總論之發(fā)展現(xiàn)狀》（載《法學叢刊》第175期）等。
法律作為人類在成長途程中的一個重大發(fā)現(xiàn)和重要選擇，其理念、價值、制度、意識等，曾歷經(jīng)無數(shù)次大小不一的“重構(gòu)”。其中，主要發(fā)端于20世紀初期的經(jīng)濟法，曾帶來了整個法律———從法律理念到法律制度的一次重要重構(gòu)與創(chuàng)新。
囿于人類的有限理性，經(jīng)濟法的新興，同樣會產(chǎn)生法律系統(tǒng)的“排斥性”問題———從認識框架到具體制度的重構(gòu)，從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的理念創(chuàng)新，必然會帶來些許陣痛，而止痛的良方妙藥，則是傳統(tǒng)法學觀念的轉(zhuǎn)變，是經(jīng)濟法理論的重構(gòu)與創(chuàng)新。
中國的經(jīng)濟法理論肇始于20世紀末葉，在20余年的風雨歷程中曾經(jīng)歷了兩次整體性的大規(guī)模重構(gòu)：
①一次發(fā)生在1992年之后，重構(gòu)的目標是尋找經(jīng)濟法制度的經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)，以使經(jīng)濟法的制度和理論更適應(yīng)市場經(jīng)濟體制發(fā)展的需要；另一次則發(fā)生在2002年以后，重構(gòu)的目標是針對中國成功入世，國內(nèi)外的理論與實踐均發(fā)生巨變的情勢，有效確定經(jīng)濟法理論的法理基礎(chǔ)，以全面實現(xiàn)經(jīng)濟法理論的內(nèi)在自足。
兩次重構(gòu)的目標的變化，反映了經(jīng)濟法理論正在不斷的創(chuàng)新中走向成熟。第一次理論重構(gòu)，基本上解決了經(jīng)濟法的經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)問題，經(jīng)濟法作為獨立部門法的地位不僅得到了學界的普遍承認，而且也得到了相關(guān)國家機關(guān)和社會各界的認可。
②目前，第二次理論重構(gòu)業(yè)已啟動，它是在經(jīng)濟全球化迅速發(fā)展，中國的市場經(jīng)濟日益融入世界經(jīng)濟大潮，全面建設(shè)小康社會的形勢下開始的，并力爭在第一次理論重構(gòu)的基礎(chǔ)上，進一步確立具有深厚法理基礎(chǔ)、能夠有效指導法制實踐、具有內(nèi)在自足性的經(jīng)濟法理論。
要重構(gòu)經(jīng)濟法理論的大廈，必須考慮一系列問題，尤其要注意全面創(chuàng)新。各國的經(jīng)濟法理論盡管有其相通之處，但畢竟又各異其趣，因此，中國經(jīng)濟法理論“大廈”的重構(gòu)，必須考慮地質(zhì)條件、氣候特征等具體國情，要考慮從總體設(shè)計到具體的基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)、材料、造價、風格、協(xié)調(diào)性、穩(wěn)定性等一系列技術(shù)性問題，在研究這些問題的過程中實現(xiàn)理論創(chuàng)新，并進而推動制度創(chuàng)新。
中國經(jīng)濟與社會發(fā)展的特殊性，也給中國經(jīng)濟法的理論和制度打下了特殊的烙印。立足于解釋和解決中國現(xiàn)實問題而發(fā)展起來的經(jīng)濟法理論和制度，是最有可能對世界法學和法制的發(fā)展做出貢獻的領(lǐng)域之一，而要把這種可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，需要解決好許多問題，限于篇幅，下面僅談其中的兩個重要問題：
第一，要超越傳統(tǒng)法學理論。
現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟法發(fā)蒙未久，制度傳統(tǒng)并不深厚，而理論上卻聚訟紛紜。要解決諸多理論爭議，抱守傳統(tǒng)法學理論，并依此來削足適履，必然與事無補。事實上，經(jīng)濟法、社會法等現(xiàn)代法已對傳統(tǒng)法學理論有諸多突破，①但對現(xiàn)代法缺少了解的人士卻難以理解。因此，要全面地了解和研究現(xiàn)代法學，就必須轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)法學觀念；要實現(xiàn)經(jīng)濟法的理論創(chuàng)新，就必須超越傳統(tǒng)法學理論，在解構(gòu)中揚棄，并實現(xiàn)有效重構(gòu)。只有在經(jīng)濟法與傳統(tǒng)法之間，客觀地厘清制度、理論等方面的脈絡(luò)，處理好傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法、基礎(chǔ)法與高級法的關(guān)系（就像不同的建筑風格要協(xié)調(diào)一樣），才能實現(xiàn)整個法學和法律體系的有效重構(gòu)。
