時(shí)間：2023-03-20 16:19:51
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罰金是人民法院依法判處犯罪分子向國家交納一定數(shù)額金錢的一種刑罰方法。隨著刑法的不斷修訂,罰金刑的適用范圍與種類不斷擴(kuò)大,并改為與其他主刑并處適用,強(qiáng)化了罰金刑的執(zhí)行措施及交納方式,有利于罰金刑的正確適用和順利執(zhí)行。但在罰金的對象、數(shù)額、執(zhí)行等方面,還存在一些不容忽視的問題,亟需改善。
近三年來,我院提起公訴的已判決刑事案件1361件,判決罪犯2099人,其中適用罰金刑909件1462人,罰金刑的適用率為66.8%。在適用罰金刑案件中,判處緩刑并處罰金的101件171人,單處罰金的34件72人;侵財(cái)型案件為613件985人;判處罰金2000元以下的263件448人、罰金額在2000至4000元之間的151件208人、罰金額在4000元以上的495件806人;被告人中本地人816人,未成年人62人。通過對以上數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì),以及對相關(guān)案件的調(diào)查分析,適用罰金刑案件主要呈現(xiàn)如下特點(diǎn):
(一)罰金刑適用以并罰為主,極少單獨(dú)適用
我國刑法體系中,涉及罰金刑的法條、罪名眾多,相對集中在破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪和妨害社會管理秩序罪兩章中,且規(guī)定罰金刑可以并處也可以單處。但從我院審查判決具體情況看,適用罰金刑基本上為并處,很少單處。2010年以來,法院判決的1361件2099人中,有875件1390人被并處了罰金,占案件數(shù)的64.3%,單處罰金的34件72人,僅占案件數(shù)的2.5%。
(二)從適用罰金刑的案件類型看,涉及侵財(cái)型犯罪的占絕大多數(shù)
在被判處罰金刑的案件中,有613件985人因侵財(cái)型犯罪被判處罰金刑,占67.4%,主要集中在盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等罪名。從判決情況看,侵財(cái)型案件幾乎全部并處罰金,且適用緩刑的較多,在上述判決的1361件2099人中,侵財(cái)型犯罪案件共641件,其中被判并處罰金的613件,占全部侵財(cái)案件的95.6%,僅有28件未被并處罰金刑;在判處罰金的侵財(cái)型案件中,有174件同時(shí)判處緩刑,占28.4%。
(三)從罰金刑的適用對象看,更傾向于非外來人口,且適用緩刑的較多
在被判并處罰金刑的1390人中,有816人是本地人口,占58.7%;被判并處罰金且適用緩刑的171人中,有102人是本地人口,占59.6%,有69名外地被告人被判并處罰金且適用了緩刑,且這69名外地人大多在青島本地有常住戶口或固定住所。
(四)從罰金的數(shù)額看,判處4000元以上的居多
在909件適用罰金刑案件中,判處罰金4000元以上的有495件,占案件的54.5%;判處罰金2000元至4000元的有151件,占案件的16.6%;判處罰金2000元以下的有263件,占案件的28.9%。
在心理學(xué)中,意志是指人自覺地確定目的并支配其行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)預(yù)定目的的心理過程。人在反映現(xiàn)實(shí)世界的時(shí)候,不僅對現(xiàn)實(shí)世界有依據(jù)其主觀思維的認(rèn)識,而且還會對它們形成一定的情感體驗(yàn),并且在自我認(rèn)識和情感的支配下有意識地去改造客觀世界。這種最終表現(xiàn)為行動(dòng)的,積極要求改變現(xiàn)實(shí)世界的心理過程就構(gòu)成了心理活動(dòng)的一個(gè)重要方面意志過程。 意志與行為有著不可忽視的密切關(guān)聯(lián):意志引導(dǎo)行為。這種引導(dǎo)又體現(xiàn)在兩個(gè)方面:發(fā)動(dòng)與制止。發(fā)動(dòng)就是推動(dòng)人去從事達(dá)到預(yù)定目的的所必需的行動(dòng);制止就是阻止不符合預(yù)定目的的行動(dòng)。 由此可見,如果沒有一定的意志因素,行為也就失去了根本的心理支持,那么這一行為就不成為我們刑法學(xué)上所談?wù)摰男袨?因此也不會導(dǎo)致對此行為的刑事非難。
依照刑法學(xué)傳統(tǒng),罪過通常是指行為人對自己的行為將引起的危害社會的結(jié)果所持的一種故意或過失的心理態(tài)度。它以故意和過失為內(nèi)容,所以我們分別討論一下意志因素在故意與過失兩種心理狀態(tài)中的地位。
1.根據(jù)我國《刑法》第14條第1款規(guī)定:明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生,因而構(gòu)成犯罪的,是故意犯罪。由此我們可以看出,我國刑法中規(guī)定的故意心理的意志因素具有兩方面特征:希望和放任,其表現(xiàn)為意志對行為的發(fā)動(dòng)作用,在犯罪故意中具有決定性的意義。如果一個(gè)人僅有對自己行為的危害結(jié)果的認(rèn)識而沒有形成犯罪的意志,不希望或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生,便不可能自覺的確定行為的方向、步驟、方法,導(dǎo)致此種行為的事實(shí)。德國刑法學(xué)家克萊因指出:決意實(shí)施法律禁止的行為,或者決意不履行法律命令的行為,就表明積極的惡的意志,就是故意, 可見故意心理是在積極的惡的意志的推動(dòng)下而轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)中刑事非難的罪過心理的,它在犯罪的實(shí)施過程中具有決定的、主導(dǎo)的作用,是聯(lián)系犯罪意圖和犯罪行為的橋梁紐帶?？傊?意志因素是在認(rèn)識的基礎(chǔ)上,將人的心理外化到客觀世界的決定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。
