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關(guān)鍵詞：海上貨物運輸險 責(zé)任險 保險利益
在我國目前的保險市場中通常能見到這種情情形，即承運人為其承運的貨物不投保責(zé)任險，反而投保"貨物運輸險"，而且保單上的被保險人也寫明為承運人。這種做法引起了一系列的爭議，筆者認(rèn)為對于承運人投保貨物運輸保險的問題，歸根結(jié)底是是看承運人對其承運的貨物是否具有保險利益的問題。
一、承運人對其承運的貨物是否具有保險利益之分析
（一）我國關(guān)于保險利益的規(guī)定
對保險利益進行明確規(guī)定的只有保險法第12條第6款，而專門針對海上保險的《海商法》卻未對保險利益作出明確規(guī)定。在我國，普遍的觀點認(rèn)為構(gòu)成保險利益應(yīng)當(dāng)具備兩個要件。[1]首先，保險利益應(yīng)當(dāng)是一種經(jīng)濟利益。第二，保險利益應(yīng)當(dāng)是法律上承認(rèn)的利益。對于如何理解法律上承認(rèn)的利益，理論界存在不同的意見。有的學(xué)者將其理解為法定利益，保險利益可因法律的直接規(guī)定產(chǎn)生，可根據(jù)當(dāng)事人間合法有效的合同而發(fā)生，并且對保險標(biāo)的具有經(jīng)濟上的利害關(guān)系。但是，有的學(xué)者將其理解成非違法性。[2]現(xiàn)代民法對合法性是采用"不違法便合法"的原則加以確定的。投保人或者被保險人與保險標(biāo)的之間只要存在經(jīng)濟上的損失利害關(guān)系，不用考慮該關(guān)系是否被法律固定化或者類型化，只要該關(guān)系不違法、不損害社會公共利益、不違背公序良俗原則的，即可認(rèn)為投保人或者被保險人對保險標(biāo)的具有保險利益。筆者認(rèn)為，應(yīng)將法律上承認(rèn)的利益理解為法定利益更為合適，但是該法定利益不應(yīng)被法律固化，當(dāng)事人可以根據(jù)合法有效的合同產(chǎn)生或存在利害關(guān)系。
（二）承運人對承運貨物的保險利益問題
要構(gòu)成保險利益必須具備保險利益，那么承運人在什么情況下對承運貨物具有保險利益呢？筆者認(rèn)為應(yīng)從以下兩點進行分析：
首先，在責(zé)任范圍內(nèi)承運人對貨物的保險利益問題。根據(jù)海商法的規(guī)定，承運人具有謹(jǐn)慎保管和安全運輸?shù)牧x務(wù)，如果因承運人管貨不善造成貨物的損失，承運人需負(fù)賠償責(zé)任。《海商法》第四十六條、《合同法》第三百一十一條等法律規(guī)定，均規(guī)定除不可抗力等因素外，承運人對貨物的毀損、滅失需承擔(dān)賠償責(zé)任。承運人對貨損既是一種責(zé)任，也是一種利益，即責(zé)任利益。責(zé)任利益是指因被保險人依法應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任而產(chǎn)生的經(jīng)濟利益，為法律所認(rèn)可。[3]因此，筆者認(rèn)為在承運人責(zé)任范圍內(nèi)，承運人對貨物享有保險利益。但該保險利益只是承運人對貨物責(zé)任的一種利益，應(yīng)區(qū)別于對貨物本身的保險利益。而該保險利益的存在只是承運人能夠投保承運人責(zé)任險的一個前提。因此，此處所講的保險利益并不能解決承運人投保海上貨物運輸險的問題。
第二，承運人對貨物本身的保險利益問題。如上所述，承運人在責(zé)任范圍內(nèi)享有的保險利益只是對責(zé)任的一種保險利益，并不能成為承運人投保貨物運輸險并成為被保險人的依據(jù)。對此，有人認(rèn)為承運人對貨物本身仍具有保險利益[4]，但筆者并不這么認(rèn)為，因為承運人對貨物并不具有所有權(quán)、抵押物權(quán)等，而僅僅是其作為承運人對貨物所承擔(dān)的完好運輸、保管貨物及完好交貨的責(zé)任及風(fēng)險，或者說由于其的疏忽或過失等原因造成貨物損失而應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟賠償?shù)呢?zé)任具有保險利益。承運人應(yīng)投保承運人責(zé)任險以轉(zhuǎn)移其可能承擔(dān)的經(jīng)濟賠償?shù)呢?zé)任和風(fēng)險，這也正好符合保險法第65條的規(guī)定。此外，因為承運人不享有所有權(quán)、抵押權(quán)等，貨物本身的滅失或損壞只對貨主本身有影響，對承運人沒有影響。因此，承運人對貨物本身沒有保險利益。
綜上，筆者認(rèn)為承運人對其承運貨物的保險利益應(yīng)區(qū)分保險責(zé)任范圍內(nèi)對貨物責(zé)任的保險利益和對貨物本身的保險利益。承運人對貨物本身并不具有保險利益，因此承運人只能投保責(zé)任險以分擔(dān)風(fēng)險。此外，根據(jù)海商法第44條的規(guī)定，也從側(cè)面也反映出了承運人對貨物本身不享有保險利益。
二、承運人投保貨物運輸險存在的問題
現(xiàn)實中，承運人向保險公司投保貨物運輸險并將自己列為被保險人。將產(chǎn)生一系列的問題，擾亂保險市場，且違背了保險中最基本的誠實信用原則。
（一）認(rèn)可承運人對貨物具有保險利益違背了保險補償原則
對此可從兩方面分析：一是承運人需承擔(dān)責(zé)任的場合。在貨物運輸保險中，當(dāng)運輸途中發(fā)生意外事故，直接受損失的對象是貨主。一般貨主首先向自己的貨物運輸保險人索賠，然后貨主的保險人再代為向承運人索賠。即便貨主自己未投保貨物運輸險，而向承運人索賠，承運人一般都按運單上定明的責(zé)任賠償。此時若定明的責(zé)任低于保險所獲的保險金額，則有可能導(dǎo)致承運人不當(dāng)?shù)美?。二是承運人無需承擔(dān)責(zé)任時。例如當(dāng)保單約定承保"貨物本身"（insurance of goods per se）或"被托管的貨物"（insurance of goods in trust or on commission），那么無論承運人是否需要承擔(dān)貨損賠償責(zé)任，保險人都有義務(wù)按貨物全部價值做出賠償，此時，便又會產(chǎn)生一個不當(dāng)?shù)美膯栴}。
（二）認(rèn)可承運人對貨物具有保險利益，容易導(dǎo)致違反誠實信用原則，存在潛在的道德風(fēng)險
目前，在貨運市場上，承運人之間相互轉(zhuǎn)委托的現(xiàn)象十分普遍。一個保險標(biāo)的通過轉(zhuǎn)開運單或者委托書方式層層轉(zhuǎn)委托，出現(xiàn)幾個承運人。若將承運人列為被保險人， 保險人無法控制承保風(fēng)險。另外， 有些承運人利用預(yù)約保險協(xié)議， 采取多運少保、出事后補保等手段來欺詐保險人， 違背了保險中的誠實信用原則，存在著潛在的道德風(fēng)險。
（三）認(rèn)可承運人對貨物具有保險利益，將導(dǎo)致保險人喪失向第三者責(zé)任方追償?shù)臋?quán)利
在貨物運輸保險中，保險人賠付貨主損失后，一般都可在賠償金額范圍內(nèi)代為行使被保險人向第三者責(zé)任方請求賠償?shù)臋?quán)利。但被保險人若為承運人的話，將導(dǎo)致保險人無法行使此種代為求償權(quán)，勢必?fù)p害保險公司的權(quán)益。倘若貨主和承運人向同一家保險公司投保，結(jié)果也一樣，承運人的保險公司無法行使代位求償權(quán)。因此，承運人投保貨物運輸險并成為被保險人的話，將會嚴(yán)重?fù)p害保險人的利益。
三、對解決目前存在的承運人投保貨物運輸險的幾點思考與建議
（一）在立法上應(yīng)明確保險利益的內(nèi)涵
筆者建議在保險法上可以借鑒英國1906年海上保險法的相關(guān)規(guī)定，完善保險利益原則，并在以后海商法的修改中，增加保險利益原則的規(guī)定，以彌補海商法對保險利益原則只字未提的缺憾。[5]
（二）應(yīng)適用承運人責(zé)任保險條款
實踐中承運人投保貨物運輸險并標(biāo)明為被保險人時，筆者認(rèn)為不應(yīng)馬上認(rèn)定保險合同無效，而應(yīng)適用承運人責(zé)任保險條款來調(diào)整保險人與被保險人之間的權(quán)利義務(wù)。
（三）引入隱名制度
若未能成功對保險條款進行變更，為了讓保險合同有效，可考慮將合同法中的隱名制度運用到此種情形中來，使得貨主有權(quán)以被保險人的名義介入保險合同，向保險人要求保險賠付。
四、結(jié)語
隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，海上貨物運輸日益繁盛。但由于海上風(fēng)險較大，相關(guān)利益方往往會通過投保來轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。但盡管如此，由于承運人對貨物本身不具有保險利益，承運人不能投保貨物運輸險并成為被保險人。而現(xiàn)實中針對承運人投保貨物運輸險可能出現(xiàn)的一系列風(fēng)險進行探討，筆者也提出自己的一些解決建議，以期能解決目前存在的爭議及問題。
參考文獻：
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英國1855年提單法規(guī)定：貨物不論部分或全部是否真正裝船、或損毀、或短缺，承運人的免責(zé)，只有當(dāng)發(fā)貨人在收到提單同時被通知貨物并未裝船或船東能夠證明貨物未能裝船是由于發(fā)貨人之原因而與承運人無關(guān)，或提單上已備注證明貨物在裝船時已經(jīng)損毀或短缺等。1893年美國制定和通過《哈特法》，即關(guān)于《船舶航行、提單以及與財產(chǎn)運輸有關(guān)的某些義務(wù)、職責(zé)和權(quán)利的法案》，其中免責(zé)條款的主要內(nèi)容為：若承運人或船東已盡船舶適航的職責(zé)，而貨物的損毀是因駕駛或管理船舶中的過失，或天災(zāi)、公敵行為，或貨物的固有缺點、包裝不固，或貨物被合法充公，或因托運人自己行為過失，或因海上救助等，承運人或其人不需要負(fù)責(zé)。《海牙規(guī)則》的唯一正式文本——法文本在第4條第（2）款（m）項規(guī)定：“不論承運人或船舶，對于下列原因所引起的滅失或損害都不負(fù)責(zé)；……（m）由于貨物的潛在缺陷、特殊性之或固有瑕疵引起的體積或重量的損耗或任何其他滅失或損害?！?/p>
以上三則，是英、美兩國國內(nèi)法和國際立法上最早在對貨物發(fā)生損毀時的免責(zé)條款的描述。100多年來，爭議的重心一直落在“貨物固有瑕疵”的定義上。作為海上保險的起源國家的英國，在固有瑕疵的定義問題上，存在著“內(nèi)因說”與“外因說”兩種最具影響力的觀點，二者都形成了各自的理論基礎(chǔ)，擁有廣泛的支持者，對別國也深有影響。美國的法律體系主要沿襲了英國法，因而美國的學(xué)者和法官對貨物固有瑕疵所下的定義深受英國影響，其中以“內(nèi)因說”的影響為最。而我國，在貨物固有瑕疵這一問題上尤其借鑒了英國的觀點，流行的觀點基本上都采納了“內(nèi)因說”，“外因說”基本上未對我國理論界產(chǎn)生影響。