可見，經(jīng)濟法理論的重構(gòu)需要立基于傳統(tǒng)，并從中汲取營養(yǎng)；同時，也需要揚棄傳統(tǒng)，并實現(xiàn)有效超越。對傳統(tǒng)的揚抑與取棄、繼承和發(fā)展，不能僅依主觀好惡，而應(yīng)全賴理論和實踐發(fā)展的客觀需要。所涉?zhèn)鹘y(tǒng)，也并非僅是源遠流長之中華傳承，同時亦應(yīng)涵蓋一切關(guān)乎國計民生的制度文明。
第二，要引進新型研究方法。
經(jīng)濟法理論，通常涵蓋本體論、價值論、發(fā)生論、規(guī)范論、運行論、范疇論等諸論，紛繁博大，千絲萬縷，實難駕馭。惟有思慮得法，推陳出新，方能有效重構(gòu)，實現(xiàn)條分縷析。倘若妙法闕如，范式如舊，則經(jīng)濟法研究水準自難有較大提升。因此，方法論甚為重要。
經(jīng)濟法之興起，旨在解決現(xiàn)代社會“復(fù)雜系統(tǒng)”中的諸多“復(fù)雜問題”，促進經(jīng)濟與社會的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展。如若研究范式不轉(zhuǎn)，學科的基本假設(shè)、基本范疇、基本共識缺失，研究方法老套，則經(jīng)濟法研究必會裹足不前；如果整個學界傳統(tǒng)觀念根深蒂固，不能從新視角、用新方法去研究經(jīng)濟法，則經(jīng)濟法學便難有較大發(fā)展，整個法學研究之成熟與自足，亦遙遙無期。
摘要：從經(jīng)濟法產(chǎn)生﹑法律部門劃分標準﹑經(jīng)濟法與幾個法律部門的關(guān)系﹑經(jīng)濟法的重要作用出發(fā)，擬探討經(jīng)濟法的獨立法律地位。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法；經(jīng)濟法的地位；法律部門
在我國，“經(jīng)濟法”這一概念的出現(xiàn)和使用開始于20世紀70年代末80年代初，經(jīng)濟法在我國發(fā)展的這二十多年中，其是否是獨立的法律部門這一基本理論問題，一直是學者們爭論的焦點問題，筆者通過對以下幾個方面的論述，以期闡明經(jīng)濟法的獨立法律地位。
一、從經(jīng)濟法的產(chǎn)生看經(jīng)濟法的獨立法律地位
經(jīng)濟法一詞最早出現(xiàn)在法國空想社會主義者摩萊里1775年撰寫的《自然法典》中?，F(xiàn)代意義的經(jīng)濟法產(chǎn)生于19世紀末20世紀初的歐美國家，隨著資本主義的發(fā)展，過度的自由競爭引起生產(chǎn)和資本的不斷集中，壟斷市場的傾向日漸顯著，產(chǎn)生了各種市場弊端，資本主義的矛盾空前激化，資本主義國家政府開始改變經(jīng)濟政策，加強對自由市場的干預(yù)，國家對自由市場干預(yù)的法——經(jīng)濟法應(yīng)運而生。
從上面經(jīng)濟法的產(chǎn)生過程，可見經(jīng)濟法的出現(xiàn)是社會經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。雖然市場在優(yōu)化資源配置方面有其天然優(yōu)勢，但是市場又存在著盲目性和滯后性，易導致不正當競爭及壟斷行為產(chǎn)生等弊端，為保障社會化大生產(chǎn)的順利進行，就必須同時發(fā)揮市場及國家必要干預(yù)兩方面的共同作用，而經(jīng)濟法既在微觀領(lǐng)域?qū)?jīng)濟進行規(guī)制，又在宏觀方面對經(jīng)濟進行整體調(diào)控的特性，恰好滿足了這種社會需要，是其他法律部門不能替代的。
二、從法律部門的劃分標準看經(jīng)濟法的獨立法律地位
