時(shí)間：2023-03-20 16:22:37
序論：在您撰寫保險(xiǎn)法論文時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
【論文摘要】:告知義務(wù)是保險(xiǎn)法規(guī)定的一項(xiàng)重要義務(wù)，也是保險(xiǎn)法為投保人設(shè)定的重要義務(wù)之一。文章分別從告知義務(wù)的性質(zhì)特征、構(gòu)成要素以及違反告知義務(wù)的認(rèn)定三個(gè)方面對其進(jìn)行了詳細(xì)闡述。
一、告知義務(wù)的性質(zhì)及特征
從性質(zhì)上講，保險(xiǎn)法中的告知義務(wù)主要屬于先契約義務(wù)、法定義務(wù)。其具有以下特征：
首先，它是如實(shí)告知義務(wù)。保險(xiǎn)是建立在概率論基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，它必須能夠合理區(qū)別不同危險(xiǎn)，正確計(jì)算出承擔(dān)各種危險(xiǎn)所需的保險(xiǎn)費(fèi)率。保險(xiǎn)合同作為轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的手段，是以風(fēng)險(xiǎn)的大小和性質(zhì)來決定保險(xiǎn)人是否承保、費(fèi)率高低、期限長短、責(zé)任范圍的關(guān)鍵因素。盡管保險(xiǎn)標(biāo)的種類繁多亦復(fù)雜，但作為所有人、管理人、經(jīng)營人或利害關(guān)系人的投保人、被保險(xiǎn)人往往知曉其全貌。若無投保人、的如實(shí)告知，保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的的危險(xiǎn)程度通常無法全面了解；如對保險(xiǎn)人課以信息搜集、核實(shí)的義務(wù)，不僅費(fèi)時(shí)、費(fèi)力、增加交易成本，且難保準(zhǔn)確。故為使保險(xiǎn)人能準(zhǔn)確評估危險(xiǎn)、合理控制風(fēng)險(xiǎn)，從效率的角度出發(fā)，保險(xiǎn)法必須對投保人課以如實(shí)告知義務(wù)。
其次，它是有限性的義務(wù)。具體體現(xiàn)在兩方面：一是告知內(nèi)容的范圍有限。有限告知主義又叫詢問告知主義，是指保險(xiǎn)人就應(yīng)當(dāng)告知的事項(xiàng)向投保人或被保險(xiǎn)人詢問，投保人或被保險(xiǎn)人僅就詢問事項(xiàng)負(fù)有如實(shí)陳述或說明的義務(wù)。該理論已被各國保險(xiǎn)立法和實(shí)務(wù)界所廣泛接受，已經(jīng)成為保險(xiǎn)業(yè)普遍遵循的規(guī)則；二是告知時(shí)間的限制。首先，告知義務(wù)產(chǎn)生于保險(xiǎn)合同訂立前或定約時(shí)，亦即該義務(wù)發(fā)生或存在的期限以合同訂立為界限；其次，該義務(wù)若未履行或未完全履行，但必須是在一定期間內(nèi)不發(fā)生未履行或未完全履行的不利后果。
二、告知義務(wù)的構(gòu)成要素
（一）如實(shí)告知義務(wù)中的主體
我國《保險(xiǎn)法》認(rèn)定的告知義務(wù)主體僅為投保人，而《海商法》中認(rèn)定的義務(wù)主體是被保險(xiǎn)人。我認(rèn)為，規(guī)定投保人和被保險(xiǎn)人都有如實(shí)告知義務(wù)較為合理，因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的最了解，若僅僅規(guī)定投保人的如實(shí)告知義務(wù)，不足以使保險(xiǎn)人全面掌握保險(xiǎn)標(biāo)的的情況。因此，對我國《保險(xiǎn)法》第17條應(yīng)作擴(kuò)大解釋，將如實(shí)告知義務(wù)的主體理解為投保人和被保險(xiǎn)人(文章中統(tǒng)稱“投保方”)。
（二）如實(shí)告知義務(wù)的時(shí)間
第一，告知行為是否只能發(fā)生在要保階段。我國《保險(xiǎn)法》第54條的規(guī)定與其他國家的不可抗辯條款規(guī)定有所不同，但都體現(xiàn)了法律對保險(xiǎn)人因?yàn)橥侗７轿绰男腥鐚?shí)告知義務(wù)而導(dǎo)致合同解除的時(shí)間限制。由于人身保險(xiǎn)合同具有長期性，時(shí)間過久則不易查清投保方當(dāng)時(shí)的告知是否屬實(shí)，我國的不可抗辯條款僅限于年齡誤報(bào)，而其他未如實(shí)告知的情形沒有規(guī)定。我認(rèn)為，告知義務(wù)雖然是先合同義務(wù)，但對合同成立后的補(bǔ)充告知行為，法律也應(yīng)承認(rèn)其效力，從而鼓勵(lì)投保方的誠信行為。另外，對于保險(xiǎn)人因投保方違反告知義務(wù)而導(dǎo)致解除合同的，法律應(yīng)設(shè)定除斥期間，以限制保險(xiǎn)人對合同解除權(quán)的濫用。
第二，若告知行為發(fā)生在要保階段，則告知的內(nèi)容只能是要保前的事實(shí)的告知,若投保人要保后保險(xiǎn)人承諾前或合同成立前情況發(fā)生了變化，投保方有沒有補(bǔ)充告知義務(wù)。按照我國《合同法》規(guī)定，“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效”，“承諾生效時(shí)合同成立”，所以，保險(xiǎn)人決定承保的通知送達(dá)要保人時(shí)，保險(xiǎn)合同成立。一般情況下，告知行為發(fā)生在要保階段，要保后合同成立前發(fā)生的事實(shí)是否需要告知，我國的法律對此沒有具體規(guī)定。我認(rèn)為，告知的內(nèi)容應(yīng)包括合同成立前的所有重要事項(xiàng)。因此，雖然投保方的告知行為一般發(fā)生在投保階段，但在投保后合同成立前情況發(fā)生了變化，投保方應(yīng)當(dāng)進(jìn)行補(bǔ)充告知，投保方?jīng)]有做補(bǔ)充告知的，保險(xiǎn)人可以主張投保方未履行如實(shí)告知義務(wù)而行使合同解除權(quán)。
（三）如實(shí)告知義務(wù)的內(nèi)容
如實(shí)告知義務(wù)的內(nèi)容不是有關(guān)保險(xiǎn)標(biāo)的的所有事實(shí)，而僅指“重要事實(shí)”。我國《保險(xiǎn)法》規(guī)定：“投保人故意隱瞞事實(shí)，不履行如實(shí)告知義務(wù)的，或者因過失未履行如實(shí)告知義務(wù)，足以影響保險(xiǎn)人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU(xiǎn)費(fèi)率的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同?！睂?shí)踐中，“重要事實(shí)”的內(nèi)容十分廣泛，并且對重要性的判斷往往有很高的專業(yè)性，如果投保人因不知“重要事實(shí)”的范圍，稍有遺漏即構(gòu)成告知義務(wù)的違反，進(jìn)而影響保險(xiǎn)合同的效力，這對于負(fù)有告知義務(wù)的投保人來說，有些強(qiáng)人所難,違反公平原則。實(shí)務(wù)中的作法常常是保險(xiǎn)人列出詢問表或在投保書中列出詢問項(xiàng)目,讓投保人填寫。
三、違反如實(shí)告知義務(wù)的認(rèn)定
理論上一般認(rèn)為，投保人違反告知義務(wù)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備主客觀兩個(gè)方面要件。關(guān)于違反告知義務(wù)的主觀要件，各國立法例多采過失主義，更有的國家將此種過失限于重大過失。我國立法對違反告知義務(wù)的主觀要件也采取過失主義，將告知義務(wù)人主觀上無過失的情況排除在外。
我們認(rèn)為，由于告知義務(wù)的立法基礎(chǔ)在制度上為誠實(shí)信用原則與對價(jià)平衡原則，因此，在分析違反告知義務(wù)的客觀要件時(shí)也應(yīng)以此兩原則為出發(fā)點(diǎn)。上述兩種立法例的不足之處，就在于只考慮到誠實(shí)信用原則而偏廢了對價(jià)平衡原則。以對價(jià)平衡觀點(diǎn)考量違反告知義務(wù)的客觀要件可以得知，投保人未如實(shí)告知足以影響保險(xiǎn)人是否同意承保的事項(xiàng)與保險(xiǎn)人解除保險(xiǎn)合同形成一組對價(jià)平衡關(guān)系，而投保人未如實(shí)告知足以影響保險(xiǎn)人提高保險(xiǎn)費(fèi)率的事項(xiàng)則應(yīng)與保險(xiǎn)人增收保費(fèi)形成一組對價(jià)平衡關(guān)系。因此，如果投保人未如實(shí)告知的事項(xiàng)是足以影響保險(xiǎn)人是否同意投保的事項(xiàng)時(shí)，因該事項(xiàng)原屬保險(xiǎn)人決定是否承保的先決事項(xiàng)，所以不論事故的發(fā)生是否與該事項(xiàng)有關(guān)，保險(xiǎn)人均應(yīng)享有解除權(quán)。而如果投保人未如實(shí)告知的事項(xiàng)是足以影響保險(xiǎn)人是否提高保險(xiǎn)費(fèi)率的事項(xiàng)時(shí)，則在事故發(fā)生后,如果事故的發(fā)生與該事項(xiàng)無關(guān)，并且投保人主觀上不存在故意，則保險(xiǎn)人不得主張解除合同，但可以增收保費(fèi)。只有依照上述方法來認(rèn)定違反告知義務(wù)的客觀要件,才能保護(hù)上述兩組對價(jià)平衡關(guān)系，并將誠實(shí)信用原則與對價(jià)平衡原則有機(jī)結(jié)合起來。
根據(jù)我國《保險(xiǎn)法》第17條的規(guī)定，投保人違反告知義務(wù)主要發(fā)生以下法律后果：(1)投保人故意隱瞞事實(shí)，不履行如實(shí)告知義務(wù)的，或者因過失未履行如實(shí)告知義務(wù)，足以影響保險(xiǎn)人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU(xiǎn)費(fèi)率的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同。(2)投保人故意不履行如實(shí)告知義務(wù)的，保險(xiǎn)人對于保險(xiǎn)合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任，并不退還保險(xiǎn)費(fèi)。(3)投保人因過失未履行如實(shí)告知義務(wù)，對保險(xiǎn)事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的，保險(xiǎn)人對于保險(xiǎn)合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任,但可以退還保險(xiǎn)費(fèi)。值得注意的是，在保險(xiǎn)人解除合同時(shí)，如果投保人未交保險(xiǎn)費(fèi)的,保險(xiǎn)人仍可以請求其給付。
應(yīng)當(dāng)指出的是，由于告知義務(wù)并非給付義務(wù)，而僅是附隨義務(wù)而已，因此違反此項(xiàng)義務(wù)，保險(xiǎn)人不能以訴訟方式強(qiáng)制履行，而僅能通過行使法律所賦予的特定權(quán)利即合同解除權(quán)，使投保人負(fù)擔(dān)因自己違反義務(wù)所產(chǎn)生的不利后果。
參考文獻(xiàn)
[1]李玉泉.保險(xiǎn)法[M].北京：法律出版社，1997.
[2]江朝國.保險(xiǎn)法論文集(一)[C].瑞興圖書股份有限公司，1997.
[3]陳欣.保險(xiǎn)法[M].北京大學(xué)出版社,2000.