2.過失心理狀態(tài)下是否存在意志因素是一個(gè)相對復(fù)雜的問題,在刑法理論上一直爭論不休。我國《刑法》第15條第1款對過失犯罪作了規(guī)定,即應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見,或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免,以致發(fā)生這種結(jié)果的,是過失犯罪,由這一規(guī)定可以看出我國刑法上規(guī)定的過失有兩種:(1)疏忽大意的過失;(2)過于自信的過失。
大多數(shù)學(xué)者將疏忽大意看作是這一過失心理的意志因素,但是筆者認(rèn)為,意志的存在是以認(rèn)識為前提和基礎(chǔ)的,在疏忽大意的過失中,其認(rèn)識因素是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見,也就是說行為人對于其行為的危害結(jié)果是沒有認(rèn)識的,既然沒有認(rèn)識有何來的意志呢?那么這是不是意味著疏忽大意的過失心理中既無意識又無意志呢?這顯然與過失犯罪應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任相矛盾。對此陳興良教授認(rèn)為過失犯罪心理過程是有意志參加與意識和無意識交錯(cuò)活動(dòng)的過程,在司法實(shí)踐中除個(gè)別沖動(dòng)行為外,找不到完全沒有意志的過失犯罪。 因此筆者認(rèn)為,疏忽大意并不是這種過失心理的意志因素,而是行為人的一種潛意識的表現(xiàn),這種潛意識導(dǎo)致了行為人的認(rèn)識能力低于社會認(rèn)可的正常標(biāo)準(zhǔn),從而做出了與一般人的意志內(nèi)容相反的決定,在這種決定(實(shí)際上也就是意志因素)的引導(dǎo)下實(shí)施了危害社會的犯罪行為。
《婚姻法》第四十六條及《婚姻法解釋(一)》第二十八條用列舉的方式規(guī)定了四種情形下,無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償。這四種情形是:重婚的;有配偶者與他人同居的;實(shí)施家庭暴力的;虐待、遺棄家庭成員的,除此之外,不能請求損害賠償,范圍明顯過窄,不利于無過錯(cuò)方利益的保護(hù)。
(一)通奸精神損害賠償請求權(quán)的確立
從現(xiàn)行法律和司法實(shí)踐看,配偶一方有通奸行為,另一方是無法獲取精神損害賠償?shù)?。而筆者認(rèn)為,婚姻法確立通奸的精神損害賠償是必要和可行的。婚姻法應(yīng)當(dāng)對夫妻忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容作例舉式和概括式相結(jié)合的陳述,并明確將通奸行為作為另一方配偶提起精神損害賠償?shù)睦碛?。直接將通奸?guī)定為提起精神損害損害賠償?shù)氖掠?法官可以根據(jù)造成損害的大小判定精神撫慰金的多少,這樣對行為人和受害人而言應(yīng)當(dāng)是公平合理的,也不會出現(xiàn)濫訴的情形,能更好地起到保護(hù)受害人合法權(quán)益的作用。
(二)受欺騙撫養(yǎng)非親生子
實(shí)踐中經(jīng)常會遇到這樣的情形,在離婚時(shí)或婚姻關(guān)系存續(xù)期間,男方由于偶然的事情發(fā)現(xiàn)自己撫養(yǎng)多年的子女并非自己的骨肉,自己多年來對子女的感情付出突然付之東流,面對這樣的打擊男方往往會憤而提出離婚,要求女方返還撫育費(fèi)并給予精神損害賠償。對于這樣的情形如果處理,法律沒有明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為,對于這樣的情形,不給予受欺騙的男方適當(dāng)?shù)木褓r償顯然有失公平,受欺騙者不僅無端支出的撫育費(fèi)有去無回,受到欺騙后心中的郁悶、憤怒、傷痛是可想而知的,法律對其傷害視而不見,有失公正。
(三)配偶一方有**行為
配偶一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間事實(shí)**行為,顯然與通奸一樣,違背了夫妻忠實(shí)義務(wù),其應(yīng)當(dāng)作為提出精神損害賠償請求的法定事由的理由與通奸相同,筆者不再重復(fù)。
(四)婚前隱瞞患有精神病
對于有精神病史或患有間歇性精神病的配偶,在婚后發(fā)作,而另一方在婚前基于一般的接觸又是無法發(fā)現(xiàn)的,并且患病一方具有故意隱瞞情形的,受害人因此受到精神損害,應(yīng)當(dāng)賦予其賠償請求權(quán)。
(五)一方騙取結(jié)婚證導(dǎo)致婚姻被撤消或無效的
一方在結(jié)婚時(shí)隱瞞對方,弄虛作假,如未到法定結(jié)婚年齡而虛構(gòu),或隱瞞患有法定禁止結(jié)婚的疾病,最后導(dǎo)致婚姻被撤消或無效的,另一方在這個(gè)過
程中勢必有可能身心受到打擊,特別是對于女方而言,在農(nóng)村結(jié)過一次婚會影響其再次擇偶,或錯(cuò)誤的婚姻浪費(fèi)了其寶貴的青春,使其失去許多擇偶的機(jī)會,這樣往往會使其精神受到傷害,法律賦予其精神損害賠償權(quán)方顯法律的公正。
(六)一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間有重大犯罪行為
論文關(guān)鍵詞：職業(yè)教育；教學(xué)改革；商法教學(xué)創(chuàng)新；實(shí)訓(xùn)
當(dāng)前，我國的高等職業(yè)教育發(fā)展迅速。但是，高職法律專業(yè)的現(xiàn)狀卻令人堪憂。據(jù)(2009中國大學(xué)生就業(yè)報(bào)告》顯示，2008年高職高專法律類畢業(yè)生就業(yè)率為75％，在所有高職專業(yè)中排名倒數(shù)第一，工作與專業(yè)對口率為29％，排名倒數(shù)第一。法學(xué)專業(yè)就業(yè)難，有社會大環(huán)境的因素，但是學(xué)校在人才培養(yǎng)方面，沒有體現(xiàn)職業(yè)教育的特色，難以適應(yīng)社會對高職法律人才的要求是一個(gè)不爭的事實(shí)。高職法律教育必須結(jié)合自身特點(diǎn)找準(zhǔn)專業(yè)定位，切實(shí)強(qiáng)化實(shí)踐環(huán)節(jié)教學(xué)，提升其適應(yīng)社會需求的能力。商法是法律專業(yè)的主干課程，商法教學(xué)改革是法律專業(yè)改革的重要組成部分，筆者結(jié)合自己的商法教學(xué)實(shí)踐，談一談商法的職業(yè)化教學(xué)問題。