“內(nèi)因說”與“外因說”之爭，是本質(zhì)與表現(xiàn)之爭，就如同保險條款中有時只規(guī)定保險責(zé)任，有時只規(guī)定除外責(zé)任，有時二者又同時列明一樣。我國法條的解釋與法律名詞的定義多趨向于采用從本質(zhì)上進行定義再以外部表現(xiàn)加以輔助解釋的方式，其他國家也有類似的做法。以海商法中的“船舶”的定義為例：蘇聯(lián)規(guī)定指的是“除軍艦以外的機動的或非機動的浮動裝置”；日本規(guī)定指“商業(yè)行為為目的，供航海使用的船舶”。法律判斷一個事物是某物、是此物而非彼物的依據(jù)是該事物的根本性質(zhì)。因此，雖然內(nèi)外因說的定義都有自己的道理與各自的優(yōu)勢，但是作為定義，仍是應(yīng)以對事物內(nèi)部的本質(zhì)的根本的性質(zhì)的總結(jié)為其主要內(nèi)容，“內(nèi)因說”的定義描述了“貨物固有瑕疵”區(qū)別于其他致使貨物損失的事故原因的獨特性質(zhì)，特別是在當(dāng)今時代貨物種類繁多、海上風(fēng)險復(fù)雜的情況下，這種把握住本質(zhì)的定義，更公平、合理地體現(xiàn)了規(guī)避風(fēng)險的初衷，也更適合于以不變應(yīng)萬變的立法原則。
二、固有瑕疵是否等于潛在缺陷
《海牙規(guī)則》的唯一正式文本——法文本第4條第（2）款（m）項規(guī)定把固有瑕疵與潛在
缺陷分開列明，但是譯成英譯本后變成：“……（m）由于貨物的固有瑕疵、性質(zhì)或瑕疵產(chǎn)生的體積或重量的損耗或任何其他滅失或損害?！庇袑W(xué)者指出：“正是由于這一翻譯，導(dǎo)致了海商法學(xué)界一個長期爭論不休的問題，即貨物固有瑕疵能否與貨物潛在缺陷混同。”
何謂“潛在缺陷”？國際上對此鮮有論及。字面理解“潛在”，指的是秘密的、不為人知的存在，首先肯定的是這種“存在”是一種既然狀態(tài)，也就是說已經(jīng)存在；其次，這種存在是隱藏著的、不為人們所察覺的。至于“缺陷”，我把它定義為：“使貨物不能達到同類產(chǎn)品的一般標(biāo)準(zhǔn)品質(zhì)的一種現(xiàn)象”。那么，綜合起來，可以把“潛在缺陷”概括為：“隱藏著、不為人們所察覺的，使貨物不能達到同類產(chǎn)品的一般標(biāo)準(zhǔn)品質(zhì)的某種現(xiàn)象?！?/p>
在貨物固有瑕疵的眾多定義中，抽取我國學(xué)者郭國汀先生的意見為例：“貨物固有瑕疵，并非指貨物已存在的缺陷，如：易燃易發(fā)熱的貨物被雨淋濕，水果已腐爛部分，谷物、皮革、魚粉中已有蟲卵等。它指的是那種天生的使貨物經(jīng)一段時間可能變質(zhì)或毀壞的性質(zhì)。那種必然的、不可避免的損害不屬固有瑕疵，也即固有瑕疵有使貨物變質(zhì)的可能性而不具必然性。”這一論述概括了固有瑕疵的三大特征：（1）是“天生的”，天然存在于貨物內(nèi)部。（2）這種性質(zhì)可能引起損害，可能不引起損害，損害的引起具有不確定性。（3）這種損害是由貨物內(nèi)部性質(zhì)所引起的，與外來原因無關(guān)。
望文生義，固，就是本來、原來，所謂“固有”也即“本來就有”、“原來就有”，這一含義正與第一特征“天生的”相符合，代表一種本質(zhì)的、天然的性質(zhì)上的特征。它也是一種既然狀態(tài)，并且這種既然狀態(tài)廣泛存在于所有的同類產(chǎn)品中，與生俱來，不可改變，不能消除。光就“固有”與“潛在”二字作比較：“固有”往往不反映一種秘密存在，反倒有一種眾所周知不言自明的意味；“潛在”二字一般也不包含“本來就有”、“與生俱來”這種意味，二者含義外延有交叉之處卻不是完全重合，即使硬要分出誰包含誰，也只能說“潛在”的包含范圍廣于“固有”，而絕不存在把“潛在”納入“固有”的可能。再說“瑕疵”與“缺陷”，在英語與漢語中常常被等同來說，甚至可以被用來相互解釋。所謂“瑕疵”，描述的是令事物不完美的一種現(xiàn)象；“缺陷”雖然也是一種令事物不完美的現(xiàn)象，但往往描述的是令某事物不如其他事物的一種現(xiàn)象。“缺陷”所暗含的那種比較的意味，使我們不能把“瑕疵”與“缺陷”混同，而應(yīng)該把“瑕疵”看作一種性質(zhì)，而“缺陷”是一種既存事實。也可以說，有“瑕疵”不一定是“缺陷”，但有“缺陷”卻一定是“瑕疵”。綜上所述，即便是光從字面意義上理解，“固有瑕疵”與“潛在缺陷”也不可等同而語。
而且，筆者所作的關(guān)于“缺陷”的定義，是把存在缺陷的貨物與沒有缺陷的貨物相比較而作，如果與郭先生的定義相比較，應(yīng)該相當(dāng)于“貨物變質(zhì)或損壞的現(xiàn)象”。那么可以看出，“潛在缺陷”與“固有瑕疵”存在著四大區(qū)別：（1）潛在缺陷是“貨物已存在的缺陷”，而固有瑕疵“并非指貨物已存在的缺陷”，而只是可能使貨物出現(xiàn)缺陷的性質(zhì)。（2）“潛在缺陷是隱藏著的、不為人們所察覺的”，而固有瑕疵卻是被人們所認(rèn)識，天然存在的一種性質(zhì)。比如人們可能看不到水果的易腐爛性，但是這卻是眾所周知的自然規(guī)律，并非隱藏著的。（3）潛在缺陷使某一貨物不能達到同類其他產(chǎn)品的品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，也就是說存在潛在缺陷的貨物價值或使用價值降低；貨物的固有缺陷，普遍存在于所有同類產(chǎn)品中，一般不會造成價值的下降。（4）固有瑕疵是由貨物內(nèi)部性質(zhì)所引起的，不包含外部因素；但是潛在缺陷的產(chǎn)生，既可以是內(nèi)部原因引起的，也可能是外部原因形成的。
三、貨物的包裝問題能否納入“貨物固有瑕疵”
在現(xiàn)代海運中，除少數(shù)國際通行習(xí)慣以裸裝交易的商品，如牲畜、木材、礦石等之外，買賣雙方的買賣合同中大多都有對貨物包裝專門作出規(guī)定的包裝條款，而在越演越烈的商品競爭以及精益求精的服務(wù)精神下，包裝也往往成為交易的重要砝碼。因此，從廣義上理解，買賣合同中的“貨物”，確實應(yīng)該包括約定的貨物包裝。因而，在運輸合同或保險合同中，往往也將包裝的損壞列入賠償范圍之內(nèi)。然而，（除了將包裝物獨立作為貨物交易的合同外）這并不意味著包裝就成為了“貨物”，可以享受“貨物”所享有的一切權(quán)利。這是因為：首先，買賣雙方交易的實質(zhì)是包裝著的貨物，包裝的意義與價值依附于交易物而存在。其次，包裝的最根本意義在于保障交易物的價值與使用價值完好，它可能構(gòu)成交易的一項條件，但絕不是最重要最根本的條件。再次，從買賣合同條款中專門單列出包裝條款也可以表明，包裝并不屬于貨物的性質(zhì)之一，因而包裝物不能列入貨物的品質(zhì)擔(dān)保條款之中。
界定了包裝與貨物的關(guān)系之后，一些與包裝有關(guān)的貨物損失賠償責(zé)任承擔(dān)的問題就可以進行分析了。例如用箱子運送玻璃杯，外包裝上印有“小心輕放”、“易碎品”的標(biāo)志由于雨水淋
濕而難以辨認(rèn)，致使在裝卸過程中破損，承運人是否可以以“貨物固有瑕疵”來進行免責(zé)呢？這就屬于最具有爭議性的“包裝不固或不當(dāng)”能否列入“貨物固有瑕疵”免責(zé)條款的問題。
四、貨物固有瑕疵的認(rèn)定工作
貨物的固有瑕疵的認(rèn)定，可以免除承運人、保險人對損失的賠償責(zé)任，也可以要求貨物買賣
合同中的雙方共同承擔(dān)損失，無論對哪一方來講都是一個利益攸關(guān)的問題。
按照國際慣例，發(fā)現(xiàn)貨損后，托運人或收貨人可以根據(jù)提單或事先約定提訟或要求仲裁，也可以直接向保險人提起索賠，然后再由保險人就賠償范圍內(nèi)行使代位求償權(quán)。任何一方如果認(rèn)為屬于貨物固有瑕疵所造成損失，都可提出鑒定要求。如果由訴訟途徑，應(yīng)該由法庭指派專門機構(gòu)或行業(yè)公會進行鑒定，或援引已有的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及行業(yè)慣例，作出鑒定裁決。如果是由仲裁途徑，可以由雙方和議選取專門機構(gòu)或權(quán)威人士作出鑒定，若雙方爭執(zhí)不下，也可以由仲裁廳指派專人小組或有權(quán)機構(gòu)進行鑒定。指派的鑒定機構(gòu)或個人原則上應(yīng)是在該領(lǐng)域內(nèi)擁有多年從業(yè)經(jīng)驗、擁有相應(yīng)資格水平并且信譽良好的機構(gòu)或個人。在鑒定中秉持客觀科學(xué)的公正態(tài)度，依據(jù)雙方當(dāng)事人都適用的法律條文、都加入的國際公約、行業(yè)規(guī)范條約、產(chǎn)品的通行行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)繩準(zhǔn)確地做出判斷。
但是，各國法律一般不對具體貨物作出具體規(guī)定，而且就實際來講，對所有貨物的鑒定作出具體規(guī)定也是不現(xiàn)實的。就目前情況，除了農(nóng)作物、動植物等少數(shù)貨物有相對正規(guī)以及通行
的行業(yè)公會鑒定標(biāo)準(zhǔn)受到廣泛認(rèn)可，以及一些較為簡單的貨物固有瑕疵可以由法庭專屬鑒證科進行司法鑒證以外，一旦一些較為精密、科技含量較高或者較為冷僻、較為新鮮的貨物提起鑒證，由于沒有慣例可依、也沒有行業(yè)公會可找，這時可能可以依據(jù)的只是買賣雙方對該物品的認(rèn)識，或者某些專家學(xué)者的個人意見，那么這個時候，爭議就很可能產(chǎn)生，而基本法律及法官、仲裁員的判斷力就成為案件的決策點，一旦發(fā)生，問題可能會變得相當(dāng)棘手。
五、貨物固有瑕疵的責(zé)任承擔(dān)
貨物固有瑕疵的認(rèn)定導(dǎo)致承運人和船舶保險人的免責(zé)，之后損失承擔(dān)的問題就轉(zhuǎn)移到了買賣雙方以及貨物保險人的身上。究竟由誰來承擔(dān)？筆者的意見是：貨主是第一責(zé)任人，而在雙方和議通過的情況下，不反對保險人提供一定補償。
首先，“貨物固有瑕疵”是一種天然的“趨向于”使貨物損壞的性質(zhì)。這種“趨向于”什么時候會造成損壞的事實，這一點誰都不能確定。但是可以肯定的是，一種天然的性質(zhì)被認(rèn)為是一種天然的缺陷，那么這本身就意味著這一性質(zhì)會對產(chǎn)品的某些功能或效用有著消極或不利的影響，那么“最終”這種損壞是必然會出現(xiàn)的。因此，從這個意義上來說，保險人完全可以也完全不應(yīng)該對將來必然會出現(xiàn)的風(fēng)險事故負(fù)責(zé)任。但是同時，從另一方面看，這種損失的發(fā)生在長期有必然性而在一定時間內(nèi)一般條件下又具有不確定性，而一般貨物運輸?shù)臅r間不會長于這個“一定時間”，因此，在合理的保險期限內(nèi)，這種損失確實也可以作為標(biāo)的。