【論文摘要】:告知義務(wù)是保險(xiǎn)法規(guī)定的一項(xiàng)重要義務(wù)，也是保險(xiǎn)法為投保人設(shè)定的重要義務(wù)之一。文章分別從告知義務(wù)的性質(zhì)特征、構(gòu)成要素以及違反告知義務(wù)的認(rèn)定三個(gè)方面對其進(jìn)行了詳細(xì)闡述。
一、告知義務(wù)的性質(zhì)及特征
從性質(zhì)上講，保險(xiǎn)法中的告知義務(wù)主要屬于先契約義務(wù)、法定義務(wù)。其具有以下特征：
首先，它是如實(shí)告知義務(wù)。保險(xiǎn)是建立在概率論基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，它必須能夠合理區(qū)別不同危險(xiǎn)，正確計(jì)算出承擔(dān)各種危險(xiǎn)所需的保險(xiǎn)費(fèi)率。保險(xiǎn)合同作為轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的手段，是以風(fēng)險(xiǎn)的大小和性質(zhì)來決定保險(xiǎn)人是否承保、費(fèi)率高低、期限長短、責(zé)任范圍的關(guān)鍵因素。盡管保險(xiǎn)標(biāo)的種類繁多亦復(fù)雜，但作為所有人、管理人、經(jīng)營人或利害關(guān)系人的投保人、被保險(xiǎn)人往往知曉其全貌。若無投保人、的如實(shí)告知，保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的的危險(xiǎn)程度通常無法全面了解；如對保險(xiǎn)人課以信息搜集、核實(shí)的義務(wù)，不僅費(fèi)時(shí)、費(fèi)力、增加交易成本，且難保準(zhǔn)確。故為使保險(xiǎn)人能準(zhǔn)確評估危險(xiǎn)、合理控制風(fēng)險(xiǎn)，從效率的角度出發(fā)，保險(xiǎn)法必須對投保人課以如實(shí)告知義務(wù)。
其次，它是有限性的義務(wù)。具體體現(xiàn)在兩方面：一是告知內(nèi)容的范圍有限。有限告知主義又叫詢問告知主義，是指保險(xiǎn)人就應(yīng)當(dāng)告知的事項(xiàng)向投保人或被保險(xiǎn)人詢問，投保人或被保險(xiǎn)人僅就詢問事項(xiàng)負(fù)有如實(shí)陳述或說明的義務(wù)。該理論已被各國保險(xiǎn)立法和實(shí)務(wù)界所廣泛接受，已經(jīng)成為保險(xiǎn)業(yè)普遍遵循的規(guī)則；二是告知時(shí)間的限制。首先，告知義務(wù)產(chǎn)生于保險(xiǎn)合同訂立前或定約時(shí)，亦即該義務(wù)發(fā)生或存在的期限以合同訂立為界限；其次，該義務(wù)若未履行或未完全履行，但必須是在一定期間內(nèi)不發(fā)生未履行或未完全履行的不利后果。
二、告知義務(wù)的構(gòu)成要素
（一）如實(shí)告知義務(wù)中的主體
我國《保險(xiǎn)法》認(rèn)定的告知義務(wù)主體僅為投保人，而《海商法》中認(rèn)定的義務(wù)主體是被保險(xiǎn)人。我認(rèn)為，規(guī)定投保人和被保險(xiǎn)人都有如實(shí)告知義務(wù)較為合理，因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的最了解，若僅僅規(guī)定投保人的如實(shí)告知義務(wù)，不足以使保險(xiǎn)人全面掌握保險(xiǎn)標(biāo)的的情況。因此，對我國《保險(xiǎn)法》第17條應(yīng)作擴(kuò)大解釋，將如實(shí)告知義務(wù)的主體理解為投保人和被保險(xiǎn)人(文章中統(tǒng)稱“投保方”)。
（二）如實(shí)告知義務(wù)的時(shí)間
第一，告知行為是否只能發(fā)生在要保階段。我國《保險(xiǎn)法》第54條的規(guī)定與其他國家的不可抗辯條款規(guī)定有所不同，但都體現(xiàn)了法律對保險(xiǎn)人因?yàn)橥侗７轿绰男腥鐚?shí)告知義務(wù)而導(dǎo)致合同解除的時(shí)間限制。由于人身保險(xiǎn)合同具有長期性，時(shí)間過久則不易查清投保方當(dāng)時(shí)的告知是否屬實(shí)，我國的不可抗辯條款僅限于年齡誤報(bào)，而其他未如實(shí)告知的情形沒有規(guī)定。我認(rèn)為，告知義務(wù)雖然是先合同義務(wù)，但對合同成立后的補(bǔ)充告知行為，法律也應(yīng)承認(rèn)其效力，從而鼓勵(lì)投保方的誠信行為。另外，對于保險(xiǎn)人因投保方違反告知義務(wù)而導(dǎo)致解除合同的，法律應(yīng)設(shè)定除斥期間，以限制保險(xiǎn)人對合同解除權(quán)的濫用。
第二，若告知行為發(fā)生在要保階段，則告知的內(nèi)容只能是要保前的事實(shí)的告知,若投保人要保后保險(xiǎn)人承諾前或合同成立前情況發(fā)生了變化，投保方有沒有補(bǔ)充告知義務(wù)。按照我國《合同法》規(guī)定，“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效”，“承諾生效時(shí)合同成立”，所以，保險(xiǎn)人決定承保的通知送達(dá)要保人時(shí)，保險(xiǎn)合同成立。一般情況下，告知行為發(fā)生在要保階段，要保后合同成立前發(fā)生的事實(shí)是否需要告知，我國的法律對此沒有具體規(guī)定。我認(rèn)為，告知的內(nèi)容應(yīng)包括合同成立前的所有重要事項(xiàng)。因此，雖然投保方的告知行為一般發(fā)生在投保階段，但在投保后合同成立前情況發(fā)生了變化，投保方應(yīng)當(dāng)進(jìn)行補(bǔ)充告知，投保方?jīng)]有做補(bǔ)充告知的，保險(xiǎn)人可以主張投保方未履行如實(shí)告知義務(wù)而行使合同解除權(quán)。
（三）如實(shí)告知義務(wù)的內(nèi)容
如實(shí)告知義務(wù)的內(nèi)容不是有關(guān)保險(xiǎn)標(biāo)的的所有事實(shí)，而僅指“重要事實(shí)”。我國《保險(xiǎn)法》規(guī)定：“投保人故意隱瞞事實(shí)，不履行如實(shí)告知義務(wù)的，或者因過失未履行如實(shí)告知義務(wù)，足以影響保險(xiǎn)人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU(xiǎn)費(fèi)率的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同。”實(shí)踐中，“重要事實(shí)”的內(nèi)容十分廣泛，并且對重要性的判斷往往有很高的專業(yè)性，如果投保人因不知“重要事實(shí)”的范圍，稍有遺漏即構(gòu)成告知義務(wù)的違反，進(jìn)而影響保險(xiǎn)合同的效力，這對于負(fù)有告知義務(wù)的投保人來說，有些強(qiáng)人所難,違反公平原則。實(shí)務(wù)中的作法常常是保險(xiǎn)人列出詢問表或在投保書中列出詢問項(xiàng)目,讓投保人填寫。
三、違反如實(shí)告知義務(wù)的認(rèn)定
理論上一般認(rèn)為，投保人違反告知義務(wù)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備主客觀兩個(gè)方面要件。關(guān)于違反告知義務(wù)的主觀要件，各國立法例多采過失主義，更有的國家將此種過失限于重大過失。我國立法對違反告知義務(wù)的主觀要件也采取過失主義，將告知義務(wù)人主觀上無過失的情況排除在外。
我們認(rèn)為，由于告知義務(wù)的立法基礎(chǔ)在制度上為誠實(shí)信用原則與對價(jià)平衡原則，因此，在分析違反告知義務(wù)的客觀要件時(shí)也應(yīng)以此兩原則為出發(fā)點(diǎn)。上述兩種立法例的不足之處，就在于只考慮到誠實(shí)信用原則而偏廢了對價(jià)平衡原則。以對價(jià)平衡觀點(diǎn)考量違反告知義務(wù)的客觀要件可以得知，投保人未如實(shí)告知足以影響保險(xiǎn)人是否同意承保的事項(xiàng)與保險(xiǎn)人解除保險(xiǎn)合同形成一組對價(jià)平衡關(guān)系，而投保人未如實(shí)告知足以影響保險(xiǎn)人提高保險(xiǎn)費(fèi)率的事項(xiàng)則應(yīng)與保險(xiǎn)人增收保費(fèi)形成一組對價(jià)平衡關(guān)系。因此，如果投保人未如實(shí)告知的事項(xiàng)是足以影響保險(xiǎn)人是否同意投保的事項(xiàng)時(shí)，因該事項(xiàng)原屬保險(xiǎn)人決定是否承保的先決事項(xiàng)，所以不論事故的發(fā)生是否與該事項(xiàng)有關(guān)，保險(xiǎn)人均應(yīng)享有解除權(quán)。而如果投保人未如實(shí)告知的事項(xiàng)是足以影響保險(xiǎn)人是否提高保險(xiǎn)費(fèi)率的事項(xiàng)時(shí)，則在事故發(fā)生后,如果事故的發(fā)生與該事項(xiàng)無關(guān)，并且投保人主觀上不存在故意，則保險(xiǎn)人不得主張解除合同，但可以增收保費(fèi)。只有依照上述方法來認(rèn)定違反告知義務(wù)的客觀要件,才能保護(hù)上述兩組對價(jià)平衡關(guān)系，并將誠實(shí)信用原則與對價(jià)平衡原則有機(jī)結(jié)合起來。
根據(jù)我國《保險(xiǎn)法》第17條的規(guī)定，投保人違反告知義務(wù)主要發(fā)生以下法律后果：(1)投保人故意隱瞞事實(shí)，不履行如實(shí)告知義務(wù)的，或者因過失未履行如實(shí)告知義務(wù)，足以影響保險(xiǎn)人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU(xiǎn)費(fèi)率的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同。(2)投保人故意不履行如實(shí)告知義務(wù)的，保險(xiǎn)人對于保險(xiǎn)合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任，并不退還保險(xiǎn)費(fèi)。(3)投保人因過失未履行如實(shí)告知義務(wù)，對保險(xiǎn)事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的，保險(xiǎn)人對于保險(xiǎn)合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任,但可以退還保險(xiǎn)費(fèi)。值得注意的是，在保險(xiǎn)人解除合同時(shí)，如果投保人未交保險(xiǎn)費(fèi)的,保險(xiǎn)人仍可以請求其給付。
應(yīng)當(dāng)指出的是，由于告知義務(wù)并非給付義務(wù)，而僅是附隨義務(wù)而已，因此違反此項(xiàng)義務(wù)，保險(xiǎn)人不能以訴訟方式強(qiáng)制履行，而僅能通過行使法律所賦予的特定權(quán)利即合同解除權(quán)，使投保人負(fù)擔(dān)因自己違反義務(wù)所產(chǎn)生的不利后果。
參考文獻(xiàn)
[1]李玉泉.保險(xiǎn)法[M].北京：法律出版社，1997.
[2]江朝國.保險(xiǎn)法論文集(一)[C].瑞興圖書股份有限公司，1997.
[3]陳欣.保險(xiǎn)法[M].北京大學(xué)出版社,2000.
此次修訂刪除了2002年保險(xiǎn)法的第八條“保險(xiǎn)公司開展業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵循公平競爭的原則，不得從事不正當(dāng)競爭”，該條內(nèi)容顯然與反不正當(dāng)競爭法的內(nèi)容重復(fù)。這樣規(guī)定，與其說是立法資源的浪費(fèi)，不如說是立法領(lǐng)域的重復(fù)建設(shè)，反不正當(dāng)競爭法完全可以調(diào)整保險(xiǎn)公司之間的不正當(dāng)競爭關(guān)系。此次修訂，將此條予以刪除，使保險(xiǎn)法回歸原位，不再與反不正當(dāng)競爭法糾纏不清。
對保險(xiǎn)合同章與保險(xiǎn)公司章的部分修訂，使保險(xiǎn)法與合同法、公司法之間的關(guān)系更趨于和諧一致。
將人身保險(xiǎn)合同移置財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同之前，糾正了“人”與“物”之間的關(guān)系。人的生命權(quán)與健康權(quán)是最基本的人權(quán)，此次調(diào)整，終于讓“人權(quán)”回歸本位，體現(xiàn)了“以人為本”，大而廣之地說，保障了我國憲法規(guī)定的人權(quán)。
二、此次修訂為我國保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的發(fā)展預(yù)留了廣闊的空間，為促進(jìn)保險(xiǎn)業(yè)的健康發(fā)展創(chuàng)建了完善的制度環(huán)境。
首先，是對2002年保險(xiǎn)法第十二條第五款“保險(xiǎn)標(biāo)的”定義的刪除。保險(xiǎn)標(biāo)的具有重要的意義，它決定保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的種類與范圍。如果將保險(xiǎn)標(biāo)的局限于“是指作為保險(xiǎn)對象的財(cái)產(chǎn)及其利益或者人的壽命和身體”，那就將極大的限制我國保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的發(fā)展，我國的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)不可能僅僅局限于人身保險(xiǎn)與財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)。大多數(shù)國家按保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)對象將保險(xiǎn)分為人身保險(xiǎn)、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、責(zé)任保險(xiǎn)和信用保險(xiǎn)四個(gè)類別，還有新出現(xiàn)的保證保險(xiǎn)。
人身保險(xiǎn)與財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)在此不贅述。責(zé)任保險(xiǎn)是以被保險(xiǎn)人的民事?lián)p害賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的險(xiǎn)種。凡根據(jù)法律被保險(xiǎn)人應(yīng)對其他人的損害所負(fù)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，均由保險(xiǎn)人承擔(dān)，以及擴(kuò)展了的第三者責(zé)任險(xiǎn)。主要有：①公眾責(zé)任保險(xiǎn)；②雇主責(zé)任保險(xiǎn)；③產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)；④職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)；⑤保賠保險(xiǎn)等。
信用保險(xiǎn)，是權(quán)利人作為投保人，以義務(wù)人的履約信用作為保險(xiǎn)標(biāo)的，在義務(wù)人未能如約履行義務(wù)而使權(quán)利人遭受損失時(shí)，由保險(xiǎn)人向權(quán)利人提供風(fēng)險(xiǎn)保障的一種保險(xiǎn)。主要有：①雇員忠誠信用保險(xiǎn)，承保雇主因雇員的不法行為所致?lián)p失；②履約信用保險(xiǎn)，承保合同履行義務(wù)一方（主要是付款責(zé)任）違約所負(fù)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。兩種基本的分類方法：根據(jù)保險(xiǎn)標(biāo)的性質(zhì)的不同，可以將履約信用保險(xiǎn)分為商業(yè)信用保險(xiǎn)、銀行信用保險(xiǎn)和國家信用保險(xiǎn)。根據(jù)保險(xiǎn)標(biāo)的所處地理位置的不同，可以將信用保險(xiǎn)分為國內(nèi)信用保險(xiǎn)和出口信用保險(xiǎn)。
保證保險(xiǎn)是廣義的信用保險(xiǎn)，其保險(xiǎn)標(biāo)的也是義務(wù)人的履約信用，是義務(wù)人為了向權(quán)利人提升自己的信用，由義務(wù)人向保險(xiǎn)人投保，在義務(wù)人不履行約定義務(wù)致使權(quán)利人遭受損失時(shí)，由保險(xiǎn)人向權(quán)利人承擔(dān)履行相應(yīng)義務(wù)或賠償經(jīng)濟(jì)損失的一種保險(xiǎn)。保證保險(xiǎn)主要分為兩類：雇員忠誠保證保險(xiǎn)、履約信用保證保險(xiǎn)。
除上述險(xiǎn)種外，隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展，新的險(xiǎn)種還將不斷增加，如計(jì)算機(jī)綜合保險(xiǎn)、信用卡盜竊保險(xiǎn)、工程保險(xiǎn)和動(dòng)物保險(xiǎn)等。
因此，此次保險(xiǎn)法的修訂，將2002年保險(xiǎn)法第十二條第五款“保險(xiǎn)標(biāo)的”定義的刪除，意味著清除了一個(gè)影響我國保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展創(chuàng)新的桎梏，必將為我國保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的發(fā)展創(chuàng)新與繁榮帶來重大影響。