法律部門，一般而言是指調(diào)整因其本身性質(zhì)而要求有同類調(diào)整方法的那些社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。在法學理論界，對法律部門的劃分標準主要有兩種看法：一種是“一元說”，是僅以法律調(diào)整對象的不同作為劃分標準。因為這種劃分標準過于單一，無法對紛繁復(fù)雜的法律體系做出較為科學的劃分，這種學說已為學界所拋棄；一種是“二元說”又稱“主輔標準說”，這種劃分方法由前蘇聯(lián)法學家提出，至今仍被許多學者所接受。“二元說”以調(diào)整對象為劃分法律部門的依據(jù)。其中，調(diào)整對象標準是調(diào)整同一性質(zhì)的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和構(gòu)成一個法律部門，而調(diào)整方法主要指權(quán)利義務(wù)模式及法律責任的確定方法。
（一）經(jīng)濟法具有特定的調(diào)整對象
經(jīng)濟法是調(diào)整發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟管理機關(guān)和經(jīng)濟組織、公民個人之間，以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟管理關(guān)系的法律規(guī)范的總和。這一點決定了經(jīng)濟法調(diào)整對象的特殊性——社會公共性，經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系不是一般的經(jīng)濟管理關(guān)系，而是具有社會性的經(jīng)濟管理關(guān)系。具體而言有兩大類：
1、微觀經(jīng)濟管理關(guān)系。微觀經(jīng)濟管理關(guān)系是具有社會公共性特征的經(jīng)濟管理關(guān)系的重要組成部分之一，它是政府或政府授權(quán)部門在建立和維護自由、公平的市場競爭秩序中形成的管理關(guān)系。它主要發(fā)生在政府及其授權(quán)部門與市場經(jīng)營主體之間、社會經(jīng)濟團體與市場經(jīng)營者之間，包括在稅收征管、金融證券監(jiān)管、貿(mào)易管制、價格監(jiān)督、技術(shù)監(jiān)督、企業(yè)登記管理、交易秩序管理等活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系。建立和維護自由、平等的市場競爭秩序，就必須由國家對市場經(jīng)營主體的行為進行管理和干預(yù)，而且也只能由國家進行管理和干預(yù)。為此，我國已相繼出臺了一大批此類法律，如《反不正當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣告法》等。
2、宏觀經(jīng)濟管理關(guān)系。宏觀經(jīng)濟管理關(guān)系是具有社會公共性調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系的另一個重要組成部分。它是中央和省兩級政府及其法定的宏觀經(jīng)濟管理部門實施對國民經(jīng)濟與宏觀管理調(diào)控，而發(fā)生在宏觀經(jīng)濟領(lǐng)域里的經(jīng)濟管理關(guān)系，主要包括在計劃和產(chǎn)業(yè)政策的制定、實施，國家經(jīng)濟預(yù)算及其主導之投資，稅收、金融、物價調(diào)節(jié)，土地利用和規(guī)劃，標準化管理等活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系。
實行宏觀經(jīng)濟法律調(diào)控是當代資本主義國家經(jīng)濟發(fā)展的普遍趨勢。當自由競爭資本主義進入壟斷資本主義階段后，國家對宏觀經(jīng)濟的干預(yù)甚至到了大規(guī)模的程度。在我國，要建立社會主義市場經(jīng)濟體制，其中必須要建立、建全經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，引導國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康的發(fā)展，以推動社會進步。
因此，我們說經(jīng)濟法的調(diào)整對象是經(jīng)濟管理關(guān)系，是其特有的，也是其他法律部門的調(diào)整范圍無法涵蓋的。
（二）經(jīng)濟法具有特定的調(diào)整方法
經(jīng)濟法的調(diào)整方法的獨特性是許多學者予以否定的，因為我們在大量的經(jīng)濟法的法律法規(guī)中看到的調(diào)整方法（即權(quán)利義務(wù)模式及法律責任）主要是采用民事責任、行政責任、刑事責任三大責任方式綜合適用，是對這三種責任方式的綜合化和系統(tǒng)化，但是法律責任方式的種類是有限的，它們已經(jīng)被業(yè)已存在的法律部門所采用，經(jīng)濟法作為一個新興的法律現(xiàn)象，也只能采用這些種類有限的責任方式，而且這種三大責任方式綜合適用的調(diào)整方式又恰恰在一個方面說明了經(jīng)濟法調(diào)整方式的獨特性。