其次，這種固有瑕疵既然是貨物性質(zhì)之一，既然貨物仍然具有市場價值與交易價值，并且投保人完全履行了他的告知義務(wù)，而保險人對貨物存在的固有瑕疵以及將會導(dǎo)致的損失后果也沒有錯誤的認(rèn)識，雙方又都沒有意見，那么，要把貨物固有瑕疵納入保險責(zé)任之內(nèi)，別人當(dāng)然沒有理由加以反對。只要厘訂了合適的費率，明確了雙方責(zé)任，這樣保單的成立和事故發(fā)生時就不會出現(xiàn)什么問題。
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英國1855年提單法規(guī)定：貨物不論部分或全部是否真正裝船、或損毀、或短缺，承運人的免責(zé)，只有當(dāng)發(fā)貨人在收到提單同時被通知貨物并未裝船或船東能夠證明貨物未能裝船是由于發(fā)貨人之原因而與承運人無關(guān)，或提單上已備注證明貨物在裝船時已經(jīng)損毀或短缺等。1893年美國制定和通過《哈特法》，即關(guān)于《船舶航行、提單以及與財產(chǎn)運輸有關(guān)的某些義務(wù)、職責(zé)和權(quán)利的法案》，其中免責(zé)條款的主要內(nèi)容為：若承運人或船東已盡船舶適航的職責(zé)，而貨物的損毀是因駕駛或管理船舶中的過失，或天災(zāi)、公敵行為，或貨物的固有缺點、包裝不固，或貨物被合法充公，或因托運人自己行為過失，或因海上救助等，承運人或其人不需要負(fù)責(zé)?！逗Ｑ酪?guī)則》的唯一正式文本——法文本在第4條第（2）款（m）項規(guī)定：“不論承運人或船舶，對于下列原因所引起的滅失或損害都不負(fù)責(zé)；……（m）由于貨物的潛在缺陷、特殊性之或固有瑕疵引起的體積或重量的損耗或任何其他滅失或損害?！?/p>
以上三則，是英、美兩國國內(nèi)法和國際立法上最早在對貨物發(fā)生損毀時的免責(zé)條款的描述。100多年來，爭議的重心一直落在“貨物固有瑕疵”的定義上。作為海上保險的起源國家的英國，在固有瑕疵的定義問題上，存在著“內(nèi)因說”與“外因說”兩種最具影響力的觀點，二者都形成了各自的理論基礎(chǔ)，擁有廣泛的支持者，對別國也深有影響。美國的法律體系主要沿襲了英國法，因而美國的學(xué)者和法官對貨物固有瑕疵所下的定義深受英國影響，其中以“內(nèi)因說”的影響為最。而我國，在貨物固有瑕疵這一問題上尤其借鑒了英國的觀點，流行的觀點基本上都采納了“內(nèi)因說”，“外因說”基本上未對我國理論界產(chǎn)生影響。
“內(nèi)因說”與“外因說”之爭，是本質(zhì)與表現(xiàn)之爭，就如同保險條款中有時只規(guī)定保險責(zé)任，有時只規(guī)定除外責(zé)任，有時二者又同時列明一樣。我國法條的解釋與法律名詞的定義多趨向于采用從本質(zhì)上進行定義再以外部表現(xiàn)加以輔助解釋的方式，其他國家也有類似的做法。以海商法中的“船舶”的定義為例：蘇聯(lián)規(guī)定指的是“除軍艦以外的機動的或非機動的浮動裝置”；日本規(guī)定指“商業(yè)行為為目的，供航海使用的船舶”。法律判斷一個事物是某物、是此物而非彼物的依據(jù)是該事物的根本性質(zhì)。因此，雖然內(nèi)外因說的定義都有自己的道理與各自的優(yōu)勢，但是作為定義，仍是應(yīng)以對事物內(nèi)部的本質(zhì)的根本的性質(zhì)的總結(jié)為其主要內(nèi)容，“內(nèi)因說”的定義描述了“貨物固有瑕疵”區(qū)別于其他致使貨物損失的事故原因的獨特性質(zhì)，特別是在當(dāng)今時代貨物種類繁多、海上風(fēng)險復(fù)雜的情況下，這種把握住本質(zhì)的定義，更公平、合理地體現(xiàn)了規(guī)避風(fēng)險的初衷，也更適合于以不變應(yīng)萬變的立法原則。
二、固有瑕疵是否等于潛在缺陷
《海牙規(guī)則》的唯一正式文本——法文本第4條第（2）款（m）項規(guī)定把固有瑕疵與潛在
缺陷分開列明，但是譯成英譯本后變成：“……（m）由于貨物的固有瑕疵、性質(zhì)或瑕疵產(chǎn)生的體積或重量的損耗或任何其他滅失或損害。”有學(xué)者指出：“正是由于這一翻譯，導(dǎo)致了海商法學(xué)界一個長期爭論不休的問題，即貨物固有瑕疵能否與貨物潛在缺陷混同。”
何謂“潛在缺陷”？國際上對此鮮有論及。字面理解“潛在”，指的是秘密的、不為人知的存在，首先肯定的是這種“存在”是一種既然狀態(tài)，也就是說已經(jīng)存在；其次，這種存在是隱藏著的、不為人們所察覺的。至于“缺陷”，我把它定義為：“使貨物不能達到同類產(chǎn)品的一般標(biāo)準(zhǔn)品質(zhì)的一種現(xiàn)象”。那么，綜合起來，可以把“潛在缺陷”概括為：“隱藏著、不為人們所察覺的，使貨物不能達到同類產(chǎn)品的一般標(biāo)準(zhǔn)品質(zhì)的某種現(xiàn)象?！?/p>
在貨物固有瑕疵的眾多定義中，抽取我國學(xué)者郭國汀先生的意見為例：“貨物固有瑕疵，并非指貨物已存在的缺陷，如：易燃易發(fā)熱的貨物被雨淋濕，水果已腐爛部分，谷物、皮革、魚粉中已有蟲卵等。它指的是那種天生的使貨物經(jīng)一段時間可能變質(zhì)或毀壞的性質(zhì)。那種必然的、不可避免的損害不屬固有瑕疵，也即固有瑕疵有使貨物變質(zhì)的可能性而不具必然性。”這一論述概括了固有瑕疵的三大特征：（1）是“天生的”，天然存在于貨物內(nèi)部。（2）這種性質(zhì)可能引起損害，可能不引起損害，損害的引起具有不確定性。（3）這種損害是由貨物內(nèi)部性質(zhì)所引起的，與外來原因無關(guān)。
望文生義，固，就是本來、原來，所謂“固有”也即“本來就有”、“原來就有”，這一含義正與第一特征“天生的”相符合，代表一種本質(zhì)的、天然的性質(zhì)上的特征。它也是一種既然狀態(tài)，并且這種既然狀態(tài)廣泛存在于所有的同類產(chǎn)品中，與生俱來，不可改變，不能消除。光就“固有”與“潛在”二字作比較：“固有”往往不反映一種秘密存在，反倒有一種眾所周知不言自明的意味；“潛在”二字一般也不包含“本來就有”、“與生俱來”這種意味，二者含義外延有交叉之處卻不是完全重合，即使硬要分出誰包含誰，也只能說“潛在”的包含范圍廣于“固有”，而絕不存在把“潛在”納入“固有”的可能。再說“瑕疵”與“缺陷”，在英語與漢語中常常被等同來說，甚至可以被用來相互解釋。所謂“瑕疵”，描述的是令事物不完美的一種現(xiàn)象；“缺陷”雖然也是一種令事物不完美的現(xiàn)象，但往往描述的是令某事物不如其他事物的一種現(xiàn)象?！叭毕荨彼岛哪欠N比較的意味，使我們不能把“瑕疵”與“缺陷”混同，而應(yīng)該把“瑕疵”看作一種性質(zhì)，而“缺陷”是一種既存事實。也可以說，有“瑕疵”不一定是“缺陷”，但有“缺陷”卻一定是“瑕疵”。綜上所述，即便是光從字面意義上理解，“固有瑕疵”與“潛在缺陷”也不可等同而語。
而且，筆者所作的關(guān)于“缺陷”的定義，是把存在缺陷的貨物與沒有缺陷的貨物相比較而作，如果與郭先生的定義相比較，應(yīng)該相當(dāng)于“貨物變質(zhì)或損壞的現(xiàn)象”。那么可以看出，“潛在缺陷”與“固有瑕疵”存在著四大區(qū)別：（1）潛在缺陷是“貨物已存在的缺陷”，而固有瑕疵“并非指貨物已存在的缺陷”，而只是可能使貨物出現(xiàn)缺陷的性質(zhì)。（2）“潛在缺陷是隱藏著的、不為人們所察覺的”，而固有瑕疵卻是被人們所認(rèn)識，天然存在的一種性質(zhì)。比如人們可能看不到水果的易腐爛性，但是這卻是眾所周知的自然規(guī)律，并非隱藏著的。（3）潛在缺陷使某一貨物不能達到同類其他產(chǎn)品的品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，也就是說存在潛在缺陷的貨物價值或使用價值降低；貨物的固有缺陷，普遍存在于所有同類產(chǎn)品中，一般不會造成價值的下降。（4）固有瑕疵是由貨物內(nèi)部性質(zhì)所引起的，不包含外部因素；但是潛在缺陷的產(chǎn)生，既可以是內(nèi)部原因引起的，也可能是外部原因形成的。三、貨物的包裝問題能否納入“貨物固有瑕疵”
在現(xiàn)代海運中，除少數(shù)國際通行習(xí)慣以裸裝交易的商品，如牲畜、木材、礦石等之外，買賣雙方的買賣合同中大多都有對貨物包裝專門作出規(guī)定的包裝條款，而在越演越烈的商品競爭以及精益求精的服務(wù)精神下，包裝也往往成為交易的重要砝碼。因此，從廣義上理解，買賣合同中的“貨物”，確實應(yīng)該包括約定的貨物包裝。因而，在運輸合同或保險合同中，往往也將包裝的損壞列入賠償范圍之內(nèi)。然而，（除了將包裝物獨立作為貨物交易的合同外）這并不意味著包裝就成為了“貨物”，可以享受“貨物”所享有的一切權(quán)利。這是因為：首先，買賣雙方交易的實質(zhì)是包裝著的貨物，包裝的意義與價值依附于交易物而存在。其次，包裝的最根本意義在于保障交易物的價值與使用價值完好，它可能構(gòu)成交易的一項條件，但絕不是最重要最根本的條件。再次，從買賣合同條款中專門單列出包裝條款也可以表明，包裝并不屬于貨物的性質(zhì)之一，因而包裝物不能列入貨物的品質(zhì)擔(dān)保條款之中。
界定了包裝與貨物的關(guān)系之后，一些與包裝有關(guān)的貨物損失賠償責(zé)任承擔(dān)的問題就可以進行分析了。例如用箱子運送玻璃杯，外包裝上印有“小心輕放”、“易碎品”的標(biāo)志由于雨水淋
濕而難以辨認(rèn)，致使在裝卸過程中破損，承運人是否可以以“貨物固有瑕疵”來進行免責(zé)呢？這就屬于最具有爭議性的“包裝不固或不當(dāng)”能否列入“貨物固有瑕疵”免責(zé)條款的問題。
四、貨物固有瑕疵的認(rèn)定工作
貨物的固有瑕疵的認(rèn)定，可以免除承運人、保險人對損失的賠償責(zé)任，也可以要求貨物買賣
合同中的雙方共同承擔(dān)損失，無論對哪一方來講都是一個利益攸關(guān)的問題。
按照國際慣例，發(fā)現(xiàn)貨損后，托運人或收貨人可以根據(jù)提單或事先約定提訟或要求仲裁，也可以直接向保險人提起索賠，然后再由保險人就賠償范圍內(nèi)行使代位求償權(quán)。任何一方如果認(rèn)為屬于貨物固有瑕疵所造成損失，都可提出鑒定要求。如果由訴訟途徑，應(yīng)該由法庭指派專門機構(gòu)或行業(yè)公會進行鑒定，或援引已有的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及行業(yè)慣例，作出鑒定裁決。如果是由仲裁途徑，可以由雙方和議選取專門機構(gòu)或權(quán)威人士作出鑒定，若雙方爭執(zhí)不下，也可以由仲裁廳指派專人小組或有權(quán)機構(gòu)進行鑒定。指派的鑒定機構(gòu)或個人原則上應(yīng)是在該領(lǐng)域內(nèi)擁有多年從業(yè)經(jīng)驗、擁有相應(yīng)資格水平并且信譽良好的機構(gòu)或個人。在鑒定中秉持客觀科學(xué)的公正態(tài)度，依據(jù)雙方當(dāng)事人都適用的法律條文、都加入的國際公約、行業(yè)規(guī)范條約、產(chǎn)品的通行行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)繩準(zhǔn)確地做出判斷。