其次，完善了“保險(xiǎn)業(yè)法”的有關(guān)規(guī)定，為保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展制定了良好的制度環(huán)境。
1、2009年保險(xiǎn)法第八條明確了“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理”的原則，同時(shí)也留下了余地“國家另有規(guī)定的除外”。
2、在2002年保險(xiǎn)法的基礎(chǔ)上進(jìn)一步強(qiáng)化了保險(xiǎn)公司的準(zhǔn)入和運(yùn)行規(guī)定，明確了保險(xiǎn)公司股東資格與高管的任職條件。
3、拓寬了保險(xiǎn)資金的運(yùn)用形式。2009年保險(xiǎn)法第一百零六條增加了“投資股票、證券投資基金份額等有價(jià)證券”、“投資不動(dòng)產(chǎn)“的規(guī)定，刪除了2002年保險(xiǎn)法第一百零五條中“保險(xiǎn)公司的資金不得用于設(shè)立證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)，不得用于設(shè)立保險(xiǎn)業(yè)以外的企業(yè)”的條文。
4、明確保險(xiǎn)保障基金用途。為保護(hù)被保險(xiǎn)人利益，2009年保險(xiǎn)法在第一百條中第一次明確保險(xiǎn)保障基金的使用范圍：“(一)在保險(xiǎn)公司被撤銷或者被宣告破產(chǎn)時(shí)，向投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人提供救濟(jì)；(二)在保險(xiǎn)公司被撤銷或者被宣告破產(chǎn)時(shí)，向依法接受其人壽保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)公司提供救濟(jì)；(三)國務(wù)院規(guī)定的其他情形”。
三、微觀上，此次著重修改了“保險(xiǎn)合同法”部分的內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)保護(hù)處于相對弱勢地位的投保人及被保險(xiǎn)人的合法權(quán)益，使投保人、被保險(xiǎn)人與保險(xiǎn)公司之間的利益關(guān)系更加趨于平衡。
1、設(shè)立“不可抗辯”條款。2009年保險(xiǎn)法的規(guī)定了，當(dāng)投保人故意或因重大過失未履行如實(shí)告知義務(wù)，足以影響保險(xiǎn)公司決定是否同意承保或者提高保險(xiǎn)費(fèi)率的，保險(xiǎn)公司有權(quán)解除合同。但為了防止保險(xiǎn)公司濫用該解除權(quán)，新保險(xiǎn)法對合同解除權(quán)的期限加以了限制，規(guī)定合同解除權(quán)“自保險(xiǎn)人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅”。同時(shí)，新保險(xiǎn)法還借鑒國際慣例，增設(shè)了保險(xiǎn)合同“不可抗辯”條款，規(guī)定“自合同成立之日起超過二年的，保險(xiǎn)人不得解除合同”。此規(guī)則對于長期人壽保險(xiǎn)合同項(xiàng)下的被保險(xiǎn)人利益的保護(hù)具有重大意義。
2、明確保險(xiǎn)公司對免責(zé)條款的說明義務(wù)，加重投保人及被保險(xiǎn)人責(zé)任的條款無效。2002年保險(xiǎn)法已規(guī)定保險(xiǎn)公司有對合同中的“免責(zé)條款”進(jìn)行說明的義務(wù)。而為了使投保人在投保前能夠全面了解合同格式條款的內(nèi)容，以決定是否投保，2009年保險(xiǎn)法增加規(guī)定，“訂立保險(xiǎn)合同，采用保險(xiǎn)人提供的格式條款的，保險(xiǎn)人向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明合同的內(nèi)容?！辈⑶乙?guī)定，采用保險(xiǎn)人提供的格式條款訂立的保險(xiǎn)合同中的下列條款無效：(一)免除保險(xiǎn)人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或者加重投保人、被保險(xiǎn)人責(zé)任的；(二)排除投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人依法享有的權(quán)利的。
3、明確和規(guī)范保險(xiǎn)人的理賠程序與時(shí)限,解決理賠難的問題。一是2009年保險(xiǎn)法第二十二條第二款規(guī)定了，保險(xiǎn)人認(rèn)為被保險(xiǎn)人等提供的有關(guān)索賠請求的證明和材料不完整的,應(yīng)當(dāng)“及時(shí)一次性書面”通知被保險(xiǎn)人等補(bǔ)充提供,以避免保險(xiǎn)人以此為由拖延理賠。二是第二十三條第一款規(guī)定了，保險(xiǎn)人收到被保險(xiǎn)人索賠請求后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出核定，將核定結(jié)果書面通知被保險(xiǎn)人或者受益人；情形復(fù)雜的，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)作出核定，但合同另有約定的除外。三是第二十四條規(guī)定了，保險(xiǎn)人對不屬于保險(xiǎn)責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)自作出核定之日起3天內(nèi)發(fā)出拒賠通知書并說明理由。
4、擴(kuò)大了人身保險(xiǎn)合同保險(xiǎn)利益范圍，明確雇主可成為雇員的投保人。2009年保險(xiǎn)法第三十一條首次增加了“與投保人有勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者”，明確雇主可以成為雇員的投保人；為保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益，第三十九條又明確規(guī)定：“投保人為與其有勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者投保人身保險(xiǎn)，不得指定被保險(xiǎn)人及其近親屬以外的人為受益人”。
5、明確了人身保險(xiǎn)合同效力中止期間發(fā)生保險(xiǎn)事故的責(zé)任承擔(dān)。2009年保險(xiǎn)法第三十六條第二款規(guī)定了“被保險(xiǎn)人在前款規(guī)定期限內(nèi)發(fā)生保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定給付保險(xiǎn)金，但可以扣減欠交的保險(xiǎn)費(fèi)”，解決了保險(xiǎn)人在此期間發(fā)生保險(xiǎn)事故后以投保人未給付保險(xiǎn)金為由拒絕承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任損害被保險(xiǎn)人利益的問題。
6、死亡事件發(fā)生時(shí)突出保護(hù)被保險(xiǎn)人利益。針對死亡事件發(fā)生的情況，2009年保險(xiǎn)法突出強(qiáng)調(diào)保護(hù)被保險(xiǎn)人的利益。2009年保險(xiǎn)法第四十二條第二款規(guī)定，“受益人與被保險(xiǎn)人在同一事件中死亡，且不能確定死亡先后順序的，推定受益人死亡在先”；第四十四條規(guī)定，以被保險(xiǎn)人死亡為給付保險(xiǎn)金條件的合同，自合同成立或者合同效力恢復(fù)之日起二年內(nèi)，被保險(xiǎn)人自殺的，保險(xiǎn)人不承擔(dān)給付保險(xiǎn)金的責(zé)任，“但被保險(xiǎn)人自殺時(shí)為無民事行為能力人的除外”。
7、理清了財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的賠償責(zé)任。2009年保險(xiǎn)法第四十九條規(guī)定了，一是明確財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓,其相應(yīng)的保險(xiǎn)權(quán)利義務(wù)由受讓人自然承繼，保險(xiǎn)合同繼續(xù)有效，維護(hù)保險(xiǎn)關(guān)系的穩(wěn)定；二是規(guī)定保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓后，其危險(xiǎn)程度顯著增加的，保險(xiǎn)人可以要求增加保險(xiǎn)費(fèi)或者解除合同。另外規(guī)定，在保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓之后，被保險(xiǎn)人、受讓人有義務(wù)盡快通知保險(xiǎn)公司，通知義務(wù)的，因轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致保險(xiǎn)標(biāo)的危險(xiǎn)程度顯著增加而發(fā)生的保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人不承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金的責(zé)任。
8、進(jìn)一步明確了“重復(fù)保險(xiǎn)”的定義與保險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)，平衡了重復(fù)保險(xiǎn)的投保人與保險(xiǎn)人之間的利益關(guān)系。2009年保險(xiǎn)法第五十六條第四款規(guī)定“重復(fù)保險(xiǎn)是指投保人對同一保險(xiǎn)標(biāo)的、同一保險(xiǎn)利益、同一保險(xiǎn)事故分別與兩個(gè)以上保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同，且保險(xiǎn)金額總和超過保險(xiǎn)價(jià)值的保險(xiǎn)”，與2002年保險(xiǎn)法的重復(fù)保險(xiǎn)定義相比，增加了“且保險(xiǎn)金額總和超過保險(xiǎn)價(jià)值”，顯然更嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)。第二款規(guī)定了“重復(fù)保險(xiǎn)的各保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金的總和不得超過保險(xiǎn)價(jià)值。除合同另有約定外，各保險(xiǎn)人按照其保險(xiǎn)金額與保險(xiǎn)金額總和的比例承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金的責(zé)任?！钡谌钜?guī)定“重復(fù)保險(xiǎn)的投保人可以就保險(xiǎn)金額總和超過保險(xiǎn)價(jià)值的部分，請求各保險(xiǎn)人按比例返還保險(xiǎn)費(fèi)?！?/p>
2009年保險(xiǎn)法的修訂也并非盡善盡美，仍有其不足之處，有待進(jìn)一步完善。不揣淺陋，筆者在此略舉一二。
在我國民商法學(xué)領(lǐng)域，對保險(xiǎn)法學(xué)的研究恐怕是最為薄弱的。保險(xiǎn)法學(xué)研究的滯后、保險(xiǎn)立法的不完善以及保險(xiǎn)司法解釋的空白，給審判實(shí)踐帶來諸多困惑。突出表現(xiàn)是一些案情基本一致的案件，處理結(jié)果卻相去甚遠(yuǎn)。而且，隨著我國保險(xiǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，保險(xiǎn)案件審理中法律適用難的問題日益突出。本文立足于調(diào)查研究得來的第一手資料，對當(dāng)前保險(xiǎn)案件審理中迫切需要解決的幾個(gè)法律適用難題作了認(rèn)真思考，提出初步意見。
一、關(guān)于“明確說明”一詞內(nèi)涵的界定
《保險(xiǎn)法》第18條規(guī)定：“保險(xiǎn)合同中規(guī)定有關(guān)于保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款的，保險(xiǎn)人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！痹摲楸ｋU(xiǎn)人違背“明確說明”義務(wù)的行為設(shè)定了如此嚴(yán)重的法律后果，卻未就“明確說明”的內(nèi)涵作出界定，這一明顯的立法疏漏使得實(shí)踐中對“明確說明”一詞產(chǎn)生了多種理解。且不論保險(xiǎn)案件當(dāng)事人和辦案法官，僅中國人民銀行和最高人民法院就先后出現(xiàn)過三種意見：（1）中國人民銀行的答復(fù)：“保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)單背面完整、準(zhǔn)確地印上經(jīng)中國人民銀行審批或備案的機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)條款，即被認(rèn)為是履行了《保險(xiǎn)法》規(guī)定的告知義務(wù)。投保人在保險(xiǎn)單上簽字，是投保人對保險(xiǎn)單即保險(xiǎn)條款的有關(guān)內(nèi)容表示認(rèn)可并接受約定義務(wù)的行為?！保?）最高人民法院研究室的批復(fù)：“明確說明”是指保險(xiǎn)人對于免責(zé)條款，除了在保險(xiǎn)單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實(shí)含義和法律后果。（3）《最高人民法院關(guān)于審理保險(xiǎn)糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第11條：“保險(xiǎn)法第18條中的‘明確說明’是指，保險(xiǎn)人在與投保人簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)，對于保險(xiǎn)合同中所約定的有關(guān)保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款，應(yīng)當(dāng)在保險(xiǎn)單上或者其他保險(xiǎn)憑證上對有關(guān)免責(zé)條款做出能夠足以引起投保人注意的提示，并且應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的內(nèi)容以書面或口頭形式向投保人做出解釋。”
比較上述三種意見，關(guān)于保險(xiǎn)公司“明確說明”義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)，中國人民銀行所作的要求最低，最高人民法院研究室所作的要求最高，司法解釋草案所作的要求與《保險(xiǎn)法）接近。筆者認(rèn)為，司法解釋草案設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)仍不明確，難以操作；中國人民銀行所作的規(guī)定則明顯違反（保險(xiǎn)法》——按照該規(guī)定，保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)條款所負(fù)的說明義務(wù)是在保險(xiǎn)單出具以后才履行的；從“明確說明”的含義考察，最高人民法院研究室的意見最為合理，但應(yīng)當(dāng)結(jié)合保險(xiǎn)條款的性質(zhì)予以準(zhǔn)確把握。保險(xiǎn)公司沒有必要就所有免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等作出解釋。有無必要，判斷的標(biāo)準(zhǔn)在于能否達(dá)到“使投保人明了該條款的真實(shí)含義和法律后果”的效果。如果條款含義清楚，普通人都能明了其含義和后果，則沒有必要做過多說明，保險(xiǎn)人盡了提示閱讀義務(wù)即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其盡到了明確說明義務(wù)。對于免責(zé)條款中的專門術(shù)語，普通人不易理解的，則保險(xiǎn)人不僅應(yīng)履行提示閱讀義務(wù)，還應(yīng)解釋其概念、內(nèi)容及其法律后果。
二、關(guān)于投保人如實(shí)告知義務(wù)的履行
1.保險(xiǎn)人代填寫或代簽名行為是否可以免除投保人的如實(shí)告知義務(wù)。筆者認(rèn)為，由于投保人僅對保險(xiǎn)人提出的詢問事項(xiàng)負(fù)有如實(shí)告知義務(wù)，作為保險(xiǎn)人詢問內(nèi)容及投保人作相應(yīng)告知義務(wù)載體的投保單，是否投保人填寫或填寫內(nèi)容是否為投保人所確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)是對投保人是否履行了如實(shí)告知義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。具體而言：（1）投保單內(nèi)容雖由人代打勾或由人填寫，但投保人最后簽字確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)視為投保人已經(jīng)確認(rèn)了投保單中就詢問事項(xiàng)所做的告知是屬實(shí)的。（2）保險(xiǎn)人保人簽字的，由于不能證明投保人是否確認(rèn)填寫內(nèi)容，除非投保人認(rèn)可，否則不能作為認(rèn)定投保人末履行如實(shí)告知義務(wù)的依據(jù)。（3）投保人簽字在前，人就告知事項(xiàng)的填寫在后的，由于未經(jīng)投保人確認(rèn)填寫內(nèi)容，仍然不能作為認(rèn)定投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)的依據(jù)。