隨著社會經(jīng)濟和法制的發(fā)展，也有一些新型的調(diào)整手段被“挖掘”出來，適用于經(jīng)濟法領(lǐng)域，諸如程序的、褒獎的、社會性的，等等。我國學者對此研究得較多的是獎勵手段（也有將其稱為褒獎手段）。另有一種新型的法律調(diào)整手段，有著作將其稱之為“專業(yè)暨社會性調(diào)整手段”，包括專業(yè)調(diào)控及專業(yè)約束和制裁。勿庸置疑，傳統(tǒng)調(diào)整手段和這些新型調(diào)整手段，構(gòu)成了經(jīng)濟法這種公私法融合之新型法律部門的獨特的調(diào)整方法。
三、從經(jīng)濟法與幾個法律部門的關(guān)系看經(jīng)濟法的獨立法律地位
有些學者認為經(jīng)濟法不能作為一門獨立的法律部門，是因為他們或認為經(jīng)濟法僅為民商法的補充，或認為經(jīng)濟法對社會關(guān)系的調(diào)整作用完全可以由行政法代替。所以，為了闡明經(jīng)濟法的獨立法律地位，我們就必須對經(jīng)濟法與民商法、行政法的關(guān)系有一個清晰的認識。
（一）經(jīng)濟法與民商法的關(guān)系
經(jīng)濟法與民商法的相同點在于，主體中均包括企業(yè)、法人、公民等；二者都有特定的調(diào)整對象，并且都涉及對一定范圍的經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整。
它們二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：
1、調(diào)整范圍不同。民商法主要調(diào)整平等、等價的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系，著眼于微觀的交易安全，重在保障個別主體的財產(chǎn)及人身權(quán)益；而經(jīng)濟法主要調(diào)整公共性經(jīng)濟關(guān)系，著眼于宏觀的秩序和利益，一般不涉及個人的人格、財產(chǎn)和交易關(guān)系。
2、調(diào)整方法不同。民商法對于應(yīng)當承擔法律責任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而經(jīng)濟法正如以上所述，采取了綜合性的責任方式。
3、根本作用不同。民商法的根本作用是保證各種合法主體能夠按照意思自治的原則參與經(jīng)濟關(guān)系及從事其他活動，保證其合法意志能實現(xiàn)；而經(jīng)濟法的根本作用是為了保證社會有一個正常、自由的競爭環(huán)境，從而使社會經(jīng)濟能夠協(xié)調(diào)、穩(wěn)定的發(fā)展。
4、性質(zhì)不同。因為民商法法律關(guān)系主體之間是平等關(guān)系，所以民商法是典型的私法；而經(jīng)濟法是“以公法為主，公私兼顧”的法。
（二）經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系
經(jīng)濟法與行政法的聯(lián)系在于，兩個部門法的調(diào)整方法都存在行政責任方式，而且二者也都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟管理關(guān)系。但二者的區(qū)別也是相當明顯的，主要表現(xiàn)在：
調(diào)整范圍不同。行政法調(diào)整的是關(guān)于國家行政組織及其行為，以及對行政組織及其行為進行監(jiān)督的社會關(guān)系；而經(jīng)濟法調(diào)整的是國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行中所形成的社會關(guān)系。雖然二者都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟關(guān)系，但調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的角度和深度不一樣。行政法調(diào)整微觀經(jīng)濟關(guān)系，是對個別、具體、特殊的經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整，經(jīng)濟法則調(diào)整宏觀經(jīng)濟關(guān)系，主要包括稅收關(guān)系、金融關(guān)系、計劃關(guān)系、財政關(guān)系等，是國家從長遠利益、整體利益考慮對經(jīng)濟所作的調(diào)整，具有一般性、抽象性和普遍性。
