時間：2023-03-17 18:06:05
序論：在您撰寫電子合同論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
雖然目前法律沒有給電子合同的做出明確定義，但網(wǎng)易和網(wǎng)民之間存在合同關(guān)系，我們可以稱之為"電子合同"。這一點是我們進行討論的前提，也是網(wǎng)易扣取網(wǎng)民信息費的前提?；谝陨锨疤?，我想引入"電子錯誤"的法律概念，并對事件的性質(zhì)以及法律后果展開討論。
美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》第214條(a)款規(guī)定："電子錯誤指如(商家)沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費者在使用一個信息處理系統(tǒng)時產(chǎn)生的電子訊息中的錯誤"。這里的"信息處理系統(tǒng)"指的是交易的商家提供的交易平臺，而不是指電腦終端用戶自己的信息處理系統(tǒng)。構(gòu)成"電子錯誤"應(yīng)同時滿足如下條件：
一、
電子錯誤是由于系統(tǒng)本身的程序缺陷導(dǎo)致消費者作出錯誤的意思表示。就我自己的親身經(jīng)歷而言，我沒有選擇"非常男女"這個收費信息服務(wù)，但是系統(tǒng)認定我作出了這項選擇，即便我立即取消了這項服務(wù)(前后間隔不超過30秒)。在我和系統(tǒng)之間，就產(chǎn)生了錯誤的意思表示，我的意思表示不真實。而產(chǎn)生這種錯誤意思表示的原因不在于我，而是在于系統(tǒng)本身的程序設(shè)計。(為什么認定這是系統(tǒng)程序的原因而不是我的原因，下面論述。)
二、消費者出錯的原因在于商家沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法。這是電子商務(wù)合同的提供方在程序設(shè)計上的兩點要求：
(一)
商家提供的程序必須包括消費者檢測錯誤的合理方法。就我親身經(jīng)歷而言，即便我由于錯誤選擇了某收費項目，但程序應(yīng)該提醒我，否則我無法知道我做了選擇以及我的選擇是否正確。說白了，網(wǎng)易應(yīng)該在決定收取我的信息費之前，不管用什么方式一定要明確地告訴我，我選擇了某項收費項目。而且，網(wǎng)易的通知不應(yīng)是事先的通知，而是選擇后的通知。對于網(wǎng)易的"你選擇了下一步就視為同意"條款，這一條款姑且不論是否顯失公平，由于該告知是選擇前的告知，而非選擇后的告知，因此不屬于提供了消費者檢測錯誤的方法。
(二)
商家的系統(tǒng)不僅要提供檢測錯誤的方法，而且要提供糾正或避免錯誤的合理方法。就我親身經(jīng)歷而言，即便我作出了錯誤選擇，我選擇了"非常男女"，系統(tǒng)應(yīng)當提供一次機會允許糾正我作出的錯誤選擇。實際上，系統(tǒng)給了我取消"非常男女"的選擇機會，但是我取消的效力產(chǎn)生在24小時之后。很顯然，這個程序是存在明顯的人為的設(shè)計缺陷。合理的設(shè)計應(yīng)該是選擇"非常男女"的效力產(chǎn)生時間一定要比取消該服務(wù)的效力產(chǎn)生時間短。正是由于網(wǎng)易這種設(shè)計上的缺陷，才產(chǎn)生了我沒有享受任何服務(wù)，網(wǎng)易卻收取了費用。
網(wǎng)易很可能抗辯說，你選擇了這項服務(wù)，我們就可以提供這項服務(wù)，消費者在選擇以后又取消的責任不在網(wǎng)易。這種講法是一種強盜邏輯。網(wǎng)易可以提供這項服務(wù)，不等于網(wǎng)易提供了這項服務(wù)。任何國家的消費者權(quán)益保護法都不允許"強買強賣"。
網(wǎng)易很可能抗辯說，這種程序本身的缺陷，不是網(wǎng)易的人為錯誤。雖我不精通電腦技術(shù)，但網(wǎng)易既然能夠設(shè)計出取消的效力產(chǎn)生在24小時后，當然能夠設(shè)計出選擇的效力應(yīng)當在明確提供網(wǎng)民，且征得網(wǎng)民的明確確認以后。這種"你選擇了下一步就視為同意"的條款不應(yīng)是網(wǎng)易設(shè)計能力的原因，只能解釋為"有意為之"。
再舉一例：我在杭州西湖法律書店訂購一本書，在輸入數(shù)字時錯誤將"1"本輸入成了"11"本。如果按照網(wǎng)易的做法，那么我只能夠支付11本的錢買同樣一本書。而杭州西湖書店肯定給我一次看購物欄和確認支付的機會。
誠然，對于高科技企業(yè)，我們應(yīng)該扶持她，讓她盡快成長起來。這是我以及中國的網(wǎng)民對于中國互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的態(tài)度。但我們同樣不允許"強取豪奪"，不允許"坑蒙拐騙"，不允許耍"小聰明"。對于電子交易，消費者應(yīng)該有一次選擇服務(wù)項目的機會，還有一次對自己信息確認的機會。這應(yīng)該成為電子交易的商業(yè)習(xí)慣。
在網(wǎng)易事件中，消費者由于無意的操作而選擇了相關(guān)收費短信服務(wù)，并因此遭受了扣除相應(yīng)費用的損失。雖然消費者在發(fā)現(xiàn)自己選擇了本來不愿意選擇的項目后及時刪除了相關(guān)服務(wù)，但相關(guān)費用已經(jīng)被扣除。這里實際上存在消費者的抗辯權(quán)問題。本文試著討論消費者是否有權(quán)要求退還相關(guān)費用的問題，筆者借用普通法系國家“衡平法”和“普通法”的不同理論基礎(chǔ)進行分析。
普通法認為，“避免錯誤的發(fā)生不能成為廢除合同的一項權(quán)利或理由”。網(wǎng)民點擊相關(guān)收費項目并確認該選擇，在商家沒有欺詐的情況下，確認行為在到達商家的系統(tǒng)以后，在網(wǎng)民和商家之間就建立了電子合同關(guān)系，即所謂的“訪問和同”。結(jié)合電子合同的相關(guān)判例，“訪問合同”具有法律效力。按照商家提供的合同條款，消費者選擇了“下一步”就視為對“上一步”的確認，這樣一來，商家有權(quán)通過移動通信公司扣除消費者的信息費。很顯然，消費者在電子交易中的抗辯權(quán)無從得以體現(xiàn)。衡平法認為，如果一方當事人的錯誤對另一方還沒有造成損害，且該方當事人還沒有從另一方處獲取利益，從公平的角度應(yīng)當允許錯誤方改正其錯誤以避免錯誤方遭受不利的后果。
我國合同法規(guī)定了三種抗辯權(quán)：“先履行抗辯權(quán)”、“同時履行抗辯權(quán)”和“不安抗辯權(quán)”。由于網(wǎng)易系先收取費用后提供服務(wù)，因此消費者無法引用上述規(guī)定獲得法律保護。按照電子交易的特點，結(jié)合衡平法的理論，法律應(yīng)當創(chuàng)設(shè)消費者的抗辯權(quán)。
美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》第214條（英文本附后）明確規(guī)定了消費者的抗辯權(quán)：在自動交易中，對于消費者無意接受且由于電子錯誤產(chǎn)生的電子訊息，消費者有條件地享受抗辯權(quán)。消費者享有抗辯權(quán)基于如下兩個條件：
一、消費者在發(fā)現(xiàn)錯誤的第一時間將錯誤通知另一方，同時采取相應(yīng)的措施保證自己不使用或者可能使用商家提供的服務(wù)。
二、消費者沒有開始使用該信息，且沒有從該信息中獲取任何利益，也沒有讓任何第三方使用或者享受該信息。
關(guān)鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認證、電子合同監(jiān)管
一、電子合同