一、高職商法教學(xué)存在的問題
首先，高職法律專業(yè)以培養(yǎng)具有法律實(shí)際運(yùn)用能力的實(shí)用型人才為目標(biāo)高職商法教學(xué)與本科商法教學(xué)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出差異性，如果說法學(xué)本科應(yīng)偏重學(xué)術(shù)教育還是職業(yè)教育尚存爭議，對于高職法律專業(yè)是職業(yè)教育應(yīng)當(dāng)沒有異議。培養(yǎng)目標(biāo)上的差異必然導(dǎo)致教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法上，教科書選擇等方面的差異。但實(shí)踐中，高職商法教學(xué)成了本科商法教學(xué)的縮編版，除內(nèi)容簡單點(diǎn)，課時(shí)少了點(diǎn)外，沒有體現(xiàn)出職業(yè)教育的特色。多數(shù)學(xué)校在教學(xué)過程中以講解法律條文、法學(xué)理論為主，缺乏與實(shí)踐的銜接。學(xué)生只重視法學(xué)理論的掌握，卻不知在實(shí)踐中如何利用這些理論知識，面對個(gè)案不知如何著手。而案例教學(xué)，小組討論，模擬法庭、法律實(shí)訓(xùn)側(cè)成了形式主義走過場，不是在課時(shí)上保障不了，就是資金保障不到位，導(dǎo)致教學(xué)效果低下。
其次，商法是一門與金融學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)等密切相關(guān)的學(xué)科，又是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科。商法的實(shí)踐化教學(xué)操作起來并非易事，它要求教師具有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和多元化的知識背景。而現(xiàn)在高職法學(xué)教師隊(duì)伍基本是理論型的而且從發(fā)展趨勢看，越來越朝清一色的理論型、研究型發(fā)展，這不利于職業(yè)教育的發(fā)展。教師因?yàn)樗鶎W(xué)專業(yè)的局限缺乏對法律之外的經(jīng)濟(jì)專業(yè)知識的了解，另一方面沒有律師、法官、公司業(yè)務(wù)等實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，教學(xué)內(nèi)容與實(shí)踐脫節(jié)，難以對學(xué)生進(jìn)行職業(yè)技能訓(xùn)練。
再次，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，具有扎實(shí)的民商法專業(yè)理論知識的應(yīng)用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，民商法是有利于學(xué)生就業(yè)的課程。因此在高職院校應(yīng)當(dāng)確立民商法學(xué)在教學(xué)中的基礎(chǔ)性地位，加大課程比重。但目前的實(shí)際情況并非如此。在高職院校，往往重視理論課的開設(shè)而輕視應(yīng)用部門法課程的開設(shè)，在部門法課程中，民商法課程所占比重并不大。以我院為例，商法課程為64學(xué)時(shí)，內(nèi)容包括商法總論、公司法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法，內(nèi)容多，時(shí)間緊。教師在教學(xué)中講述原理和條文后，往往沒有時(shí)間進(jìn)行實(shí)際操作技巧的訓(xùn)練。
最后，是關(guān)于商法教材建設(shè)的問題。雖然一些學(xué)院根據(jù)高職教育的特點(diǎn)編寫了一些教材，但是這些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕跡，教材的內(nèi)容根本不能突出高職的特點(diǎn)，適應(yīng)不了市場的需求，跟不上法制發(fā)展的步伐。另外，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商法的重心也發(fā)生轉(zhuǎn)變，從貿(mào)易法轉(zhuǎn)到企業(yè)法再轉(zhuǎn)到金融法。公司融資、并購、金融衍生工具的膨脹、電子商務(wù)等都成為商法的新課題。與此同時(shí)，傳統(tǒng)的票據(jù)制度已隨著交易電子化的發(fā)展而萎縮，在商法體系中的地位在逐步下降，為適應(yīng)這種變化，高職商法課程在教材上應(yīng)體現(xiàn)出來。目前的情況是，教材老化，授課重點(diǎn)不突出，直接影響了教學(xué)的效果。
二、高職商法教學(xué)改革的建議
商法教學(xué)改革應(yīng)體現(xiàn)出思想性、知識性和實(shí)踐性，其實(shí)際運(yùn)用不僅有助于學(xué)生學(xué)習(xí)任務(wù)的完成，并且應(yīng)當(dāng)有助于學(xué)生在學(xué)習(xí)期間形成對未來工作至關(guān)重要的學(xué)習(xí)能力、理解能力和實(shí)踐能力，為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，筆者認(rèn)為應(yīng)著力做好以下幾點(diǎn)。
(一)改善商法教學(xué)隊(duì)伍的知識結(jié)構(gòu)
調(diào)整教師隊(duì)伍知識結(jié)構(gòu)。高職法律專業(yè)培養(yǎng)的是技能型人才，而培養(yǎng)這樣的學(xué)生需要有既懂理論又會實(shí)務(wù)的法學(xué)教師隊(duì)伍。因此，要使法學(xué)職業(yè)教育適應(yīng)這樣的教育目標(biāo)，就必須改造現(xiàn)行的法學(xué)教師隊(duì)伍。因此，要加強(qiáng)教師培訓(xùn)，與其他院校進(jìn)行交流、合作、學(xué)習(xí)。中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院的商法課程是全國唯一的商法國家級精品課，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)的商業(yè)法律網(wǎng)絡(luò)模擬課程十分新穎，都值得我們學(xué)習(xí)借鑒。同時(shí)我們要與其他高職法律院校合作，共同探索高職法律教育的發(fā)展路徑。鼓勵(lì)教師參加社會實(shí)踐，允許教師適度兼職，從目前我國的國情看，主要是兼職律師，從發(fā)展趨勢看也可兼職法官、檢察官。筆者主張有條件的學(xué)?？梢耘嘤?xùn)一批專職從事法律實(shí)務(wù)工作的、類似理工科的實(shí)驗(yàn)教師，專門帶領(lǐng)、指導(dǎo)學(xué)生從事法律實(shí)務(wù)模擬訓(xùn)練。除此而外，還可聘請優(yōu)秀的法官、檢察官、律師擔(dān)任兼職教師。