但是，各國法律一般不對具體貨物作出具體規(guī)定，而且就實際來講，對所有貨物的鑒定作出具體規(guī)定也是不現(xiàn)實的。就目前情況，除了農(nóng)作物、動植物等少數(shù)貨物有相對正規(guī)以及通行
的行業(yè)公會鑒定標(biāo)準(zhǔn)受到廣泛認(rèn)可，以及一些較為簡單的貨物固有瑕疵可以由法庭專屬鑒證科進行司法鑒證以外，一旦一些較為精密、科技含量較高或者較為冷僻、較為新鮮的貨物提起鑒證，由于沒有慣例可依、也沒有行業(yè)公會可找，這時可能可以依據(jù)的只是買賣雙方對該物品的認(rèn)識，或者某些專家學(xué)者的個人意見，那么這個時候，爭議就很可能產(chǎn)生，而基本法律及法官、仲裁員的判斷力就成為案件的決策點，一旦發(fā)生，問題可能會變得相當(dāng)棘手。
五、貨物固有瑕疵的責(zé)任承擔(dān)
貨物固有瑕疵的認(rèn)定導(dǎo)致承運人和船舶保險人的免責(zé)，之后損失承擔(dān)的問題就轉(zhuǎn)移到了買賣雙方以及貨物保險人的身上。究竟由誰來承擔(dān)？筆者的意見是：貨主是第一責(zé)任人，而在雙方和議通過的情況下，不反對保險人提供一定補償。
首先，“貨物固有瑕疵”是一種天然的“趨向于”使貨物損壞的性質(zhì)。這種“趨向于”什么時候會造成損壞的事實，這一點誰都不能確定。但是可以肯定的是，一種天然的性質(zhì)被認(rèn)為是一種天然的缺陷，那么這本身就意味著這一性質(zhì)會對產(chǎn)品的某些功能或效用有著消極或不利的影響，那么“最終”這種損壞是必然會出現(xiàn)的。因此，從這個意義上來說，保險人完全可以也完全不應(yīng)該對將來必然會出現(xiàn)的風(fēng)險事故負(fù)責(zé)任。但是同時，從另一方面看，這種損失的發(fā)生在長期有必然性而在一定時間內(nèi)一般條件下又具有不確定性，而一般貨物運輸?shù)臅r間不會長于這個“一定時間”，因此，在合理的保險期限內(nèi)，這種損失確實也可以作為標(biāo)的。
其次，這種固有瑕疵既然是貨物性質(zhì)之一，既然貨物仍然具有市場價值與交易價值，并且投保人完全履行了他的告知義務(wù)，而保險人對貨物存在的固有瑕疵以及將會導(dǎo)致的損失后果也沒有錯誤的認(rèn)識，雙方又都沒有意見，那么，要把貨物固有瑕疵納入保險責(zé)任之內(nèi)，別人當(dāng)然沒有理由加以反對。只要厘訂了合適的費率，明確了雙方責(zé)任，這樣保單的成立和事故發(fā)生時就不會出現(xiàn)什么問題。
【摘要】貨物固有瑕疵免責(zé)條款是牽涉到巨大金額、多方關(guān)系的法定條款。本文從定義的理解入手，對內(nèi)外因說之爭作出判斷和解釋，提出以“內(nèi)因說”定義為核心、“外因說”定義為補充的觀點。而后，針對近年來理論界和實踐界的熱門話題提出看法，認(rèn)為“固有瑕疵”與“潛在缺陷”不但字面上不可等同，特征上也存在四大區(qū)別，二者不可混同；“包裝不固或不當(dāng)”不符合貨物固有瑕疵的特征，也不符合固有瑕疵免責(zé)條款的立法意圖，不應(yīng)歸入貨物固有瑕疵問題的范疇，而應(yīng)由專門的包裝條款解決。最后，討論了貨物固有瑕疵的認(rèn)定工作和責(zé)任承擔(dān)問題，對認(rèn)定的程序以及一些可能出現(xiàn)的問題提出看法，從雙方利益出發(fā)提出了“貨主為第一責(zé)任人、不反對保險人承擔(dān)部分責(zé)任”的責(zé)任分擔(dān)方法。
【關(guān)鍵詞】海上保險貨物固有瑕疵
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【關(guān)鍵詞】 PICC一切險條款；ICC(A)條款；承保范圍；舉證責(zé)任；責(zé)任期間
1981年, 中國人民保險公司在參照英國倫敦協(xié)會貨物保險條款( 1963年) 的基礎(chǔ)上, 修訂了人保海洋運輸貨物保險條款 ,該條款第1條“責(zé)任范圍”將主險分為平安險、水漬險和一切險三種。一切險源于英文“ All Risk (A. R.) ”，是海上貨物運輸保險中承保范圍最大的一種基本險別，其保險費率在海上貨物運輸保險中也是最大的。在我國海上貨物運輸保險的一切險中，一切險的承保范圍是：①水漬險承保的全部責(zé)任一切險均給予承保；②一切險負(fù)責(zé)被保險貨物在運輸途中，由于一般外來風(fēng)險所致的全部或部分損失。在國際保險市場上，與此相類似的條款很多，最典型的是英國倫敦保險協(xié)會所制定的《協(xié)會貨物條款》即（InstituteCargoClause，縮寫為ICC）中的A險，簡稱ICC(A)條款。ICC(A)和PICC海洋運輸貨物保險條款一樣由英國倫敦協(xié)會貨物1963年保險條款演化而來，它是采用“一切風(fēng)險減除外責(zé)任”的辦法，即除了“除外責(zé)任”項下所列風(fēng)險保險人不予負(fù)責(zé)外，其它風(fēng)險均予負(fù)責(zé)。
PICC一切險條款在我國海洋運輸貨物保險中被廣泛運用，然而，PICC一切險條款自其生效以來就因為其文意表述的過于簡單籠統(tǒng)而在實踐的運用中備受質(zhì)疑。以承保范圍為例，“一切險”到底是僅承保平安險、水漬險以及11種普通附加險所造成的損失，還是承保法定或者意定除外責(zé)任以外的任何具有意外的性質(zhì)風(fēng)險的問題在司法實踐中就層出不窮卻一直得不到妥善的解決。但相較于PICC一切險條款目前所面臨的窘境，英國倫敦保險協(xié)會所制定的ICC(A)條款在實施過程中情況顯然要明朗許多。當(dāng)然，造成這種狀況的原因是多方面的，下面我就PICC一切險條款和ICC(A)條款之間的承保范圍的異同為主線，聯(lián)系實際展開分析研究。
承保范圍是保險中最為重要的一個因素，是被保險人最為關(guān)心的問題，可以說是整個保險業(yè)的靈魂。然而，就如上文所述，PICC一切險條款在我國海洋運輸貨物保險中被廣泛運用，但承保范圍究竟是僅承保平安險、水漬險以及11種普通附加險所造成的損失，還是承保法定或者意定除外責(zé)任以外的任何具有意外的性質(zhì)風(fēng)險的爭議卻一直沒有停止。直到1997年5月21日, 中國人民銀行在《關(guān)于〈海洋貨物運輸保險“一切險”的條款的請示〉的復(fù)函》 中, 將一切險中的外來原因解釋為“僅指盜竊、提貨不著、淡水雨淋險、短量、混雜險、沾污、滲漏、碰損、破損、串味、受潮受熱、鉤損、包裝破裂和銹損”，這種爭議達到了頂峰。因為，這種解釋無疑將一切險條款定性偏向于與平安險和水漬險一樣的“列明式”風(fēng)險條款。ICC(A)條款則不同，ICC(A)條款是一個典型的“開放式”風(fēng)險條款，它直接言明承擔(dān)包括保單列明的除外責(zé)任以外的一切具有意外的性質(zhì)的風(fēng)險。“列明式”風(fēng)險條款和“開放式”風(fēng)險條款最大的區(qū)別其實是承保風(fēng)險的程度，是有限性還是無限性。在法理上講，就是一個“法無明文規(guī)定即禁止”還是 “法無明文禁止即允許”的問題。
我認(rèn)為，PICC一切險條款的這種“列明式”的解釋是代表了保險人的利益，因為它將承保的范圍局限在平安險、水漬險以及11種普通附加險所承擔(dān)的范圍之內(nèi)，除此之外的任何原因所造成的損害均不理會，這實際上是保證了保險人的利益，使它所承擔(dān)的風(fēng)險只是在一個有限的范圍內(nèi)，不會無限的擴大；ICC(A)條款的“開放式”風(fēng)險條款則是更傾向于保護被保險人的利益。它采取的是一切險減去除外責(zé)任的形式，這種形式是將“一切”的風(fēng)險留給了保險人，而將只將有限的“除外責(zé)任”留給被保險人，這對被保險人來說無疑是有利的。
由于兩個類似的條款（或者說是一個條款的兩種不同解釋），恰好代表了兩方對立的當(dāng)事人的利益，因此支持者都頗眾。但就我個人而言，我認(rèn)為ICC(A)條款的這種“開放式”模式更為合理。原因有如下：
（1）風(fēng)險均擔(dān)。海洋波濤洶涌，深不可測，對于從事海上貨物運輸?shù)谋槐ｋU人而言，本身就承擔(dān)著巨大的風(fēng)險，這種風(fēng)險不僅是經(jīng)濟上的風(fēng)險，更重要的還有生命的風(fēng)險。投保，只是為了轉(zhuǎn)嫁這些保險的一部分，但遠(yuǎn)不能抵消所有的風(fēng)險。
相較于被保險人，保險人承擔(dān)的風(fēng)險就要小很多，甚至，還以此盈利。對于平等的雙方當(dāng)事人來說，承擔(dān)如此不平等的風(fēng)險本身就是不盡合理的。顯然就更不能要求被保險人在承擔(dān)了客觀的不利之后還要去承擔(dān)條款上文意解釋的不利，這對被保險人來說是顯失公平的。
（2）“格式合同”的客觀要求。保險合同是典型的格式合同，我國《合同法》第四十一條就規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。” 在保險合同中，保險人是是提供格式條款的一方，根據(jù)以上法律條文的規(guī)定，它理應(yīng)承擔(dān)條款文意解釋上的不利，并且，如果它“免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利”，則會導(dǎo)致格式條款的無效 。
（3）舉證責(zé)任的需要。舉證責(zé)任其實是關(guān)于一切險條款的另一個重要的問題，但是由于它和承保范圍關(guān)系密切，并且是隨著承保范圍的變化而變化，所以本報告中只把它作為承保范圍的一個分支來介紹。ICC(A)條款的承保風(fēng)險十分明確地采取的是“開放式”風(fēng)險的方式，因此在實踐中，A條款項下的被保險人在承擔(dān)舉證責(zé)任方面要比采取列明風(fēng)險的方式規(guī)定承保風(fēng)險的被保險人輕松得多。因為在PICC一切險條款中，如果根據(jù)中國人民銀行對“一切險”外來原因的解釋，則其承保范圍為列明風(fēng)險，這意味著，被保險人若欲進行保險索賠，必須舉證其損失是人行復(fù)函中所限定的“外來原因”的一種或若干種原因所致。只要其未能證明損失的確切原因，則保險人便可以拒賠。而在現(xiàn)實的司法實踐中，這是對被保險人強加了過重的保險責(zé)任，因為列舉的風(fēng)險畢竟有限，如果因為法律條款的有限性而讓被保險人承擔(dān)這種“有限”的缺陷帶來的無限風(fēng)險，這種解釋是難以讓人滿意的。