隨著電子技術(shù)的發(fā)展，電子合同得以出現(xiàn)，其雖然也通過電子脈沖來傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據(jù)，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務(wù)合同，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結(jié)合我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達成的設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當事人為了實現(xiàn)一定的目的，通過數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議[1].電子合同的特征主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當事人之間以電子的方式設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)為目的，當事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據(jù)《電子商務(wù)示范法》中有關(guān)規(guī)定，電子合同是以財產(chǎn)性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系。[2]
2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經(jīng)濟效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關(guān)組織，這種交易方式當然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況[3]，在世界經(jīng)濟全球化的今天，信用權(quán)益必將成為一種無形的財產(chǎn)。
3、電子合同具有技術(shù)化、標準化的特點。電子合同是通過計算機網(wǎng)絡(luò)進行的，他有別與傳統(tǒng)的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內(nèi)技術(shù)標準予以規(guī)范，如：電子簽名、電子認證等。這些具體的標準是電子合同存在的基礎(chǔ)，如果沒有相關(guān)的技術(shù)與標準電子合同是無法實現(xiàn)和存在的。
4、電子合同訂立的電子化。我國《合同法》規(guī)定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統(tǒng)的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關(guān)的信息符合預(yù)先設(shè)定的程序，計算機就可以自動做出相應(yīng)的意思表示。
5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關(guān)的電子方式表達自己的意愿的一種行為，這種行為的表現(xiàn)方式是通過電子化形式實現(xiàn)的?！峨娮由虅?wù)示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數(shù)據(jù)電文”。
二、電子合同訂立與成立
電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達成合意的行為和過程。任何一個合同的簽訂都需要當事人雙方進行一次或者是多次的協(xié)商、談判，并最終達成一致意見，合同即可成立。電子合同的成立是指當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統(tǒng)的合同一樣，同樣需要具備相關(guān)的要素和條件。世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應(yīng)和鼓勵交易行為，增進社會財富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見即可成立。關(guān)于合同中的主要條款，現(xiàn)行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規(guī)定，但是該列舉性規(guī)定是指一般條款。筆者認為，就合同的主要本質(zhì)而言，在合同主要條款方面如果當事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據(jù)合同的性質(zhì)的予以確定合同主要條款。
合同的成立與合同的訂立是兩個不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別。電子合同的成立需要具備相應(yīng)的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當事人，合同的主體是合同關(guān)系的當事人，他們實際享受合同權(quán)利并承擔合同義務(wù)的人。[4]其次，訂約當事人對主要條款達成合意，合同成立的根本標志在于合同當事人就合同的主要條款達成合意。最后，合同的成立應(yīng)該具備要約和承諾兩個階段，《合同法》第13條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！?/p>
（一）要約和要約邀請
要約是指締約一方以締結(jié)合同為目的而向?qū)Ψ疆斒氯俗鞒龅囊馑急硎?。關(guān)于要約的形式，聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》第11條規(guī)定：除非當事人另有協(xié)議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認該合同的有效性或者是可執(zhí)行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。4、要約的內(nèi)容必須明確具體和完整。5、要約必須送達受要約人。[5]
要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在電子商務(wù)活動中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上廣告的行為到底應(yīng)該視為要約還是要約邀請？[6]在該問題上學(xué)界有不同的觀點，一種觀點認為是要約邀請，他們認為這些廣告是針對不特定的多數(shù)人發(fā)出的。另一種觀點認為是要約，因為這些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，其包括了價格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。筆者認為，雖然電子商務(wù)是新型的商業(yè)活動形式，但是其與傳統(tǒng)商業(yè)活動的區(qū)別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應(yīng)當是相同的。因此，就該問體的區(qū)分仞然要回到《合同法》中去解決。根據(jù)法律的規(guī)定，判斷網(wǎng)絡(luò)廣告是否屬于要約邀請的標準是：1、意思表示的內(nèi)容是否具體確定，2、其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。
要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔違約責任。我國《合同法》第18條規(guī)定：“要約到達受要約人時生效”。由于電子交易均采取電子方式進行，要約的內(nèi)容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播，往往要約在自己的計算機上按下確認鍵的同時對方計算機幾乎同步收到要約的內(nèi)容，這種技術(shù)改變了傳統(tǒng)交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達標準，《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間?！盵7]