2.體檢程序的介入是否可以減輕投保人的如實(shí)告知義務(wù)。對此，我國《保險(xiǎn)法》未作規(guī)定。許多學(xué)者持肯定觀點(diǎn)，并在審判實(shí)踐中被廣泛采納。他們認(rèn)為：“在人壽保險(xiǎn)或健康保險(xiǎn)中，如果保險(xiǎn)人未指定醫(yī)生檢查被保險(xiǎn)人的身體狀況，投保人或被保險(xiǎn)人應(yīng)履行如實(shí)告知義務(wù)，如有故意或過失不履行如實(shí)告知義務(wù)的情形，保險(xiǎn)人可以解除合同。反之，如果保險(xiǎn)人指定醫(yī)生檢查被保險(xiǎn)人身體狀況，雖可因此增加危險(xiǎn)估計(jì)正確性，但同時(shí)也削弱投保人或被保險(xiǎn)人的如實(shí)告知義務(wù)，這是因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人所知及應(yīng)知事項(xiàng)，因其人（檢查醫(yī)生）的介入而擴(kuò)大。因此凡體檢醫(yī)生檢查可以發(fā)現(xiàn)的病癥，即為保險(xiǎn)人所知；即使體檢醫(yī)生因?qū)W識經(jīng)驗(yàn)不足，對于檢查的結(jié)果未能作出適當(dāng)?shù)难芯颗卸ǎ蛞蚬室饣蜻^失而作出錯(cuò)誤的判斷，也屑保險(xiǎn)人應(yīng)知，投保人或被保險(xiǎn)人對之不負(fù)告知義務(wù)?！惫P者主張，不能因?yàn)轶w檢程序的采用而減輕投保人的如實(shí)告知義務(wù)。依據(jù)在于：（1）在詢問告知主義的立法例下，投保人就保險(xiǎn)人的詢問作出如實(shí)回答是其法定義務(wù)，若無法定免除或減輕事由，自不能隨意減輕這一義務(wù)。（2）體檢只是保險(xiǎn)人用于過濾欺詐投保的一種輔助手段，如果僅僅因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人采用了醫(yī)生體檢手段而免除投保人的如實(shí)告知義務(wù)，無異于鼓勵(lì)投保人隱瞞實(shí)情，打擊保險(xiǎn)人采用體檢程序的熱情，勢必導(dǎo)致保險(xiǎn)人取消體檢程序。
三、關(guān)于以死亡為給付保險(xiǎn)金條件而未經(jīng)被保險(xiǎn)人簽字同意的保險(xiǎn)合同之效力認(rèn)定及實(shí)體處理
《保險(xiǎn)法》第56條規(guī)定：“以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的合同，未經(jīng)被保險(xiǎn)人書面同意并認(rèn)可保險(xiǎn)金額的，合同無效?！庇捎诒ｋU(xiǎn)事故發(fā)生后保險(xiǎn)人與受益人發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，被保險(xiǎn)人已經(jīng)死亡，因而在無書面同意意見的情形下，無法得知被保險(xiǎn)人的真實(shí)意愿。審判實(shí)踐中盛行這樣一種思維：保險(xiǎn)公司接受這種投保單具有明顯的過錯(cuò)，如果認(rèn)定合同無效，對投保人明顯不公，所以主張將其認(rèn)定為有效合同。筆者認(rèn)為：
1.應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解《保險(xiǎn)法》第56條的規(guī)定。該條強(qiáng)調(diào)的是須征得被保險(xiǎn)人的同意，而投保人和被保險(xiǎn)人可能為同一人，因而，即便未有被保險(xiǎn)人書面同意的專門文件，在投保人和被保險(xiǎn)人為同一人的情形時(shí)，保險(xiǎn)合同仍然有效。
2.在投保人和被保險(xiǎn)人不是同一人的情形下，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《保險(xiǎn)法》第56條的規(guī)定執(zhí)行，認(rèn)定保險(xiǎn)合同無效。該條是基于保險(xiǎn)的特性，從防范道德風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)被保險(xiǎn)人利益的角度出發(fā)所作的規(guī)定，司法實(shí)踐中不應(yīng)當(dāng)突破。當(dāng)然，在認(rèn)定保險(xiǎn)合同無效之后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的過錯(cuò)大小合理分擔(dān)責(zé)任。由于保險(xiǎn)公司和投保人對此類保險(xiǎn)合同須由被保險(xiǎn)人簽字確認(rèn)均應(yīng)明知，對于保險(xiǎn)合同的無效，雙方均有過錯(cuò)，但保險(xiǎn)人作為專業(yè)性保險(xiǎn)公司，對保險(xiǎn)合同的無效應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要的締約過錯(cuò)責(zé)任。在損失認(rèn)定上，由于被保險(xiǎn)人未簽名確認(rèn)保險(xiǎn)合同且已死亡，則被保險(xiǎn)人是否同意已不可知，而在被保險(xiǎn)人不同意的情形下，并不存在信賴?yán)鎿p失問題。因此，實(shí)體處理上應(yīng)當(dāng)判令保險(xiǎn)人返還投保人所交納的保險(xiǎn)費(fèi)，但保險(xiǎn)人不應(yīng)承擔(dān)其他賠償義務(wù)。
四、醫(yī)療保險(xiǎn)是否應(yīng)當(dāng)適用損失補(bǔ)償原則
保險(xiǎn)界大多認(rèn)為，醫(yī)療保險(xiǎn)具有典型的損失補(bǔ)償性，應(yīng)當(dāng)適用與財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同相同的處理原則。一些學(xué)者則根據(jù)中國人民銀行總行（1998年）第63號文《關(guān)于醫(yī)療費(fèi)用給付問題的答復(fù)》，認(rèn)為當(dāng)事人至少可以通過約定的方式達(dá)到適用損失補(bǔ)償原則的目的。理由在于：上述《答復(fù)》指出：“如果在意外傷害醫(yī)療保險(xiǎn)條款中無關(guān)于‘被保險(xiǎn)人由于遭受第三者傷害，依法應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任時(shí)，保險(xiǎn)人不負(fù)給付醫(yī)療費(fèi)責(zé)任’之約定，保險(xiǎn)人應(yīng)負(fù)給付醫(yī)療費(fèi)的責(zé)任?！睆闹锌梢苑赐瞥鲞@樣的結(jié)論，如果保險(xiǎn)條款中有上述約定，則保險(xiǎn)人不負(fù)給付醫(yī)療費(fèi)的責(zé)任。
在現(xiàn)有立法框架內(nèi)，筆者主張應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情形予以討論：
1.因第三者侵權(quán)而引發(fā)保險(xiǎn)事故的，醫(yī)療保險(xiǎn)不應(yīng)當(dāng)適用損失補(bǔ)償原則。（1）從保險(xiǎn)立法考察，有明確的法律依據(jù)?！侗ｋU(xiǎn)法》第68條規(guī)定：“人身保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人或者受益人給付保險(xiǎn)金后，不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利。但被保險(xiǎn)人或者受益人仍有權(quán)向第三者請求賠償。”該條表明：在因第三者侵權(quán)而引發(fā)保險(xiǎn)事故的情形下，醫(yī)療保險(xiǎn)不適用損失補(bǔ)償原則，保險(xiǎn)人不能因支付保險(xiǎn)金而享有代位求償權(quán)。（2）從合同法原理及《合同法》規(guī)定分析，也能相互照應(yīng)，自圓其說。按照保險(xiǎn)代位求償?shù)脑恚槐ｋU(xiǎn)人將對第三人的損害賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)公司，本質(zhì)上構(gòu)成債權(quán)轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《合同法》第73條、第81條的規(guī)定，專屬于債權(quán)人自身的債權(quán)是不能代位行使和轉(zhuǎn)讓的。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第12條則進(jìn)一步予以細(xì)化，明確將“人壽保險(xiǎn)”和“人身傷害賠償請求權(quán)”列入“專屬于債權(quán)人自身的債權(quán)”。因而，基于《合同法》的規(guī)定，醫(yī)療費(fèi)用保險(xiǎn)中被保險(xiǎn)人無權(quán)將其對第三人擁有的損害賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險(xiǎn)公司。而且，由于這是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，保險(xiǎn)合同就轉(zhuǎn)讓權(quán)利作了約定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)之規(guī)定，將其認(rèn)定為無效。
2.在不涉及第三者責(zé)任的醫(yī)療保險(xiǎn)中，是否適用損失補(bǔ)償原則要視不同情形而定。這類醫(yī)療保險(xiǎn)條款往往約定保險(xiǎn)公司按照被保險(xiǎn)人實(shí)際支出的合理醫(yī)療費(fèi)用的一定比例給付醫(yī)療保險(xiǎn)。如果被保險(xiǎn)人參加了當(dāng)?shù)蒯t(yī)保，則保險(xiǎn)公司往往以醫(yī)保統(tǒng)籌帳戶給付部分不屑于被保險(xiǎn)人實(shí)際支出為由拒賠，從而引發(fā)糾紛。筆者認(rèn)為，這涉及到一個(gè)更深層次的問題，即保險(xiǎn)費(fèi)率的厘定是否已將第三人的在先給付作為影響因素考慮進(jìn)去，如果已經(jīng)考慮進(jìn)去，則保險(xiǎn)公司有權(quán)拒賠，否則被保險(xiǎn)人將獲得不當(dāng)利益；反之，如果并未將第三人的在先給付作為影響因素考慮進(jìn)去，則保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)進(jìn)行賠償，否則保險(xiǎn)公司將因此而獲不當(dāng)利益。根據(jù)現(xiàn)行的實(shí)務(wù)操作，無論被保險(xiǎn)人是否已經(jīng)參加醫(yī)保，保險(xiǎn)公司收取的保險(xiǎn)費(fèi)均是相同的，從中應(yīng)當(dāng)可以得出保監(jiān)會(huì)或保險(xiǎn)公司至今尚未將被保險(xiǎn)人是否參加醫(yī)保這一情形作為費(fèi)率厘定的依據(jù)。既然如此，保險(xiǎn)公司當(dāng)然無權(quán)拒賠。
五、人民法院能否依據(jù)受害人的申請，直接判決保險(xiǎn)公司向其支付被保險(xiǎn)人（侵權(quán)人）參加的第三者責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)金
依照《保險(xiǎn)法》第22條，除人身保險(xiǎn)合同外，享有保險(xiǎn)金請求權(quán)的人為被保險(xiǎn)人，其他人不享有直接向保險(xiǎn)公司請求支付保險(xiǎn)金的權(quán)利?！侗ｋU(xiǎn)法》第60條規(guī)定：“保險(xiǎn)人對責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險(xiǎn)金?！痹摋l就保險(xiǎn)公司直接向第三者支付保險(xiǎn)金的行為，使用的是“可以”一詞，似乎這是保險(xiǎn)人的權(quán)利而非義務(wù)。而實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生被保險(xiǎn)人肇事后既不向受害人履行賠償義務(wù)，又不向保險(xiǎn)公司及時(shí)申請保險(xiǎn)金的案例，致使受害人的損失得不到及時(shí)賠償。保險(xiǎn)理賠實(shí)踐中越來越多地遇到這樣一個(gè)問題：受害人能否依據(jù)被保險(xiǎn)人（侵權(quán)人）參加的第三者責(zé)任險(xiǎn)，直接向保險(xiǎn)公司請求支付保險(xiǎn)金？
筆者認(rèn)為，第三者責(zé)任險(xiǎn)設(shè)定的直接目的恰恰在于保護(hù)受害人利益，由于被保險(xiǎn)人申請的保險(xiǎn)金并不歸其實(shí)際所有，最終要支付給受害人。因此，在發(fā)生保險(xiǎn)事故后，被保險(xiǎn)人及時(shí)向保險(xiǎn)人申請支付保險(xiǎn)金，應(yīng)當(dāng)是被保險(xiǎn)人的義務(wù)而非權(quán)利。在被保險(xiǎn)人不履行申請保險(xiǎn)金義務(wù)的情況下，立法應(yīng)當(dāng)賦予受害人這樣一種權(quán)利，即他可以依據(jù)被保險(xiǎn)人（侵權(quán)人）參加的第三者責(zé)任險(xiǎn)，直接向保險(xiǎn)公司請求賠償。但鑒于損失賠償額等問題需經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)核定，才有效力，而且賠償額的大小直接涉及侵權(quán)人和受害人這一損害賠償法律關(guān)系之外的第三人即保險(xiǎn)人的利益，實(shí)踐中具體操作時(shí)，通過人民法院行使這一權(quán)利才較為妥當(dāng)。這一思路已經(jīng)得到最高人民法院的確認(rèn)。該院在（2000）執(zhí)他字第15號《關(guān)于人民法院能否提取投保人向保險(xiǎn)公司所投的第三者責(zé)任險(xiǎn)應(yīng)得的保險(xiǎn)賠償款問題的復(fù)函》中認(rèn)為，人民法院受理此類申請執(zhí)行案件，如投保人不履行義務(wù)時(shí)，人民法院可以依據(jù)債權(quán)人（或受益人）的申請向保險(xiǎn)公司發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由保險(xiǎn)公司依照有關(guān)規(guī)定理賠，并給付申請執(zhí)行人；申請執(zhí)行人對保險(xiǎn)公司理賠數(shù)額有異議的，可通過訴訟予以解決；如保險(xiǎn)公司無正當(dāng)理由拒絕理賠的，人民法院可依法予以強(qiáng)制執(zhí)行。
有必要指出的是：（1）保險(xiǎn)人對于被保險(xiǎn)人和投保人所享有的抗辯權(quán)應(yīng)當(dāng)仍然存在，可以據(jù)此對抗受害人的申請權(quán)。（2）由于受害人往往是在被保險(xiǎn)人，經(jīng)過訴訟和執(zhí)行程序仍不能實(shí)現(xiàn)自身權(quán)利的情形下向保險(xiǎn)公司申請支付保險(xiǎn)金的，因此，可能會(huì)造成超過2年索賠時(shí)效的情形。對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)對《保險(xiǎn)法》第27條第1款的規(guī)定作準(zhǔn)確理解。該款規(guī)定：“人壽保險(xiǎn)以外的其他保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人或者受益人，對保險(xiǎn)人請求賠償或者給付保險(xiǎn)金的權(quán)利，自其知道保險(xiǎn)事故發(fā)生之日起二年不行使而消滅。”從中可知，該款限定的主體是“被保險(xiǎn)人或者受益人”，而不包括責(zé)任保險(xiǎn)的受害人，因此，保險(xiǎn)人不能以該條規(guī)定的索賠時(shí)效對抗受害人。
[參考文獻(xiàn)]
關(guān)鍵詞：保險(xiǎn)公司；保險(xiǎn)業(yè)資金；保險(xiǎn)代位權(quán)；保險(xiǎn)合同的無效
保險(xiǎn)是當(dāng)今世界各國重要的民商法律制度和經(jīng)濟(jì)制度。它擔(dān)負(fù)著組織社會(huì)基金，確保社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的穩(wěn)定和安寧的任務(wù)。在現(xiàn)代社會(huì)中作為一種行業(yè)性法律制度，保險(xiǎn)法是國家法律體系的一部分。我國加入WTO后，作為其成員國必須遵守《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》以及附件和《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》等世界貿(mào)易組織實(shí)體法律文件的規(guī)則。同時(shí)在世界貿(mào)易組織體制下，我國的保險(xiǎn)法與其他成員國的保險(xiǎn)法律應(yīng)當(dāng)與有較強(qiáng)的相似性。然而，我國保險(xiǎn)法的有些規(guī)定與WTO成員國保險(xiǎn)法律相關(guān)規(guī)定在很多方面不一致，有些甚至存在沖突，致使政府保險(xiǎn)監(jiān)管不力，保險(xiǎn)關(guān)系人在進(jìn)行保險(xiǎn)投保和理賠時(shí)，面臨法律上的沖突和障礙，從而影響投保人和保險(xiǎn)人的利益。為此，筆者對入世后我國保險(xiǎn)法的完善，略陳管見，以求教于同仁。
一、關(guān)于保險(xiǎn)公司的組織形式