綜上所述，我認(rèn)為，雖然PICC一切險條款和ICC(A)條款在很多方面也較為一致，如兩者對保險責(zé)任期間的認(rèn)定都是“從離開保險單規(guī)定的發(fā)貨人的倉庫或貯存處所，經(jīng)過運輸，直到收貨人的倉庫或貯存處所為止。倘若被保險貨物在卸載港卸貨，則從海輪卸載后滿60天為止。倘若從海輪卸載后要轉(zhuǎn)運到保險單規(guī)定的目的，則從轉(zhuǎn)運開始，保險責(zé)任終止?！钡啾戎翴CC(A)條款在合理性，公平性上都更勝一籌。我國的PICC一切險條款應(yīng)當(dāng)參照其做相應(yīng)的調(diào)整或作出更加完善的解釋。這樣才能在保險人和被保險人利益中找到一個更好的平衡點，促進我國海上保險制度健康、穩(wěn)定、持續(xù)的發(fā)展。
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[7] 應(yīng)世昌．《海上保險學(xué)》．上海財經(jīng)大學(xué)出版社，1997
1.海上貨物索賠案例：4個托盤卷板（1）事故背景據(jù)報道裝著4個托盤卷板的一個(1)×40，編號為No.PPPP4000004的集裝箱在從鹿特丹出發(fā)的"HG"V-319E船上于8月5日從鹿特丹前往韓國釜山。在航行中，受惡劣天氣影響，船舶受到嚴(yán)重的顛簸、晃動，在艱難的航海中使得部分集裝箱受到損害。此船于8月29日抵達韓國釜山后，于8月29日集裝箱被卸在釜山的Shinsundae碼頭。隨后于8月31日此集裝箱被受貨人從韓國釜山拉到了大田自己的海關(guān)監(jiān)管倉庫，然而，當(dāng)打開集裝箱后才發(fā)現(xiàn)，裝在集裝箱中的貨物嚴(yán)重受損。上述事件被發(fā)出通知，貨物承銷商請求我們進行調(diào)查。（2）損失金額根據(jù)以上所述，損失的計算方法如下：A.破損貨物的發(fā)票金額：凈重5,562.0公斤×US$3.00/公斤=US$16,686.00（北海港離岸價）B.剩余價值：₩12,792,600-。因此，A-B=US$16,686.00（北海港離岸價）-₩12,792,600–（3）受損原因從調(diào)查中我們判斷，造成損失的原因是因為航海期間的惡劣天氣給進入韓國釜山的船只造成的損害。
2.航空貨運索賠案例：婦女CLOTHINGS21CARTONS（1）事故背景據(jù)報道，21箱女性服裝在德國漢堡被裝在航班號為“OO542”飛機上，其將于2004年2月24日抵達韓國仁川機場。2004年2月24日飛機降落在韓國仁川機場后，上述貨物于2004年2月24日送至仁川國際機場倉庫后，于2004年2月24日被指出相應(yīng)的“貨物事故調(diào)查報告”，即備注：AWBNo.:000-80155795HAWBNo.:1001調(diào)查時間:2004.2.24.航班號及時間:"OO542"2/24目的地:SV貨物名稱:女性服裝數(shù)量/重量:21/281.4受損數(shù)量/重量:6受損發(fā)生地:到達之前包裝方法:紙箱及塑料外包裝:Holdin/RepackingConditionofContents:NotInspectedIrregularityDiscoveredAt:AAAssortmentSite備注:被撕毀/有遺漏此貨物于2004年2月24日從上述機場送到位于韓國首爾的Shinheungsiksan保稅倉庫后根據(jù)慣例，即包裝數(shù)量與實際數(shù)量不符，我們確認(rèn)裝箱數(shù)量與實際數(shù)量上6個紙箱不一致。通關(guān)后，上述貨物在2004年2月26日由內(nèi)陸卡車司機從以上的地方運到韓國首爾收貨人的處所時，發(fā)生了上述事件，貨物承銷商于2004年2月26日向我們提出進行調(diào)查的要求。（2）損壞丟失目錄/短缺內(nèi)容/受損金額共21個紙箱中6個紙箱被打開/切斷，然后頂部用透明膠帶重新包裝，造成內(nèi)容物丟失/遺失如下。（3）短缺原因從進行的調(diào)查中，我們判斷出貨量短缺是在仁川國際機場的倉儲貨運站航空貨物過境之前的偷竊行為造成的，這一點使得韓國AA海關(guān)保稅倉庫引起了爭論。
二、保險合同以及保護方案
通過前面第一部分里分析的內(nèi)容,在國際運輸中有可能發(fā)生的貨物事故中，要想對出口商和進口商的利益進行合理的保護，則需要一個適當(dāng)?shù)姆桨?。因此特提出貨物運輸和貨物事故的保險合同及(對貨主的)保護方案如下：
（一）對海上保險特征的理解海上保險是從英國開始的.很久以來就通過英國累積的運輸和保險領(lǐng)域判例制定了英國海上保險法(MIA1906)。為此海上保險起始于英國,在此期間便很自然的成為了國際海上保險業(yè)界的基準(zhǔn)國。因此全世界各個國家都將其作為海上保險的基準(zhǔn)法，不由自主追尋著英國的法律和習(xí)慣。這就是所謂的海上保險基準(zhǔn)法條款。因此海上保險的優(yōu)先權(quán)不是大韓民國的保險合同法，而是英國的海上保險法。
（二）對海運貨物保險證券和條款的理解一般來說海上保險與保險證券不同，海上保險起源于英國，所以海上保險證券全部為英文。保險證券上記載著被保險者名稱,保險證券編號,索賠地,指定事故調(diào)查人,運輸工具,發(fā)貨地,卸貨地,是否換船,參照編號,保險金額,保險條件,投保物品，印刷的條款等內(nèi)容。在海上保險中海運貨物保險條款是按照1982年條款基準(zhǔn)制定的，從條款名稱來看可以分成以下內(nèi)容：危險條款,共同海損條款,雙方過失沖擊條款,一般免責(zé)條款,不耐航性及不適合免責(zé)條款,戰(zhàn)爭免責(zé)條款,同盟罷工免責(zé)條款,運輸條款,運輸合同終止條款,航海變更條款,被保險利益條款,結(jié)伴費用條款,推定全損條款,增額條款,保險利益不供與條款,被保險者義務(wù)條款,放棄條款,迅速措施條款,法律及慣例條款等。付保者在海運貨物保險證券正面的內(nèi)容可以說是貨物事故處理的核心，所以必須充分的加以理解。
（三）對SurveyReport構(gòu)成的理解事故調(diào)查報告書會翻譯成（surveyreport）。事故調(diào)查報告書的核心內(nèi)容由貨物明細(xì),信息以及背景,運輸日程,事故調(diào)查的進行,外部包裝的損傷,貨物的損傷,損壞額,事故調(diào)查人的注釋,事故原因,照片,附件等順序構(gòu)成。此surveyreport是申請保險金的必備資料。如果保險處理不能順利受理，那么為了之后的賠償業(yè)務(wù)，則更需要這份能夠進一步說明損害金額和原因的（surveyreport）。為此貨主詳細(xì)了解surveyreport內(nèi)容是非常必要的。
（四）對海運貨物保險調(diào)查和支付過程的理解貨主得知貨物事故后要向保險公司申報事故。保險公司會派專門的損害查證師去現(xiàn)場調(diào)查事故。保險公司則以事故調(diào)查報告書surveyreport為依據(jù)支付或者拒絕支付保險金。保險金一旦被支付，保險公司就會向有責(zé)任的當(dāng)事者索要求償權(quán)。貨主領(lǐng)取保險金后此事故才被視為終止。保險處理如果被拒絕，被保險者則只能放棄賠償或者直接向責(zé)任當(dāng)事者提出賠償。因此surveyreport起到了必不可少的作用。
（五）對商法第663條的理解大韓民國商法為了保護一般的保險客戶，在保險合同的內(nèi)容中強制規(guī)定不可制定成對生產(chǎn)者和保險公司有利。其作為相對性的強行規(guī)定，對一般的保險客戶會加強保護，而對生產(chǎn)者和保險公司，保險合同的內(nèi)容不是很有利甚至?xí)焕?，其效力也將得到認(rèn)可。但是此663條限制性條款里說明，如果與保險公司具有對抗力的企業(yè)保險，則排除在外。這便是海上保險與再保險。但是現(xiàn)實中不具備一個充分的框架的中小企業(yè)，與其適用限制性條款的彈力性，其更需要一個如同家庭保險一樣的保護。中小規(guī)模的貿(mào)易企業(yè)由于規(guī)模和人力不足，公司代表總管著人事,銷售,法務(wù)等業(yè)務(wù)，所以不能像一般上市企業(yè)(大企業(yè))一樣具備能動性，更無法積極地對應(yīng)保險公司?，F(xiàn)實生活中中小企業(yè)在處理海運貨物保險賠償上，由于人力和經(jīng)驗不足，所以經(jīng)常會發(fā)生得不到保險公司合理性待遇的情況。
（六）對損害查定的積極信賴和靈活使用國際運輸和海上保險的專家即保險公估人是具有豐富經(jīng)驗的專門事故調(diào)查人，surveyor會對貨物事故進行調(diào)查。貨主在發(fā)生了貨物事故時，如果是輕微的事故可以直接委托保險公司，如果預(yù)測今后會發(fā)生各種賠償糾紛，也可以不顧及保險公司指定(或者任命)的事故調(diào)查，自行自費委托進行損害查定。事故調(diào)查費用基本從50萬韓元開始。為了確保比較疑難專業(yè)的事故調(diào)查報告書，貨主最好積極使用損害查定制度。保險消費者可以不通過保險公司自由任命保險公估人。
三、結(jié)論
論文摘要：保險作為一種有效的風(fēng)險分散方式，被廣泛應(yīng)用于各種經(jīng)濟活動中。由于我國保險行業(yè)及法律規(guī)章制度不夠完善，執(zhí)行力度受干擾程度較大，因此經(jīng)常會出現(xiàn)一些令人費解的司法判決及解釋。
梁樹新和張宏編著的《國際貿(mào)易實務(wù)》這本書的案例評析中有一個很普通的案例，后來被山東財政學(xué)院的精品課程—國際貿(mào)易實務(wù)作為經(jīng)典案例進行宣傳。本人讀完后發(fā)現(xiàn)有很大的疑惑，之后通過細(xì)心查閱相關(guān)資料并研究該案情，發(fā)現(xiàn)確實有不妥之處。
案情回顧:
山東某外貿(mào)公司以CIF條件簽訂了一份出口淀粉的合同，裝運港為青島港，向當(dāng)?shù)匾患冶ｋU公司投保了海運貨物一切險，保險金額為CIF價格加成10%0貨物運離發(fā)貨人倉庫在碼頭等待裝船期間，遭受了特大海潮，貨物嚴(yán)重受損，經(jīng)檢驗部門檢驗，己構(gòu)成實際全損。
外貿(mào)公司就受損貨物向保險公司提出索賠。理由有二:根據(jù)海運貨物保險條款中有關(guān)保險期限的“倉至倉”條款的規(guī)定，保險責(zé)任自保險貨物運離保險單所載明的起運地倉庫或儲存處所開始運輸時生效，此案中貨物在碼頭等待裝船期間受損，屬于保險期內(nèi)發(fā)生的損失:另外，造成被保險貨物損失的原因是海潮，屬于一切險的承保風(fēng)險。