（二）承諾
承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對要約的內(nèi)容表示同意并愿意與要約人締結(jié)合同的意思表示。我國的《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構(gòu)成承諾需具備以下幾個要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內(nèi)容不能對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性的變更。4、承諾應(yīng)在要約有效期間內(nèi)做出。要約沒有規(guī)定承諾期限的，若要約以對話方式做出的，承諾應(yīng)當即時做出，要約以非對話方式做出的，承諾應(yīng)當在合理期間內(nèi)承諾，雙方當事人另有約定的從其約定。
承諾的撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據(jù)《合同法》第27條的規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當在承諾通知達到要約人之前或者是承諾通知同時達到要約人?！币虼?，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達到要約人，或者是與承諾通知同時到達要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經(jīng)生效，合同已經(jīng)成立，受要約人當然不能在撤回承諾。對承諾的撤回問題學(xué)界有不同的觀點，反對者認為電子商務(wù)具有傳遞速度快，自動化程度高的特點，要約或者承諾生效后，可能自動引發(fā)計算機做出相關(guān)的指令，這樣會導(dǎo)致一系列的后果。贊同承諾撤回的學(xué)者則認為不管電子傳輸速度有多快，總是有時間間隔的，而且也存在網(wǎng)絡(luò)故障、信箱擁擠、計算機病毒等突發(fā)性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時到達。筆者認為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權(quán)利不能剝奪，否則會破壞我國《合同法》的體系與精神。
三、電子合同成立時間與地點
電子合同成立時間，是指電子合同開始對當事人產(chǎn)生法律約束力的時間。在一般情況下電子合同的成立時間就是電子合同的生效時間，合同成立的時間是對雙方當事人產(chǎn)生法律效力的時間。一般認為收件人收到數(shù)據(jù)電文的時間即為到達生效的時間。聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第15條和我國的《合同法》第16條的規(guī)定基本相同。[8]如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，該數(shù)據(jù)系統(tǒng)進入該特定系統(tǒng)的時間，視為收到時間。如收件人沒有指定某一特定信息系統(tǒng)的，則數(shù)據(jù)電文進入收件人的任一信息系統(tǒng)的時間為收到時間。對于什么是“進入”，筆者認為，一項數(shù)據(jù)電文進入某一信息系統(tǒng)，其時間應(yīng)是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內(nèi)容。
認定發(fā)送和接收電子合同的時間對于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國的《合同法》對此只是做了原則性的規(guī)定。根據(jù)《合同法》和民事法律關(guān)系基本原理和電子合同的實際情況，認定發(fā)送和接收電子通訊時間的默認規(guī)則為，在雙方?jīng)]有相反約定的情況下，某個電子信息進入某個輸送人無法控制的信息系統(tǒng)就視為該信息已經(jīng)被發(fā)送，如果信息先后進入了多個信息系統(tǒng)，則信息發(fā)送的時間以最先進入其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器，在發(fā)送到接收人的計算機系統(tǒng)，那么該信息被發(fā)送的時間就是先進入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器的時間。[9]在判斷信息接收時間方面，如果電子信息的接收人指定了一個信息接收系統(tǒng)，則電子信息進入該系統(tǒng)的時間即為信息接收的時間。
電子合同的成立地點，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點涉及到發(fā)生合同糾紛后由那地、那級法院管轄及其適用法律問題。我國《合同法》第34條規(guī)定，承諾生效的地點為合同成立的地點，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營業(yè)地為合同成立的地點，沒有主要營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點，當事人另有約定的從其約定。我國立法對電子意思表示采取的是“到達主義”，所以規(guī)定以收到地點為合同成立的地點，其原因是考慮到當事人意思自治原則和特殊性問題。我國《合同法》第34條之所以這樣規(guī)定，主要是因為電子交易中收件人接收或者檢索數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)經(jīng)常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi)，上述規(guī)定確保了收件人與視為收件地點的所在地有著某種合理的聯(lián)系，可以說我國《合同法》這一規(guī)定充分考慮了電子商務(wù)不同于普遍交易的特殊性。
四、電子簽名與電子認證
電子合同成立是雙方當事人意思一致的結(jié)果，在傳統(tǒng)的合同訂立過程中，國際上通行的做法是用雙方當事人的簽字來確定雙方的意思表示。我國的《合同法》第32條規(guī)定：“當事人采用合同形式訂立合同，自雙方當事人在合同書上簽名或者加蓋公章時合同成立?！碑斒氯说暮炞只蛘呱w章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發(fā)生法律效力。在電子商務(wù)合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實踐中用何種技術(shù)來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關(guān)鍵。
美國是世界上最先授權(quán)使用數(shù)字簽名的國家，他規(guī)定了用密碼組成的數(shù)字與傳統(tǒng)的簽字具有同等的效力[10].從技術(shù)的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術(shù)方案來賦予當事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當事人身份的作用，而同時確保發(fā)件人發(fā)出的資料內(nèi)容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術(shù)的手段對數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份做出確認及保證傳送的文件內(nèi)容沒有被篡改，以及解決事后發(fā)件人否認已經(jīng)發(fā)送或者是收到資料等問題。[11]因此，驗證解密得到的結(jié)果與經(jīng)過計算后的結(jié)果必然不同，從而保證了電子信息的真實性與完整性[12].