(二)大力加強(qiáng)教材建設(shè)
促進(jìn)教學(xué)內(nèi)容不斷豐富與更新，教學(xué)內(nèi)容要涉及學(xué)術(shù)前沿，如我國加入世貿(mào)組織引起的法律問題，電子商務(wù)，法律全球化等問題。要鼓勵(lì)教材不斷更新，強(qiáng)化教材對實(shí)踐法律運(yùn)用技巧的講解。推出更多、更適用的商法案例教材。關(guān)于教材編撰的問題，雖然目前統(tǒng)編和自編的商法教材數(shù)量很大，但是，深入反映商法實(shí)踐中的問題、信息量大、視野開闊、適合高職教學(xué)的教材卻為數(shù)很少。筆者主張高職院校商法教師應(yīng)當(dāng)與司法實(shí)踐部門合作編撰適合高職教學(xué)的經(jīng)典化教材。推出符合職業(yè)化教育需求的特色教材，除傳統(tǒng)的基本概念說明、主要學(xué)說梳理外，特別需要突出判解研究的說理、示范功能，以及重大實(shí)務(wù)問題的指引和動(dòng)態(tài)研究。
(三)改進(jìn)教學(xué)方法
變教師講、學(xué)生聽這種單向的教學(xué)方法為教師學(xué)生交互式教學(xué)方法，應(yīng)提倡提出問題，由學(xué)生自己解決問題，鼓勵(lì)學(xué)生發(fā)表不同的見解，進(jìn)而改善學(xué)習(xí)態(tài)度，學(xué)會自主發(fā)展，提高實(shí)際能力。課堂講授要從純理論的講授方法向理論結(jié)合實(shí)際的講授方法轉(zhuǎn)變。商法教學(xué)中應(yīng)當(dāng)吸收實(shí)踐性的內(nèi)容，商法教師應(yīng)當(dāng)注意收集分析司法實(shí)踐中具有新穎性、典型性、可議性的商法案例的裁判規(guī)則，把這些典型案例運(yùn)用到商法教學(xué)中去。案例教學(xué)法的目標(biāo)，不僅是使學(xué)生通過對案例的討論所得結(jié)論來深化對理論知識的理解，更重要的是使學(xué)生感受獲得這些法律知識的過程，體驗(yàn)法律職業(yè)的思維方法和解決實(shí)際問題能力的具體運(yùn)用，從而獲得職業(yè)技能方面的發(fā)展。改進(jìn)教學(xué)手段，教學(xué)手段的現(xiàn)代化不僅是解決學(xué)時(shí)少課時(shí)緊的方式之一，更是提高教學(xué)質(zhì)量，培養(yǎng)學(xué)生能力的重要途徑。法學(xué)的內(nèi)容包羅萬象，要加強(qiáng)高職法學(xué)教學(xué)的趣味性和吸引力。同時(shí)要充分運(yùn)用各種教學(xué)媒體和教學(xué)手段、如幻燈、投影錄像、計(jì)算機(jī)教學(xué)軟件等，這將會大大提高課程的教學(xué)質(zhì)量。超級秘書網(wǎng)
(四)進(jìn)行商法課程設(shè)置改革，提高商法地位
目前看來，商法課程所占課時(shí)仍然偏少，急需加強(qiáng)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把商法分為三門課，商法一(總論、公司法、合伙企業(yè)法)，商法二(證口法、票據(jù)法)，商法三(破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法)。每門課48學(xué)時(shí)，都是必修課，二年級第一學(xué)期開設(shè)商法一，第二學(xué)期開設(shè)商法二和商法三，這樣可以把商法各部分講透，也有充裕的時(shí)間進(jìn)行案例教學(xué)。除此以外，還應(yīng)當(dāng)在三年級開設(shè)金融法選修課，內(nèi)容包括信托法、期貨法、電子商務(wù)法、銀行法等內(nèi)容，以適應(yīng)商法發(fā)展和創(chuàng)新的實(shí)際需求。還應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)開設(shè)實(shí)踐性、技術(shù)性強(qiáng)的法律運(yùn)用課程，如律師訴訟技巧、商務(wù)法律實(shí)用非訟處理、談判技巧等課程。
(五)開展商法實(shí)訓(xùn)
學(xué) 院 (系)
主修專業(yè)年級
副 修 專 業(yè)
學(xué) 生 姓 名 學(xué)號
指 導(dǎo) 教 師 職稱
日 期
學(xué)生畢業(yè)論文題目(采用小2號宋體加粗,居中)
一, (宋體小3號加粗)
1, (宋體4號加粗)
2,(宋體4號加粗)
二,(宋體小3號加粗,居中)
擬參考文獻(xiàn)(宋體4號加粗,居中)
(仿宋體小4號)[1] (期刊文獻(xiàn)的著錄)第一作者名(逗號)第二作者名(圓點(diǎn))文獻(xiàn)篇名(圓點(diǎn))刊物名稱(逗號)年號(逗號)(期號)
違約金,指由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的,在違約發(fā)生后作出的獨(dú)立于履行行為以外的給付。賠償金,損害賠償?shù)男问街?指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成損失,依照法律和合同應(yīng)承擔(dān)的賠償損失的責(zé)任。違約金主要用于違約救濟(jì),賠償金除用于違約責(zé)任領(lǐng)域外,還適用于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域。
一、我國法律對違約金和賠償金的規(guī)定