保險公司認(rèn)可了上述索賠理由，但在賠償金額上不同意按保險金額，即CIF價格加成10%進行賠付，理由是貨物受損時尚未裝船，作為被保險人的外貿(mào)公司并未支付貨物的海運運費，亦即被保險人并未遭受運費損失。且海運貨物保險屬財產(chǎn)保險，根據(jù)財產(chǎn)保險補償原則的規(guī)定，保險賠償不能超過被保人實際遭受的損失，被保險人不能通過保險而額外獲利。如果保險人按保險金額賠付了被保險人，那么被保險人未支付的運費也得到了“賠償”，被保險人顯然通過保險而得到了額外的利益，是不合理的，因而支付保險賠償時要將運費從保險金額中扣除。
而外貿(mào)公司不能接受保險公司的說法，認(rèn)為應(yīng)按保險合同中規(guī)定的保險金額獲得賠償。雙方在賠償金額上發(fā)生了爭議。雙方爭執(zhí)不下，外貿(mào)公司遂向法院提出訴訟。法院經(jīng)取證后，最后判定外貿(mào)公司勝訴，保險公司應(yīng)按投保金額賠償，并承擔(dān)全部訴訟費用。
經(jīng)典分析;
明確保險合同項下的保險標(biāo)的是正確處理本案的關(guān)鍵。保險標(biāo)的是保險所要保障的對象，是保險事故發(fā)生的載體，在財產(chǎn)保險中是因保險事故的發(fā)生而遭受損害的財產(chǎn)。若能明確保險標(biāo)的是什么，則可以澄清在風(fēng)險發(fā)生時是否有一部分保險標(biāo)的并未處于風(fēng)險之中，即并未遭受風(fēng)險，從而判定是否會相應(yīng)地實行賠款扣減。本案的保險合同是海運貨物保險合同，保險單中的聲明部分明確表明承保的是“貨物”，因而保險標(biāo)的就是出口貨物淀粉，而不是別的什么東西。盡管貨物的運費、保險費構(gòu)成了貨物價值的一部分，但本保險合同項下的保險標(biāo)的仍是有形的貨物一一淀粉。在此保險事故中，整批貨物，即全部保險標(biāo)的都遭受了海潮浸損，保險公司理應(yīng)以保險合同中的最高賠償限額為基礎(chǔ)進行賠付。如果確有一部分淀粉并來遭受海潮損失，保險公司當(dāng)然有權(quán)利只賠付一部分保險金額。但保險人以構(gòu)成保險標(biāo)的價值一部分的運費沒有遭受風(fēng)險為由而將運費從保險賠款中扣除的做法是站不住腳的。
現(xiàn)代國際貿(mào)易實務(wù)普遍將貨物的運費并入貨物保險價值之中一起投保，多數(shù)情況下并不將運費作為單獨的利益另外投保。這種做法在法律上也是有根據(jù)的。我國((海商法》第219條規(guī)定了確定貨物保險價值的基本方法:貨物的保險價值是保險責(zé)任開始時貨物在起運地的發(fā)票價格以及運費和保險費的總和。盡管在計算貨物的保險價值時可以并入運費，但需注意的是貨物保險的保險標(biāo)的是貨物本身，而運費只是貨物保險價值的一部分。而不是保險標(biāo)的的一部分。尤其是采用CIF價格術(shù)語時，售貨合同往往規(guī)定投保金額為合同CIF價格附加一定比例加成，無論運費是預(yù)付還是到付，在保險貨物遭受損失時，包含了運費、保險費在內(nèi)的保險金額就成為保險人賠償被保險人的有效依據(jù)。如果保險標(biāo)的發(fā)生了承保范圍內(nèi)的全損，保險人就應(yīng)按保險金額進行金額賠付(假設(shè)沒有免賠額)。
另外，根據(jù)契約自由原則，保險人也完全可以在保險合同別約定:“按CIF價值投保的貨物如果在運費尚未支付前遭受損失，保險公司將在賠款中扣除運費?！边@樣，合同的特別約定就超越了有關(guān)法律的規(guī)定，這對雙方也是有約束力的。在這種情況下，本案中的保險公司即可按扣除運費后的保險金額予以賠償。
另類剖析:
以上是書本上的案例及對案例所做的分析，初看起來確實有一定的道理，但細(xì)細(xì)考量后就覺得存在紙漏之處。在本案例中，法院的判決有庇護外貿(mào)公司，將保險公司推向承擔(dān)交易失敗成本之嫌。在以往很多保險索賠的案例中，法院通常都是站在被保險人的立場上思考整個案件，而忽略了其司法中立的特殊地位。在這件案件中，法官考慮問題不夠周全，有失公正原則。
海運保險屬于財產(chǎn)保險的范疇。財產(chǎn)保險是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人交付保險費，保險人按保險合同的約定對所承保的財產(chǎn)及其有關(guān)利益因自然災(zāi)害或意外事故造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任的保險。損失補償原則是財產(chǎn)保險的核心原則。它是指在財產(chǎn)保險中，當(dāng)保險事故發(fā)生導(dǎo)致被保險人經(jīng)濟損失時，保險公司給予被保險人經(jīng)濟損失賠償，使其恢復(fù)到遭受保險事故前的經(jīng)濟狀況。損失補償原則包括兩層含義:一是“有損失，有補償”，二是“損失多少，補償多少”。堅持損失補償原則，一方面可以保障被保險人的利益，另一方面可以防止被保險人通過賠償而得到額外利益，從而避免道德風(fēng)險的發(fā)生。在實施損失補償原則時應(yīng)該注意，保險公司的賠償金額以實際損失為限、以保險金額為限、以保險利益為限，三者中又以低者為限。 本案中外貿(mào)公司以CIF條件投保的海運貨物一切險是屬于財產(chǎn)保險，作為財產(chǎn)保險，其最核心的原則應(yīng)該遵守?fù)p失補償原則。
下面對案情進行詳細(xì)分析:
在CIF條件合同中，以此種方式訂立合同的原意是充分保證買家得到貨物，買家付了貨款+運費+保費。購買保險的目的就是充分保護買家的利益，該保險是為了當(dāng)貨物在航行途中遭遇保險事故全損時，買家財貨兩空，保險公司按照保險金額為CIF價格加成10%全額賠付給買家。以補償買家的經(jīng)濟損失，保證被保險人的保險利益。此種情況下買家，賣家，運輸公司三方都沒有因災(zāi)害補償額外受益，完全符合財產(chǎn)保險公司的損失補償原則。
在此案中，貨物運離發(fā)貨人倉庫在碼頭等待裝船期間，遭受了特大海潮。貨物沒有越過船舷，從發(fā)貨人倉庫到越過船舷之前的滅失風(fēng)險由賣家承擔(dān)。在該案中滅失風(fēng)險由賣家(外貿(mào)公司)承擔(dān)，賣家對貨物擁有保險利益，可以成為保單受益人。因此賣家提出索賠，保險公司認(rèn)可。保險公司依據(jù)新《中華人民共和國保險法》保險標(biāo)的發(fā)生損失時，以保險事故發(fā)生時保險標(biāo)的的實際價值為賠償計算標(biāo)準(zhǔn)。因此賠償除運費以外的一切損失。理由是貨物在碼頭受損時尚未裝船，作為被保險人的賣家并未支付貨物的海運運費，即被保險人并未遭受運費損失。且海運貨物保險屬財產(chǎn)保險，根據(jù)財產(chǎn)保險核心原則—損失補償原則:保險賠償不能超過被保人實際遭受的損失，被保險人不能通過保險而額外獲利。如果保險公司按保險金額賠付了被保險人，那么被保險人未支付的運費也得到了“賠償，’，被保險人顯然通過保險補償而得到了額外的利益，這是違背財產(chǎn)保險根本原則的，是不合理的，會增加道德風(fēng)險。因而支付保險賠償時要將運費從保險金額中扣除。由于貨物沒有裝船，賣方拿不到裝船單，不能通過信用證拿到全額貨款等。CIF價格加成10%即(貨款+運費十保費)* 110%，貨物在碼頭全損后，保險公司不補償運輸費用。賣方獲得保險補償(貨款加保費)*110%時，按如下方式分配:貨款*110%是歸賣方，保費*110%是補償買方所花費的保險費用。此時兩方都沒有因災(zāi)害受損，保險公司充分保證了買賣雙方的利益。同時雙方也沒有以此災(zāi)害補償而額外獲益。
但是事情從另一方面考慮，即假設(shè)貨物在航行中因保險事故受到全損的情況。此時由于貨物己越過船舷，在航行中。買家承擔(dān)相應(yīng)的滅失風(fēng)險。買家擁有針對貨物的保險利益，是保險受益人，索賠人應(yīng)該是買家。法律依據(jù)是最新修訂的《中華人民共和國保險法》中的第三節(jié)財產(chǎn)保險合同第四十八條:保險事故發(fā)生時，被保險人對保險標(biāo)的不具有保險利益的，不得向保險人請求賠償保險金。本案中的外貿(mào)公司只是投保人，不是受益人，對保險標(biāo)的不具有保險利益，因此外貿(mào)公司沒有索賠權(quán)。此時擁有索賠權(quán)的是買方。
由于貨物已經(jīng)裝船，賣方可以拿到裝船單，可以順利通過銀行信用證拿到全部貨款即CIF價格。買方此時損失貨物，又損失貨款，而且貨物也運輸過來了，運輸費也不能省。因此買家完完全全損失CIF價格。因此保險公司根據(jù)保單責(zé)任及損失補償原則全額補償買家的全部損失即保險金額。此時買方、賣方甚至運輸方都沒有損失，同時也都沒有因為災(zāi)害補償而額外受益。
綜上所述，我認(rèn)為這個案件原理應(yīng)該分兩方面分別考慮。本案適合第一種情況，即保險公司只需補償給賣家除運費之外的一切損失:當(dāng)有案例屬于第二種情況時，即保險公司補償包括運費在內(nèi)的保險金額。這樣的補償原則符合財產(chǎn)保險的核心原則，同時也符合最新修訂頒布的《中華人民共和國保險法》。這樣的司法理解我認(rèn)為是對該類案件最好的解釋。
反思:
關(guān)鍵字：第三方物流，保險，法律關(guān)系
隨著現(xiàn)代物流業(yè)的興起，第三方物流企業(yè)在為客戶提供越來越便利的一體化物流服務(wù)的同時，也承擔(dān)著越來越大的風(fēng)險。隨時可能發(fā)生貨物破損、野蠻裝卸、誤時配送、偷盜滅失、變質(zhì)串味等風(fēng)險都可能遭致托運方提出索賠。
論文百事通面臨風(fēng)險的猖狂和索賠的煩惱，第三方物流企業(yè)該如何防范？是自留還是轉(zhuǎn)嫁？世界各國的實踐告訴我們，保險不失為一種有效的風(fēng)險防范機制。保險一方面體現(xiàn)了分散社會資源集中運作的優(yōu)勢，另一方面又體現(xiàn)出現(xiàn)代社會互助精神的價值。因此，現(xiàn)代物流誕生伊始，保險就得到了第三方物流企業(yè)的青睞。在我國，現(xiàn)代物流業(yè)剛剛起步，物流保險在實踐中還存在諸多的缺陷。另外，物流業(yè)對保險業(yè)的陌生又造成對保險功能的定位不清，這也是導(dǎo)致我國物流保險業(yè)不發(fā)達的重要原因。
一、第三方物流保險的起源-從“三足鼎立”到“雙軌并行”
近代保險制度肇始于14-16世紀(jì)的國際貿(mào)易活動，從此物流保險便開始了其長達幾個世紀(jì)的發(fā)展歷史。據(jù)資料記載，1384年在佛羅倫薩誕生了世界上第一份具有現(xiàn)代意義的保險單。到16世紀(jì)下半葉，英國女王特許在倫敦皇家交易所內(nèi)建立保險商會，專門辦理保險單的登記事宜，由此逐漸形成了海上貨物運輸保險制度。1666年，倫敦皇家面包店引燃了長達5天5夜的一場大火，大火幾乎吞噬掉這座古老的城市。1667年，英國便成立了世界上第一家火災(zāi)保險公司，近代的火災(zāi)保險制度誕生了。海上運輸保險和火災(zāi)保險，是第三方物流保險在運輸和倉儲環(huán)節(jié)的最初起源。
