時(shí)間：2023-03-20 16:19:27
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【論文摘要】傳統(tǒng)法律文化在清末變法之際，制度層面的成果消失了，但精神實(shí)質(zhì)卻仍在影響著人們的思想和行為。對(duì)傳統(tǒng)法律文化形成和特征的把握，可以解釋法律實(shí)施的實(shí)然和應(yīng)然的沖突，有利于深刻把握當(dāng)今法治社會(huì)建設(shè)實(shí)踐。文章從禮法關(guān)系變化、法與和諧、息訟、德禮、人情的關(guān)系等角度考察、探析傳統(tǒng)法律文化。
文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類的一切活動(dòng)及其結(jié)果，包括物態(tài)的、制度層面的、行為層次以及心態(tài)思想層面，而狹義的則僅指心態(tài)思想層面。物態(tài)層次的文化主要指中國(guó)古代文化典籍，是“加工，創(chuàng)造的各種器物，物化的知識(shí)力量”。制度層面的文化是“各種規(guī)范體系”，隨著清末變法、西學(xué)東進(jìn)的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風(fēng)俗習(xí)慣”卻隨處可見，如農(nóng)村結(jié)婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問名、納吉、納征、請(qǐng)期、親迎），家產(chǎn)繼承中的出嫁女幾無份額，拒訟，被譽(yù)為東方司法獨(dú)創(chuàng)的調(diào)解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至“和諧社會(huì)”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當(dāng)然古今對(duì)和諧的理解有質(zhì)的區(qū)別）。
但清末至今，眾人對(duì)古代法律文化卻大多持批駁的態(tài)度，似乎只有符合西方標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)才是至善完美的。近十余年法學(xué)家熱衷于探討中國(guó)法學(xué)何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。
一、中國(guó)法律文化概述
文化是在比較中產(chǎn)生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會(huì)有東方文化，中國(guó)法律文化的對(duì)稱。“每一種文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統(tǒng)，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風(fēng)俗中所含的穩(wěn)定的觀念、心態(tài)。法律文化有其特定的研究對(duì)象和方法，學(xué)界主流觀點(diǎn)主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關(guān)的行為方式組成的復(fù)合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導(dǎo)或制約它們發(fā)展的一般觀念及價(jià)值系統(tǒng)[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認(rèn)識(shí)法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實(shí)體內(nèi)容和對(duì)象化的文化結(jié)構(gòu)，并且這兩個(gè)方面是互相聯(lián)系著的[4]。
以上幾種觀點(diǎn)各具獨(dú)特的視角，但都體現(xiàn)了以下幾點(diǎn)：一是學(xué)科視角的轉(zhuǎn)變，從文化學(xué)到法學(xué)。二是研究對(duì)象的具體變化。三是研究活動(dòng)性質(zhì)的變化，由純對(duì)象之爭(zhēng)到方法之爭(zhēng)。
二、禮與法的關(guān)系考察
法律文化的特征在于與“禮”這一概念的復(fù)雜關(guān)系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而應(yīng)從法與禮關(guān)系的發(fā)展來研究法律文化。
（一）禮的起源及含義
中國(guó)古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說，由漢武帝尊儒術(shù)為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發(fā)展固化于元明清的高度概括和總結(jié)。源頭在周公制禮，周公歷經(jīng)多次制周禮，形成一套完善的治理系統(tǒng)。
禮一開始就有義和制的區(qū)分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來發(fā)展為忠孝節(jié)義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時(shí)的“禮”就是現(xiàn)在的“法”，因?yàn)槠錆M足“法”的三大特征：規(guī)范性、國(guó)家意志性和國(guó)家強(qiáng)制性。法的產(chǎn)生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設(shè)，各有側(cè)重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發(fā)展的螺旋上升而不是簡(jiǎn)單的反復(fù)。
（二）禮與法關(guān)系
傳統(tǒng)意義上的法不等同于現(xiàn)今意義上的法，僅指制度規(guī)范層面，而不當(dāng)然包含法的學(xué)理學(xué)說，這一觀點(diǎn)嚴(yán)復(fù)有明確的表述。中國(guó)有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國(guó)必從者通謂法典”，并進(jìn)而指出西方法對(duì)應(yīng)古代中國(guó)的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡(jiǎn)言之，西方法既有制度規(guī)范又有學(xué)理學(xué)說之意，現(xiàn)代法理學(xué)對(duì)法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規(guī)范，法（確切說是律）的價(jià)值剝離為“禮（義）”，禮是中國(guó)古代法律追求的目標(biāo)。
三、中國(guó)法律文化的特征
（一）對(duì)和諧的不懈追求
古代的和諧指的是一種樸素的自然主義精神,既包括對(duì)自然也包括對(duì)人?！盎侍鞜o親，唯德是輔”，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，對(duì)社會(huì)秩序的破壞就是打亂了整個(gè)宇宙的秩序、自然的秩序。這種對(duì)人與自然和諧相處的觀念在法律上表現(xiàn)為：一是對(duì)生態(tài)的保護(hù)，如秦律中對(duì)違天時(shí)狩獵的處罰；二是始于漢代的秋冬行刑制度?！短坡伞嗒z》“諸立春以后，秋分以前決死刑者，徒一年”，違時(shí)行刑，被視為逆天之道，會(huì)受到刑事處罰，因?yàn)樾虤⑹莿儕Z生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以養(yǎng)，秋清以殺，冬寒以藏”，所以刑殺當(dāng)在秋冬以與時(shí)令相符。三是無訟觀念，子曰“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎（論語·顏淵）”。雖說在任何一種社會(huì)形態(tài)下，多訟都不是社會(huì)的追求，訟作為對(duì)和諧、秩序的破壞從來不是古代法律的目的，但中國(guó)似乎更有特點(diǎn)，無訟成為一種形式化的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）對(duì)道德和禮的追求
這里的禮既有禮制也有禮義。從歷史的發(fā)展看，法（刑）的產(chǎn)生即是維護(hù)禮治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（這里的德不是指道德）之意。而張中秋在《中西法律文化比較研究》中表述，漢武帝至東漢末年，“引經(jīng)決獄”和研究律學(xué)，從解釋法律這種側(cè)面迂回實(shí)現(xiàn)維護(hù)禮治。但此時(shí)引經(jīng)決獄本身即表明禮和法還是分立的。西漢宣帝“親親首匿”入律，三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期“引經(jīng)入法”，借立法之機(jī)把“八議”（曹魏新律）、“準(zhǔn)五服以治罪”（晉律）、“官當(dāng)”（北魏律）、“重罪十條”（北齊律）入法，禮的內(nèi)涵、制度得到法律的確認(rèn)。隋唐承舊制，把禮奉為最高的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，凡禮之所認(rèn)可的就是法所贊同，反之，禮之所去亦法之所禁，即“禮之所去，刑之所禁，失禮則入刑，相為表里也”（后漢書·陳寵傳），達(dá)到了“唐律一準(zhǔn)乎禮”。
（三）法的工具性價(jià)值的突顯
中國(guó)法在產(chǎn)生時(shí)也有自己的核心，也有公平正義的因素，《說文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以觸不直者去之，從去”就有公平判斷之意。但這種核心又有一套自己完整的體系，即人倫道德，經(jīng)統(tǒng)治者整理后的禮（周公制禮），法的價(jià)值就在于禮的實(shí)現(xiàn)，法本身沒有產(chǎn)生自己的完整內(nèi)核，雖然也有公平正義的追求，但公正的標(biāo)準(zhǔn)在于禮，而不是法。簡(jiǎn)言之，法在維護(hù)“禮”的實(shí)現(xiàn)的工具性價(jià)值得以充分體現(xiàn)的同時(shí)，不自覺地喪失了自身的價(jià)值。這在晚清政府修律中的“禮法之爭(zhēng)”（中學(xué)為體，西學(xué)為用）和民國(guó)時(shí)“立憲與共和之爭(zhēng)”都有體現(xiàn)，禮的過分強(qiáng)大拘束了法律的自我進(jìn)化。
（四）重人情輕“法律”
“人情即法，重于法”，第一個(gè)法指的是法的價(jià)值，是判斷法的標(biāo)準(zhǔn)，第二個(gè)法指的是具體的條文，即法條是維護(hù)人情的工具，必要時(shí)可以破法容人情。最重要的是當(dāng)法與情沖突時(shí)，不能輕易破法容情，而須等到法律的修、改、廢的原則維護(hù)了法律的權(quán)威。西方也有宗教規(guī)范等與法的權(quán)威對(duì)抗，猶如禮義與法的對(duì)抗，但法的公平正義理念占據(jù)了上風(fēng)。而在中國(guó)爭(zhēng)取權(quán)威的斗爭(zhēng)中，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的“人情文化”占據(jù)了上風(fēng)，人情的強(qiáng)大壓滅了法的權(quán)威，即使有嚴(yán)格執(zhí)法的個(gè)例，但卻不能得到民眾和統(tǒng)治者的認(rèn)同，因?yàn)榉ū旧淼膬r(jià)值不是最終的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。
【參考文獻(xiàn)】
[1]李其瑞.法學(xué)研究和方法論[M].山東：山東大學(xué)出版社，2005.