《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第112條第2款規(guī)定,當(dāng)事人可以在合同中約定,一方違反合同時(shí),向另一方支付一定數(shù)額的違約金;也可以在合同中約定對于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。
《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)沿襲了《民法通則》的規(guī)定。該法第114條指出,當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。這一規(guī)定將違約金與損害賠償?shù)挠?jì)算方法并行規(guī)定,互為替代,由當(dāng)事人自由選擇。根據(jù)該法第107條及其后一系列條文的規(guī)定,違約責(zé)任采取無過錯(cuò)責(zé)任的歸則原則。
二、違約金和賠償金的性質(zhì)
關(guān)于賠償金的性質(zhì),如前所述,《合同法》對損害賠償?shù)难a(bǔ)償性進(jìn)行了明確。該法第113條又規(guī)定,經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任而《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定,經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。由此可見,我國合同法律上的損害賠償按性質(zhì)可以大體分為兩類,即補(bǔ)償性損害賠償和懲罰性損害賠償(法定的損害賠償)。
關(guān)鍵詞：滬深股市，可轉(zhuǎn)債，融資，上市銀行
可轉(zhuǎn)換公司債券（以下簡稱可轉(zhuǎn)債）是指以債券形式依照法定程序發(fā)行的，在一定時(shí)間內(nèi)依據(jù)約定條件可以轉(zhuǎn)換成為股份的公司債券。從國際證券市場來看，可轉(zhuǎn)債作為公司融資的一項(xiàng)重要手段，自上個(gè)世紀(jì)80年代在國際資本市場興起以來，備受矚目?？赊D(zhuǎn)債在美國、歐洲和日本等地取得了很大的發(fā)展，在資本市場上的運(yùn)用也較為普遍。目前，可轉(zhuǎn)債已經(jīng)與增發(fā)、配股一起并稱為滬深股市上市公司二次融資的三大手段。然而，隨著上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債行為的普及，一些法律沖突和法律障礙也隨之而來。滬深股市上市公司可轉(zhuǎn)債融資究竟存在什么問題，本報(bào)告將在實(shí)際考察的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析。
一、可轉(zhuǎn)債的歷史分析
分析可轉(zhuǎn)債的演變歷程，可以得出如下結(jié)論，即可轉(zhuǎn)債的發(fā)行融資與出臺規(guī)制可轉(zhuǎn)債的法律規(guī)范有莫大的關(guān)系。有關(guān)可轉(zhuǎn)債的法律法規(guī)的出臺直接導(dǎo)致了滬深兩市可轉(zhuǎn)債融資形成如下四個(gè)時(shí)期：
（一）探索期（1991年~1997年）
這一時(shí)期以滬深股市開設(shè)為起點(diǎn)，直至國務(wù)院證券委員會（現(xiàn)合并為中國證監(jiān)會）于1997年3月25日《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）前夕。其間受限于證券市場開設(shè)初期的歷史現(xiàn)實(shí)，可轉(zhuǎn)債的發(fā)行無論是從發(fā)行人的數(shù)量還是發(fā)行規(guī)模來說都相對較小。1992年底，深市上市公司深寶安在A股市場上發(fā)行了5億元可轉(zhuǎn)債。其后，1993年經(jīng)國務(wù)院同意，中紡機(jī)、深南玻和輪胎橡膠被正式批準(zhǔn)到境外發(fā)行可轉(zhuǎn)債。1996年，我國又先后批準(zhǔn)境外上市公司鎮(zhèn)海煉化和慶鈴汽車發(fā)行可轉(zhuǎn)債。
（二）啟動(dòng)期（1997年~2001年）
國務(wù)院于1997年3月8日批準(zhǔn)了《暫行辦法》，證券委于同年3月25日予以了，該法規(guī)的出臺改變了可轉(zhuǎn)債融資僅《公司法》等法律規(guī)范中有粗疏規(guī)定的現(xiàn)實(shí)，將發(fā)行可轉(zhuǎn)債的主體擴(kuò)大到重點(diǎn)國有企業(yè)，并對可轉(zhuǎn)債的發(fā)行、交易、轉(zhuǎn)換股份及債券償還等作了詳細(xì)的規(guī)定，由此助長了重點(diǎn)國有企業(yè)發(fā)行可轉(zhuǎn)債的熱情，鞍鋼轉(zhuǎn)債、機(jī)場轉(zhuǎn)債、南化轉(zhuǎn)債、絲綢轉(zhuǎn)債和茂煉轉(zhuǎn)債相繼發(fā)行上市。
（三）發(fā)展期（2001年~2002年）
2001年4月28日，中國證監(jiān)會了《上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券實(shí)施辦法》（以下簡稱《實(shí)施辦法》），正式揭開了上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債熱潮的序幕。由這一年開始，越來越多的上市公司推出了發(fā)行可轉(zhuǎn)債的計(jì)劃，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，自《實(shí)施辦法》之后至2002年初，推出發(fā)行可轉(zhuǎn)債計(jì)劃的上市公司高達(dá)53家，擬融資總額超過了400億元，可轉(zhuǎn)債發(fā)行開始迅速升溫。
（四）期（2002年~2003年）
上市公司通過可轉(zhuǎn)債進(jìn)行再融資由2002年開始進(jìn)入到，2002年1月28日，中國證監(jiān)會了《關(guān)于做好上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行工作的通知》（以下簡稱《通知》），由于《通知》在進(jìn)一步細(xì)化可轉(zhuǎn)債發(fā)行的同時(shí)也對可轉(zhuǎn)債發(fā)行的重要條件——發(fā)行額度“松了綁”，因此導(dǎo)致此前已經(jīng)提出擬發(fā)行可轉(zhuǎn)債的上市公司借此大幅度提高原定的融資額。2002年深滬兩市先后發(fā)行了陽光、萬科、水運(yùn)、絲綢和燕京5只可轉(zhuǎn)債，共募集資金41.5億元。這一數(shù)字已經(jīng)超過了此前10年滬深股市發(fā)行可轉(zhuǎn)債的總和。