電子認證與電子簽名一樣都是電子商務(wù)中的安全保障機制，是由特定的機構(gòu)提供的，對電子簽名及其簽署者的真實性進行驗證的服務(wù)。電子認證，是指由特定的第三方機構(gòu)通過一定的方法對簽名及其所做的電子簽名的真實性進行驗證的一種活動。電子認證主要應(yīng)用于電子交易的信用安全方面，保障開放性網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中交易人的真實與可靠。電子認證是確定某個人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過程中未被修改或者替換。[13]電子認證即可以在當事人相互之間進行，也可以由第三方來做出鑒別。電子商務(wù)活動常常是跨國境的，各個參與方就需要有不同的國家的認證機構(gòu)對各自的身份進行認證，并向電子商務(wù)活動的相對方發(fā)放認證證書，這在實踐中就需各國相互承認對方國家認證機構(gòu)發(fā)放的電子認證證書的效力。
在認證機構(gòu)的設(shè)立上，必須強調(diào)認證機構(gòu)是一個獨立的法律實體，能夠以自己的名義從事數(shù)字服務(wù)，并且能夠以自己的財產(chǎn)提供擔保，能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自己承擔相應(yīng)的民事責任。他必須是保持中立，并具有可靠性、真實性和公正性。電子認證機構(gòu)一般不得直接和客戶進行商業(yè)交易，也不能在當事人之間的交易活動中代表任何一方的利益，而只能通過公正的交易信息促成當事人之間的交易。它必須能被當事人接受，也就是說，它應(yīng)當在社會具有相當?shù)挠绊懥涂尚哦?，并足以使人們在網(wǎng)絡(luò)交易中愿意接受其認證服務(wù)。當事人對電子認證機構(gòu)的接受可能是明示的，也可能是在網(wǎng)絡(luò)交易中默示承認或者是基于成文法律的要求。另外，電子認證機構(gòu)不能以盈利為目的，認證機構(gòu)應(yīng)當是一種類似于承擔社會服務(wù)功能的公用事業(yè)，其營業(yè)的宗旨應(yīng)該是提供公正、安全的交易的環(huán)境，保護第三人的合法權(quán)益，促進電子合同交易，加快電子商務(wù)的發(fā)展。
五、電子合同生效
電子合同的成立只是意味著當事人之間已經(jīng)就合同內(nèi)容達成了意思表示一致，但合同能否產(chǎn)生法律效力，是否受法律保護還需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。電子合同的成立并不等于電子合同的生效，電子合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同符合法律規(guī)定的生效要件。雖然我國的《合同法》沒有對合同的生效做出具體的規(guī)定，但是電子合同是一種典型的民事法律關(guān)系。我國的《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當具備以下幾個要件：1、行為人具有相應(yīng)的行為能力。2、意思表示真實。3、不違反法律或社會公共利益?！边@些條件是合同生效的一般要件，有的電子合同還需具備特殊要件，如有些特殊的電子合同還需到有關(guān)部門辦理批準登記手續(xù)后才能生效。電子合同的生效需具備以下幾個法定要件：
（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。行為人具有相應(yīng)的民事行為能力的要件在學(xué)理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。[14]行為人必須具備正確理解自己行為性質(zhì)和后果，獨立地表達自己的意思的能力。
（二）電子意思表示真實。是指利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦而為真實意思表示的情形。電子意思表的形式是多種多樣的，包括但不限與電話、電報、電傳、傳真、電郵、EDI、因特網(wǎng)數(shù)據(jù)等，具體通過封閉型的EDI網(wǎng)絡(luò)，局域網(wǎng)與因特網(wǎng)連接開放型的因特網(wǎng)或傳統(tǒng)的電信進行電子交易信息的傳輸。
（三）不違反法律和社會公共利益。不違反法律和社會公共利益，是指電子合同的內(nèi)容合法。合同有效不僅要符合法律的規(guī)定，而且在合同的內(nèi)容上不得違公共利益。在我在我國，凡屬于嚴重違反公共道德和善良風俗的合同，應(yīng)當認定其無效。
（四）合同必須具備法律所要求的形式。我國現(xiàn)行的法律規(guī)定無法確認電子合同的形式屬于那一種類型，盡管電子合同與傳統(tǒng)上面合同有著許多差別，但是在形式要件方面不能阻擋新科技轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的步伐，立法已經(jīng)在形式方面為合同的無紙化打開了綠燈。法律對數(shù)據(jù)電文合同應(yīng)給予書面合同的地位，無論意思表示方式是采用電子的，光學(xué)的還是未來可能出現(xiàn)的其他新方式，一旦滿足了功能上的要求，就應(yīng)等同與法律上的“書面合同”文件，承認其效力。[15]
六、電子合同監(jiān)管
網(wǎng)上廣告、網(wǎng)上購物、網(wǎng)上合同、網(wǎng)上支付等新型網(wǎng)絡(luò)交易活動給工商行政管理機關(guān)提出了新的要求。工商行政管理機關(guān)是國家主管市場監(jiān)督管理和有關(guān)行政執(zhí)法的職能部門，工商行政管理部門監(jiān)管的市場是社會主義市場經(jīng)濟下的大市場，工商行政管理機關(guān)對電子合同進行監(jiān)督管理責無旁貸，該項職能是由法律所賦予的。[16]工商部門對電子合同監(jiān)管能促進網(wǎng)絡(luò)市場交易的公平性、安全性、經(jīng)濟性，能有效的保護消費者和經(jīng)營者的合法權(quán)益，能減少合同爭議和違法合同，提高合同的履約率，維護市場交易安全，促進經(jīng)濟的發(fā)展。