近一個(gè)世紀(jì)，法律實(shí)踐活動(dòng)經(jīng)眾多比較法學(xué)者的不斷研究，曾分為多種研究范疇，這些研究成果對(duì)比較法律文化研究及法律文本翻譯無疑是大有裨益的。以“法統(tǒng)”為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)世界范圍的人類法律實(shí)踐活動(dòng)進(jìn)行時(shí)間和地域差異性的科學(xué)分類，可分為東方型法律文化和西方型法律文化兩大類型。東方型法律文化重視在社會(huì)整體利益背景下個(gè)人形象的塑造，是以社會(huì)整體利益為目標(biāo)，個(gè)人為集體縮影的法律文化體系，藉此可見集體與個(gè)人的關(guān)系賦有一定的政治色彩。東方型法律文化作為一種支配民族區(qū)域法律實(shí)踐活動(dòng)的價(jià)值基礎(chǔ)，對(duì)國(guó)家發(fā)展，宗法社會(huì)安寧有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。西方型法律文化則注重個(gè)人權(quán)利多于社會(huì)整體利益，并以維護(hù)個(gè)人政治、經(jīng)濟(jì)方面上的一系列權(quán)利為制定法律的價(jià)值。以“法體”為標(biāo)準(zhǔn)，可將世界范圍的法律實(shí)踐活動(dòng)分為成文法型法律文化、判例法型法律文化、混合法型法律文化三大類型。成文法型法律主要是由專門立法機(jī)關(guān)制定的文字形式的法典、法律、法規(guī)等來體現(xiàn)，并將法律行為、實(shí)施程序及性質(zhì)進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。成文法律不適宜于現(xiàn)實(shí)生活，“大陸法系”屬于此類。判例法型法律是以民族正義精神或習(xí)慣為表現(xiàn)形式，具體體現(xiàn)為法院對(duì)一系列案件做出判例，法官借由以往判例中某種抽象的法律原則來協(xié)調(diào)現(xiàn)實(shí)案例中的正義精神及道德的不和諧，“英國(guó)法系”屬于此類?；旌戏ㄐ头墒桥欣贫群统晌姆ㄒ阅撤N方式的結(jié)合，在具體案例應(yīng)用中，既可避免成文法不能隨機(jī)應(yīng)變的缺陷，又能避免判例法無序的不足。在判例法逐步抽象的過程中，成文法典汲取其可見成果，并形成新的法條，在國(guó)家法律尚未涉及的領(lǐng)域中有現(xiàn)實(shí)作用。
二、法律文本的語言特征及功能對(duì)等翻譯
(一)法律文本的特征法律文本是法律內(nèi)容的載體，具有一定的法律效力。法律文本翻譯一直是翻譯界一個(gè)重要的研究方向，法律文本的嚴(yán)肅性需翻譯達(dá)到法律效應(yīng)上的對(duì)等，因此其翻譯的嚴(yán)謹(jǐn)性不容小覷。法律文本因其自身的專業(yè)性特點(diǎn)以及法律句式的嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范性，實(shí)屬一種特殊文本。為了使法律概念表達(dá)精確，法律詞匯多采用英語古舊詞匯，且表現(xiàn)形式復(fù)雜。因此使得法律文本翻譯極為艱澀枯燥，對(duì)于譯者而言難度較高，在翻譯過程中，譯者不僅要統(tǒng)攬全局，亦要把握原文的法律功能及源語法律條文細(xì)節(jié)，并依據(jù)功能對(duì)等理論進(jìn)行翻譯，實(shí)現(xiàn)源語信息的功能對(duì)等轉(zhuǎn)換。
(二)法律文本的功能對(duì)等翻譯在法律文本翻譯實(shí)踐活動(dòng)中，功能對(duì)等理論對(duì)其有現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)意義。實(shí)現(xiàn)法律功能對(duì)等性，即源語與譯文在法律上效果及作用的對(duì)等，是法律文本翻譯的長(zhǎng)期目標(biāo)。如此正好印證了奈達(dá)的“功能對(duì)等翻譯”理論，奈達(dá)曾提出，譯文接受者與譯文信息之間的關(guān)系，應(yīng)與原文接受者和原文信息之間的關(guān)系基本相同。不同國(guó)家區(qū)域之間本就存在法律文化的差異性，從比較法律文化學(xué)的角度來看，之所以能夠比較、分析不同法律文化中的專業(yè)術(shù)語及概念意識(shí)，在于人們從中可以找到相互間的“功能對(duì)應(yīng)物”(functionalequivalents)［2］。這給法律翻譯帶來了啟示，翻譯者需在法律領(lǐng)域與其他國(guó)家區(qū)域有更多的接觸和互動(dòng)，不僅要有扎實(shí)的語言功底，而且還有必要涉足比較法律文化學(xué)，以求在更廣闊的背景上把握法律翻譯內(nèi)容。
三、比較法律文化視角下法律文本的對(duì)等翻譯
(一)中西法律文化的對(duì)應(yīng)及其翻譯從比較法律文化學(xué)的角度，不同國(guó)家區(qū)域的法律文化各有差異，法律文本相互間的“功能對(duì)等物”是不同法律文化之間交流的媒介。就中西傳統(tǒng)法律文化的對(duì)應(yīng)關(guān)系而言，結(jié)合法律翻譯，可分為“重疊對(duì)應(yīng)”、“間接對(duì)應(yīng)”和“零對(duì)應(yīng)”三種對(duì)應(yīng)關(guān)系［3］。在中西法律文化中，所謂的“功能對(duì)應(yīng)物”有呈現(xiàn)交叉的現(xiàn)象，即“重疊對(duì)應(yīng)”。如法律中的“人權(quán)”(humanrights)概念，之前詞匯的意義為道德權(quán)利和自然權(quán)利，通過與世界法律文化的長(zhǎng)期交流，而后形成人權(quán)獨(dú)立的概念［4］。對(duì)人權(quán)概念的跨文化理解，需將其語境擴(kuò)展到“人治”和“法治”的外延上。雖然傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)并未實(shí)現(xiàn)過真正的法治，但法律存在于傳統(tǒng)中國(guó)的道德體系之中?！叭酥巍边@一概念，所主張的是君主個(gè)人的賢明治理，屬“為政在人”這一思想范疇。在法律翻譯中，跨文化法律翻譯作用在于“理念援助”，可在不同文化語境中，將“人權(quán)”這一概念做相關(guān)的一系列翻譯，如freedomoftheperson(人身自由)，rightofpersonality(人格尊嚴(yán)權(quán))，personalright(人格權(quán))，rightofpersonalliberties(人身自由權(quán))，personallibertieslaw(人身自由法)等。再者是“間接對(duì)應(yīng)”，中國(guó)傳統(tǒng)文化中的“法制”文化與西方法制文化存在很大的差異，自漢代獨(dú)尊儒術(shù)后，法制文化更是欠缺，因此中國(guó)文化與西方法學(xué)中基本概念的“對(duì)應(yīng)物”不易尋見。在古代中國(guó)人的觀念里，刑即法，法即律。在西方，“法”更強(qiáng)調(diào)的是權(quán)力和規(guī)律，中文“法”則側(cè)重于制裁和懲罰。因此，中西傳統(tǒng)法律文化雖有差異，實(shí)則是側(cè)重點(diǎn)不同。最后是“零對(duì)應(yīng)”，中西法律文化內(nèi)涵的不同，導(dǎo)致文化意識(shí)的缺項(xiàng)。如西方法學(xué)各個(gè)派別所提出的“民主”、“自由”、“人權(quán)”、“社會(huì)契約”、“自然理性”等，已成為現(xiàn)代法律制度的常用語［5］。而中國(guó)，法律制度主要源于政治，權(quán)力制衡概念空缺，如parityofpowerandresponsibility(權(quán)責(zé)平衡)，systemofseparationofpowersintolegislative，executiveandjudicialdivisions(三權(quán)分立)，judicialindependence(司法獨(dú)立)，separationofpowersandfunctions(全能分立)等，這些用語常引起功能對(duì)等翻譯的困難。當(dāng)然，在中國(guó)法律文化中，如“禮”“仁政”觀念，社會(huì)主義司法原則等在西方法律文化中也屬于“零對(duì)應(yīng)”。
伯爾曼在著作《法律與宗教》中論述到：依“不可殺人”的誡命建立刑法，依“不可偷盜”的誡命建立財(cái)產(chǎn)法，依“不可奸”的誡命建立家庭法，依“不可作假見證”和“不可貪戀”的誡命建立契約法和有關(guān)私犯的法律。[5]可見，“摩西十誡”已經(jīng)轉(zhuǎn)化為法律精神而對(duì)西方傳統(tǒng)法律文化產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。起初它作為一份人與神的契約存在于特定信仰群體中，而該群體不斷發(fā)展壯大建立起信奉上帝的猶太民族，“十誡”則成為立國(guó)立教的法典被保留下來。伴隨著中世紀(jì)教會(huì)法的權(quán)威統(tǒng)治，這十條訓(xùn)誡逐漸深入到西歐各封建王國(guó)，它所蘊(yùn)含的宗教儀式和傳統(tǒng)通過教會(huì)活動(dòng)融入了世俗社會(huì)，最終成為影響西方傳統(tǒng)法律文化的普遍性原理。從“摩西十誡”中我們可以發(fā)掘西方法律文化傳統(tǒng)的發(fā)展與演變，進(jìn)而歸納出西方法律文化的特點(diǎn)：
1.尊重契約和社會(huì)秩序從“十誡”的前四條看，它體現(xiàn)著“人神契約”的理念，即上帝和信奉他的子民訂立契約，誰要?dú)Ъs誰就要受到上帝的懲罰；同時(shí)人民也有“神不佑我，我即棄之”的權(quán)利。作為上帝，必須指引著逃難的猶太民族擺脫種種壓迫和磨難回到他們向往的家鄉(xiāng)——“迦南之地”（今巴勒斯坦地區(qū)）；反之，人類必須信仰上帝、尊重上帝，依照上帝的旨意生活、交往，維護(hù)這十條訓(xùn)誡的權(quán)威和完整。若人有違約，則會(huì)遭到神的懲罰；而神若毀約，則會(huì)失去靈性和被信仰的地位?！笆]”的訂立，標(biāo)志著神圣的上帝與世俗的民眾雙方簽訂了嚴(yán)格的道德契約，這些倫理道德教訓(xùn)成為以色列人民實(shí)踐他們與天主所立盟約的具體表現(xiàn)。這就是西方法律文化傳統(tǒng)的第一精神要素——信守契約。由此，發(fā)展出了教會(huì)契約法體系，它們調(diào)整著教會(huì)團(tuán)體之間的經(jīng)濟(jì)往來和世俗社團(tuán)的契約活動(dòng)，這為后來商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和資本主義的發(fā)展提供了必要的法律基礎(chǔ)。另外，“摩西十誡”實(shí)質(zhì)上就是向以色列人民確立一種秩序，雖然訓(xùn)誡的內(nèi)容中并沒有明確記載違反這種秩序的具體懲罰方式，但是它卻在信徒的心中刻畫了這樣的秩序，即你應(yīng)遵守秩序——這不僅僅是個(gè)人目的行為的需要，堅(jiān)守這份秩序本身更是一種道德的責(zé)任和信仰的虔誠(chéng)，這種秩序?qū)ξ鞣椒蓚鹘y(tǒng)乃至整個(gè)西方世界的文明都是影響深遠(yuǎn)的。從宗教教義上來看，“摩西十誡”組成了猶太教最基本的教規(guī)，指導(dǎo)著后世猶太法典的編纂，影響著西方的宗教傳統(tǒng)；從世俗法律上來看，“摩西十誡”確立了一個(gè)非常重要的思想，那就是“契約平等、遵守秩序”，從而形成了西方法的價(jià)值根源。無論是世俗的人，還是精神上的神或上帝，都應(yīng)該信守契約，尊重秩序?！澳ξ魇]”所反映的契約精神雖然不是建立在現(xiàn)代法律意義上的平等和合意的基礎(chǔ)之上，但卻從中發(fā)展出了西方法律文明信守契約的精神，為西方后世契約型社會(huì)結(jié)構(gòu)的形成奠定了基礎(chǔ)。