中國證監(jiān)會2003年7月公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2002年下半年到2003年6月末，滬深股市已發(fā)行可轉(zhuǎn)債99億元，超過了前12年可轉(zhuǎn)債發(fā)行額的總和（自1991年至2003年6月末，可轉(zhuǎn)債發(fā)行總額達(dá)187.50億元）。由于總?cè)谫Y額超過了增發(fā)和配股的水平，可轉(zhuǎn)債已經(jīng)成為上市公司再融資當(dāng)之無愧的首選方式。
二、可轉(zhuǎn)債融資的法律規(guī)范
目前，調(diào)整可轉(zhuǎn)債融資的法律規(guī)范包括：
（一）法律
主要是《公司法》和《證券法》?！豆痉ā逢P(guān)于發(fā)行可轉(zhuǎn)債的主要規(guī)定是第一百六十一、第一百六十二、第一百七十二、第一百七十三條的規(guī)定，內(nèi)容只要是：發(fā)行可轉(zhuǎn)債，應(yīng)報(bào)請國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)，且“必須符合下列條件：（一）股份有限公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣三千萬元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣六千萬元；（二）累計(jì)債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；（四）籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；（五）債券的利率不得超過國務(wù)院限定的利率水平；（六）國務(wù)院規(guī)定的其他條件?！?/p>
（二）行政法規(guī)
主要是《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》、《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》等?！稌盒修k法》主要是第九條、第十條的規(guī)定，主要內(nèi)容是：“上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）最近3年連續(xù)盈利，且最近3年凈資產(chǎn)利潤率平均在10％以上；屬于能源、原材料、基礎(chǔ)設(shè)施類的公司可以略低，但是不得低于7％；（二）可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，資產(chǎn)負(fù)債率不高于70％；（三）累計(jì)債券余額不超過公司凈資產(chǎn)額的40％；（四）募集資金的投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；（五）可轉(zhuǎn)換公司債券的利率不超過銀行同期存款的利率水平；（六）可轉(zhuǎn)換公司債券的發(fā)行額不少于人民幣1億元；（七）國務(wù)院證券委員會規(guī)定的其他條件。”
（三）部門規(guī)章
主要是中國證監(jiān)會和國務(wù)院其他部門制定的規(guī)范性文件。如《上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券實(shí)施辦法》、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第13號——可轉(zhuǎn)換公司債券募集說明書》以及《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第14號——可轉(zhuǎn)換公司債券上市公告書》等，也包括《企業(yè)債券發(fā)行與轉(zhuǎn)讓管理辦法》。
（四）其他規(guī)定
主要是證監(jiān)會對有關(guān)問題的具體通知和證交所對可轉(zhuǎn)債發(fā)行和交易制定的有關(guān)規(guī)則，如《上海證券交易所可轉(zhuǎn)換公司債券上市規(guī)則》、《深圳證券交易所可轉(zhuǎn)換公司債券上市交易規(guī)則》等。其中證監(jiān)會《關(guān)于做好上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行工作的通知》中有非常重要的要求。
三、可轉(zhuǎn)債股市受寵
隨著上市公司再融資行為的增多，大額再融資所帶來的弊端也開始逐漸顯現(xiàn)。2002年中期，隨著上市公司增發(fā)行為的泛濫，出現(xiàn)了投資者對增發(fā)上市公司避而遠(yuǎn)之的情況，增發(fā)公司的股票遭到拋棄，股價(jià)出現(xiàn)大幅下跌。為此，2002年7月，管理層發(fā)出《進(jìn)一步規(guī)范上市公司增發(fā)新股的通知》，明確將10%的凈資產(chǎn)收益率設(shè)為限制點(diǎn)，以圖通過提高增發(fā)“門檻”來對無限度增發(fā)進(jìn)行約束。
而與此形成對照的是，以2001年4月《實(shí)施辦法》的出臺為契機(jī)，可轉(zhuǎn)債的發(fā)行工作卻有了很大改觀，由于可轉(zhuǎn)債與增發(fā)和配股相比兼具股權(quán)性融資和債權(quán)性融資的雙重優(yōu)點(diǎn)，使得發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券的上市公司開始增加。本報(bào)告認(rèn)為，之所以形成這種局面，其中一個(gè)重要原因就是發(fā)行可轉(zhuǎn)債比增發(fā)、配股的融資成本要低。
四、證監(jiān)會開閘泄洪
發(fā)行可轉(zhuǎn)債潮流的出現(xiàn)，固然出于上市公司自身有再融資的要求，但從另一個(gè)角度來講，也與證監(jiān)會的“大開綠燈”有著直接的關(guān)系。