到了現(xiàn)代社會，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中對不特定的社會公眾造成損失的風(fēng)險逐漸增加，于是保險領(lǐng)域又產(chǎn)生了公眾責(zé)任保險。所謂公眾責(zé)任保險就是保障投保人因疏忽導(dǎo)致第三者傷亡或財物受損的法律責(zé)任。在運輸領(lǐng)域，伴隨著公眾責(zé)任保險的興起產(chǎn)生了承運人責(zé)任保險制度。承運人責(zé)任保險承保的就是承運人在運輸貨物過程中可能產(chǎn)生的對托運人貨物損失在法律上應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。
運輸環(huán)節(jié)保險、倉儲環(huán)節(jié)保險以及承運人責(zé)任保險形成了傳統(tǒng)物流領(lǐng)域“三足鼎立”的保險格局。隨著現(xiàn)代物流業(yè)務(wù)的發(fā)展，在綜合性的一體化物流服務(wù)理念下，傳統(tǒng)貨物財產(chǎn)保險體系的不足逐漸暴露出來：
1.各環(huán)節(jié)的保險被肢解，與現(xiàn)代物流功能整合的理念背道而馳。
由于在傳統(tǒng)保險體系下，物流的各個環(huán)節(jié)被肢解，造成了托運人不得不按環(huán)節(jié)投保的現(xiàn)狀。比如，托運人要完成一項物流活動，就不得不在運輸環(huán)節(jié)投保貨物運輸險、在倉儲環(huán)節(jié)投保貨物倉儲險等。多次辦理保險手續(xù)意味著多次的保險談判、保單繕制、費用支付等。程序的復(fù)雜既延長了物流活動的時間，又增加了多環(huán)節(jié)保險的費用，給托運人帶來不便。
2.傳統(tǒng)貨物保險體系不能無縫覆蓋物流活動的各個環(huán)節(jié)，第三方物流保險存在真空。
在傳統(tǒng)貨物保險體系下，保險公司并不提供包裝、裝卸搬運、流通加工、配送等諸多物流環(huán)節(jié)的保險服務(wù)，這就使物流貨物的保險出現(xiàn)真空，被保險人的利益并不能得到充分地保障。
例如，英國倫敦保險協(xié)會所制定的“協(xié)會貨物保險條款”（InstituteCargoClauses，ICC）規(guī)定：海上貨物運輸保險責(zé)任的起訖期間遵循“倉至倉”條款（WarehouseToWarehouse）。然而，隨著現(xiàn)代物流業(yè)務(wù)的興起，在保險責(zé)任期間方面，傳統(tǒng)的ICC所提供的“倉至倉”條款越來越不能適應(yīng)現(xiàn)代物流要求的“門到門”（DoorToDoor）、甚至“桌到桌”（DeskToDesk）的一站式服務(wù)。因此，在現(xiàn)有的保險體系下，“門到倉”以及“倉到門”所代表的集貨與配送環(huán)節(jié)的保險處于真空狀態(tài)之中。
3.傳統(tǒng)保險的制度設(shè)計與現(xiàn)代物流不配套。
以倉儲保險為例，傳統(tǒng)的倉儲保險是對大宗貨物在較長時間的倉儲過程中存在的風(fēng)險進行投保，因此保險費率一般較高。在現(xiàn)代物流JIT生產(chǎn)方式以及零庫存管理理念下，倉儲則具有“短暫性”的特征。換句話說，倉儲在整個物流活動中僅僅起一種“歇歇腳”的作用，因此其保險費率一般不宜過高。實踐中，被保險人分別投保貨物運輸險和倉儲險，雖然可以基本上涵蓋物流活動的主要環(huán)節(jié)，但由此帶來的保險費用的上升卻是被保險人所不能承受的。
有鑒于此，我國一些保險公司早在1998年就開始積極探討個性化的現(xiàn)代物流保險方案。這些方案將保險責(zé)任起訖期間延長為“門到門”條款，把貨物運輸保險和短暫倉儲保險打包后低價出售。這些方案的推出，使現(xiàn)行保險體系逐漸與現(xiàn)代物流業(yè)接軌，是對現(xiàn)代物流保險的有益嘗試.2004年，中國人民保險公司正式推出了《物流貨物保險》和《物流責(zé)任保險》兩個物流保險條款，結(jié)束了傳統(tǒng)保險的“三足鼎立”局面，從而進入了物流保險的“雙軌并行”階段。
二、撲朔迷離的法律關(guān)系
根據(jù)保險標(biāo)的的不同，第三方物流保險可以分為物流貨物保險與物流責(zé)任保險。所謂保險標(biāo)的，就是指保險關(guān)系當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)共同指向的對象。具體來說，物流貨物保險的標(biāo)的是貨物的實體財產(chǎn)利益，物流責(zé)任保險的標(biāo)的則是被保險人對于第三人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。賠償責(zé)任雖然可以具體化為一定數(shù)量的財產(chǎn)性利益，但其本身并不是基于貨物而產(chǎn)生的。實踐中，認(rèn)清物流貨物保險與物流責(zé)任保險當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，對甄別第三方物流企業(yè)的法律責(zé)任具有非?，F(xiàn)實的意義。
（一）“雙軌并行”的物流保險基本形態(tài)及其法律關(guān)系
1.物流貨物保險
從法律上講，物流并不轉(zhuǎn)移貨物的所有權(quán)，貨物所有權(quán)仍然掌握在委托方（第一方或第二方）手中，委托方對貨物具有直接的保險利益，故其須對貨物損失的風(fēng)險負(fù)責(zé)。貨物所有權(quán)在第一方和第二方之間的轉(zhuǎn)移，決定了由誰來辦理保險；但是不管委托方中的任何一方承擔(dān)保險義務(wù)，均與第三方的物流企業(yè)無關(guān)。以CFR貿(mào)易方式為例，貨物風(fēng)險在買賣方之間的轉(zhuǎn)移以貨物越過船舷為界，此時為了轉(zhuǎn)嫁貨運風(fēng)險，一般應(yīng)由買方（表現(xiàn)為第二方）辦理保險。自始至終，第三方物流企業(yè)既不承擔(dān)貨物的保險義務(wù)，也不負(fù)責(zé)賠償貨物損失的風(fēng)險。歸根到底，第三方物流企業(yè)不是物流貨物保險法律關(guān)系的當(dāng)事人。
2.物流責(zé)任保險
當(dāng)由于第三方物流企業(yè)的責(zé)任造成貨物損失時，按照保險法代位求償理論，貨物所有權(quán)人可以直接向保險公司索賠，保險公司賠償貨物所有權(quán)人的同時便取得代了位求償權(quán)?；诖磺髢敊?quán)，保險公司可以向第三方物流企業(yè)追償。因此，第三方物流企業(yè)為降低自身責(zé)任風(fēng)險，一般會選擇投保物流責(zé)任險。物流
責(zé)任保險的投保人和被保險人（保險利益人）均是第三方物流企業(yè)。物流責(zé)任保險的標(biāo)的不是貨物實體財產(chǎn)本身，貨物的所有權(quán)人自然也不是物流責(zé)任保險法律關(guān)系的當(dāng)事人。
（二）物流貨物保險的特殊形態(tài)及其法律關(guān)系
1.物流貨物保險的特殊形態(tài)之一：第三方物流企業(yè)作為兼業(yè)保險人
根據(jù)中國保監(jiān)會《保險兼業(yè)管理暫行辦法》第2條規(guī)定：保險兼業(yè)人是指受保險人委托，在從事自身業(yè)務(wù)的同時，為保險人代辦保險業(yè)務(wù)的單位。一般而言，保險兼業(yè)人都有與其主營業(yè)務(wù)直接相關(guān)的一定規(guī)模的保險業(yè)務(wù)來源。實踐中，很多傳統(tǒng)的貨運企業(yè)、貨運企業(yè)、進出口企業(yè)擁有“保險兼業(yè)許可證書”，這些企業(yè)在向第三方物流企業(yè)轉(zhuǎn)型的過程中，繼續(xù)兼業(yè)從事保險業(yè)務(wù)。此時的保險法律關(guān)系中，投保人為貨物所有者的第一方或第二方企業(yè)，保險人為保險公司。與物流貨物保險基本形態(tài)下的法律關(guān)系有所不同，第三方物流企業(yè)作為保險公司的人，是代表保險公司的利益與投保人訂立了保險合同，保險合同的法律后果仍由保險公司承擔(dān)。
2.物流貨物保險的特殊形態(tài)之二：第三方物流企業(yè)作為貨物所有權(quán)人的受托人
這種形態(tài)的物流貨物保險起源于國際貨物買賣中的買方委托賣方辦理貨運保險的CIF、CIP等貿(mào)易方式。在國際貿(mào)易中，買賣雙方之間互相委托辦理貨運保險是經(jīng)常的事情。如前所述，在CFR貿(mào)易方式下，原本由買方負(fù)責(zé)辦理貨物保險，但實踐中出于貿(mào)易的方便，買方往往委托賣方在裝船的同時為其辦理貨物保險事務(wù)，因此出現(xiàn)了CIF的貿(mào)易方式。在CIF的貿(mào)易方式下存在著兩個獨立的法律關(guān)系：首先是委托人（買方）與受托人（賣方）之間的委托合同關(guān)系，其次是以賣方為投保人、買方（或其他的保單背書持有人）為被保險人、保險公司為保險人的保險法律關(guān)系。
更進一步，實踐中又出現(xiàn)了委托第三方物流企業(yè)辦理保險的做法。例如，國際貨運企業(yè)在為貨物所有權(quán)人提供出口清關(guān)、安排運輸?shù)任锪鞣?wù)時，往往還代客戶進行投保。這種第三方物流企業(yè)為了被保險人的利益與保險公司之間訂立保險合同的法律關(guān)系，與保險經(jīng)紀(jì)關(guān)系極其相似。委托第三方物流企業(yè)辦理保險時存在著兩個法律關(guān)系：首先是委托人（買方或賣方）與受托人（第三方）之間的委托合同關(guān)系，其次是以第三方物流企業(yè)為投保人、委托方為被保險人、保險公司為保險人的保險法律關(guān)系。第三方物流企業(yè)作為貨物所有權(quán)人的受托人，與保險公司訂立保險合同，其法律后果應(yīng)由貨物所有權(quán)人承擔(dān)。
綜上所述，只有投保物流責(zé)任保險時，第三方物流企業(yè)才是保險關(guān)系中的被保險人。此時，第三方物流企業(yè)須承擔(dān)保險合同的法律后果。除此之外，投保物流貨物保險時的各種情形，包括貨物所有權(quán)人直接投保、第三方物流企業(yè)兼業(yè)保險以及其作為貨物所有權(quán)人的受托人等各種情形，第三方物流企業(yè)均不是被保險人，保險合同的法律后果亦不應(yīng)由第三方物流企業(yè)承擔(dān)。明確這一點，對認(rèn)清物流保險實務(wù)中的若干誤區(qū)有重要的作用。
三、第三方物流保險實踐中的認(rèn)識誤區(qū)
本來，“雙軌并行”下的貨物保險與責(zé)任保險分屬于不同的保險類型，兩者各自獨立發(fā)揮其保險功能。但隨著綜合物流服務(wù)的產(chǎn)生，第三方物流企業(yè)辦理自身責(zé)任保險的同時，越來越多地為貨物所有權(quán)人代辦貨物保險。從投保形式上看，其與物流責(zé)任保險極為相似，因此實務(wù)中還存在諸多認(rèn)識上的誤區(qū)。綜合起來主要有以下幾種：