2.關(guān)注私法和個(gè)人權(quán)利從“摩西十誡”中影射出的另一個(gè)西方傳統(tǒng)法律文化特點(diǎn)便是其法律生活中的“個(gè)人本位”思想以及關(guān)注私法文化的理念，通過明確相關(guān)權(quán)利和責(zé)任即人類受上帝保佑和庇護(hù)的權(quán)利以及遵守“十誡”內(nèi)容的義務(wù)抑或是違反訓(xùn)誡所應(yīng)受的懲罰，從而統(tǒng)一、明晰個(gè)人在社會(huì)活動(dòng)和法律規(guī)范中的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任?；诖?，“十誡”全面影響著西方法律制度和司法程序，讓關(guān)注私法和個(gè)體權(quán)利與義務(wù)的理念沿襲至今。如，第8條“不可偷盜”和第10條“不可貪戀人的房屋，也不可貪戀人的妻子、仆婢、牛驢，并他一切所有的”。上述兩條規(guī)定的精神被后世的教會(huì)法所繼承，以至于十二世紀(jì)，教會(huì)法學(xué)家在訴訟程序的立法和解釋中發(fā)展出了保護(hù)土地、財(cái)產(chǎn)及無形權(quán)利的原則。通過對(duì)私法領(lǐng)域權(quán)益的關(guān)注，使私有財(cái)產(chǎn)占有人獲得了財(cái)、物所有權(quán)的法律保障，他們可以通過證明那些使用暴力或欺詐手段的剝奪和占有行為，來收回他們對(duì)原有財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)，這也是近代以來關(guān)于占有權(quán)救濟(jì)制度的傳統(tǒng)根源。
總之，關(guān)于個(gè)人財(cái)產(chǎn)的神圣不可侵犯，最后成為西方《民商法》體系的基礎(chǔ)，并為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中“契約”為紐帶的商品交易奠定了基礎(chǔ)。這種關(guān)注私法、保護(hù)個(gè)人權(quán)利的制度對(duì)中世紀(jì)封建社會(huì)的發(fā)展極為重要，同時(shí)也感染著西方傳統(tǒng)法律與社會(huì)，而重視私法文化、保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的理念也是歐美社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中最鮮明的特色之一。另外，在“十誡”中有關(guān)禁止做假證陷害他人的訓(xùn)令也向我們展現(xiàn)出：每個(gè)信仰神的人都是上帝眼中平等的人，也平等享有上帝的保護(hù)權(quán)。因?yàn)槲覀兗热黄降鹊氖苌系鬯鶒?，所以“上帝也賦予了人一些基本權(quán)利，諸如人的生存、自由、追求幸福、擁有和放棄財(cái)產(chǎn)的權(quán)利等。這些權(quán)利，連同一些其他的權(quán)利，屬於絕對(duì)的權(quán)利?！盵9]同理，我們不能做假證陷害他人，使其喪失平等擁有這些權(quán)利的機(jī)會(huì)，所以“十誡”中的第9條被后世的立法者發(fā)揚(yáng)光大。在當(dāng)今司法訴訟程序中，禁止作偽證、禁止有罪推定、禁止刑訊等都是該條訓(xùn)令精神的最好體現(xiàn)。通過“摩西十誡”所表現(xiàn)出的明確個(gè)人權(quán)責(zé)之觀念成為整個(gè)西方傳統(tǒng)法律文化演進(jìn)中的根本性原則，而以明晰的方式確立保障個(gè)人權(quán)益和私有財(cái)產(chǎn)是我們對(duì)西方法治社會(huì)最直觀的感受，故有學(xué)者認(rèn)為“西方社會(huì)的基本法或高級(jí)法是直接源自基督教的原則和價(jià)值觀?！?/p>
二、“十誡”對(duì)西方法律文化傳統(tǒng)的影響
“十誡”的精神實(shí)質(zhì)深刻地影響著當(dāng)代西方法律格局，雖然宗教與法律的聯(lián)系不再像中世紀(jì)時(shí)期那樣的緊密，精神世界與世俗世界也早已融為一體。表面上那些基本的教規(guī)教義已滯后于當(dāng)今的社會(huì)發(fā)展，但是“十誡”的內(nèi)涵通過數(shù)次的宗教改革和世俗化進(jìn)程不斷更新演變，而逐步嵌入西方法律文化傳統(tǒng)之中。同時(shí)，西方對(duì)“十誡”的研究和關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了我們的想象，“十誡”潛移默化地影響著西方的法制，如《阿爾弗烈德法》的開篇就包括：《十誡》、對(duì)《摩西律法》的重述，對(duì)《使徒行述》的摘要以及對(duì)僧侶苦行贖罪規(guī)則和其他教會(huì)法的引述。
在文化形成的過程中除了關(guān)注文化內(nèi)容上的差異，更宏觀的一種視野是在各種法律文化的共同物質(zhì)介質(zhì)上的對(duì)比。
(一)“人”在張中秋先生的中西法律文化比較理論中，另一個(gè)重要特色是注重以個(gè)體的人為變量基礎(chǔ)，此處的人的概念具有模糊性，它既可以代表個(gè)體精神追求也可以代表群體文化價(jià)值，但由于個(gè)體精神并不必然代表群體，或忽略了個(gè)體與群體的互動(dòng)關(guān)系，這一比較方法只是意識(shí)到了各種文化構(gòu)成當(dāng)中的必要共同物質(zhì)載體或共同介質(zhì)———人，誠(chéng)然，所有的文化當(dāng)然需要人的參與，因?yàn)槲幕旧砭褪侨说乃季S及行為的產(chǎn)物。人口的流動(dòng)，群體的類型，一定時(shí)空領(lǐng)域內(nèi)人口的數(shù)量的變化，人作為文化構(gòu)成的二級(jí)變量可以直接影響文化內(nèi)容的變化，如政治法律的整合或重構(gòu)，進(jìn)而影響到法律文化的變化。
(二)語言符號(hào)同樣的比較方法如法律文化的語言解釋，意識(shí)到了文化載體介質(zhì)———語言符號(hào)的共有屬性。筆者認(rèn)為，無論是人，還是語言，乃至地理，都是文化的外在經(jīng)驗(yàn)性表現(xiàn)，在此維度的比較具有宏觀而直接真實(shí)的優(yōu)勢(shì)，但這種文化構(gòu)成變量過于零散和基礎(chǔ)低層次，或者說是緩慢的，例如，語言符號(hào)的表達(dá)或解釋是瞬息萬變的，并不必然直接影響到法律文化，但不可否認(rèn)的是，這一文化變量同樣是影響超驗(yàn)性文化構(gòu)成變量的重要因素。
(三)橫向統(tǒng)一時(shí)間維度在進(jìn)行法律文化比較時(shí)，有必要指出時(shí)間性與時(shí)空性的不同，在客觀現(xiàn)實(shí)的維度上，時(shí)間具有全球的共性，與語言，人，地理等客觀因素一起，是一種橫向的維度，這種變量的考量在近代的法律文化比較中顯得越來越重要，究其原因，“資本主義一定程度上改變了人們的時(shí)空觀”國(guó)家之間政治，文化的交流與參與越來越密切，使得不同文化領(lǐng)域的時(shí)間維度越來越相似。
(四)自然地理的地域性在美國(guó)中國(guó)學(xué)思潮中的“世界觀念”與國(guó)內(nèi)史學(xué)的關(guān)系中，費(fèi)正清模式過度關(guān)注沿海地區(qū)，而沒有把中國(guó)內(nèi)部的其他地區(qū)如內(nèi)陸的情況納入觀察視野。“正統(tǒng)史觀作為支配工具早已成為無意識(shí)的認(rèn)知反映，歷史的分裂與統(tǒng)一，循環(huán)與再現(xiàn)等等已構(gòu)成了一組組相當(dāng)自主化的歷史解釋體系，但是在空間上的遼闊性及其所變現(xiàn)出來的差異感，又在時(shí)時(shí)印證著正統(tǒng)史觀的不合理……具有地方性特征的習(xí)慣法，社區(qū)宗族構(gòu)成的差異性、儒學(xué)與鄉(xiāng)土意識(shí)的多變結(jié)合，都標(biāo)志著傳統(tǒng)以一種非整體性的形態(tài)呈現(xiàn)著?！敝袊?guó)農(nóng)耕文明的穩(wěn)定性賦予人倫關(guān)系的普遍性、穩(wěn)定性、規(guī)律性，使人們很容易在這種生產(chǎn)方式中找到其背后的價(jià)值共鳴。文化精神實(shí)際上是行為模式的記憶性總結(jié)升華，是行為模式的強(qiáng)制性規(guī)范公示，當(dāng)這一變量具有了環(huán)境的承載值時(shí)，其便會(huì)趨于穩(wěn)定并通過法律這一外在形式描述下來，作為群體利益最大化的保證盾牌。文化是歷史經(jīng)驗(yàn)的精華總結(jié)，是實(shí)踐的最優(yōu)化選擇，文化的發(fā)展是是一定地域或集體標(biāo)準(zhǔn)前提下的人文共識(shí)，但此處的地域或集體并不一定等同于法律概念上的國(guó)家，因此在進(jìn)行法律文化比較時(shí)所必不可少的就是首先限定法律文化的地域性和時(shí)空性范圍。在此基礎(chǔ)上由不同的文化，地域，法律體系及發(fā)展裝路況各個(gè)因素進(jìn)行綜合對(duì)比，因此得出法律文化的差異來源和本質(zhì)沖突或聯(lián)系。
二、法律文化的具體文化變量
(一)道德等超驗(yàn)性因素張中秋先生在《中西法律文化比較研究中》提出人的文化原理是中西法律文化展開的軸心和模型，所謂人得文化原理實(shí)質(zhì)上是從道德或宗教等最高精神追求本源上探求法律文化的差異性原因，在中國(guó)法律文化的影響表現(xiàn)就是德主刑輔，在西方文化的體現(xiàn)為精神對(duì)物質(zhì)的支配和上帝對(duì)人類的指導(dǎo)。然而筆者認(rèn)為從“心”的理念入手解釋文化乃至法律文化的差異性，很重要的一個(gè)原因和優(yōu)點(diǎn)是意識(shí)到中國(guó)豐富而精深的宗教和道德理念這一文化變量對(duì)中國(guó)法律文化的深刻性影響，這一變量可以說是傳統(tǒng)法律文化自身變革演進(jìn)最重要的理論源泉，例如中國(guó)知識(shí)分子偏愛從“意象化的修煉”達(dá)到“精神的內(nèi)轉(zhuǎn)”。道德本心的作用被顯著強(qiáng)調(diào)，進(jìn)而為法律文化提供精神土壤。顯然我們不能直接將西方的理性于非理性哲學(xué)概念直接對(duì)應(yīng)于中國(guó)文化的層次劃分，但在法律文化的多重變量這一考察方法角度出發(fā)，使我們可以更清晰的看出不同法律文化中何種文化變量的因素的比重與特色。
(二)自身歷史經(jīng)驗(yàn)梁治平先生在針對(duì)美國(guó)學(xué)者費(fèi)正清對(duì)近代中西法律文化的形態(tài)比較理論中的批評(píng)中認(rèn)為，如果把一些中國(guó)內(nèi)部的變化全部歸結(jié)于西方?jīng)_擊，則忽視了從中國(guó)自身立場(chǎng)出發(fā)理解歷史的可能性。我們的歷史觀念雖然是累層式地建構(gòu)在前人的經(jīng)驗(yàn)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上的，但它同樣也為自身的經(jīng)驗(yàn)所塑造和限定，成為不斷累積歷史經(jīng)驗(yàn)的一部分，“我的歷史觀是被我自己的生活經(jīng)驗(yàn)涂上一層色彩的，它是由我一生的公共事務(wù)中所發(fā)生的各種各樣好的和壞的事務(wù)的經(jīng)驗(yàn)所促成的，我可擺脫不了它。”以中國(guó)為例，為何儒家文化的力量是強(qiáng)大的，無數(shù)先賢不斷地在自身歷史基礎(chǔ)上進(jìn)行改造并最終形成自成系統(tǒng)的內(nèi)部穩(wěn)定的法律文化，但隨著文化的發(fā)展演變，這一時(shí)空限度的行為模式便會(huì)發(fā)生改變，文化便會(huì)發(fā)生變化，但現(xiàn)實(shí)的法律便相對(duì)于其被制定后的任意時(shí)空都具有超前性或滯后性，但此時(shí)它對(duì)文化起了反作用力。這種歷史經(jīng)驗(yàn)累積則是獨(dú)有的。