所謂保險(xiǎn)公司的組織形式，是指保險(xiǎn)公司以何種機(jī)構(gòu)來經(jīng)營保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。保險(xiǎn)公司的組織形式對保險(xiǎn)業(yè)的經(jīng)營和監(jiān)管能產(chǎn)生重大影響。世界各國和地區(qū)的保險(xiǎn)法律對保險(xiǎn)公司的組織形式都有特別規(guī)定且都進(jìn)行嚴(yán)格限制，以確保保險(xiǎn)業(yè)的健康發(fā)展?，F(xiàn)在除英國、美國等極少數(shù)國家和地區(qū)外，其余各國均禁止個(gè)人經(jīng)營保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，保險(xiǎn)經(jīng)營者必須是法人或組織。一般來說，經(jīng)營保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的法人或組織包括公司制和非公司制兩類。公司制包括股份有限公司、有限責(zé)任公司和相互保險(xiǎn)公司等形式，非公司制包括保險(xiǎn)合作組織及其它類型的互助團(tuán)體。[1]（P297）如相互保險(xiǎn)社等。其中股份有限公司因其參加人數(shù)無限制，資金容易募集，且股東責(zé)任有限，十分有利于保險(xiǎn)公司經(jīng)營特點(diǎn)而成為保險(xiǎn)公司的主要組織形式。當(dāng)今世界保險(xiǎn)法律幾乎大都規(guī)定保險(xiǎn)公司的組織形式可以采用股份有限公司的形式。我國保險(xiǎn)法對此也有明文規(guī)定，除了幾家國有保險(xiǎn)公司外，（根據(jù)公司法的精神，國有獨(dú)資保險(xiǎn)公司并非典型的商事公司，而屬于一種國有企業(yè)。參見漆多俊《中國公司法立法與實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)、問題及完善途徑》，載《中南工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版），2002年第1期。因此筆者認(rèn)為保險(xiǎn)法作為一部不以所有制為標(biāo)準(zhǔn)來劃分公司類別的法律，對國有獨(dú)資保險(xiǎn)公司沒有必要進(jìn)行硬性規(guī)定。目前，幾家國有獨(dú)資保險(xiǎn)公司如中國再保險(xiǎn)公司、中國人民保險(xiǎn)公司等正在進(jìn)行股份制改革。國有獨(dú)資保險(xiǎn)公司就此也將成為中國乃至世界保險(xiǎn)法上的歷史。）其余均為股份有限公司。然而，我國保險(xiǎn)法卻沒有明確規(guī)定相互保險(xiǎn)公司的組織形式。在WTO成員國中，相互保險(xiǎn)公司是普遍存在的保險(xiǎn)業(yè)特有的公司組織形式?！霸诟鲊P(guān)于公司的法律中，一般都只認(rèn)可有限責(zé)任公司和股份有限公司是合法的公司組織形式，但是各國的保險(xiǎn)法卻普遍承認(rèn)相互保險(xiǎn)公司是保險(xiǎn)業(yè)經(jīng)營的另一個(gè)合法組織形式?！盵1]（p304）在相互保險(xiǎn)公司中，沒有真正的股東，經(jīng)營方式是由投保人先行繳納相當(dāng)?shù)馁Y金，用以支付費(fèi)用和事業(yè)資金。而且，在相互保險(xiǎn)公司中，只有保單持有人，保單持有人投保以后，同時(shí)成為公司的成員，成員在公司的法律地位類似于股份有限公司的股東。相互保險(xiǎn)公司經(jīng)營如有盈余，因無股東分配，完全由成員共享或分別攤還或留作公積金，因此保單持有人投保以后，享有作為被保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)保障權(quán)利和享有作為成員對公司資產(chǎn)的所有權(quán)和收益權(quán)。如在日本保險(xiǎn)業(yè)法中規(guī)定的相互保險(xiǎn)公司中，投保人作為法人的成員，以從事相關(guān)保險(xiǎn)為目的，成員向公司交納保險(xiǎn)費(fèi)，公司對此進(jìn)行保險(xiǎn)給付的形式從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，出現(xiàn)盈余時(shí)，對成員進(jìn)行分配。[2]（p156）據(jù)統(tǒng)計(jì)，在日本經(jīng)營人身保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的公司共23家，其中采用相互保險(xiǎn)公司的達(dá)16家，而采用股份有限公司的僅有7家。[3]（p233）在美國，許多最大型的保險(xiǎn)公司都是相互保險(xiǎn)公司，其承保了約三分之一的財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)業(yè)務(wù)和責(zé)任保險(xiǎn)業(yè)務(wù)以及一半左右的壽險(xiǎn)業(yè)務(wù)。[4]（p157）而我國現(xiàn)在沒有一家相互保險(xiǎn)公司，因此，根據(jù)現(xiàn)代保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展趨勢以及WTO成員國關(guān)于保險(xiǎn)公司的組織形式的立法實(shí)踐，保險(xiǎn)法應(yīng)明確規(guī)定“保險(xiǎn)公司可以采用相互保險(xiǎn)公司的組織形式”。
二、關(guān)于保險(xiǎn)的分類
保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)如何分類也直接影響到保險(xiǎn)公司的經(jīng)營和監(jiān)管。由于現(xiàn)代保險(xiǎn)業(yè)已經(jīng)發(fā)展到相當(dāng)復(fù)雜的程度，因此難以通過固定的標(biāo)準(zhǔn)對保險(xiǎn)予以嚴(yán)格的劃分。（因?yàn)橛性S多保險(xiǎn)的命名，是由歷史演變而來的，如汽車保險(xiǎn)、盜竊保險(xiǎn)等。參見陳曉興主編：《保險(xiǎn)法》，法律出版社1999年版，第18頁。這些由歷史演變而來的保險(xiǎn)，產(chǎn)生的條件也是不確定的。因而對其進(jìn)行分門別類的確困難。）但總體上以保險(xiǎn)標(biāo)的的性質(zhì)和保險(xiǎn)金賠付的性質(zhì)為依據(jù)對保險(xiǎn)的立法分類影響最深。[5]（p105）以保險(xiǎn)標(biāo)的性質(zhì)為依據(jù)，可將保險(xiǎn)分為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和人身保險(xiǎn)二類。以保險(xiǎn)金額賠付性質(zhì)分類可將保險(xiǎn)分為定額保險(xiǎn)（fixed-suminsurance）和補(bǔ)償保險(xiǎn)（indemnityinsurance）。但根據(jù)保險(xiǎn)業(yè)的世貿(mào)規(guī)則及國際慣例，保險(xiǎn)的分類是以兩者兼顧作為其標(biāo)準(zhǔn)的。即保險(xiǎn)的分類一是要遵循本國保險(xiǎn)業(yè)習(xí)慣、突出別國保險(xiǎn)特點(diǎn)，二是要注重與國際保險(xiǎn)市場的現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)相互銜接，以便在保險(xiǎn)經(jīng)營管理、會(huì)計(jì)核算、信息技術(shù)等方面進(jìn)行比較與借鑒，其中最為重要的還是第二點(diǎn)。因此，根據(jù)WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》對保險(xiǎn)的分類，我國保險(xiǎn)法應(yīng)當(dāng)將保險(xiǎn)的分為壽險(xiǎn)和非壽險(xiǎn)兩類。壽險(xiǎn)也就是人壽保險(xiǎn)，指保險(xiǎn)期間較長，以被保險(xiǎn)人生存或死亡為保險(xiǎn)事故的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。它包括死亡保險(xiǎn)、定期生存保險(xiǎn)、兩全保險(xiǎn)以及年金保險(xiǎn)等。非壽險(xiǎn)指壽險(xiǎn)以外的一切保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，包括財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)。這種分類有兩方面的意義：其一，壽險(xiǎn)的保險(xiǎn)期間較長（一般為3年或5年以上），保險(xiǎn)費(fèi)和責(zé)任準(zhǔn)備金的計(jì)算規(guī)則是以人的生命表、預(yù)定利息表、預(yù)定費(fèi)率表等因素為標(biāo)準(zhǔn)的，而非壽險(xiǎn)由于其保險(xiǎn)期間一般較短（有的只有幾個(gè)月），保險(xiǎn)費(fèi)率的計(jì)算規(guī)則是以保險(xiǎn)標(biāo)的損失率等因素為標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算的，責(zé)任準(zhǔn)備金是按保險(xiǎn)費(fèi)收入的一定比例計(jì)算的。因而采用這種分類，有利于保險(xiǎn)公司的經(jīng)營和政府的專業(yè)化管理。其二，在國外，保險(xiǎn)分業(yè)經(jīng)營是針對財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和人壽保險(xiǎn)而言，即“產(chǎn)壽險(xiǎn)”分業(yè)經(jīng)營，而非“產(chǎn)人身險(xiǎn)”分業(yè)經(jīng)營，壽險(xiǎn)以外的其他人身保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，如意外傷害保險(xiǎn)、健康保險(xiǎn)，是允許產(chǎn)險(xiǎn)公司經(jīng)營的。（在國外，如英國把意外傷害保險(xiǎn)和健康保險(xiǎn)稱為“第三領(lǐng)域”（交叉的）的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，人壽險(xiǎn)公司和財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)公司都可以經(jīng)營。其他國家如英國、加拿大、法國、德國、日本都有類似的規(guī)定。參見編委會(huì)：《各國保險(xiǎn)法規(guī)制度譯編》中的相關(guān)國家的規(guī)定，中國金融出版社1996年9月版）而我國保險(xiǎn)法第91條則將保險(xiǎn)經(jīng)營界定為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和人身保險(xiǎn)分業(yè)經(jīng)營，因此，一些本來應(yīng)當(dāng)可以由財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)，因其屬于人身險(xiǎn)業(yè)務(wù)，而不能經(jīng)營，無論是從保險(xiǎn)理論，還是保險(xiǎn)實(shí)踐，都是不符合國際保險(xiǎn)慣例的。如果保險(xiǎn)法把保險(xiǎn)業(yè)務(wù)劃分為壽險(xiǎn)和非壽險(xiǎn)，則可以避免這種矛盾。（《保險(xiǎn)法》（修正案）擬規(guī)定“經(jīng)營財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)公司經(jīng)保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核定，可以經(jīng)營短期健康保險(xiǎn)業(yè)務(wù)和意外傷害保險(xiǎn)業(yè)務(wù)”，應(yīng)當(dāng)說，這種規(guī)定符合保險(xiǎn)的理念和精神以及國際慣例，但卻遭到多方人士的反對，筆者不思其解。）
三、關(guān)于保險(xiǎn)業(yè)資金運(yùn)用及監(jiān)管
保險(xiǎn)業(yè)為金融業(yè)，與一般的生產(chǎn)型企業(yè)不同，它的資金可分為自由資金和他人資金。保險(xiǎn)公司通過運(yùn)用保險(xiǎn)資金獲取收益，使保險(xiǎn)資金保值增值，從而增強(qiáng)保險(xiǎn)公司的資金實(shí)力以期有更高的償付能力。世界各國都制定法律法規(guī)管制保險(xiǎn)業(yè)的投資，包括投資范圍以及投資的寬嚴(yán)度等。歸結(jié)起來，有美國等的嚴(yán)格限制主義和英國等的自由公示主義兩種。如在美國各州法就保險(xiǎn)公司對于公司債券、不動(dòng)產(chǎn)、放款等各項(xiàng)投資業(yè)務(wù)均有一定規(guī)定，不得稍有逾越，僅在規(guī)定范圍內(nèi)自由運(yùn)用資金。在英國，對于保險(xiǎn)業(yè)的資金的運(yùn)用并未有積極的規(guī)定，保險(xiǎn)業(yè)在一定的管制下的自行決定其投資項(xiàng)目范圍。保險(xiǎn)公司除依法將營業(yè)報(bào)告書、資產(chǎn)負(fù)債表及損益計(jì)算書送請工部外，政府對與保險(xiǎn)業(yè)的經(jīng)營及資金運(yùn)用不加任何限制和監(jiān)督，一無資金運(yùn)用的詳細(xì)規(guī)定或準(zhǔn)則，完全準(zhǔn)許保險(xiǎn)業(yè)以“自律”（self-control）方式，自主經(jīng)營其業(yè)務(wù)和運(yùn)用資金。[6]（p150—153）近年來，我國學(xué)者對保險(xiǎn)業(yè)資金運(yùn)用提出了諸多見解，但一般認(rèn)為采納英國的自由公示主義模式，但對于這種自由應(yīng)達(dá)到何種程度沒有細(xì)究。
我國保險(xiǎn)法第104條規(guī)定“保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務(wù)院規(guī)定的其他資金運(yùn)營方式。保險(xiǎn)公司的資金不得用于設(shè)立證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和向企業(yè)投資?！憋@然這條規(guī)定同世界其他國家相比是過嚴(yán)。因此有的學(xué)者提出，在修正保險(xiǎn)法時(shí)應(yīng)全面放開保險(xiǎn)公司資金投資渠道，其“開放程度”至少不應(yīng)低于8年前的《保險(xiǎn)法（草案）》（《保險(xiǎn)法（草案）》第106條第一款規(guī)定：“保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用，除存款外，以下列形式為限：（一）購買有價(jià)證券；（二）不動(dòng)產(chǎn)投資；（三）委托信托公司投資；（四）以保險(xiǎn)單作抵押的放款；（五）國務(wù)院規(guī)定的其他資金運(yùn)用形式?！保?，而且應(yīng)當(dāng)把“保險(xiǎn)公司的資金不得用于設(shè)立證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和向企業(yè)投資”的禁止性規(guī)定刪去。[7]（p81）筆者亦認(rèn)同這種主張，但同時(shí)對這種全面放開卻深表擔(dān)憂。對于激進(jìn)、冒險(xiǎn)的“投機(jī)”行為，如果沒有配套的管理和監(jiān)督措施，很難使保險(xiǎn)公司的投資行為符合安全性、流動(dòng)性和盈利性原則?！巴顿Y”和“投機(jī)”不同，前者系借資金穩(wěn)妥利用獲取利潤，后者以極大風(fēng)險(xiǎn)牟取暴利。如對資金的運(yùn)用無適當(dāng)?shù)囊?guī)定及監(jiān)督，業(yè)者必已受利益之引誘，從事投機(jī)而導(dǎo)致資產(chǎn)虧損。[6]（p155）因此，筆者認(rèn)為，放開保險(xiǎn)投資需要同時(shí)采取以下措施：其一，設(shè)立保險(xiǎn)基金管理公司，即通過專項(xiàng)募集保險(xiǎn)公司可運(yùn)用的保險(xiǎn)基金而設(shè)立的投資基金公司來管理保險(xiǎn)基金。法律在這里的最佳選擇是在設(shè)計(jì)上，應(yīng)參照現(xiàn)代企業(yè)制度中公司治理結(jié)構(gòu)的思想，建立一種保險(xiǎn)基金持有人（保險(xiǎn)公司）、保險(xiǎn)基金管理人和保險(xiǎn)托管人三者各負(fù)其責(zé)、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡、專家理財(cái)、利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的治理結(jié)構(gòu)。[8]（p5）在這種投資基金管理公司的管理下，使保險(xiǎn)資金的運(yùn)用做到既安全又可靠且能盈利。當(dāng)然，保險(xiǎn)基金管理公司必須接受國家的監(jiān)督管理，而且應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家立法同保險(xiǎn)公司簽訂詳盡的投資管理協(xié)議，包括保險(xiǎn)公司的投資目標(biāo)、資產(chǎn)分配和風(fēng)險(xiǎn)控制要求，基金管理公司進(jìn)行投資決策和操作的權(quán)利、信息披露、收費(fèi)以及托管機(jī)構(gòu)等條款。（關(guān)于專業(yè)化的基金管理公司的運(yùn)作模式，請參見《保險(xiǎn)公司投資管理的國際經(jīng)驗(yàn)及其比較》，載《中國保險(xiǎn)報(bào)》2001年11月8日。）這里需要保險(xiǎn)法設(shè)專章專節(jié)予以規(guī)定，使保險(xiǎn)法對保險(xiǎn)資金運(yùn)用的范圍和方式在宏觀上一步到位，與世界貿(mào)易組織成員國的相關(guān)法律接軌。