我國現(xiàn)階段的電子合同監(jiān)管主要存在著以下幾個方面的問題：一是電子合同的實體法和監(jiān)管的程序法等立法不能適應(yīng)現(xiàn)階段的要求。對電子合同的監(jiān)管是一個技術(shù)性很強的工作，沒有相關(guān)的規(guī)章制度是無法開展的。二是相關(guān)的技術(shù)與配套工程沒有確立，從而無法保證電子合同的監(jiān)督與管理工作。電子合同交易的開展需要一系列的配套措施，是一個系統(tǒng)的工程，如市場主體制度的認證，電子合同效力、電子合同交易的安全性與真實性問題，電子證據(jù)、電子合同爭議的管轄權(quán)等等。目前的立法嚴重滯后，嚴重影響電子合同的交易和監(jiān)管力度。三是現(xiàn)有的工商登記制度無法對網(wǎng)絡(luò)交易主體進行監(jiān)管，沒有統(tǒng)一的認證機構(gòu)。四是工商行政管理機關(guān)執(zhí)法人員的水平和能力有限，執(zhí)法的手段單一。目前，我國基層工商機關(guān)自動化辦公水平有待提高，計算機知識、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有待加強。執(zhí)法人員對網(wǎng)絡(luò)交易行為不了解，不能快速的對網(wǎng)絡(luò)市場信息進行有效的收集、分析和整理，從而影響了電子合同監(jiān)管的力度。
工商行政管理機關(guān)對電子合同的監(jiān)管是對電子合同交易的整個過程的監(jiān)管，從電子合同要約，電子合同的訂立、電子合同的交付、電子合同的簽證、電子合同爭議的處理等。[17]筆者認為根據(jù)等同法則電子合同具有書面合同的形式與性質(zhì)，現(xiàn)階段我們不能用原有的方法來對電子合同進行監(jiān)管。電子合同的監(jiān)管是對簽約前、簽約過程以及簽約后電子合同的履行等監(jiān)管。電子合同簽約前的階段主要是對買賣信息的檢索，對整個交易行為做充分的準備工作，這就需要政府和只能部門提供一系列的配套措施。作為政府職能部門的工商行政管理機關(guān)，就應(yīng)該對網(wǎng)絡(luò)市場予以規(guī)范和管理，為電子合同的廣泛使用提供良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保障網(wǎng)絡(luò)交易的安全性、公正性，促進網(wǎng)絡(luò)交易行為，提高履約率。[18]
筆者認為工商部門對電子合同的監(jiān)管應(yīng)注重以下幾個方面：一是建立電子合同監(jiān)管平臺。工商行政管理機關(guān)應(yīng)該按照所轄區(qū)域設(shè)立電子合同監(jiān)管平臺，各級工商行政管理機關(guān)應(yīng)該對所轄區(qū)域的經(jīng)濟主體經(jīng)濟情況對公眾公開，以備市場相對人進行查詢和了解。這種信息包括對企業(yè)的信用、資金、企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量，有無違規(guī)經(jīng)營等一切公眾資料，涉及企業(yè)商業(yè)秘密的沒經(jīng)權(quán)利人同意的不能公開。二、對電子合同的監(jiān)管應(yīng)該是對電子合同是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章進行審查。糾正電子合同中違法行為，查處利用電子合同進行違法交易的行為，以及違約的處罰。三是完善我國物流配送體系，加強電子合同依法履行的監(jiān)管工作，促進電子合同交易的成功率。四是建立電子合同簽證網(wǎng)。電子合同簽證是對合同簽證的延伸，電子合同簽證網(wǎng)的建立能有效的彌補書面簽證的缺陷，減少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立網(wǎng)上電子合同監(jiān)管投訴中心，及時反映合同監(jiān)管中的問題，保護消費者的合法權(quán)益。六是加強電子合同的法律法規(guī)的研究制定工作，建立有效的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管體制，維護市場經(jīng)濟的安全。七是加強執(zhí)法人員的培訓(xùn)工作，提高執(zhí)法人員的水平。電子合同監(jiān)管是一項技術(shù)性很強的工作，他涉及的知識面廣泛，需要不斷的學(xué)習(xí)和更新知識結(jié)構(gòu)。八是加強對工商部門職能的宣傳工作，特別是要加強對電子合同監(jiān)管的必要性和可行性的宣傳力度。面對新的挑戰(zhàn)，工商行政管理機關(guān)要認真的研習(xí)新《合同法》的基本原理和精神，熟悉電子信息技術(shù)，切實有效的對電子合同實施監(jiān)管，維護市場經(jīng)濟秩序的健康發(fā)展。
OnTheBasicTheoryofElectronicContractTrade
Abstract：E-commerceistheinevitabledirectionofthecommercialdevelopmentinthefuture.Withitsdistinctwayofbeingmade，e-contractchallengesthetransitiononpapertermsoflaw，technology，supervisionandsoon.E-contractisthefoundationandhardcoreofe-commerce.Thelegalproblemsine-contractconstrainthedevelopmentandtheprocessofe-transition.So，itisnecessaryforourcountrytoacceleratethestepoflawmakingone-commerce，makeupthemechanisticofe-contractsupervision，andcompletethelegalsystemofe-contracttransition.Inthearticle，theauthorhasmaderesearchingandstatementonthelegalandtechnologicalproblemsofthee-contract，andalsohasmadeaproposalonthelawmakingandsupervisionofe-contract.