(三)文化的時(shí)空性重構(gòu)1.時(shí)空的雙重變量屬性在進(jìn)行法律文化比較時(shí)，有必要指出時(shí)間性，地理性與時(shí)空性的不同，在客觀現(xiàn)實(shí)的維度上，時(shí)間、地理具有全球的共性，與語言、人、地理等客觀因素一起，是一種橫向的維度，而文化的時(shí)空性的綜合型概念往往具有一定的封閉性，重在強(qiáng)調(diào)和體現(xiàn)文化的形成發(fā)展以及占支配地位的歷史過程，而眾多的理論誤差也就是因?yàn)閷?duì)文化所屬時(shí)空的限定不明確造成。但同時(shí)，并不是時(shí)空?qǐng)鲇虻牡慕M合一定是多變的，由于某些地理因素繼承下來的空間共性是非常有規(guī)律的，如由于地形，某些城市間的“固定間距約為30公里”。2.福柯“場(chǎng)景隔離術(shù)”如何限定文化的時(shí)空性，值得一提的是?？碌摹皥?chǎng)景隔離術(shù)”，使得這一文化變量有了具體的操作方法，“從歷史演變的結(jié)構(gòu)觀察，社會(huì)統(tǒng)治的區(qū)域往往限制著統(tǒng)治的形式，一旦超越了某種單位的限制，統(tǒng)治的形式功能就會(huì)發(fā)生變化，這是一種分化的結(jié)果。這種區(qū)域分化決定著政治、社會(huì)結(jié)構(gòu)、法律諸方面的變遷。與此同時(shí)，社會(huì)的日益分化亦說明任何理性的認(rèn)知框架已越來越無法在整體上把握其變遷的態(tài)勢(shì)與規(guī)律”場(chǎng)景隔離術(shù)是對(duì)超驗(yàn)性法律文化體系的否定，解構(gòu)著歷史經(jīng)驗(yàn)人為組成的歷史和理性。現(xiàn)代性作為強(qiáng)迫力量與地方傳統(tǒng)之間進(jìn)行了交叉與互動(dòng)，新的文化觀及法律文化觀將有可能產(chǎn)生。這種新的思維實(shí)際是時(shí)間性變量與地理性變量的有機(jī)綜合，其目的不在于法律文化的超驗(yàn)性知識(shí)構(gòu)建，而在于法律文化的限縮性差異比較。
(四)外來法律文化影響1.法律文化交往的形態(tài)法律文化交往的形態(tài)包括法律借鑒、法律移植、法律繼受。知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)、觀點(diǎn)和思想，實(shí)際上所有文化和文明的構(gòu)成元素，都可以從一個(gè)國(guó)家到另一個(gè)國(guó)家，從一個(gè)大陸到另一個(gè)大陸。法律同樣也不除外。法律條文和法律制度是人類的構(gòu)想，它如同其他構(gòu)想一樣，并不能以國(guó)家邊界予以禁錮。2.“西方話語權(quán)闡述，東方集體無意識(shí)”在近代亞洲特別是日本的法律文化研究中，許多學(xué)者如千葉正士試圖提出了現(xiàn)代化中的民族純粹性法律文化話語權(quán)的三分法律理論，千葉正士的學(xué)術(shù)境界在于他看到了許多年來的世界法學(xué)基本是在西方法學(xué)話語和意識(shí)的主導(dǎo)下展開的，而大多數(shù)東方學(xué)者對(duì)此可能都或多或少地有些忽略。他明確地提出“要超越西方法學(xué)”，并且指出“對(duì)于正確理解非西方社會(huì)的情形，普遍流行的將非西方的法律與社會(huì)作為‘傳統(tǒng)的’以對(duì)照于作為‘現(xiàn)代的’的西方法律與社會(huì)的這種特征化做法是一種過于簡(jiǎn)單地的貼標(biāo)簽的方法”。在多民族國(guó)家內(nèi)，可能存在不同法律體系與文化的不同程度的融合情形。法律繼受和不同類型法律或法律文化的互動(dòng)沒有發(fā)現(xiàn)或提出與其理論相應(yīng)的法律互動(dòng)與發(fā)展的路徑。日本比較法學(xué)者真田芳憲也曾指出:“法律繼受是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，同時(shí)又是人類文化交流的一部分。僅依靠傳統(tǒng)的比較法學(xué)的方法很難得出令所有人都普遍認(rèn)可的結(jié)論來。因此，積極地從多個(gè)方位去加以探討已是多數(shù)學(xué)者的共識(shí)?！币虼宋覀儜?yīng)繼受法律的獨(dú)立自主，看到繼受主體的自愿和繼受的局限———即不能否定原有本土文明的存在及其繼受后的繼續(xù)存在。
三、結(jié)語
關(guān)鍵詞：法治建設(shè)、傳統(tǒng)法律文化、本土資源
世紀(jì)初的中國(guó)正在進(jìn)行著一場(chǎng)深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”已成為新世紀(jì)我國(guó)的治國(guó)方略和目標(biāo)，在這場(chǎng)法治現(xiàn)代化進(jìn)程中，如何看待中國(guó)傳統(tǒng)法律文化？法治現(xiàn)代化進(jìn)程中是否必須利用傳統(tǒng)法律文化以及如何利用傳統(tǒng)法律文化？傳統(tǒng)法律文化在法治現(xiàn)代化進(jìn)程中的地位究竟如何等等？這些問題都亟待解決，本文擬就以上諸問題談一談自己的看法。
一、對(duì)傳統(tǒng)法律文化的總體認(rèn)識(shí)
1．中國(guó)傳統(tǒng)法律文化曾有過輝煌的歷史。眾所周知，作為世界四大文明古國(guó)之一的中國(guó)，有著悠久的文明史，古代中國(guó)人創(chuàng)造了先進(jìn)的文化，“在近代以前時(shí)期的所有文明中，沒有一個(gè)國(guó)家文明比中國(guó)更發(fā)達(dá)，更先進(jìn)?！保?）在中國(guó)傳統(tǒng)文化中，傳統(tǒng)法律文化自成體系，其中古代法典編纂達(dá)到了很高的成就，“按照現(xiàn)代以前的任何標(biāo)準(zhǔn)來看，中國(guó)法典顯然是自成一格的巨作，”（2）“有關(guān)正式的中國(guó)法律的文獻(xiàn)不僅數(shù)量多，容易理解，而且其適用的時(shí)間，比所有現(xiàn)代國(guó)家法律的歷史都更長(zhǎng)久。”（3）至唐代，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化發(fā)展到了頂峰，對(duì)周邊東亞諸國(guó)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，形成了獨(dú)具特色的中華法系。雖然到了近代，在列強(qiáng)堅(jiān)船利炮的威逼下，中國(guó)被迫國(guó)門洞開，被強(qiáng)行拉入了世界體系范圍，在歐風(fēng)美雨面前，中華法系失去了昔日的光輝，竟淪為“落后”、“野蠻”的代名詞。從晚清“新取”開始，中國(guó)開始了艱難的法治近代化的歷程，從那時(shí)起，中國(guó)法治變革的參照物就是西方法律文化，西方法律文化成為法律移植的主要對(duì)象與評(píng)判法治變革成效的主要標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化備受冷落，淪為受批判乃至受攻擊的對(duì)象。但是，正如馬克思所指出的，“無論政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已?！保?）因此，“在法的問題上其實(shí)并無真理可言，每一個(gè)國(guó)家依照各自的傳統(tǒng)自定制度如規(guī)范是適當(dāng)?shù)?。”?）對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化來說，它根植于古代中國(guó)農(nóng)業(yè)社會(huì)，與當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)文化、思想相適應(yīng)，有其存在的內(nèi)在的合理性，那種單純地以西方法律文化為標(biāo)準(zhǔn)來衡量中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，并且只注重二者的分野，并進(jìn)而由此得出結(jié)論，說明中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的落后的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，才會(huì)使我們?cè)趯?duì)待傳統(tǒng)法律文化上不至于妄自菲薄以致進(jìn)而失去前進(jìn)的勇氣。
2．傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容豐富，其中包含著很多優(yōu)秀的成分。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式、成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式、“無訟”價(jià)值觀下節(jié)約成本的社會(huì)矛盾調(diào)解機(jī)制、“法不阿貴”、“刑無等級(jí)”的守法觀念、司法中“親親相容隱”的人倫主義、“慎刑恤獄”的司法人道主義、“實(shí)質(zhì)正義”的司法價(jià)值取向、法律的“集體主義本位”、“為政在人”的人治觀、“親民”的政治道德觀、法律語言的簡(jiǎn)潔、司法人員的人文素養(yǎng)、古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗(yàn)等等，（6）這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。
3．傳統(tǒng)法律文化中缺乏現(xiàn)代化成分。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化雖然曾有過輝煌的歷史，其中也包含著很多優(yōu)秀的內(nèi)容，但由于傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農(nóng)業(yè)社會(huì)中產(chǎn)生、發(fā)展的，與以商業(yè)文明為基礎(chǔ)的西方“私法文化”不同的是，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化總體上呈現(xiàn)出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影響，中國(guó)是個(gè)具有悠久人治傳統(tǒng)的國(guó)家，歷史上沒有多少現(xiàn)成的符合現(xiàn)代法治的資源可供繼承，本土資源中反法治的成分是主要的。傳統(tǒng)法律文化反法治成分主要表現(xiàn)在，一方面中國(guó)古代歷代統(tǒng)治者都奉行“重農(nóng)抑商”的政策，中國(guó)國(guó)內(nèi)從未形成統(tǒng)一的市場(chǎng)，商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)，各地商業(yè)習(xí)慣不一，未形成統(tǒng)一的商法規(guī)則，反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行一般規(guī)律的法律文化從未產(chǎn)生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的封建極權(quán)統(tǒng)治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴(yán)格的等級(jí)觀念，法律僅僅是統(tǒng)治者手中馭民的工具而已，難以形成現(xiàn)代法治所要求的民主、平等、自由、人權(quán)、私權(quán)神圣、權(quán)力制衡等觀念。由于傳統(tǒng)法律文化缺乏現(xiàn)代化成分，注定了在當(dāng)前的這場(chǎng)以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治為前提的法治現(xiàn)代化革命的進(jìn)程中它無法扮演主要的角色。
二、中國(guó)法治建設(shè)必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源