其二，建立資產(chǎn)負(fù)債管理評價(jià)體系。歷史和經(jīng)驗(yàn)表明，資產(chǎn)負(fù)債管理是保證保險(xiǎn)公司穩(wěn)健經(jīng)營和發(fā)展的基礎(chǔ)。保險(xiǎn)公司投資的首要目標(biāo)不是追求利益的最大化，而是根據(jù)產(chǎn)品和負(fù)債的期限，在投資市場上匹配相應(yīng)的資產(chǎn)并進(jìn)行分配。根據(jù)美國、澳大利亞和香港保險(xiǎn)投資的經(jīng)驗(yàn)，我們應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)綜合性的資產(chǎn)負(fù)債管理評價(jià)體系。其目標(biāo)就是要通過秩序性的協(xié)調(diào)資產(chǎn)與負(fù)債的關(guān)系，調(diào)整資產(chǎn)與負(fù)債的戰(zhàn)略，在風(fēng)險(xiǎn)可行性和界限下達(dá)到投資的收益目標(biāo)。具體而言，就是控制并穩(wěn)定公司與投資相關(guān)的市場份額；提高償付能力；通過投資回報(bào)支持產(chǎn)品的定價(jià)等。而且應(yīng)明確規(guī)定資產(chǎn)負(fù)債管理評價(jià)體系的具體任務(wù)，從不同層次（產(chǎn)品、公司、集團(tuán)）對負(fù)債特性進(jìn)行分析，預(yù)測現(xiàn)金流；制定資產(chǎn)負(fù)債管路和投資的政策和指導(dǎo)原則；根據(jù)投資的限制政策和負(fù)債期限實(shí)行資產(chǎn)分配。（關(guān)于資產(chǎn)負(fù)債管理，請參見《保險(xiǎn)公司投資管理的國際經(jīng)驗(yàn)及其比較》，載《中國保險(xiǎn)報(bào)》2001年12月13日。）這里需要制定行政法規(guī)或者行政規(guī)章，以同保險(xiǎn)法相適應(yīng)。
四、關(guān)于保險(xiǎn)合同的無效的原因
同WTO成員國的保險(xiǎn)合同的無效制度相比，我國保險(xiǎn)合同的無效制度不很完善。（保險(xiǎn)合同是合同中的一種，我國合同法第52條所規(guī)定的合同無效的五種情形和《合同法》第53條規(guī)定的二種免責(zé)條款無效的情形，應(yīng)當(dāng)是保險(xiǎn)合同的無效的原因。在此不予討論。）特別是保險(xiǎn)法對保險(xiǎn)合同的無效的原因同WTO成員國的保險(xiǎn)法相差很遠(yuǎn)。WTO成員國的保險(xiǎn)立法關(guān)于保險(xiǎn)合同的無效的原因主要表現(xiàn)在：1.無保險(xiǎn)利益的保險(xiǎn)合同。保險(xiǎn)利益構(gòu)成保險(xiǎn)合同的效力要件，對于保險(xiǎn)合同的效力具有基礎(chǔ)性評價(jià)意義。[5]（P140）各國法律都把保險(xiǎn)利益作為保險(xiǎn)合同生效的條件，投保人或被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益，不具有保險(xiǎn)利益的，保險(xiǎn)合同無效。如英國的《人壽保險(xiǎn)法》規(guī)定：“人壽保險(xiǎn)的投保人與被保險(xiǎn)人之間必須具有保險(xiǎn)利益，否則保險(xiǎn)合同無效。”《意大利民法典》規(guī)定：“在保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)開始時(shí)，如果被保險(xiǎn)人對損害賠償不存在保險(xiǎn)利益，則該損害保險(xiǎn)契約無效?！逼湟笤诒ｋU(xiǎn)合同開始后，被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益。而我國澳門地區(qū)商法典卻要求訂立保險(xiǎn)合同時(shí)，被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益。該法第995條規(guī)定：“損害保險(xiǎn)合同，如訂立時(shí)被保險(xiǎn)人對損害賠償無保險(xiǎn)利益，則無效?！睆囊陨弦?guī)定來看，保險(xiǎn)利益構(gòu)成保險(xiǎn)合同的效力要件，缺少這個(gè)要件，保險(xiǎn)合同無效。一般來說，這個(gè)要件包括三個(gè)內(nèi)容：其一，投保人必須對保險(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益，否則不能投保；其二，投保人或被保險(xiǎn)人須與保險(xiǎn)契約有效期間內(nèi)維持保險(xiǎn)利益，否則保險(xiǎn)契約失效；其三，保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)原則上應(yīng)有保險(xiǎn)利益，否則不能提出索賠。[9]（P63）然而，我國保險(xiǎn)法對此規(guī)定不很完善，根據(jù)保險(xiǎn)法第11條第一款“投保人對保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益。投保人對保險(xiǎn)標(biāo)的不具有保險(xiǎn)利益的，保險(xiǎn)合同無效”的規(guī)定來看，顯然，它只是明確規(guī)定投保人投保時(shí)對保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益，而沒有規(guī)定被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)效力期間應(yīng)當(dāng)對保險(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益。依保險(xiǎn)法理，投保人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對保險(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益，在保險(xiǎn)合同成立后，由于被保險(xiǎn)人依照保險(xiǎn)合同享有權(quán)益，因此，在保險(xiǎn)合同的效力期間內(nèi)，被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益。否則，如果發(fā)生損害時(shí)，被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的不具有保險(xiǎn)利益，而又獲得保險(xiǎn)給付，屬于民法上的不當(dāng)?shù)美?。而且，否認(rèn)被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益，這也與填補(bǔ)損害的保險(xiǎn)理念相背離。因此，有學(xué)者認(rèn)為，出險(xiǎn)時(shí)，被保險(xiǎn)人是否具有保險(xiǎn)利益是判斷保險(xiǎn)合同的效力的最關(guān)鍵的問題。[10]（P145）由是觀之，我國保險(xiǎn)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定，在保險(xiǎn)效力期間，如果被保險(xiǎn)人對損害賠償不存在保險(xiǎn)利益，則該保險(xiǎn)合同無效。
2.危險(xiǎn)不存在的保險(xiǎn)合同。危險(xiǎn)是保險(xiǎn)的第一要素?！盁o危險(xiǎn)即無保險(xiǎn)”。保險(xiǎn)的功能在于保險(xiǎn)人通過承保風(fēng)險(xiǎn)，填補(bǔ)投保人或被保險(xiǎn)人的損害，如果危險(xiǎn)不存在，保險(xiǎn)也就失去了存在的意義。所以，對于保險(xiǎn)危險(xiǎn)已發(fā)生或已經(jīng)消滅的情況，或者危險(xiǎn)依一般人的理解不可能發(fā)生，也就是說投保人或被保險(xiǎn)人根本沒有遭受損失的可能，保險(xiǎn)合同無效。對此，世界各國保險(xiǎn)立法均有明確規(guī)定。歸納起來有兩種立法例，一種以意大利和我國澳門地區(qū)等為典型，規(guī)定保險(xiǎn)合同只要不存在危險(xiǎn)，保險(xiǎn)合同就無效。如《意大利民法典》第1895條規(guī)定：“如果風(fēng)險(xiǎn)從未存在過或者契約締結(jié)前危險(xiǎn)已不再存在，則契約無效?！薄栋拈T商法典》第976條第一款規(guī)定：“如訂立合同時(shí)危險(xiǎn)已不再存在或保險(xiǎn)事故已經(jīng)發(fā)生，保險(xiǎn)合同無效?！绷硪环N以日本和我國臺(tái)灣地區(qū)等為典型，賦予當(dāng)事人以“不知情權(quán)”，也就是說，客觀上危險(xiǎn)已經(jīng)發(fā)生或危險(xiǎn)已經(jīng)不存在，但雙方當(dāng)事人主觀上都不知道危險(xiǎn)不存在或已經(jīng)發(fā)生，則保險(xiǎn)合同仍為有效。如《日本商法典》第642條規(guī)定：“在訂立保險(xiǎn)契約的當(dāng)時(shí)，當(dāng)事人一方或被保險(xiǎn)人已經(jīng)知道危險(xiǎn)（事故）不會(huì)發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生時(shí)，該保險(xiǎn)契約無效?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)保險(xiǎn)法第51條就明確規(guī)定：“保險(xiǎn)契約訂立時(shí)，保險(xiǎn)的危險(xiǎn)已經(jīng)發(fā)生或已消滅者，其契約無效；但為雙方當(dāng)事人所不知者，不在此限?！睆纳鲜鰞煞N立法例來看，第二種立法例顯然有其優(yōu)點(diǎn)，給予當(dāng)事人以不知情權(quán)，體現(xiàn)了法律的公正。我國大陸地區(qū)保險(xiǎn)法對此沒有明文規(guī)定，在修改保險(xiǎn)法時(shí)應(yīng)當(dāng)借鑒第二種立法例加以完善，明定在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)，當(dāng)事人一方或被保險(xiǎn)人已經(jīng)知道危險(xiǎn)不會(huì)發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生時(shí)，該保險(xiǎn)契約無效。
3.惡意復(fù)保險(xiǎn)的保險(xiǎn)合同。復(fù)保險(xiǎn)又叫重復(fù)保險(xiǎn)，是指投保人對同一保險(xiǎn)標(biāo)的，同一保險(xiǎn)利益，同一保險(xiǎn)事故與數(shù)個(gè)保險(xiǎn)人分別訂立數(shù)個(gè)保險(xiǎn)合同的行為。從復(fù)保險(xiǎn)的概念可以看出，在復(fù)保險(xiǎn)里，一方為“同一投保人，”另一方為“數(shù)個(gè)保險(xiǎn)人”，同一投保人與數(shù)個(gè)保險(xiǎn)人之間，并存著數(shù)個(gè)保險(xiǎn)合同，在危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，分別向數(shù)個(gè)保險(xiǎn)人請求理賠，因此，極為發(fā)生道德風(fēng)險(xiǎn)，極有可能產(chǎn)生超額理賠現(xiàn)象。世界各國保險(xiǎn)法因此對復(fù)保險(xiǎn)都有嚴(yán)格的法律規(guī)定，都要求投保人應(yīng)將復(fù)保險(xiǎn)的有關(guān)情況通知各保險(xiǎn)人。投保人如果故意不為通知義務(wù)，則構(gòu)成惡意復(fù)保險(xiǎn)，且各保險(xiǎn)合同無效。（但有學(xué)者認(rèn)為，重復(fù)保險(xiǎn)的成立，應(yīng)以投保人與數(shù)保險(xiǎn)人分別訂立的數(shù)個(gè)保險(xiǎn)合同同時(shí)存在為必要。如果投保人先后與兩個(gè)以上的保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同，先成立的保險(xiǎn)合同不是重復(fù)保險(xiǎn)，因其合同成立時(shí)，尚未成重復(fù)保險(xiǎn)的狀態(tài)。投保人事后與其他保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同，故意不將先行訂立的保險(xiǎn)合同的事實(shí)通知后一保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)人，后一保險(xiǎn)合同應(yīng)屬無效，不是說成立在先的保險(xiǎn)合同也屬無效。這一結(jié)論已經(jīng)受到多數(shù)立法者、法院判決及學(xué)說的反對。參見《德國保險(xiǎn)合同法》第59條；梁宇賢：《保險(xiǎn)法》，臺(tái)灣瑞興圖書公司1995年2月版，第171頁；周玉華：《保險(xiǎn)合同法總論》，中國檢察出版社2000年10月版，第250頁。）臺(tái)灣保險(xiǎn)法第36條規(guī)定：“除另有約定外，在復(fù)保險(xiǎn)情形時(shí)，投保人應(yīng)將他保險(xiǎn)人的名稱及保險(xiǎn)金額通知各保險(xiǎn)人?！钡?7條規(guī)定：“要保人故意不為前條之通知或意圖正當(dāng)?shù)美鵀閺?fù)保險(xiǎn)者，其契約無效?！?/p>
我國保險(xiǎn)法未區(qū)分復(fù)保險(xiǎn)的惡意和善意，只是規(guī)定，如果出現(xiàn)投保人惡意復(fù)保險(xiǎn)時(shí)，沒有履行其如實(shí)告知義務(wù)而違約，保險(xiǎn)人有權(quán)解除合同或拒絕賠償。顯然，這種規(guī)定是很模糊不清，不甚科學(xué)。便于法律的適用，無法同國際上保險(xiǎn)立法接軌。我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)投保人簽訂復(fù)保險(xiǎn)時(shí)的主觀心理狀態(tài)來確定復(fù)保險(xiǎn)的法律效力。凡是投保人出于惡意，以騙取保險(xiǎn)金為目的而訂立的保險(xiǎn)合同，應(yīng)歸功于無效。
4.惡意超額保險(xiǎn)的保險(xiǎn)合同
所謂超額保險(xiǎn)，就是保險(xiǎn)合同所約定的保險(xiǎn)金額大于保險(xiǎn)價(jià)值的保險(xiǎn)。當(dāng)事人在簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)，保險(xiǎn)金額和保險(xiǎn)價(jià)值總是會(huì)出現(xiàn)不一致的情況。保險(xiǎn)金額大于保險(xiǎn)標(biāo)的的價(jià)值，其超過部分是否有效，各國立法不盡一致。以德國、法國、瑞士等為代表的國家規(guī)定，如出于投保人為不法得利之目的，其契約全部無效；否則，超過部分為當(dāng)然無效。如《德國保險(xiǎn)法》第51第第3項(xiàng)規(guī)定，若投保人從超額保險(xiǎn)中獲取不法的金錢利益，保險(xiǎn)合同無效。以日本和我國大陸為代表的國家規(guī)定，無論投保人出于善意或惡意，保險(xiǎn)契約的超過部分無效。如《日本商法》第631條規(guī)定，保險(xiǎn)金額超過保險(xiǎn)合同標(biāo)的價(jià)值時(shí)，就其超過部分，保險(xiǎn)合同無效。以我國臺(tái)灣地區(qū)為代表規(guī)定，如超額保險(xiǎn)出于善意所致的，則其超過部分無效。如《臺(tái)灣保險(xiǎn)法》規(guī)定：“保險(xiǎn)金額超過保險(xiǎn)標(biāo)的價(jià)值而有詐欺的情況，除定值保險(xiǎn)外，超過價(jià)值的部分也應(yīng)屬于無效。”從上面各國立法來看，各有其可采之處，但相較起來，臺(tái)灣地區(qū)保險(xiǎn)法甚為完備。超額保險(xiǎn)應(yīng)依當(dāng)事人對于超額保險(xiǎn)的產(chǎn)生是否具有惡意而論其結(jié)果。對于善意的超額保險(xiǎn)，為防止被保險(xiǎn)人正當(dāng)?shù)美目赡?，超過的部分應(yīng)屬于無效。而惡意的超額保險(xiǎn)，由于是當(dāng)事人的詐欺行為所致，因此，我們應(yīng)當(dāng)適用民法的“解除合同”立法，賦予保險(xiǎn)人損害賠償請求權(quán)和解除合同權(quán)。
五、關(guān)于保險(xiǎn)代位權(quán)的適用范圍