Keywords：electroniccontract；electronicsignature；electronicattesting；electroniccontractsupervision
注釋：
1、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第9頁。
2、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第17頁。
3、吳漢東：《論信用權(quán)》，《法學(xué)》2001年第1期。
4、王利明、崔建遠著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第123頁。
5、王利明、崔建遠著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第130—135頁
6、張楚著：《電子商務(wù)法初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第273頁。
7、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。
8、于靜：《電子合同若干法律問題初探》，《政法論壇》1999年第6期。
9、鄭成思、薛虹：《我國電子商務(wù)立法的核心法律問題》，《知識產(chǎn)權(quán)》2000年第5期。
10、邱永紅、魏麗：《國際貿(mào)易中應(yīng)用EDI的法律問題新探》，《國際經(jīng)濟貿(mào)易研究》1998年第2期
11、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。
12、唐春林、王穎、郭敏之著：《電子商務(wù)基礎(chǔ)》，科學(xué)出版社2000年版，第37頁。
13、劉滿達：《數(shù)字簽名的法律思考》，《法學(xué)》2000年第12期。
14、王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第240頁。
15、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。
16、吳懷福、張士茂：《電子商務(wù)中電子合同監(jiān)管問題初探》，《中國工商管理研究》2003年第2期。
美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》第214條(a)款規(guī)定："電子錯誤指如(商家)沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費者在使用一個信息處理系統(tǒng)時產(chǎn)生的電子訊息中的錯誤"。這里的"信息處理系統(tǒng)"指的是交易的商家提供的交易平臺，而不是指電腦終端用戶自己的信息處理系統(tǒng)。構(gòu)成"電子錯誤"應(yīng)同時滿足如下條件：
一、
電子錯誤是由于系統(tǒng)本身的程序缺陷導(dǎo)致消費者作出錯誤的意思表示。就我自己的親身經(jīng)歷而言，我沒有選擇"非常男女"這個收費信息服務(wù)，但是系統(tǒng)認定我作出了這項選擇，即便我立即取消了這項服務(wù)(前后間隔不超過30秒)。在我和系統(tǒng)之間，就產(chǎn)生了錯誤的意思表示，我的意思表示不真實。而產(chǎn)生這種錯誤意思表示的原因不在于我，而是在于系統(tǒng)本身的程序設(shè)計。(為什么認定這是系統(tǒng)程序的原因而不是我的原因，下面論述。)
二、消費者出錯的原因在于商家沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法。這是電子商務(wù)合同的提供方在程序設(shè)計上的兩點要求：
(一)
商家提供的程序必須包括消費者檢測錯誤的合理方法。就我親身經(jīng)歷而言，即便我由于錯誤選擇了某收費項目，但程序應(yīng)該提醒我，否則我無法知道我做了選擇以及我的選擇是否正確。說白了，網(wǎng)易應(yīng)該在決定收取我的信息費之前，不管用什么方式一定要明確地告訴我，我選擇了某項收費項目。而且，網(wǎng)易的通知不應(yīng)是事先的通知，而是選擇后的通知。對于網(wǎng)易的"你選擇了下一步就視為同意"條款，這一條款姑且不論是否顯失公平，由于該告知是選擇前的告知，而非選擇后的告知，因此不屬于提供了消費者檢測錯誤的方法。
(二)
商家的系統(tǒng)不僅要提供檢測錯誤的方法，而且要提供糾正或避免錯誤的合理方法。就我親身經(jīng)歷而言，即便我作出了錯誤選擇，我選擇了"非常男女"，系統(tǒng)應(yīng)當提供一次機會允許糾正我作出的錯誤選擇。實際上，系統(tǒng)給了我取消"非常男女"的選擇機會，但是我取消的效力產(chǎn)生在24小時之后。很顯然，這個程序是存在明顯的人為的設(shè)計缺陷。合理的設(shè)計應(yīng)該是選擇"非常男女"的效力產(chǎn)生時間一定要比取消該服務(wù)的效力產(chǎn)生時間短。正是由于網(wǎng)易這種設(shè)計上的缺陷，才產(chǎn)生了我沒有享受任何服務(wù)，網(wǎng)易卻收取了費用。
網(wǎng)易很可能抗辯說，你選擇了這項服務(wù)，我們就可以提供這項服務(wù)，消費者在選擇以后又取消的責任不在網(wǎng)易。這種講法是一種強盜邏輯。網(wǎng)易可以提供這項服務(wù)，不等于網(wǎng)易提供了這項服務(wù)。任何國家的消費者權(quán)益保護法都不允許"強買強賣"。
網(wǎng)易很可能抗辯說，這種程序本身的缺陷，不是網(wǎng)易的人為錯誤。雖我不精通電腦技術(shù)，但網(wǎng)易既然能夠設(shè)計出取消的效力產(chǎn)生在24小時后，當然能夠設(shè)計出選擇的效力應(yīng)當在明確提供網(wǎng)民，且征得網(wǎng)民的明確確認以后。這種"你選擇了下一步就視為同意"的條款不應(yīng)是網(wǎng)易設(shè)計能力的原因，只能解釋為"有意為之"。