1．中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進(jìn)的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動(dòng)來保證國(guó)家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強(qiáng)道德的約束力，在一定程度上可以彌補(bǔ)現(xiàn)代西方社會(huì)中法律與道德的緊張對(duì)立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陸法系成文法之嚴(yán)謹(jǐn)與英美法系判例法之靈活之長(zhǎng)而避兩者之短，而其中的制定法與民間法并列又可以彌補(bǔ)制定法之不足，在法律之外，通過其他社會(huì)規(guī)范來調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系。“混合法”模式下的法律實(shí)踐活動(dòng)可以有效地彌補(bǔ)法律的漏洞，實(shí)現(xiàn)法律的妥當(dāng)性價(jià)值，更好地穩(wěn)定社會(huì)秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當(dāng)前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說過，中國(guó)在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時(shí)不必放棄自己的遺產(chǎn)。（8）西方學(xué)者能有如此真知灼見，對(duì)于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒有理由不繼承。
2．法治現(xiàn)代化進(jìn)程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項(xiàng)空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點(diǎn)，任何一國(guó)文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。我們知道，英美文化非常注重對(duì)傳統(tǒng)的借鑒。在英國(guó)，不論是普通法傳統(tǒng)，還是衡平法傳統(tǒng)，均是其法制長(zhǎng)期發(fā)展的結(jié)果，而美國(guó)則主要繼承了英國(guó)式的經(jīng)驗(yàn)傳統(tǒng)。這種對(duì)傳統(tǒng)的尊重和繼承對(duì)英美國(guó)家的穩(wěn)定發(fā)展的績(jī)效是明顯的。對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化來說，傳統(tǒng)法律文化陳陳相因，“在古代就獲得了體系上的高度和諧與超常穩(wěn)定，傳統(tǒng)的法控制指令，潛入了中華民族的心理底層，它控制著新的法律體系的運(yùn)轉(zhuǎn)，使法律在社會(huì)實(shí)現(xiàn)過程中向既往的歷史回復(fù)，”（9）因此，“那種認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)的法律已隨著舊制度廢棄而無效了的觀點(diǎn)是天真的。”（10）但是，自近代以來，傳統(tǒng)法律文化卻命運(yùn)多舛。中國(guó)近代以來的法制變革不是依靠?jī)?nèi)部因素促成的，而是迫于西方的壓力，針對(duì)外部的刺激所產(chǎn)生的回應(yīng)，采取的是自上而下的“政府推進(jìn)型”模式，其中從體制到話語都是西方式的，傳統(tǒng)法律文化往往被忽略乃至拋棄。影響至今，當(dāng)前我國(guó)立法工作中仍在單純地強(qiáng)調(diào)立法的超前與速度、規(guī)模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外來法律時(shí)往往割裂了歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)，使一些匆匆出臺(tái)的法律、法規(guī)難以滲透到社會(huì)生活的實(shí)際領(lǐng)域，難以被民眾認(rèn)同、消化、吸收，從而最后竟變成一紙空文。這一切正應(yīng)驗(yàn)了學(xué)者公丕祥所指出的“缺乏時(shí)代相傳的民族文化心理的支持與認(rèn)同，無論現(xiàn)行社會(huì)秩序受到現(xiàn)行法律規(guī)則怎樣強(qiáng)化，它也是脆弱不穩(wěn)定的”論斷。（11）
3．移植的法律必須經(jīng)過一個(gè)“本土化”的過程。任何外來文化進(jìn)入一個(gè)國(guó)家之后都必須經(jīng)過一個(gè)“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國(guó)對(duì)印度佛教的改造，日本、韓國(guó)對(duì)從中國(guó)傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的過程。這種改造是對(duì)外來文化進(jìn)行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個(gè)過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。對(duì)于法律文化的移植來說，也同樣如此。美國(guó)學(xué)者格倫頓等人認(rèn)為，如果不經(jīng)過“本土化”的過程，法律便不可能被移植，他們指出，“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會(huì)的價(jià)值和一般意識(shí)與觀念的集中體現(xiàn)，任何兩個(gè)國(guó)家的法律制度都不可能完全一樣，法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化?！保?2）
對(duì)于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展”，（13）還指“與本國(guó)（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合?！保?4）其主要原因是只有經(jīng)過“本土化”的過程，才能使民眾對(duì)移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。正如學(xué)者所指出的那樣，“真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣慣例相一致或相近的規(guī)定，一個(gè)只能靠國(guó)家強(qiáng)制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗。”（15）
三、如何利用傳統(tǒng)法律文化中的本土資源
1．仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時(shí)還包含著更多的不符合現(xiàn)代法治精神的已被時(shí)代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時(shí)，必須仔細(xì)地鑒別。對(duì)于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容應(yīng)毫不猶豫地予以拋棄，對(duì)于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細(xì)鑒別，巧妙合理地予以運(yùn)用。
在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們?cè)羞^許多失誤，將精華當(dāng)作糟粕予以拋棄及將糟粕當(dāng)作精華而奉行的錯(cuò)誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對(duì)待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產(chǎn)，但是近代第一批法律家在西方“三權(quán)分立”思想影響下，卻認(rèn)為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預(yù)立法事務(wù)，有悖原則，故對(duì)“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國(guó)法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢(shì)。后者如從建國(guó)至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產(chǎn)階級(jí)“刀把子”的觀念仍大有市場(chǎng)，針對(duì)社會(huì)治安的狀況，隔一段時(shí)間就在全國(guó)或國(guó)內(nèi)部分地區(qū)推行的“嚴(yán)打”竟成了社會(huì)治安綜合治理的一種常規(guī)的手段！這種現(xiàn)象的存在，不利于人民群眾現(xiàn)代法治意識(shí)與觀念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們?cè)诶脗鹘y(tǒng)法律文化方面認(rèn)識(shí)的浮淺與幼稚。
在利用傳統(tǒng)法律文化方面，還應(yīng)對(duì)傳統(tǒng)法律文化中一些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢(shì)，能在一定程度上彌補(bǔ)西方法律的弊端而被一些西方學(xué)者推崇的內(nèi)容保持冷靜的頭腦和審慎的態(tài)度。因?yàn)橹袊?guó)的情況不同于西方，中國(guó)與西方處在不同的歷史發(fā)展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時(shí)反而是我們必須學(xué)習(xí)的對(duì)象。例如，西方二十世紀(jì)民商法發(fā)展的趨勢(shì)是從個(gè)人本位向在堅(jiān)持個(gè)人本位的同時(shí)強(qiáng)調(diào)社會(huì)本位，突出對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)。就法律的社會(huì)本位這一點(diǎn)來說，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中有著極其豐富的資源，中國(guó)傳統(tǒng)法律就是以集體為本位的。（16）但與西方不同的是，對(duì)于中國(guó)這個(gè)具有濃厚封建殘余的國(guó)家來說，當(dāng)前的法治建設(shè)中不應(yīng)過多的強(qiáng)調(diào)集體本位，相反更應(yīng)大力弘揚(yáng)的卻是個(gè)人本位、個(gè)人主義，沒有個(gè)人的自由、獨(dú)立，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民主政治就無法建立。又如，對(duì)于傳統(tǒng)法律文化中法官司法實(shí)踐中的“實(shí)質(zhì)正義”的價(jià)值取向，在一定程度上可以彌補(bǔ)西方法律形式主義所造成的法律的僵化及由此可能造成的犧牲個(gè)案正義的結(jié)果。但是，對(duì)目前中國(guó)的司法實(shí)踐來說，更應(yīng)受到重視的卻是法律形式主義而不是“實(shí)質(zhì)正義”的價(jià)值取向，當(dāng)前司法改革的主要內(nèi)容之一就是要破除長(zhǎng)期以來“重實(shí)體、輕程序”的現(xiàn)狀。不確立程序優(yōu)先、違反程序亦違法的觀念，司法公正就根本無法談起。因此，我們不能以為一些西方學(xué)者看到了西方文化的一些缺陷和內(nèi)在的危機(jī)而對(duì)東方文明予以關(guān)注就跟在后面賣弄一些后現(xiàn)代主義的概念，天真地以為二十一世紀(jì)就是東方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批評(píng)了這些人，說他們是缺乏理性精神的表現(xiàn)。（17）
2．在利用傳統(tǒng)法律文化方面，應(yīng)注重對(duì)傳統(tǒng)法律文化的改造。如前所述，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農(nóng)業(yè)社會(huì)中產(chǎn)生、發(fā)展的，它根植于古代農(nóng)業(yè)社會(huì)，與當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展相一致，其內(nèi)容與現(xiàn)代法治精神有著天壤之別。故傳統(tǒng)法律文化要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化必須與時(shí)代的發(fā)展同步，不斷注入新的內(nèi)容，變革圖新，否則就沒有生命力，最終將面臨枯竭的危險(xiǎn)。因此，在利用傳統(tǒng)法律文化上，應(yīng)主要利用其形式，用新的符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容去替換傳統(tǒng)法律文化中不符合時(shí)展的內(nèi)容，利用傳統(tǒng)法律文化的固有載體來表達(dá)現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求。唯如此，才能從中找到現(xiàn)代法治精神的支撐點(diǎn)以便嫁接現(xiàn)代法治的內(nèi)容，也唯有如此，才能使民眾真正地接納、吸收。