1、調(diào)整方法不同。行政法以大量的行政責任方式為主；經(jīng)濟法的調(diào)整方法如上所述。
2、原則不同。行政法的原則是依法行政、廉潔高效；而經(jīng)濟法以維護公平競爭、平衡協(xié)調(diào)及責權(quán)利效相統(tǒng)一為宗旨。
3、目的不同。行政法是國家本位法；在經(jīng)濟法中，國家干預(yù)經(jīng)濟活動是為了保證整個國民經(jīng)濟在現(xiàn)有基礎(chǔ)上更快地發(fā)展，所以經(jīng)濟法是社會法，為了維護全體人民的利益而產(chǎn)生。
4、國家權(quán)利大小不同。行政機關(guān)管理的是具有特殊性的社會關(guān)系，使行政活動成為一種純粹的社會活動和組織活動，因而行政機關(guān)在進行活動時往往無具體明確的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政機關(guān)就享有較高的自；而在經(jīng)濟立法中，法律法規(guī)的最根本依據(jù)是客觀經(jīng)濟規(guī)律，經(jīng)濟法是對客觀的、固有的、穩(wěn)定的經(jīng)濟規(guī)律的一種反應(yīng)，因此國家在頒布經(jīng)濟法和執(zhí)行經(jīng)濟法時的自較小。
四、從經(jīng)濟法的重要作用看經(jīng)濟法的獨立法律地位
經(jīng)濟法這一法律部門是隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展應(yīng)運而生的，不是任何法學學者的臆造，它在促進、穩(wěn)定社會經(jīng)濟發(fā)展方面起著不可忽視的重要作用，是其他任何部門法都不可替代的。
在我國，社會主義市場經(jīng)濟體制下，經(jīng)濟法的重要作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）堅持以公有制為主體，促進各種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展
國家通過制定一系列有關(guān)國有經(jīng)濟的法律法規(guī)，在法律上確立國有經(jīng)濟在整個國民經(jīng)濟中主導地位。國務(wù)院的《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》等有關(guān)法規(guī)有力地保障和促進了集體經(jīng)濟的迅速發(fā)展?！冻青l(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》和《個人獨資企業(yè)法》等經(jīng)濟法規(guī)對扶持城鄉(xiāng)個體經(jīng)濟和保障私營企業(yè)的合法利益起到了很好的作用。另外，對于外商投資企業(yè)的法律法規(guī)的制定，改善了外商投資的法律環(huán)境，推動了“三資企業(yè)”的迅速發(fā)展。
（二）保證經(jīng)濟體制改革的順利進行
建立有中國特色、充滿生機與活力的社會主義市場經(jīng)濟體制是現(xiàn)代化建設(shè)的客觀要求，經(jīng)濟法對于反映經(jīng)濟規(guī)律要求的經(jīng)濟體制改革方向及相關(guān)措施做出明確規(guī)定，使其制度化、規(guī)范化，這樣便能從法律上保證經(jīng)濟體制改革朝著正確的方向發(fā)展。
（三）保證國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康發(fā)展
經(jīng)濟法按照客觀經(jīng)濟規(guī)律的要求，把各項經(jīng)濟活動都納入法制軌道，充分發(fā)揮市場調(diào)節(jié)和宏觀調(diào)控各自的作用，充分發(fā)揮計劃和市場兩種手段的長處，提高資源配置的效益，從而保證國民經(jīng)濟的持續(xù)、快速、健康發(fā)展。
社會是發(fā)展的，經(jīng)濟是發(fā)展的，法律也是不斷發(fā)展的，我們不能在更復(fù)雜的社會關(guān)系需要新的法律部門來調(diào)整時，還固守著幾個古老的部門法，否定新的部門法的重要作用。因此，從以上的分析可以看出，經(jīng)濟法的獨立法律地位已不容置疑。
參考文獻：