保險(xiǎn)代位權(quán)作為一種專業(yè)術(shù)語，淵源于民法理論中的“代位權(quán)”，是代位權(quán)在保險(xiǎn)領(lǐng)域中的應(yīng)用。保險(xiǎn)代位權(quán)是指保險(xiǎn)人享有的，代位行使被保險(xiǎn)人對造成保險(xiǎn)標(biāo)的損害而負(fù)有賠償責(zé)任的第三人的求償權(quán)的權(quán)利。[11]（p215）保險(xiǎn)代位權(quán)是損失補(bǔ)償原則派生的權(quán)利，是以衡平原則，即保險(xiǎn)代位權(quán)是以避免被保險(xiǎn)人超額賠償不是要?jiǎng)儕Z它的財(cái)產(chǎn)，而是為了避免他不當(dāng)?shù)美划?dāng)是因?yàn)檫@個(gè)利益是以承保人受損失為基礎(chǔ)。[12]（p824）在我國保險(xiǎn)理論界認(rèn)為，由于保險(xiǎn)代位追償原則是損失補(bǔ)償原則派生出來的權(quán)利，是對損失補(bǔ)償原則的補(bǔ)充和完善，所以代位追償原則與損失補(bǔ)償原則只適用于各種財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)，而不適用于人身保險(xiǎn)。[5]（p311）其原因在于人身保險(xiǎn)的標(biāo)的是無法估價(jià)的人的生命和身體機(jī)能，因而不存在由于第三者的賠償而使被保險(xiǎn)人或收益人獲得額外利益的問題。所以如果發(fā)生第三者侵權(quán)行為導(dǎo)致人身傷害，被保險(xiǎn)人可以獲得多方面的賠償而無需權(quán)益轉(zhuǎn)讓，保險(xiǎn)人也無權(quán)代位追償。[3]（p312）在這種理論支撐下，我國保險(xiǎn)法把代位追償權(quán)放在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中，并且在人身保險(xiǎn)合同中明文規(guī)定人身保險(xiǎn)不適用代位追償權(quán)，于是代位追償權(quán)成了財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同所特有的制度，完全排斥其在人身保險(xiǎn)合同中的適用。然而，隨著現(xiàn)代保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展，國際上新的險(xiǎn)種的誕生，這種完全排斥在人身保險(xiǎn)合同中的適用的立法已經(jīng)受到挑戰(zhàn)，正如英國著名保險(xiǎn)法學(xué)者克拉克先生指出：“傳統(tǒng)的分類還會(huì)繼續(xù)起作用：生命險(xiǎn)和事故險(xiǎn)一般不視作補(bǔ)償險(xiǎn)。醫(yī)療費(fèi)用保險(xiǎn)和失能保險(xiǎn)卻被認(rèn)為補(bǔ)償保險(xiǎn)?！绻贤幸?guī)定將訴權(quán)轉(zhuǎn)讓給承保人，那可以說，事故險(xiǎn)在這個(gè)意義上是允許代位的?！盵12]（p826）從世界上各個(gè)國家的立法來看，代位追償權(quán)并非完全排斥在人身保險(xiǎn)合同中的適用之外，其在人身保險(xiǎn)中的適用，有兩種立法模式，即法定代位權(quán)和約定代位權(quán)。如《澳門商法典》人身保險(xiǎn)的一般規(guī)定第1030條規(guī)定：“人身保險(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)人做出給付后不得代位取得被保險(xiǎn)人因保險(xiǎn)事故而生之對第三人之權(quán)利。上款之規(guī)定不適用于在第三人所造成之意外事故中保險(xiǎn)人所承擔(dān)之醫(yī)療及住院開支?！薄兑獯罄穹ǖ洹返膿p害保險(xiǎn)第1916條第四款關(guān)于保險(xiǎn)人的代位權(quán)規(guī)定：“……本條規(guī)定亦適用于工傷事故和偶發(fā)災(zāi)害的保險(xiǎn)?！边@里，第三人所造成之意外事故保險(xiǎn)和工傷事故、偶發(fā)災(zāi)害的保險(xiǎn)是法定可以適用保險(xiǎn)代位權(quán)的。此外，在當(dāng)今德國的保險(xiǎn)理論和實(shí)務(wù)中一般認(rèn)為，保險(xiǎn)代位權(quán)對于依照損害補(bǔ)償原則為給付的意外傷害保險(xiǎn)或者健康保險(xiǎn)具有是有適用價(jià)值。[13]（p245）對于約定代位權(quán)，如《韓國商法》人身保險(xiǎn)的通則第729條規(guī)定：“保險(xiǎn)人不得代位行使因保險(xiǎn)事故所致的保險(xiǎn)合同人或者保險(xiǎn)受益人對第三人的權(quán)利。但是，在簽訂傷害保險(xiǎn)合同的情形下，若當(dāng)事人之間另有約定，保險(xiǎn)人可以在不損害被保險(xiǎn)人的權(quán)利的范圍內(nèi)代位行使該項(xiàng)權(quán)利?！痹诿绹糠种輰τ诮】当ｋU(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)原則上沒有保險(xiǎn)代位權(quán)的適用，但法院對于當(dāng)事人擴(kuò)大適用范圍的合同自由采取了更加寬容的態(tài)度，因此健康保險(xiǎn)或者意外傷害保險(xiǎn)合同約定有代位權(quán)的，可以適用約定（conventional）代位權(quán)，這種做法為美國多數(shù)法院認(rèn)同。[11]（p243—244）因此，對于意外傷害保險(xiǎn)和健康保險(xiǎn)等這些“第三領(lǐng)域”的保險(xiǎn)“難為其缺乏損失補(bǔ)償?shù)墓δ?，不使其適用保險(xiǎn)代位權(quán)亦缺乏令人信服的理由?！盵14]（p337）因此，我國保險(xiǎn)法對于保險(xiǎn)代位權(quán)的適用范圍的限制應(yīng)當(dāng)解除，賦予上述保險(xiǎn)合同當(dāng)事人以約定保險(xiǎn)代位權(quán)是入世后我國保險(xiǎn)法修正的重點(diǎn)。
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關(guān)鍵詞：保賠保險(xiǎn)保賠協(xié)會(huì)立法完善
一、我國保賠保險(xiǎn)的立法現(xiàn)狀及其存在
保賠保險(xiǎn)是保障與賠償保險(xiǎn)的簡稱，主要承保船東在營運(yùn)過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費(fèi)用和船東承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這主要包括船舶侵權(quán)責(zé)任如污染責(zé)任、碰撞責(zé)任等，合同責(zé)任如貨物責(zé)任、拖帶責(zé)任、對海上旅客人身傷亡的責(zé)任等。其中，海上污染損害賠償責(zé)任已成為其最重要的承保對象之一。
我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險(xiǎn)并沒有明確的規(guī)定。雖然船東互保協(xié)會(huì)(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準(zhǔn)的船東互相保險(xiǎn)的組織，是依照國務(wù)院頒布的《團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會(huì)團(tuán)體并由此依法享有社團(tuán)法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險(xiǎn)組織資格。因?yàn)槲覈侗ｋU(xiǎn)法》作為一部商業(yè)保險(xiǎn)法，僅僅承認(rèn)股份有限公司和國有獨(dú)資公司兩種保險(xiǎn)組織形式，而保險(xiǎn)公司以外的其它保險(xiǎn)組織也只有保險(xiǎn)合作社被獲得承認(rèn)，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險(xiǎn)組織資格。
由此可見，盡管在上保賠保險(xiǎn)屬于海上責(zé)任保險(xiǎn)，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》相關(guān)規(guī)定。因?yàn)橐环矫妫侗ｋU(xiǎn)法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險(xiǎn)行為，但保賠保險(xiǎn)并非商業(yè)保險(xiǎn)行為；另一方面，海上保險(xiǎn)作為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險(xiǎn)范疇，因此《海商法》關(guān)于海上保險(xiǎn)的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險(xiǎn)。所以，盡管保賠保險(xiǎn)在理論上被當(dāng)作保險(xiǎn)尤其是海上保險(xiǎn)的一種類型，但是它卻無法適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》，而只能被當(dāng)作是一項(xiàng)合同從而適用關(guān)于合同的法律規(guī)范。
由于保賠保險(xiǎn)無法適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定，因此保賠保險(xiǎn)只能適用《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險(xiǎn)作為海上責(zé)任保險(xiǎn)合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當(dāng)、合理。因此，現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險(xiǎn)的立法存在漏洞，有予以補(bǔ)充和完善的必要。
二、我國保賠保險(xiǎn)法律制度的理論完善
對于保賠保險(xiǎn)的立法漏洞可以通過法學(xué)理論和法律解釋的來解決。法學(xué)上關(guān)于漏洞補(bǔ)充的方法有很多，如習(xí)慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認(rèn)判例的效力，因此我們只從習(xí)慣和法理兩方面探討這一問題。
首先，依習(xí)慣，保賠保險(xiǎn)是作為海上保險(xiǎn)尤其是海上責(zé)任保險(xiǎn)來處理的，這無論是在我國保賠保險(xiǎn)的實(shí)踐中還是在國際保賠保險(xiǎn)實(shí)踐中都是如此，因此保賠保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)適用海上保險(xiǎn)的一般規(guī)定。
其次，由于現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險(xiǎn)的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進(jìn)行漏洞補(bǔ)充時(shí)應(yīng)主要采用類推適用的方法進(jìn)行。依據(jù)“相類似案件應(yīng)為相同之處理”基本原理，對于保賠保險(xiǎn)應(yīng)適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險(xiǎn)最相似的類型是海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)，因此保賠保險(xiǎn)可以類推適用上述關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)的規(guī)定。
不過，由于保賠保險(xiǎn)所具有的特殊性及其會(huì)員封閉性，類推適用關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險(xiǎn)的本質(zhì)要求。例如，保賠保險(xiǎn)中關(guān)于會(huì)費(fèi)的約定與商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)的確定不同，因而關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)保險(xiǎn)費(fèi)的規(guī)定不能適用于保賠保險(xiǎn)。另外，保賠保險(xiǎn)當(dāng)事人還可以依約定來排除相關(guān)法律的適用。因此，在不違反強(qiáng)行性規(guī)定的情況下，保賠保險(xiǎn)首先應(yīng)依據(jù)保賠保險(xiǎn)合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應(yīng)類推海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定。
三、我國保賠保險(xiǎn)法律制度的立法完善
通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險(xiǎn)的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險(xiǎn)的立法完善應(yīng)該包括兩個(gè)方面，一是關(guān)于保賠協(xié)會(huì)的立法，另一個(gè)則是關(guān)于保賠保險(xiǎn)合同的立法。保賠協(xié)會(huì)的目的在于提供保賠保險(xiǎn)保障，保賠保險(xiǎn)是由保賠協(xié)會(huì)而不是其他的保險(xiǎn)人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯(lián)系起來進(jìn)行探討。
從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學(xué)者認(rèn)為，至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔(dān)保／保證有限公司規(guī)定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機(jī)，增補(bǔ)海上保險(xiǎn)合同的種類，明確保賠保險(xiǎn)合同的內(nèi)容；三是按照《保險(xiǎn)法》的規(guī)定單獨(dú)立法，另行規(guī)定中船保這類相互保險(xiǎn)組織；四是將中船保界定為互益型團(tuán)體，以區(qū)別于普通的社團(tuán)，賦予其獨(dú)立的公司法人地位。[2]
上述觀點(diǎn)中，第一種和第四種在是行不通的，因?yàn)槲覈c英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認(rèn)為法人與有限責(zé)任是公司最本質(zhì)的屬性，公司一般是指負(fù)有限責(zé)任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的法人，還包括非盈利性的公司，保賠協(xié)會(huì)登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據(jù)大陸法的，公司必須以營利為目的，相互保險(xiǎn)公司并不構(gòu)成真正意義上的公司。[4]我國現(xiàn)行《公司法》對此雖然并沒有直接規(guī)定，但是從《公司法》第5條的規(guī)定中完全可以看出其對公司應(yīng)具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現(xiàn)行公司法體制甚至是整個(gè)制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會(huì)規(guī)范非營利性的社團(tuán)組織的。這樣，中船保作為非營利性團(tuán)體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。
相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實(shí)可行的，而且兩種方法結(jié)合起來效果會(huì)更好：
1.保賠協(xié)會(huì)的立法完善
按照《保險(xiǎn)法》第156條的規(guī)定，采取單獨(dú)立法方式來賦予中船保以保險(xiǎn)組織地位和資格是目前較為妥善的方法。
首先，通過國務(wù)院行政立法的方式來賦予中船保以保險(xiǎn)組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復(fù)雜，另一方面現(xiàn)行法關(guān)于保險(xiǎn)合作社的規(guī)定即是由國務(wù)院采用行政法規(guī)的方式訂立的，因此以行政法規(guī)的方式來賦予中船保以保險(xiǎn)組織的地位和資格更加可行。
其次，應(yīng)該賦予中船保以相互保險(xiǎn)的組織形式，而不是保險(xiǎn)合作社的組織形式。雖然學(xué)者們對于相互保險(xiǎn)與合作保險(xiǎn)之間有無區(qū)別的態(tài)度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協(xié)會(huì)通常采用相互保險(xiǎn)這一組織形式。采取相互保險(xiǎn)的組織形式既可以借鑒國外先進(jìn)的立法和經(jīng)驗(yàn)，也便于對外的交流與合作，增強(qiáng)我國保賠協(xié)會(huì)的國際競爭力。
2.保賠保險(xiǎn)合同的立法完善
通過單獨(dú)立法的方式可以賦予保賠協(xié)會(huì)以保險(xiǎn)從業(yè)的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險(xiǎn)的立法規(guī)范，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險(xiǎn)合同”一章中加入有關(guān)保賠保險(xiǎn)的。有人認(rèn)為應(yīng)該在《海商法》第12章“海上保險(xiǎn)合同”中加入“第7節(jié)：保障與賠償責(zé)任保險(xiǎn)”，規(guī)定保賠保險(xiǎn)合同的定義，保賠協(xié)會(huì)的法律地位、入會(huì)、合同的主要內(nèi)容，會(huì)費(fèi)的支付，第三人直接訴訟以及協(xié)會(huì)內(nèi)部關(guān)系協(xié)調(diào)等內(nèi)容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規(guī)定如此之多的內(nèi)容則值得商榷。因?yàn)楸Ｙr保險(xiǎn)除了是一種保險(xiǎn)合同外，它還是一種會(huì)員合同，保賠協(xié)會(huì)所具有的會(huì)員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應(yīng)該給保賠保險(xiǎn)以更多的自由，就像英國1906年《海上保險(xiǎn)法》第85條所做的一樣。過多的條文和規(guī)定限制只會(huì)與保賠保險(xiǎn)和保賠協(xié)會(huì)的性質(zhì)相抵觸，從而限制保賠保險(xiǎn)的正常。因此對保賠保險(xiǎn)的立法必須既考慮到對其進(jìn)行規(guī)范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發(fā)展要求。
基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險(xiǎn)法》的規(guī)定。一方面，以現(xiàn)在的眼光來看，該條規(guī)定有些過于原則性和簡單，難以適應(yīng)新的形勢的需要；另一方面，該條關(guān)于相互保險(xiǎn)的定義也有些過時(shí)，因?yàn)楸M管在實(shí)質(zhì)上仍然是一種相互保險(xiǎn)的經(jīng)營模式，但保賠協(xié)會(huì)已經(jīng)取得了獨(dú)立的法人資格，保險(xiǎn)是由保賠協(xié)會(huì)提供的，會(huì)員的保險(xiǎn)索賠等事項(xiàng)是向協(xié)會(huì)提出而不是向會(huì)員提出的。