3．必須正確地看待法律移植與利用傳統(tǒng)法律文化之間的關(guān)系。由于傳統(tǒng)法律文化中反法治成分是主要的，在大力進(jìn)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治建設(shè)的今天，在傳統(tǒng)法律文化不能充分有效地提供本土資源的情況下，適時(shí)地移植西方法律文化比從有限的本土資源中尋找零星點(diǎn)滴的資料更能提高效益，可以減少不必要的成本開支。因此，與利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源相比，法律移植在中國(guó)法治現(xiàn)代化進(jìn)程中是一條更重要的途徑，這也是任何一個(gè)后進(jìn)的國(guó)家和民族在現(xiàn)代進(jìn)程中不可避免的學(xué)習(xí)的過程，誠(chéng)如學(xué)者在論及中國(guó)法學(xué)如何走向世界時(shí)所指出的那樣：“不能否認(rèn)，現(xiàn)代中國(guó)法律基本上是繼受法，嚴(yán)格說來，我們繼受的主要是西方法，因此，我們逃不脫當(dāng)學(xué)生的命運(yùn)?！保?8）
注釋：
（1）保羅·肯尼迪：《大國(guó)的興衰》，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社，1989年，第7頁
（2）[美]費(fèi)正清：《美國(guó)與中國(guó)》，張理京譯，世界知識(shí)出版社，1999年，第85-86頁
（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社，1998年，第4頁
（4）《馬恩全集》第4卷，第121頁
（5）[法]勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海澤文出版社，1984年，第2頁
（6）參見，張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社，1999年；武樹臣：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年；武樹臣：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的歷史遺產(chǎn)》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，1995年第3期；張晉藩：《中國(guó)古代行政管理制度的歷史評(píng)價(jià)與借鑒》，載張國(guó)華主編：《中國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)的理論與實(shí)踐》，鷺江出版社，1986年
（7）、（16）張中秋：《中西法律文化比較研究》、南京大學(xué)出版社1999年，第78-117頁、第36-77頁
（8）高道蘊(yùn)、高鴻鈞、賀衛(wèi)方編：《美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，第94頁
（9）陳曉楓：《中國(guó)法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39頁
（10）、（15）蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年，第55頁、第10頁
（11）公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年，第355頁
（12）格林頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，高鴻鈞等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年，第6-7頁
（13）孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，群眾出版社1995年，第26頁
（14）何勤華：《法的國(guó)際化和本土化》，載《長(zhǎng)白論叢》1996年，第5期
一、法官的知識(shí)文化
知識(shí)是法官司法的智能之源。法官審題蝗案件大到社會(huì)穩(wěn)定、企業(yè)生死，小到鄰里糾紛、家庭官司等等，所的知識(shí)包羅萬象。這就要求法官要有一個(gè)符合自身文化特質(zhì)的知識(shí)結(jié)構(gòu)。據(jù)此，法官所應(yīng)具備的與審判相適應(yīng)的知識(shí)文化，主要應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：
一是法學(xué)知識(shí)。法官不是機(jī)械搬用法條的法律工匠，必須掌握相當(dāng)法學(xué)理論知識(shí)，才能對(duì)屬地人文字含義、立法宗旨、法律原理、條文體系等多方面進(jìn)行理解和分析，從而保證正確的運(yùn)用法律。
二是政治知識(shí)。法官是國(guó)家政治的維護(hù)者，擔(dān)負(fù)著國(guó)家統(tǒng)治的使命。學(xué)習(xí)政治是法官的天職，是法官能否作出公正和正義判決的重要因素。忽視政治學(xué)習(xí)，法官就會(huì)迷失政治方向，并難于正確運(yùn)用法律促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步。
三是歷史知識(shí)。一名法官不了解歷史，他對(duì)各項(xiàng)法律制度就會(huì)知其然不知其所以然，也無法對(duì)其實(shí)施的法律后果進(jìn)行合乎歷史發(fā)展規(guī)律的明智推斷，從而，也就無法完成依法治國(guó)的神圣使命。
四是文學(xué)知識(shí)。法官要有豐厚的人文底蘊(yùn)。浡總計(jì)文學(xué)名著，不僅可以錘煉自己的文學(xué)表達(dá)能力，而且有助于法官更深刻的了解社會(huì)、認(rèn)識(shí)人生、加深人文底蘊(yùn)、增添價(jià)格魅力，并在嚴(yán)肅的司法活動(dòng)中體現(xiàn)社會(huì)主義的人文關(guān)懷。
五是與審理案件相適應(yīng)的其他知識(shí)。法官應(yīng)當(dāng)要有豐厚的人生歷練具備豐富的社會(huì)知識(shí)和閱歷，熟悉當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣和風(fēng)土人情，并了解所審理案件的其他學(xué)科的知識(shí)，惟有如此，才能使法律的公平正義在具體案件審理中得到更好的體現(xiàn)。
二、法官的精神文化
法官的精神文化，體現(xiàn)著法官的價(jià)值取向和意識(shí)gady.px包括法官的司法思想、理念、道德、精神等諸多方面，是法案文化的核心。
一是在司法思想上，必須樹立司法為民的指導(dǎo)思想。因?yàn)榉ü俾男斜Ｗo(hù)人民、打擊犯罪、制裁違法、定紛止?fàn)?、化解矛盾等神圣職?zé)，最終是為國(guó)家和最廣大人民的根本利益服務(wù)的。
二是在司法理念上，必須樹立大局、公正、高效、文明、廉潔等現(xiàn)代司法理念。因?yàn)樽杂X服從并服務(wù)于黨和國(guó)家工作大局，重視法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，是法官正確司法的前提和關(guān)鍵是檢驗(yàn)法官政治堅(jiān)定性的重要標(biāo)準(zhǔn)。
三是在司法道德上，必須樹立忠于職守、秉公辦案、剛正不阿、不徇私情等職業(yè)道德觀，并具備正直善良、懲惡揚(yáng)善、弘揚(yáng)正義等高尚的道德操守。
三、法官的行為文化
法官的行為文化是指法官在調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系（含法官群體關(guān)系）中所產(chǎn)生的活動(dòng)文化。它包括法官的司法審判行為、司法宣傳行為、司法社交行為、司法人事行為等等，是法官知識(shí)文化和精神文化的折射。
法官的司法審判行為，在于通過審判活動(dòng)保護(hù)人民、打擊犯罪、制裁違法、定紛止?fàn)?、化解矛盾，建立和諧文明的社會(huì)關(guān)系。
法官的司法宣傳行為，在于通過審判積極開展法治宣傳活動(dòng)，教育公民自覺遵守憲法和法律，維護(hù)社會(huì)主義法治秩序。它包括公開宣判、庭審直播、以案說法、公布典型案例、組織重大疑難案例的討論、提出司法建議等行為。
法官的司法社交行為，在于通過法官嚴(yán)肅而謹(jǐn)慎的社會(huì)交往活動(dòng)，避免因其不當(dāng)言行而使公眾對(duì)司法公正產(chǎn)生合理的懷疑，以維護(hù)法官公正、廉潔、文明的司法形象。它包括法官保持清正廉潔、遵守司法禮儀、約束業(yè)外活動(dòng)等行為。
法官的司法人事行為，在于通過法官的人事活動(dòng)優(yōu)化法官群體、激勵(lì)法
官司法，它包括法官的準(zhǔn)入、選任、培訓(xùn)、晉升、輪崗、考核、獎(jiǎng)懲、保障等行為。
四、法官的制度文化
法官制度文化是約束法官行為的規(guī)范性文化，是法官精神文化和行為文化的保證，并受社會(huì)制度的司法制度的制約。
司法審判制度，重在規(guī)范法官的司法和宣傳行為，以確保為民司法和審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)公正高效的行使。
[關(guān)鍵詞]法律文化；現(xiàn)代轉(zhuǎn)型；制度層面；價(jià)值層面
由于禮治文化、地理環(huán)境、民族習(xí)尚和專制政治制度等因素的影響，我國(guó)的傳統(tǒng)法律文化逐漸地形成為一種獨(dú)特的公法品格和制度特征。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立和全球化浪潮等因素的影響，使我國(guó)傳統(tǒng)法律文化正在向現(xiàn)代法律文化轉(zhuǎn)型。本文從制度層面和價(jià)值層面對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型進(jìn)行闡釋，并對(duì)它的源流作探討。
一、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化
法律文化概念的理論界定，我國(guó)學(xué)界眾說紛紜。有學(xué)者認(rèn)為，法律文化即是法觀念、法意識(shí)，所涉及的只是不同民族，不同地域，不同階層的人們對(duì)法律及司法機(jī)構(gòu)、法律職業(yè)家等的態(tài)度，對(duì)于解決沖突方式的選擇、政府標(biāo)準(zhǔn)以及法律價(jià)值尺度等?！?〕有學(xué)者也表述為，法律文化是人類文化的組成部分之一，它是社會(huì)上層建筑中有關(guān)法律思想、法律規(guī)范、法律設(shè)施、法律藝術(shù)等一系列法律實(shí)踐及其成果的總和。〔2〕還有學(xué)者歸納為，法律文化是社
會(huì)觀念形態(tài)、群體生活方式、社會(huì)規(guī)范和制度中有關(guān)法律制度的那一部分以及文化總體功能作用于法制活動(dòng)而產(chǎn)生的內(nèi)容，即法律觀念形態(tài)、法律協(xié)調(diào)水平、法律知識(shí)沉積、法律文化總功能的總和?！?〕以及，法律文化是由社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的法律意識(shí)形態(tài)本適應(yīng)的法律制度、組織、機(jī)構(gòu)的總和。〔4〕法律文化是一定社會(huì)對(duì)法或法律制度的觀點(diǎn)和態(tài)度的形態(tài)，包括法律意識(shí)及法律制度運(yùn)行機(jī)制等方面?！?〕如此等等?？傊晌幕欠蓪?shí)踐活動(dòng)及其成果的統(tǒng)稱。