1.誤區(qū)之一：用代收委托人的保險費投保物流責(zé)任險。
第三方物流企業(yè)向委托人收取的保險費屬于代收性質(zhì)，其必須按照合同的約定履行代為投保物流貨物保險的義務(wù)。然而，很多第三方物流企業(yè)認(rèn)為，投保與否以及投保哪個險種完全是自己的事情。為節(jié)省保費，他們往往只投保物流責(zé)任保險一個類型。這些企業(yè)忽視了一個重要的問題：在責(zé)任保險情況下，對于不可抗力等原因?qū)е碌呢浳飺p失，保險公司是不負(fù)賠償責(zé)任的。此時，貨物所有權(quán)人面臨的貨損風(fēng)險加大。另外，第三方物流企業(yè)的這種行為極有可能導(dǎo)致權(quán)利人提起違約訴訟。
2.誤區(qū)之二：第三方物流企業(yè)應(yīng)承擔(dān)全部貨損責(zé)任。
按照法理，當(dāng)發(fā)生除第三方物流企業(yè)責(zé)任以外的自然災(zāi)害、意外事故、外來風(fēng)險等不可抗力事件導(dǎo)致貨物損失，被保險人應(yīng)該向保險公司索賠。只有發(fā)生了因第三方物流企業(yè)的責(zé)任導(dǎo)致的貨物損失時，被保險人才可以選擇向第三方物流企業(yè)索賠。但實踐中發(fā)生貨損時，很多第三方物流企業(yè)往往抱著息事寧人的心態(tài)，對損失的原因不加區(qū)分，直接向委托方理賠，白白造成了損失。
3.誤區(qū)之三：第三方物流企業(yè)沒有必要投保物流責(zé)任險。
很多時候，委托方直接與保險公司打交道可能更為方便，所以實踐中委托方并不一定要求第三方物流企業(yè)代其投保。在這種情況下，很多第三方物流企業(yè)認(rèn)為既然委托方已自行投保，便沒有必要投保物流責(zé)任險。其實，委托方投保的僅僅是貨物財產(chǎn)險，對于因第三方物流企業(yè)責(zé)任造成的貨物損失，保險公司仍然可以取得向第三方物流企業(yè)追償?shù)拇粰?quán)。因此，從有效防范風(fēng)險的角度出發(fā)，即便是在委托方自行投保的情況下，第三方物流企業(yè)仍有必要投保物流責(zé)任險。
4.誤區(qū)之四：雙方行為。
在兼業(yè)保險情況下，第三方物流企業(yè)是保險人的人。為提高效率，很多物流企業(yè)受貨物所有權(quán)人的委托還代其辦理保險事務(wù)。這種操作方法，便于物流企業(yè)及時撮合交易，但其隱藏著一個巨大的法律風(fēng)險：即雙方。所謂雙方，就是指同一人同時雙方當(dāng)事人簽訂民事合同。為了維護被人的合法權(quán)益和確保權(quán)的合法行使，法律上禁止人從事雙方。在保險活動中，一個人如果同時充當(dāng)投保人和保險人的人，難免顧此失彼，最終損害一方當(dāng)事人的利益。更有甚者，一些雙方行為還構(gòu)成了嚴(yán)重的刑事犯罪。其作案的慣常手法是人為地制造虛假交易，待騙取雙方被人的資金后攜款潛逃。因此，第三方物流企業(yè)雙方的行為是萬萬不可采取的。
四、第三方物流保險功能的重新定位
中國人民財產(chǎn)保險公司制定的《物流責(zé)任保險》第十二條規(guī)定：保險人以本保險期間內(nèi)被保險人預(yù)計發(fā)生的物流業(yè)務(wù)營業(yè)收入為基礎(chǔ)計收預(yù)付保險費。該條款一出臺，物流界為之嘩然：年輕的中國物流業(yè)怎能承受如此高昂的保險費用！誠然，保險是分散貨物損失風(fēng)險的一種有效途徑，但保險絕不是風(fēng)險防范的全部內(nèi)容，認(rèn)為一切風(fēng)險都可以轉(zhuǎn)嫁給保險公司的想法是不切實際的。這種不切實際主要表現(xiàn)為物流與保險的脫節(jié)。一方面，物流界希望的保險品種在保險界至今還是空白；另一方面，保險界推出的產(chǎn)品由于費用過高，卻又為物流界所不能承受。筆者認(rèn)為這種脫節(jié)固然與新事物尚不成熟有關(guān)，但更重要地還在于物流界對保險功能的定位并不清晰。
一般而言，風(fēng)險的估算要參考兩個指數(shù)，即發(fā)生的概率和損失的嚴(yán)重程度。發(fā)生損失的概率越高，造成損失的程度越嚴(yán)重，風(fēng)險也就越大。企業(yè)應(yīng)該系統(tǒng)研究面臨的不同風(fēng)險類型，并采取相應(yīng)的風(fēng)險應(yīng)對
策略。風(fēng)險應(yīng)對策略可以從降低風(fēng)險發(fā)生的概率和減少風(fēng)險造成的損失兩個方面入手，前者包括放棄和管理，后者包括自留和轉(zhuǎn)嫁。基于以上分析，本文將按照不同的風(fēng)險類型探討第三方物流企業(yè)具體的風(fēng)險應(yīng)對策略，進而給出物流保險功能的準(zhǔn)確定位。
1.風(fēng)險最小類型，即發(fā)生的概率很低，造成的損失也很小。
這種類型的風(fēng)險一般很少發(fā)生。如某物流公司每天按照固定的路線為某超市供貨，由于公司沒有充分預(yù)計到高考時可能造成的車輛擁堵和臨時交通管制，結(jié)果高考當(dāng)天發(fā)生配送延誤達2個小時，按照合同約定應(yīng)向超市賠償單票物流費用5%的違約金。一般來說，這種風(fēng)險發(fā)生的概率很低，造成的損失也不大，因此這種類型的風(fēng)險不具有保險的經(jīng)濟性。實踐中，大多數(shù)企業(yè)會選擇風(fēng)險自留的方式。所謂風(fēng)險自留，就是由企業(yè)自己來承擔(dān)風(fēng)險。自留風(fēng)險的可行程度，取決于損失預(yù)測的準(zhǔn)確性和補償損失的適當(dāng)安排。
2.風(fēng)險較小類型，即發(fā)生的概率很高，但造成的損失很小。
這種類型的風(fēng)險可以形象地概括為“大事不犯、小事不斷”?！按笫虏环浮闭f明損失一般不會太大，“小事不斷”則說明損失發(fā)生的概率很高?，F(xiàn)實中，恰恰這種類型的風(fēng)險讓物流公司頗感頭痛。
由于損失發(fā)生的概率很高，保險公司便有可能無利可圖，實踐中大多數(shù)保險公司不愿提供這種類型的保險。由于造成的損失很小，因此物流公司自留風(fēng)險成為可能。另外，即便一些保險公司愿意提供這種保險，其費率必定是昂貴的。因此，購買保險往往是不經(jīng)濟的，物流公司也只有通過自留的方式來應(yīng)對風(fēng)險。實踐中，因為野蠻裝卸、內(nèi)部人偷盜等行為導(dǎo)致的貨物損失風(fēng)險就屬于這種類型。
雖然這種類型風(fēng)險造成的單次損失并不大，但較高的發(fā)生概率造成的累計損失足夠物流公司難以承受，因此物流公司陷入了兩難困境。很多物流公司抱怨保險公司提供這種類型保險時索要了過高的保險費率，而保險公司卻又抱怨物流公司的管理水平差、發(fā)生風(fēng)險多導(dǎo)致其無利可圖。
筆者認(rèn)為，之所以產(chǎn)生這種抱怨，根源在于對保險功能的定位不清。從風(fēng)險籌劃的角度來看，保險僅僅是治標(biāo)不治本的權(quán)宜之策。風(fēng)險是一個客觀現(xiàn)象，保險能夠分散風(fēng)險發(fā)生時被保險人的損失，但不能從源頭上制止風(fēng)險的發(fā)生。這種“大事不犯、小事不斷”的風(fēng)險，大多屬于人為因素導(dǎo)致的風(fēng)險，通過有效的管理完全可以降低風(fēng)險發(fā)生的概率。因此，筆者建議這種類型風(fēng)險的應(yīng)對策略是：管理加自留，即首先通過有效的管理降低風(fēng)險發(fā)生的概率，使風(fēng)險的類型轉(zhuǎn)化為風(fēng)險最小型，然后通過自留的方式規(guī)避風(fēng)險。
3.風(fēng)險較大類型，即發(fā)生的概率很低，但造成的損失很大。
這是傳統(tǒng)保險可以承保的風(fēng)險類型。由于發(fā)生的概率很低，保險便具有了可行性；由于造成的損失很大，成就了保險的必要性。第三方物流企業(yè)在從事業(yè)務(wù)運營過程中，不可避免地面臨著自然災(zāi)害、意外事故等不可抗力的威脅。這種風(fēng)險發(fā)生的概率很低，但是一旦發(fā)生足以讓物流公司傾家蕩產(chǎn)。保險的功能就在于有效分散風(fēng)險，最大程度的降低被保險人的損失。筆者認(rèn)為，對于較大類型的風(fēng)險，第三方物流企業(yè)應(yīng)該采取保險的策略予以轉(zhuǎn)嫁。
4.風(fēng)險最大類型，即發(fā)生的概率很高，造成的損失a也很大。
這種類型的風(fēng)險一般不會發(fā)生。舉一個極端的例子，在道路狀況不良、天氣環(huán)境惡劣、司機水平不高的情況下，第三方物流企業(yè)承運一批價值連城的玻璃制藝術(shù)品時所面臨的風(fēng)險就屬于這種類型。此時，理性的第三方物流企業(yè)可能會采取放棄的方法來應(yīng)對風(fēng)險。放棄不失為規(guī)避風(fēng)險的一個有效途徑，但其機會成本卻是可能獲得的高額收益。另外，放棄固然可以避免一些風(fēng)險，但難免又會遇到其他風(fēng)險?？梢哉f，放棄僅僅是一種消極的風(fēng)險應(yīng)對策略。新晨
筆者認(rèn)為，當(dāng)放棄的機會成本足夠高時，物流企業(yè)總可以通過提高管理水平的方法降低貨物發(fā)生損失的概率。如前例，選擇空運、高價雇傭一名技術(shù)嫻熟的駕駛員或者給玻璃藝術(shù)品進行安全包裝等，這些管理方法足以降低損失發(fā)生的概率。因此，應(yīng)對這種風(fēng)險的最佳策略是管理加保險，即通過有效的管理降低損失發(fā)生的概率，使風(fēng)險的類型轉(zhuǎn)化為風(fēng)險較大型，然后通過保險的方式轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。
綜上所述，本文的結(jié)論是：保險的功能主要在于分散風(fēng)險和降低損失，保險并不能從根本上阻止風(fēng)險的發(fā)生。對于發(fā)生損失概率很高的一些風(fēng)險，企業(yè)可以先進行有效的管理降低風(fēng)險，然后采取自留或者保險的方式予以防范。對于因自然災(zāi)害、意外事故以及雖經(jīng)有效管理但仍不能避免的因素產(chǎn)生的風(fēng)險，則應(yīng)該采取保險的方式。實踐中，輕視管理、盲目保險的做法是不經(jīng)濟和不科學(xué)的。正確定位物流保險的功能，對物流業(yè)和保險業(yè)的健康發(fā)展有著重要的意義。
參考資料：
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[2]黎孝先。國際貿(mào)易實務(wù)（第三版）[M].北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社。2000。