因此，我國保賠保險(xiǎn)的立法應(yīng)該在英國1906年《海上保險(xiǎn)法》規(guī)定的基礎(chǔ)之上做進(jìn)一步的完善。首先，應(yīng)該對保賠保險(xiǎn)的定義做一合理的描述，以確定保賠保險(xiǎn)的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協(xié)會(huì)的會(huì)員封閉性，對于有關(guān)會(huì)員的入會(huì)、保賠保險(xiǎn)合同的主要內(nèi)容、對會(huì)費(fèi)的支付方式等內(nèi)容則法律不予規(guī)定，而是由當(dāng)事人自己解決，除了強(qiáng)行性法律規(guī)定外，可以排除相關(guān)法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應(yīng)該賦予協(xié)會(huì)和成員通過法律途徑解決內(nèi)部糾紛的權(quán)利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時(shí)，法律應(yīng)規(guī)定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權(quán)。
[1]梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，政法大學(xué)出版社1995年版，第269頁。
[2]安豐明：《船東保賠協(xié)會(huì)法律制度》，西南政法大學(xué)2004年博士學(xué)位論文，第182~186頁。
[3]梁建達(dá)編著：《外國民商法原理》，汕頭大學(xué)出版社1996年版，第320頁。
[4]［日］末永敏和著：《日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第7~8頁。
關(guān)鍵詞：保賠保險(xiǎn)保賠協(xié)會(huì)立法完善
一、我國保賠保險(xiǎn)的立法現(xiàn)狀及其存在問題
保賠保險(xiǎn)是保障與賠償保險(xiǎn)的簡稱，主要承保船東在營運(yùn)過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費(fèi)用和船東承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這主要包括船舶侵權(quán)責(zé)任如污染責(zé)任、碰撞責(zé)任等，合同責(zé)任如貨物責(zé)任、拖帶責(zé)任、對海上旅客人身傷亡的責(zé)任等。其中，海上污染損害賠償責(zé)任已成為其最重要的承保對象之一。
我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險(xiǎn)并沒有明確的規(guī)定。雖然中國船東互保協(xié)會(huì)(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準(zhǔn)的船東互相保險(xiǎn)的組織，是依照國務(wù)院頒布的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會(huì)團(tuán)體并由此依法享有社團(tuán)法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險(xiǎn)組織資格。因?yàn)槲覈侗ｋU(xiǎn)法》作為一部商業(yè)保險(xiǎn)法，僅僅承認(rèn)股份有限公司和國有獨(dú)資公司兩種保險(xiǎn)組織形式，而保險(xiǎn)公司以外的其它保險(xiǎn)組織也只有農(nóng)村保險(xiǎn)合作社被獲得承認(rèn)，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險(xiǎn)組織資格。
由此可見，盡管在理論上保賠保險(xiǎn)屬于海上責(zé)任保險(xiǎn)，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》相關(guān)規(guī)定。因?yàn)橐环矫妫侗ｋU(xiǎn)法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險(xiǎn)行為，但保賠保險(xiǎn)并非商業(yè)保險(xiǎn)行為；另一方面，海上保險(xiǎn)作為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險(xiǎn)范疇，因此《海商法》關(guān)于海上保險(xiǎn)的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險(xiǎn)。所以，盡管保賠保險(xiǎn)在理論上被當(dāng)作保險(xiǎn)尤其是海上保險(xiǎn)的一種類型，但是它卻無法適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》，而只能被當(dāng)作是一項(xiàng)合同從而適用關(guān)于合同的法律規(guī)范。
由于保賠保險(xiǎn)無法適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定，因此保賠保險(xiǎn)只能適用《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險(xiǎn)作為海上責(zé)任保險(xiǎn)合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當(dāng)、合理。因此，現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險(xiǎn)的立法存在漏洞，有予以補(bǔ)充和完善的必要。
二、我國保賠保險(xiǎn)法律制度的理論完善
對于保賠保險(xiǎn)的立法漏洞可以通過法學(xué)理論和法律解釋的方法來解決。法學(xué)上關(guān)于漏洞補(bǔ)充的方法有很多，如習(xí)慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認(rèn)判例的效力，因此我們只從習(xí)慣和法理兩方面探討這一問題。
首先，依習(xí)慣，保賠保險(xiǎn)是作為海上保險(xiǎn)尤其是海上責(zé)任保險(xiǎn)來處理的，這無論是在我國保賠保險(xiǎn)的實(shí)踐中還是在國際保賠保險(xiǎn)實(shí)踐中都是如此，因此保賠保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)適用海上保險(xiǎn)的一般規(guī)定。
其次，由于現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險(xiǎn)的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進(jìn)行漏洞補(bǔ)充時(shí)應(yīng)主要采用類推適用的方法進(jìn)行。依據(jù)“相類似案件應(yīng)為相同之處理”基本原理，對于保賠保險(xiǎn)應(yīng)適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險(xiǎn)最相似的類型是海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)，因此保賠保險(xiǎn)可以類推適用上述關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)的規(guī)定。
不過，由于保賠保險(xiǎn)所具有的特殊性及其會(huì)員封閉性，類推適用關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險(xiǎn)的本質(zhì)要求。例如，保賠保險(xiǎn)中關(guān)于會(huì)費(fèi)的約定與商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)的確定不同，因而關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)保險(xiǎn)費(fèi)的規(guī)定不能適用于保賠保險(xiǎn)。另外，保賠保險(xiǎn)當(dāng)事人還可以依約定來排除相關(guān)法律的適用。因此，在不違反強(qiáng)行性規(guī)定的情況下，保賠保險(xiǎn)首先應(yīng)依據(jù)保賠保險(xiǎn)合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應(yīng)類推海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定。
三、我國保賠保險(xiǎn)法律制度的立法完善
通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險(xiǎn)的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險(xiǎn)的立法完善應(yīng)該包括兩個(gè)方面，一是關(guān)于保賠協(xié)會(huì)的立法，另一個(gè)則是關(guān)于保賠保險(xiǎn)合同的立法。保賠協(xié)會(huì)的目的在于提供保賠保險(xiǎn)保障，保賠保險(xiǎn)是由保賠協(xié)會(huì)而不是其他的保險(xiǎn)人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯(lián)系起來進(jìn)行探討。
從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學(xué)者認(rèn)為，目前至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔(dān)保／保證有限公司規(guī)定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機(jī)，增補(bǔ)海上保險(xiǎn)合同的種類，明確保賠保險(xiǎn)合同的內(nèi)容；三是按照《保險(xiǎn)法》的規(guī)定單獨(dú)立法，另行規(guī)定中船保這類相互保險(xiǎn)組織；四是將中船保界定為互益型經(jīng)濟(jì)團(tuán)體，以區(qū)別于普通的社團(tuán)，賦予其獨(dú)立的公司法人地位。[2]
上述觀點(diǎn)中，第一種和第四種方法在目前是行不通的，因?yàn)槲覈c英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認(rèn)為法人與有限責(zé)任是公司最本質(zhì)的屬性，公司一般是指負(fù)有限責(zé)任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的企業(yè)法人，還包括非盈利性的公司，保賠協(xié)會(huì)登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據(jù)大陸法的理論，公司必須以營利為目的，相互保險(xiǎn)公司并不構(gòu)成真正意義上的公司。[4]我國現(xiàn)行《公司法》對此雖然并沒有直接規(guī)定，但是從《公司法》第5條的規(guī)定中完全可以看出其對公司應(yīng)具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現(xiàn)行公司法體制甚至是整個(gè)法律制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會(huì)規(guī)范非營利性的社團(tuán)組織的。這樣，中船保作為非營利性團(tuán)體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。
相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實(shí)可行的，而且兩種方法結(jié)合起來效果會(huì)更好：
1.保賠協(xié)會(huì)的立法完善
按照《保險(xiǎn)法》第156條的規(guī)定，采取單獨(dú)立法方式來賦予中船保以保險(xiǎn)組織地位和資格是目前較為妥善的方法。
首先，通過國務(wù)院行政立法的方式來賦予中船保以保險(xiǎn)組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復(fù)雜，另一方面現(xiàn)行法關(guān)于保險(xiǎn)合作社的規(guī)定即是由國務(wù)院采用行政法規(guī)的方式訂立的，因此以行政法規(guī)的方式來賦予中船保以保險(xiǎn)組織的地位和資格更加可行。
其次，應(yīng)該賦予中船保以相互保險(xiǎn)的組織形式，而不是保險(xiǎn)合作社的組織形式。雖然學(xué)者們對于相互保險(xiǎn)與合作保險(xiǎn)之間有無區(qū)別的態(tài)度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協(xié)會(huì)通常采用相互保險(xiǎn)這一組織形式。采取相互保險(xiǎn)的組織形式既可以借鑒國外先進(jìn)的立法和經(jīng)驗(yàn)，也便于對外的交流與合作，增強(qiáng)我國保賠協(xié)會(huì)的國際競爭力。
2.保賠保險(xiǎn)合同的立法完善
通過單獨(dú)立法的方式可以賦予保賠協(xié)會(huì)以保險(xiǎn)從業(yè)的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險(xiǎn)的立法規(guī)范問題，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險(xiǎn)合同”一章中加入有關(guān)保賠保險(xiǎn)的內(nèi)容。有人認(rèn)為應(yīng)該在《海商法》第12章“海上保險(xiǎn)合同”中加入“第7節(jié)：保障與賠償責(zé)任保險(xiǎn)”，規(guī)定保賠保險(xiǎn)合同的定義，保賠協(xié)會(huì)的法律地位、入會(huì)、合同的主要內(nèi)容，會(huì)費(fèi)的支付，第三人直接訴訟以及協(xié)會(huì)內(nèi)部關(guān)系協(xié)調(diào)等內(nèi)容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規(guī)定如此之多的內(nèi)容則值得商榷。因?yàn)楸Ｙr保險(xiǎn)除了是一種保險(xiǎn)合同外，它還是一種會(huì)員合同，保賠協(xié)會(huì)所具有的會(huì)員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應(yīng)該給保賠保險(xiǎn)以更多的自由，就像英國1906年《海上保險(xiǎn)法》第85條所做的一樣。過多的條文和規(guī)定限制只會(huì)與保賠保險(xiǎn)和保賠協(xié)會(huì)的性質(zhì)相抵觸，從而限制保賠保險(xiǎn)的正常發(fā)展。因此對保賠保險(xiǎn)的立法必須既考慮到對其進(jìn)行規(guī)范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發(fā)展要求。
基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險(xiǎn)法》的規(guī)定。一方面，以現(xiàn)在的眼光來看，該條規(guī)定有些過于原則性和簡單，難以適應(yīng)新的形勢的需要；另一方面，該條關(guān)于相互保險(xiǎn)的定義也有些過時(shí)，因?yàn)楸M管在實(shí)質(zhì)上仍然是一種相互保險(xiǎn)的經(jīng)營模式，但保賠協(xié)會(huì)已經(jīng)取得了獨(dú)立的法人資格，保險(xiǎn)是由保賠協(xié)會(huì)提供的，會(huì)員的保險(xiǎn)索賠等事項(xiàng)是向協(xié)會(huì)提出而不是向會(huì)員提出的。
因此，我國保賠保險(xiǎn)的立法應(yīng)該在英國1906年《海上保險(xiǎn)法》規(guī)定的基礎(chǔ)之上做進(jìn)一步的完善。首先，應(yīng)該對保賠保險(xiǎn)的定義做一科學(xué)合理的描述，以確定保賠保險(xiǎn)的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協(xié)會(huì)的會(huì)員封閉性，對于有關(guān)會(huì)員的入會(huì)、保賠保險(xiǎn)合同的主要內(nèi)容、對會(huì)費(fèi)的支付方式等內(nèi)容則法律不予規(guī)定，而是由當(dāng)事人自己解決，除了強(qiáng)行性法律規(guī)定外，可以排除相關(guān)法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應(yīng)該賦予協(xié)會(huì)和成員通過法律途徑解決內(nèi)部糾紛的權(quán)利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時(shí)，法律應(yīng)規(guī)定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權(quán)。
參考文獻(xiàn)
[1]梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第269頁。
[2]安豐明：《船東保賠協(xié)會(huì)法律制度研究》，西南政法大學(xué)2004年博士學(xué)位論文，第182~186頁。
[3]梁建達(dá)編著：《外國民商法原理》，汕頭大學(xué)出版社1996年版，第320頁。
[4]［日］末永敏和著：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第7~8頁。