再舉一例：我在杭州西湖法律書店訂購一本書，在輸入數(shù)字時錯誤將"1"本輸入成了"11"本。如果按照網(wǎng)易的做法，那么我只能夠支付11本的錢買同樣一本書。而杭州西湖書店肯定給我一次看購物欄和確認支付的機會。
誠然，對于高科技企業(yè)，我們應(yīng)該扶持她，讓她盡快成長起來。這是我以及中國的網(wǎng)民對于中國互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的態(tài)度。但我們同樣不允許"強取豪奪"，不允許"坑蒙拐騙"，不允許耍"小聰明"。對于電子交易，消費者應(yīng)該有一次選擇服務(wù)項目的機會，還有一次對自己信息確認的機會。這應(yīng)該成為電子交易的商業(yè)習(xí)慣。
在網(wǎng)易事件中，消費者由于無意的操作而選擇了相關(guān)收費短信服務(wù)，并因此遭受了扣除相應(yīng)費用的損失。雖然消費者在發(fā)現(xiàn)自己選擇了本來不愿意選擇的項目后及時刪除了相關(guān)服務(wù)，但相關(guān)費用已經(jīng)被扣除。這里實際上存在消費者的抗辯權(quán)問題。本文試著討論消費者是否有權(quán)要求退還相關(guān)費用的問題，筆者借用普通法系國家“衡平法”和“普通法”的不同理論基礎(chǔ)進行分析。
普通法認為，“避免錯誤的發(fā)生不能成為廢除合同的一項權(quán)利或理由”。網(wǎng)民點擊相關(guān)收費項目并確認該選擇，在商家沒有欺詐的情況下，確認行為在到達商家的系統(tǒng)以后，在網(wǎng)民和商家之間就建立了電子合同關(guān)系，即所謂的“訪問和同”。結(jié)合電子合同的相關(guān)判例，“訪問合同”具有法律效力。按照商家提供的合同條款，消費者選擇了“下一步”就視為對“上一步”的確認，這樣一來，商家有權(quán)通過移動通信公司扣除消費者的信息費。很顯然，消費者在電子交易中的抗辯權(quán)無從得以體現(xiàn)。衡平法認為，如果一方當事人的錯誤對另一方還沒有造成損害，且該方當事人還沒有從另一方處獲取利益，從公平的角度應(yīng)當允許錯誤方改正其錯誤以避免錯誤方遭受不利的后果。
我國合同法規(guī)定了三種抗辯權(quán)：“先履行抗辯權(quán)”、“同時履行抗辯權(quán)”和“不安抗辯權(quán)”。由于網(wǎng)易系先收取費用后提供服務(wù)，因此消費者無法引用上述規(guī)定獲得法律保護。按照電子交易的特點，結(jié)合衡平法的理論，法律應(yīng)當創(chuàng)設(shè)消費者的抗辯權(quán)。
美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》第214條（英文本附后）明確規(guī)定了消費者的抗辯權(quán)：在自動交易中，對于消費者無意接受且由于電子錯誤產(chǎn)生的電子訊息，消費者有條件地享受抗辯權(quán)。消費者享有抗辯權(quán)基于如下兩個條件：
一、消費者在發(fā)現(xiàn)錯誤的第一時間將錯誤通知另一方，同時采取相應(yīng)的措施保證自己不使用或者可能使用商家提供的服務(wù)。
二、消費者沒有開始使用該信息，且沒有從該信息中獲取任何利益，也沒有讓任何第三方使用或者享受該信息。
在這場意義深遠的革命中，作為生產(chǎn)信息產(chǎn)品的統(tǒng)計部門,具有著實現(xiàn)統(tǒng)計跨越式發(fā)展的極大優(yōu)勢。緣何此說，其一、具有社會經(jīng)濟內(nèi)涵的數(shù)據(jù)是統(tǒng)計工作成果的特征，而數(shù)字科學(xué)也是信息產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)和核心，“數(shù)字”把二者聯(lián)系的如此之近，更何況統(tǒng)計信息也是信息產(chǎn)品的一部分；其二、計算機、應(yīng)用軟件、網(wǎng)絡(luò)等是具有代表性的信息產(chǎn)業(yè)產(chǎn)品，而統(tǒng)計用戶是這些產(chǎn)品最穩(wěn)定的用戶之一，統(tǒng)計工作為這些技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)展不斷提供著新的市場需求；其三、信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)是具有完善的標準體系，而統(tǒng)計工作的全過程、構(gòu)成統(tǒng)計報表制度的諸因素無一不是建立在統(tǒng)一的標準體系之上；其四、統(tǒng)計自身也是生產(chǎn)信息產(chǎn)品的部門，信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展的總趨勢必將帶動統(tǒng)計事業(yè)的不斷前進，而統(tǒng)計信息產(chǎn)品的逐步升級也將促進信息產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展。由此看來，統(tǒng)計部門沒有理由不抓住國家“十五”計劃綱要提出“加速發(fā)展信息產(chǎn)業(yè)，大力推進信息化”的有利契機，迎接21世紀的挑戰(zhàn)，力爭“十五”實現(xiàn)統(tǒng)計全方位的電子化戰(zhàn)略目標。該目標的實現(xiàn)將預(yù)示著統(tǒng)計信息產(chǎn)品的技術(shù)含量大幅度提高。統(tǒng)計工作全部在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下運行，實現(xiàn)統(tǒng)計政務(wù)電子化、統(tǒng)計工作流程電子化、統(tǒng)計辦公電子化，統(tǒng)計生產(chǎn)力實現(xiàn)跨越式發(fā)展?！翱缭绞健鳖A(yù)示著統(tǒng)計信息產(chǎn)品的時效性將以數(shù)倍數(shù)提高、統(tǒng)計傳統(tǒng)勞動力將相應(yīng)減少、統(tǒng)計數(shù)據(jù)技術(shù)性差錯將大幅度降低、統(tǒng)計整體工作水平邁上一個新臺階?！熬盼濉逼陂g，統(tǒng)計辦公電子化在國家和省市政府統(tǒng)計部門已取得較大進展，本文不再過多議述，僅就統(tǒng)計政務(wù)電子化和統(tǒng)計工作流程電子化談點意見。