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是中國(guó)幾千年法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果的統(tǒng)稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化，主要包括以下內(nèi)容：傳統(tǒng)法律文化集體本位的總體精神，無訟息爭(zhēng)的心理傾向，德主刑輔的理論學(xué)說，視法律為工具的價(jià)值判斷?！?〕中國(guó)傳統(tǒng)法律文化在其演進(jìn)的漫長(zhǎng)的過程中，逐漸形成了獨(dú)特的公法品格和制度特征，在世界法律史上獨(dú)樹一幟。這種公法色彩濃厚而私法屬性淡薄的特色主要表現(xiàn)在以下方面：〔7〕
第一、在法律觀念文化上，強(qiáng)調(diào)“禮法合一”，“德主刑輔”，而“禮”作為一種差別性的規(guī)則體系，被奉為治國(guó)之道。其中，古代中國(guó)過分地強(qiáng)調(diào)刑法與刑罰的作用，而忽視了法的預(yù)防功能。而且將法讓位于倫理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成為社會(huì)的主要調(diào)整性手段，法律只是對(duì)道德起輔的作用。
第二、在法律制度文化上，強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)力本位，皇權(quán)至上，權(quán)大于法，法律受權(quán)力的支配與制約。其表現(xiàn)為：首先，在立法上法自君出，君主為最高法權(quán)淵源；其次，在司法上行政長(zhǎng)官兼有司法職權(quán)，司法與行政合一；最后，在法律結(jié)構(gòu)體系上，表現(xiàn)為公法與私法不分，訴訟法與實(shí)體法不分，形成了以刑法為核心的單一的、封閉的法律體系。
第三、在法律心理文化上，息事寧人，平爭(zhēng)止訟的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)造就了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化追求秩序和諧，從而帶來無訟的法律心理。另一方面，以家庭為本位的中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)，注重人的社會(huì)義務(wù)，而忽視個(gè)人的權(quán)利；重視集體、大局的利益，使得個(gè)體成員的訴訟必然會(huì)受到社會(huì)、家族和家庭觀念的抑制。
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)觀念、經(jīng)濟(jì)全球化浪潮和人們對(duì)權(quán)利的積極追求與重視的共同作用下，在制度層面和價(jià)值層面發(fā)生了轉(zhuǎn)型。
二、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型——制度層面
（一）以刑為中心（重刑輕民）到以民為中心（民刑并重）
古代中國(guó)，法即是刑，法律就意味著刑法與刑罰，同時(shí)，刑也就是法。刑事性的法律規(guī)范不僅存在于應(yīng)當(dāng)由刑法予以調(diào)整的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域，而且在許多民事經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，刑法與刑罰也涉及到其中，使本來由民事法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系被烙上“刑”的印跡。這樣，整個(gè)社會(huì)基本上是以刑為中心，重刑輕民是其突出表現(xiàn)。從古代的一些立法實(shí)踐來看，所立的基本上是刑事類的法律，不論什么原因都可能違反刑律的規(guī)定而受到刑事處罰。特別是對(duì)民事事務(wù)的刑事化，民事活動(dòng)受到極大的打擊，因而經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá)是必然的。法律的高度刑事性使人們都認(rèn)為法律是用來鎮(zhèn)壓民眾的，而不是用來保護(hù)人民的權(quán)利的，這種重刑輕民的傾向的基礎(chǔ)就是在經(jīng)濟(jì)上的重農(nóng)抑商。
而由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，經(jīng)濟(jì)全球化帶來其他各方面的全球化思潮，使得權(quán)利觀念日益深入人心，進(jìn)而導(dǎo)致基本理念和制度的變遷。由此導(dǎo)致法也不再是以刑為中心，而是以民為中心，民刑并重，刑法與刑罰是為民事領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而服務(wù)的，刑法與刑罰被大大地限制，其作用的范圍被大大地縮小。例如，中國(guó)目前已經(jīng)制定了大量的民事經(jīng)濟(jì)類法律，其中最引人注目的是中國(guó)民法典的起草與制定，它為中國(guó)法律以民為中心奠定了最重要的基礎(chǔ)，使民刑并重得到了立法上的認(rèn)可。同時(shí)，中國(guó)現(xiàn)在的刑事案件比重日益下降，相對(duì)來說民事類的案件的比重卻在上升，也驗(yàn)證了這點(diǎn)。
（二）程序工具主義（低程序化）到程序正義的轉(zhuǎn)型
程序工具主義或低程序化是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的一個(gè)重要特征，主要是指這種程序只重視判決的實(shí)體而輕視判決的形成過程。即使有程序的存在，也只不過是為實(shí)體服務(wù)的工具，自己本身沒有獨(dú)立存在的價(jià)值。具體表現(xiàn)在以下方面：⒈實(shí)體與程序不分，中國(guó)歷來的立法重點(diǎn)是在實(shí)體方面，成文法典相當(dāng)發(fā)達(dá)，卻沒有出現(xiàn)一部程序法典；⒉民刑不分，司法上沒有刑事訴訟與民事訴訟的嚴(yán)格區(qū)分，民事案件的審判適用刑事訴訟的程序，采取刑事手段等；⒊從案件的審理來看，沒有一套固定的應(yīng)予嚴(yán)格遵守的規(guī)則，司法者可以隨意啟動(dòng)和終止審判程序，庭審調(diào)查由司法者自己選擇；⒋傳統(tǒng)法律即使有程序性的規(guī)定，也是殘缺不全的，沒有一套封閉、有序、較為完整的程序?！?〕
中國(guó)目前的情況是程序性的立法日益完善，其突出表現(xiàn)是在立法實(shí)踐上有三部訴訟法的頒布并實(shí)施，另外，還有一些其他形式的程序性法律甚至是實(shí)體性的法律，也有相當(dāng)多的程序性的規(guī)范，例如，《行政處罰法》中對(duì)程序作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，《仲裁法》本身就一個(gè)關(guān)于程序性規(guī)范的立法成果。同時(shí)，特別是1971年羅爾斯《正義論》的發(fā)表，對(duì)中國(guó)影響巨大，程序正義得到了空前的重視，體現(xiàn)了程序正義的價(jià)值。
程序正義在中國(guó)逐漸具有獨(dú)立性的價(jià)值，為公正的審判結(jié)果的產(chǎn)生發(fā)揮了積極的作用，可以說，程序正義的觀念和做法保證了司法結(jié)果公正的實(shí)現(xiàn)，是因?yàn)椋词贡徽J(rèn)為公正的實(shí)體結(jié)果，由于沒有遵循嚴(yán)格的程序，也會(huì)使當(dāng)事人難以認(rèn)為是公正的；即使實(shí)體上不是非常公正，但遵循了嚴(yán)格的程序作出判決結(jié)論，當(dāng)事人也是可以接受這個(gè)結(jié)論的，因?yàn)槌绦虻莫?dú)立性價(jià)值日益深入到人們的基本觀念之中，程序并不是可有可無的東西，而是不可或缺的法治因子。
（三）法律屬性的公法化到私法化
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的公法屬性基本上表現(xiàn)為法律的刑事性、刑法化和國(guó)家化，具有強(qiáng)烈的國(guó)家和社會(huì)的公的屬性。具體表現(xiàn)為：一是法典的刑法化與刑事化，國(guó)家的法律基本上表現(xiàn)為法典；二是刑法的刑罰性與刑罰化，法律具有高度的懲罰性色彩，其實(shí)是一種刑法和被刑法化的官僚體制組織及行政執(zhí)法等；三是民事法律也體現(xiàn)出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，進(jìn)而呈現(xiàn)出非民事化傾向。
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的刑事性的社會(huì)原因中最關(guān)鍵的既不是商品經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá)，也不是社會(huì)的古老，因?yàn)楫?dāng)時(shí)所有國(guó)家都是這樣的，最重要的社會(huì)原因是中國(guó)的國(guó)家權(quán)力觀念發(fā)達(dá)，而且這并不表明中國(guó)法律文化的落后性，只是透視出這種法律文化的公法性國(guó)家政治性?！?〕
法律文化的公法屬性向私法屬性的轉(zhuǎn)型，是中國(guó)法律發(fā)展的必然要求。目前，中國(guó)法律更加趨向于私法化，謝懷栻先生說過：“法國(guó)民法典是19世紀(jì)初世界有影響的法典；德國(guó)民法典是20世紀(jì)初世界有影響的法典；我希望中國(guó)民法能成為21世紀(jì)初世界有影響的法典”?！?0〕例如，中國(guó)制定的法典基本上是民商事法律，最突出的例證是民法典的起草與制定，表明中國(guó)法律的走向正在向私法化發(fā)展；在司法上，人民法院審理的絕大多數(shù)是民事類的案件，而且有增加的趨勢(shì)，其比重越來越大，而刑事類的案件卻剛好相反，這樣中國(guó)法律文化對(duì)外所體現(xiàn)的則是更多的私法性。
（四）法律體系的封閉性到開放性
中國(guó)的傳統(tǒng)法律體系是非常封閉的，突出表現(xiàn)為法律的高度法典化，而法典化的體系造成與外界的交流與聯(lián)系的減少，這更加劇了法律體系的封閉性傾向。原因大概有：⒈經(jīng)濟(jì)上中國(guó)以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的自給自足，與外界的交流與聯(lián)系必然的減少，理所當(dāng)然體現(xiàn)在其法律體系上是與外界的聯(lián)系較少，另外小農(nóng)經(jīng)濟(jì)屬性也造就了法律體系的封閉；⒉政治上的高度專制，導(dǎo)致這種環(huán)境下的法律與法律體系必然與之相適應(yīng)；⒊中國(guó)地理環(huán)境相對(duì)較大，這為人類的生存和繁衍生息提供了基本環(huán)境；⒋中國(guó)特有的宗法制度與宗法組織的封閉性，特別是家國(guó)一體化加劇了它的封閉性；⒌儒家思想成為古代中國(guó)唯一的思想淵源，思想上的封閉性導(dǎo)致法律體系的封閉性是必然的。
中國(guó)當(dāng)前的法律體系正在逐步向開放性邁進(jìn)，特別是中國(guó)改革開放以來，法律體系的開放性趨勢(shì)越來越強(qiáng)。其重要原因表現(xiàn)為：⒈經(jīng)濟(jì)上不是自然經(jīng)濟(jì)，小農(nóng)性的色彩也趨于消滅，取而代之的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身就是開放型的經(jīng)濟(jì)，這為法律體系的開放性提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；⒉政治上更加趨于民主，形成民主的基本條件是開放，也與法律體系的開放性相契合；⒊由于中國(guó)地理環(huán)境的封閉性是不可能改變的，可是中國(guó)采取的措施是進(jìn)行全面與全方位的開放與交流，不僅在經(jīng)濟(jì)上，而且在法律文化上，促成了法律體系的開放性的生成；⒋中國(guó)的封建專制體制與對(duì)人進(jìn)行封建統(tǒng)治的宗法制度和宗法組織基本上是消失了；⒌中國(guó)的法律思想也在朝多方位的發(fā)展，而不是以前單純的儒家倫理化的思想束縛著人們，取而代之的是法律思想的多元化，從而導(dǎo)致法律體系的開放性。