在可轉(zhuǎn)債發(fā)展初期，對可轉(zhuǎn)債進(jìn)行規(guī)范的主要是《公司法》以及《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》等?！豆痉ā肥芟抻诋?dāng)時(shí)所處的歷史條件，不少規(guī)定較為保守，對于可轉(zhuǎn)債發(fā)行規(guī)模進(jìn)行限制就是其中之一。我國采用的是將可轉(zhuǎn)債發(fā)行的額度與公司凈資產(chǎn)相聯(lián)系的辦法?！豆痉ā返谝话倭粭l規(guī)定“累計(jì)債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十”。
然而，這一規(guī)定在1997年頒布的行政法規(guī)《暫行辦法》中被改變?！犊赊D(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》第九條規(guī)定“累計(jì)債券余額不超過公司凈資產(chǎn)額的40%”，“總”“余”這一字之差，就造成了理解上的重大分歧。
正當(dāng)理論界對于“總額”和“余額”具體含義的爭論還沒有結(jié)束之際，一個(gè)更為明顯的法律沖突出現(xiàn)了。2002年1月28日，中國證監(jiān)會的《通知》規(guī)定，“上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券前，累計(jì)債券余額不得超過公司凈資產(chǎn)額的40%；本次可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，累計(jì)債券余額不得高于公司凈資產(chǎn)額的80%.”也即是說，該通知不但繼續(xù)沿用了“累計(jì)債券余額”的提法，而且直接將理論上存在爭議的“余額”做出了發(fā)行前和發(fā)行后的區(qū)別。進(jìn)一步而言，該通知只要求發(fā)行人發(fā)行可轉(zhuǎn)債之前沒有債券余額（即沒有發(fā)行過債券）或者債券余額（即發(fā)行可轉(zhuǎn)債后經(jīng)過轉(zhuǎn)股的余額）不超過公司凈資產(chǎn)的40%，即可發(fā)債。這一突破的結(jié)果，就使上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債的融資額可以增大到原《公司法》限定融資額的一倍。
從這一規(guī)定出臺之日起，證券市場的上市公司便紛紛順勢對原擬定的融資額進(jìn)行了擴(kuò)大。本報(bào)告以2001年上市公司中期報(bào)告為依據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，2001年至2002年初計(jì)劃發(fā)行可轉(zhuǎn)債的53家上市公司中，擬發(fā)債總額已經(jīng)超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十的有16家上市公司，大幅超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十或者接近公司凈資產(chǎn)額的有4家上市公司，更有甚者，有3家上市公司擬發(fā)債總額已經(jīng)超過了公司凈資產(chǎn)。值得指出的是，《公司法》的規(guī)定并不是不為上市公司所知，剩下的30家公司都參照了“40%”這一標(biāo)準(zhǔn)沒有對發(fā)債額進(jìn)行突破。
就理論上分析，《通知》顯然對《公司法》構(gòu)成了沖突，從《公司法》的立法原意和立法精神來理解，不能超過公司凈資產(chǎn)40%的發(fā)債總額顯然是指一次發(fā)行債券的數(shù)額和前次發(fā)行而尚未償還或者尚未轉(zhuǎn)股的債券數(shù)額之和，并非《通知》所規(guī)定的發(fā)行前發(fā)行人尚未償還或尚未轉(zhuǎn)股的債券數(shù)額之和不得高于公司凈資產(chǎn)的40%，發(fā)行后發(fā)行人尚未償還或者尚未轉(zhuǎn)股的債券數(shù)額加上本次發(fā)行債券數(shù)額之和不得高于公司凈資產(chǎn)的80%.這一突破性的擴(kuò)大將直接威脅到上市公司的財(cái)務(wù)安全，并有可能使上市公司成為證券市場的隱患，從而加劇證券市場的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。
非但如此，《通知》的規(guī)定還直接形成了上市公司的下一次融資通道。例如，上市公司可以在發(fā)行可轉(zhuǎn)債之后，先期進(jìn)行轉(zhuǎn)股，等到轉(zhuǎn)股后所剩下的債券數(shù)量（債券余額）達(dá)到符合下一次發(fā)行可轉(zhuǎn)債的要求后（即尚未償還或者尚未轉(zhuǎn)股的債券數(shù)額不超過公司凈資產(chǎn)的40%，特別需要指出的是，經(jīng)過轉(zhuǎn)股，公司此時(shí)的凈資產(chǎn)已經(jīng)有所提高），公司即可提出下一次可轉(zhuǎn)債發(fā)行計(jì)劃。如此循環(huán)，公司將保證年年有債可發(fā)，有資可融。這種“設(shè)想”如今已經(jīng)在證券市場上得以“實(shí)現(xiàn)”。深市上市公司萬科在2002年發(fā)行了15億元可轉(zhuǎn)債（超過了其凈資產(chǎn)額40%）之后，2003年9月，在萬科轉(zhuǎn)債進(jìn)入轉(zhuǎn)換期并已有近50%的可轉(zhuǎn)債完成轉(zhuǎn)股之后，該公司又公布了新一輪的可轉(zhuǎn)債發(fā)行計(jì)劃，計(jì)劃發(fā)行可轉(zhuǎn)債19億~30億元。（參見附表一）
五、上市銀行硬闖可轉(zhuǎn)債大門
可轉(zhuǎn)債融資的法律沖突還不僅于此。2003年2月21日，滬市上市公司民生銀行公告稱，將發(fā)行總額為40億元人民幣（超過其凈資產(chǎn)的40%）的可轉(zhuǎn)換債券。但是，《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》卻有一條強(qiáng)制性規(guī)定，使上市銀行不具備發(fā)行可轉(zhuǎn)債的資格?！稌盒修k法》第九條規(guī)定，上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，資產(chǎn)負(fù)債率不高于70%.而依據(jù)《民生銀行可轉(zhuǎn)債募集說明書》，公司2002年度資產(chǎn)負(fù)債率為97.56%，在發(fā)行40億元的可轉(zhuǎn)債后，資產(chǎn)負(fù)債率為97.6%，明顯高于70%.