（五）司法與行政的不分到司法獨(dú)立
中國(guó)古代司法與行政的合一突出表現(xiàn)為司法行政一體化，即司法的行政化。〔11〕還有學(xué)者認(rèn)為：“每一個(gè)官員不論中央行政機(jī)關(guān)還是地方行政機(jī)關(guān)的首腦，都擁有司法職權(quán)，官僚政治體制中的每一個(gè)機(jī)構(gòu)都負(fù)有天生的職責(zé)來處理案件”。〔12〕主要體現(xiàn)在：⒈組織機(jī)構(gòu)上傳統(tǒng)中國(guó)的司法行政難以區(qū)分，中央雖有司法的專門機(jī)構(gòu)，但要受行政的限制和制約；⒉司法主體上沒有專門的司法人員，司法只是行政人員的職權(quán)之一；⒊司法權(quán)不是由特定部門來行使，同一級(jí)部門都有司法權(quán)。
章太炎提出了一系列的手段與措施保證司法獨(dú)立，而且在《》中作出了明確規(guī)定。司法行政一體化到司法獨(dú)立，是一種歷史的必然趨勢(shì)，我國(guó)的現(xiàn)行憲法規(guī)定司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)，其中《人民法院組織法》作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。同時(shí)，我國(guó)也從制度、物質(zhì)保證、職業(yè)資格等方面作出了司法獨(dú)立特別是法官獨(dú)立的具體規(guī)定。
三、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型——價(jià)值層面
（一）從法律集團(tuán)本位（義務(wù)本位）到個(gè)人本位（權(quán)利本位）
中國(guó)古代社會(huì)從本位的角度來說是“集團(tuán)本位”時(shí)代，這種本位在古代中國(guó)有著深厚的基礎(chǔ)，它極可能會(huì)對(duì)個(gè)人的權(quán)利進(jìn)行干預(yù)和干涉，甚至淹沒個(gè)人權(quán)利。因而，從一定意義上說，集團(tuán)本位主義的實(shí)質(zhì)就是義務(wù)本位和權(quán)力本位，與法律屬性的公的性質(zhì)密切相關(guān)。這種義務(wù)本位的擴(kuò)展，最大的后果就是對(duì)個(gè)人權(quán)利的無視甚至毫無顧及地侵犯，進(jìn)而不利人們對(duì)權(quán)利的進(jìn)取，于社會(huì)與個(gè)人等都是不利的。
中國(guó)現(xiàn)代社會(huì)開始重視個(gè)人權(quán)利，并正向權(quán)利本位擴(kuò)展，無論是從主體抽象人格及財(cái)產(chǎn)權(quán)的絕對(duì)保護(hù)，還是對(duì)個(gè)人隱私權(quán)和精神利益在制度上的確認(rèn)，在立法和司法實(shí)踐上得到充分體現(xiàn)。這種本位觀念的提出和推廣，對(duì)人們積極地創(chuàng)造財(cái)富起著不可估量的作用，其本身就是對(duì)人的尊重，體現(xiàn)了一種人文主義關(guān)懷。例如，中國(guó)目前的立法基本上是權(quán)利性的立法，確認(rèn)和保護(hù)各種權(quán)利及各種權(quán)利的行使，最為注目的是物權(quán)法的起草與制定，這本身就是確認(rèn)權(quán)利歸屬，以及對(duì)權(quán)利，特別是對(duì)私權(quán)利的保護(hù)，從而鼓勵(lì)了人們對(duì)財(cái)富的進(jìn)取心，促進(jìn)了社會(huì)的健康發(fā)展。司法上，越來越多的訴訟案件是一些民事類的案件，要求對(duì)權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)的占絕大多數(shù)。總之，權(quán)利本位呈現(xiàn)出“權(quán)利化”傾向，并且日益強(qiáng)烈。德國(guó)學(xué)者耶林曾說過，為權(quán)利而斗爭(zhēng)這句話深深地印證了權(quán)利本位的合理性。
（二）從法律的倫理化到理性化
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的倫理化，并非指中國(guó)傳統(tǒng)法律的全部?jī)?nèi)容是倫理性規(guī)范，或者說所有的倫理規(guī)范都是法，而只是表明，儒家倫理支配和規(guī)范著法的發(fā)展，成為立法與司法的指導(dǎo)思想，法的具體內(nèi)容滲透了儒家倫理精神。〔13〕這種倫理化的產(chǎn)生不是偶然的，而有一定的原因，主要表現(xiàn)為：⒈占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)是其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)原因；⒉宗法制度具有深厚的土壤和悠久的歷史；⒊儒家思想為其提供了牢固的理論基礎(chǔ)；⒋封建統(tǒng)治者對(duì)父權(quán)、族權(quán)特殊作用的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。〔14〕同時(shí)，這種倫理化的思想在司法領(lǐng)域表現(xiàn)為司法人情化，它主要表現(xiàn)為：⒈司法審判案件時(shí)按“君臣之義，親子之親”的道德原則去衡量而不是首先查清事實(shí)，分清是非；⒉司法判決不是首先尋找法律依據(jù)，而是考慮是否符合人情化的道德；⒊司法者經(jīng)常受當(dāng)事人的情感、生活狀況等因素的影響。
中國(guó)目前正處在倫理化向理性化的轉(zhuǎn)型的過程中，依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的目標(biāo)提出以后，人們處理各種事務(wù)基本上根據(jù)法律的規(guī)定。倫理化的道德雖然不能完全被消除，但至少可以在一定的程度上得以減少。中國(guó)制定法律的本身就是對(duì)倫理化道德的否定，使中國(guó)社會(huì)中法治因素與理性化的因子增多，全社會(huì)呈現(xiàn)出一種理性化的良好態(tài)勢(shì)。這反映到人們的思維中則是更多的理性，而非非理性和倫理化的道德。需要說明的是這里并不說道德并沒有任何作用，只是中國(guó)目前的法律正在呈現(xiàn)出理性化的趨勢(shì)。
（三）從法的精神的人治化到法治化
法的精神是指構(gòu)成法的各種關(guān)系的綜合與抽象，也就是法的質(zhì)的規(guī)定性，這種規(guī)定性直接決定于法的意志，意志具有專制性，也具有民主性；前者表現(xiàn)為人治，后者表現(xiàn)為法治〔15〕。人治在本質(zhì)上來說所體現(xiàn)的是擁有極權(quán)的個(gè)人或極少數(shù)人的意志蘊(yùn)含這種意志的法既是極權(quán)的一部分，又是維護(hù)極權(quán)的工具，從政治上構(gòu)成了一種專制的模式?！?6〕這主要表現(xiàn)為：⒈人治在政治上的表現(xiàn)的不是民主和，而是專制；⒉人治并不是沒有法律，法律只不過是實(shí)行專制的工具而已，是通過法律進(jìn)行專制的統(tǒng)治；⒊人治通過法律來對(duì)社會(huì)進(jìn)行控制，但法律并不是社會(huì)的權(quán)力基礎(chǔ)，是國(guó)家機(jī)器的工具，表現(xiàn)為權(quán)大于法；⒋古代中國(guó)社會(huì)的人治表現(xiàn)出高度化的極權(quán)。
中國(guó)向法治化的轉(zhuǎn)型也是很明顯的，特別是改革開放以來，這種趨勢(shì)得到了較大的發(fā)展。依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，后來被載入我國(guó)的憲法，這種法治觀念與方法被提高到了憲法層面，同時(shí)也在其他的一些法律中得到了具體的體現(xiàn)。司法實(shí)踐中，法官的基本觀念也正在向著這一方面發(fā)展，他們運(yùn)用法治的思維對(duì)案件進(jìn)行審理，所得出的判決結(jié)論必然是法治化的結(jié)論。我國(guó)現(xiàn)在的法治既包括硬件性質(zhì)的法治，也包括軟件性質(zhì)的法治，前者是依據(jù)法治的精神而被奉為的法制原則以及由這些原則所決定形成為制度的法律內(nèi)容及表現(xiàn)方法；后者是法治精神，即對(duì)法律至上、權(quán)利平等觀念的認(rèn)可和應(yīng)用。中國(guó)目前的法治正在重視這兩方面的內(nèi)容，但更重要的是對(duì)法治精神的培養(yǎng)與塑造。
（四）從法律價(jià)值由“無訟”到正義
古代中國(guó)人“無訟”，“賤訟”，并不是真正地對(duì)訴訟本身的鄙視，而是害怕訴訟，厭惡訴訟，其原因?yàn)椋孩辈惑w面的訴訟有辱人格的訴訟程序；⒉官司（不管輸贏）會(huì)導(dǎo)致“結(jié)仇怨”，“乖名分”等不良后果；⒊訴訟中易受訟師撮弄敲詐，不得不低聲下氣屈己求人?！?7〕概言之，古代中國(guó)人是以自己的利害為出發(fā)點(diǎn)，而不是對(duì)訴訟本身的道德或者價(jià)值評(píng)價(jià)為出發(fā)點(diǎn)而去無訟?！?8〕從宏觀層面看，“無訟”的原因有：⒈地理環(huán)境的封閉性與農(nóng)耕文明；⒉小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和重農(nóng)抑商的經(jīng)濟(jì)因素；⒊宗法文化與宗族組織制度；⒋思想文化淵源是中國(guó)文明的法自然；⒌無訟的社會(huì)根源是家國(guó)一體的政治體制；⒍政治根源是和諧與穩(wěn)定。超級(jí)秘書網(wǎng)
目前，中國(guó)的法律價(jià)值取向正在向正義與公平的方向發(fā)展。例如，中國(guó)現(xiàn)在的立法需要遵循法定的立法程序，這種程序并不是可有可無的，而是保證立法正義的必然性的措施，只有通過這種立法程序制定出來的法律才是正義與公平的法律。因此，從價(jià)值層面來說，立法的過程就是對(duì)立法正義的永恒追求的過程。司法實(shí)踐中，具有正義觀念的法官越來越多，其法律思維也具有正義的因素，特別法官對(duì)個(gè)案的審理與判決的本身，就是一個(gè)對(duì)正義與公平的追求的過程，是在動(dòng)態(tài)的過程中實(shí)現(xiàn)法律的個(gè)別正義，通過正義化的程序?qū)徖戆讣玫降慕Y(jié)果也應(yīng)該具有正義性，法官對(duì)每個(gè)案件的正義的不斷的實(shí)現(xiàn)，在整個(gè)社會(huì)的范圍來看，最終也可以達(dá)到全社會(huì)一般正義的實(shí)現(xiàn)。總而言之，通過法律來實(shí)現(xiàn)正義是我們的一般經(jīng)驗(yàn)，對(duì)法律的制定和對(duì)法律的運(yùn)用其實(shí)就是不斷地實(shí)現(xiàn)一般正義與個(gè)別正義，在共同的協(xié)調(diào)中實(shí)現(xiàn)最大優(yōu)化的正義與公平。這種公平與正義的觀念與精神在現(xiàn)在的中國(guó)正在廣泛地傳播，逐漸滲透到廣大民眾的日常思維中。
綜上，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化在制度層面和價(jià)值層面發(fā)生了現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了法律文化上的精神支持，進(jìn)而為判例法在中國(guó)的生成和發(fā)展奠定了文化基礎(chǔ)，在宏觀上對(duì)中國(guó)實(shí)行判例法提供了法律文化環(huán)境，從而加速了判例法之中國(guó)化進(jìn)程。
[注釋]
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