于1997年生效的《暫行辦法》顯然沒有為銀行類上市公司發(fā)可轉(zhuǎn)債預(yù)留“足夠的空間”?；蛘呖梢哉f，僅僅是銀行成為上市公司在幾年前還只是設(shè)想，當(dāng)然也就更談不上上市銀行的再融資問題了。因此，當(dāng)由其行業(yè)屬性決定了資產(chǎn)負(fù)債率居高不下的金融機(jī)構(gòu)尤其是上市銀行想發(fā)行可轉(zhuǎn)債融資時(shí)，《暫行辦法》成了最大的障礙。
據(jù)了解，中國證監(jiān)會發(fā)行部和民生轉(zhuǎn)債的主承銷商海通證券的投行部都表示，民生銀行發(fā)轉(zhuǎn)債是符合“文件”規(guī)定的。該“文件”對銀行、航空類等上市公司的再融資做出了“寬松的”規(guī)定，是證監(jiān)會下發(fā)給各地證管辦或者券商的“文件”，沒有對外公開。他們進(jìn)一步說明，一些頒行時(shí)間較早的法律法規(guī)不但限制了銀行、航空類等上市公司增發(fā)或者發(fā)轉(zhuǎn)債，甚至連這些公司的股票上市也難以實(shí)現(xiàn)，因此證監(jiān)會以“文件”的形式對這些“過時(shí)”的規(guī)定做出修改或者否定是有道理的。
例如，依據(jù)1993年國務(wù)院的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《條例》）第九條的規(guī)定，公司“發(fā)行前一年末，凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中所占比例不低于百分之三十”，而部分銀行、航空類上市公司顯然不能達(dá)標(biāo)。
不過本報(bào)告注意到，《條例》第九條存在“但書”。該條款顯示，“……發(fā)行前一年末，凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中所占比例不低于百分之三十，無形資產(chǎn)在凈資產(chǎn)中所占比例不高于百分之二十，但是證券委另有規(guī)定的除外。”這就是說，證券委（證監(jiān)會）對此當(dāng)然可以另行制定規(guī)定，也即銀行、航空類等公司上市并不受到《條例》第九條的限制。
然而對于可轉(zhuǎn)債發(fā)行的條件，《暫行辦法》采取的是列舉式的規(guī)定，“可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，資產(chǎn)負(fù)債率不高于70%”是一條強(qiáng)制性的規(guī)定，且沒有“但書”存在，也即條款中并沒有述明證券委（證監(jiān)會）可以另行制定相關(guān)規(guī)定，因此，在沒有新的有效力的法律規(guī)范出臺以前，該條款仍然有效。
那么這份沒有公開的“文件”是否具有足夠的法律效力呢？本報(bào)告認(rèn)為，該“文件”顯然不屬于部門規(guī)章，其法律效力要低于部門規(guī)章?！读⒎ǚā返谄呤鶙l、第七十七條規(guī)定，“部門規(guī)章由部門首長簽署命令予以公布?！薄安块T規(guī)章簽署公布后，及時(shí)在國務(wù)院公報(bào)或者部門公報(bào)和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登。”由此可見，該未公布的“文件”顯然不符合部門規(guī)章的法律要件，更何況，即使它屬于部門規(guī)章，與不可能越級對行政法規(guī)《暫行辦法》做出實(shí)質(zhì)性修改。
盡管此前，同為銀行類上市公司的浦發(fā)銀行是通過增發(fā)完成再融資的，但民生銀行的發(fā)債還是引致了追隨者，2003年9月，滬市上市公司招商銀行在公布2003年中期報(bào)告（報(bào)告顯示公司資產(chǎn)負(fù)債率高達(dá)96%）后，推出了100億元（超過公司凈資產(chǎn)的40%，發(fā)債后資產(chǎn)負(fù)債率將更高）的可轉(zhuǎn)債發(fā)行計(jì)劃。
然而，這一次招商銀行卻沒有民生銀行那樣幸運(yùn)，由于招商銀行自身凈資產(chǎn)的龐大（超過150億元）導(dǎo)致了融資額的相對巨大（100億元），因此該發(fā)債消息一經(jīng)公布，市場以及公司股東對此反應(yīng)強(qiáng)烈。據(jù)媒體報(bào)道，入駐招商銀行的基金經(jīng)理們由此與招商銀行以及招商銀行可轉(zhuǎn)債計(jì)劃的擬訂者中金公司展開激烈爭論，甚至表示要利用法律手段，而這一時(shí)期招商銀行的股價(jià)也出現(xiàn)了明顯的下跌。
值得補(bǔ)充的是，中國銀監(jiān)會于2003年12月9日了《關(guān)于將次級定期債務(wù)計(jì)入附屬資本的通知》，使上市銀行可以發(fā)行次級定期債券補(bǔ)充資本，緩解了上市銀行發(fā)行可轉(zhuǎn)債的壓力。不過，《暫行辦法》關(guān)于“資產(chǎn)負(fù)債率不超過70%”依然存在。
六、總結(jié)：可轉(zhuǎn)債法律沖突的協(xié)調(diào)
參照國外的實(shí)踐，目前證監(jiān)會突破《公司法》和《暫行辦法》的規(guī)定并非沒有依據(jù)?？疾焓澜绺鲊鞯貐^(qū)的有關(guān)法律，大多數(shù)國家地區(qū)都規(guī)定了公司發(fā)行公司債以及可轉(zhuǎn)債的限額，國外的法例要求發(fā)行可轉(zhuǎn)債的最高額度可達(dá)公司凈資產(chǎn)的100%.學(xué)者分析，限制公司發(fā)行公司債以及可轉(zhuǎn)債的額度一方面可以健全公司的財(cái)務(wù)，防止不適當(dāng)?shù)卦龃蠊镜慕?jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，另一方面，包括可轉(zhuǎn)債在內(nèi)的公司債都是社會化、證券化程度很高的金融品種，對于整個(gè)證券市場的風(fēng)險(xiǎn)控制、交易安全和證券市場的健康發(fā)展都有著十分重要的影響。不過，滬深股市的實(shí)際情況卻是，市場容量相對較小，清理違規(guī)資金后的資金面緊張狀況一直延續(xù)至今，隨著總股本和流通股較大的上市公司日漸增多，一旦這些公司實(shí)施融資，將進(jìn)一步占用市場有限資金，因此，需要控制單個(gè)上市公司的發(fā)行可轉(zhuǎn)債的融資額?？紤]到這一點(diǎn)，本報(bào)告認(rèn)為，對上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債的額度控制在凈資產(chǎn)額的40%，符合目前市場的實(shí)際情況，而且，從法治的角度而言，在《公司法》的相關(guān)條款進(jìn)行修改之前也必須遵守。
另外，1997年制定頒布的《暫行辦法》對于公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債后的資產(chǎn)負(fù)債率不超過70%的限制，從一般意義上講也是合理甚至是必須的，然而當(dāng)時(shí)立法者缺乏對特殊上市公司（如銀行）的考慮，因此沒有規(guī)定例外情形，不能不說是一大缺憾。本報(bào)告認(rèn)為，“70%”的限定可以沿用，但應(yīng)該在條款中加入例外情形，而該條款在被修改前仍應(yīng)被遵守。