一、統(tǒng)計政務(wù)電子化
隨著我國市場經(jīng)濟體制的建立和加入WTO的臨近，政府管理體制的創(chuàng)新迫在眉睫，要求政府職能盡快地轉(zhuǎn)移到搞好宏觀調(diào)控、維護市場秩序、創(chuàng)造良好環(huán)境、提供公共服務(wù)上來。小平同志講過：管理就是服務(wù)?！胺?wù)式”的管理是市場經(jīng)濟體制國家通用的政府管理模式。電子政務(wù)將推動政府職能的轉(zhuǎn)變，也正是“服務(wù)式”管理模式的具體體現(xiàn)。
統(tǒng)計政務(wù)是政府行政管理的一個組成內(nèi)容，它包括統(tǒng)計工作人員的資格認定、統(tǒng)計調(diào)查單位登記備案、部門統(tǒng)計調(diào)查項目和涉外統(tǒng)計調(diào)查項目的審批備案等，統(tǒng)計政務(wù)電子化是電子政務(wù)的一個組成部分。根據(jù)這些統(tǒng)計政務(wù)項目的性質(zhì)，“十五”期間，應(yīng)把統(tǒng)計調(diào)查單位登記備案、部門統(tǒng)計調(diào)查項目和涉外統(tǒng)計調(diào)查項目的審批備案等政府統(tǒng)計機構(gòu)審批備案事項納入電子政務(wù)的范圍。在實現(xiàn)形式上，統(tǒng)計調(diào)查單位登記備案可以納入一個地區(qū)電子政務(wù)總流程，而部門統(tǒng)計調(diào)查項目和涉外統(tǒng)計調(diào)查項目的審批備案可以通過網(wǎng)絡(luò)報批。統(tǒng)計調(diào)查單位登記納入一個地區(qū)電子政務(wù)總流程將是統(tǒng)計政務(wù)邁出的重要一步。
電子政務(wù)就是在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，運用計算機通信技術(shù)，構(gòu)建一個政府辦公平臺，使用戶只要持有一臺電腦，即可在任何方便的時間和方便的地點獲得政府的信息和服務(wù)。這種減少環(huán)節(jié)、提高實效、方便用戶的政府對社會辦公系統(tǒng)是對傳統(tǒng)辦公模式的根本變革。本文將以電子政務(wù)中的一項重要內(nèi)容棗政府各部門對企、事業(yè)單位和個體生產(chǎn)經(jīng)營者辦理各類行政審批事項實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)化為切入點，對電子政務(wù)談?wù)劶阂姟?/p>
企業(yè)辦理一項政府審批事項曾經(jīng)歷了多點多次式（即企業(yè)要多次光顧多個衙門，才可獲取多種批準證書）到多次一點式（即企業(yè)要多次光顧一個大廳可以獲取多種批準證書）。而未來網(wǎng)絡(luò)登記和審批模式則達到一次一點式（即政府各部門的登記審批以及備案手續(xù)均在網(wǎng)上進行，只需一次光顧一個大廳即可獲取所有審批證件）。網(wǎng)絡(luò)登記和審批模式至少可以實現(xiàn)四個方面的目標：一是規(guī)范政府行為，促使政府各部門依法行政。網(wǎng)上審批和登記內(nèi)容必須是具有法律依據(jù)或政府批準的行政審批事項，除此之外企業(yè)將不予辦理報批；二是有利于增加政府行政透明度，做到政務(wù)公開，利于社會公眾對政府的有效監(jiān)督，促進政府部門的勤政廉政建設(shè)；三是減少企業(yè)申報程序中的重復(fù)工作量，避免技術(shù)性差錯；四是可以實現(xiàn)政府各部門之間的信息資源共享?？傊?，這種政務(wù)辦公模式將促進政府由單一管理型向服務(wù)管理型轉(zhuǎn)變，促進政府真正成為廉潔高效的政府；同時也促使企業(yè)和生產(chǎn)經(jīng)營者通過依法辦理登記報批，對政府依法履行義務(wù)，依法經(jīng)營納稅。
實現(xiàn)登記審批網(wǎng)絡(luò)化要具備五個前提條件：一是政府要確定一個部門，賦予其網(wǎng)絡(luò)辦公總策劃、總協(xié)調(diào)的職能，促使政府各職能部門消除部門利益，形成政府辦公“一盤棋”的格局；二是要有電子政務(wù)的統(tǒng)一標準，例如：統(tǒng)一的企業(yè)（單位）編碼（即企業(yè)（單位）身份號）、統(tǒng)一的登記注冊類型、統(tǒng)一的國民經(jīng)濟行業(yè)分類標準等等，避免用戶在使用公共信息中由于標準不統(tǒng)一而造成的混亂；三是要有一個科學(xué)的、可以實現(xiàn)政府各部門服務(wù)管理職能程序的、方便企業(yè)操作的電子政務(wù)辦公流程，例如北京西城區(qū)政府“一站式”服務(wù)大廳的新辦企業(yè)審批項目流程是這樣的：企業(yè)名稱預(yù)先登記領(lǐng)取工商注冊登記表辦理前置審批開據(jù)房產(chǎn)證、入資、驗資企業(yè)審批、發(fā)法人執(zhí)照或營業(yè)執(zhí)照刻章審批開設(shè)銀行帳戶辦理機構(gòu)代碼登記辦理國稅登記辦理地稅登記辦理統(tǒng)計登記辦理社會保險登記辦理戶外廣告審批辦理旅店業(yè)審定價辦理商委糧食審批辦理科技企業(yè)認證當?shù)毓ど趟鶄浒?。（隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，以上部分政府審批登記項目可以逐步移交給行業(yè)協(xié)會，發(fā)揮中介組織規(guī)范企業(yè)市場行為的作用。）科學(xué)的運行流程一環(huán)扣一環(huán)相互聯(lián)系相互制約，相同信息只取一次，避免重復(fù)和差錯。四是建立完善的網(wǎng)絡(luò)安全系統(tǒng)。網(wǎng)絡(luò)安全一直是困擾電子政務(wù)的難點問題之一，包括建立網(wǎng)絡(luò)防毒、安全認證、信息資源分級分層使用的安全體系，這些在技術(shù)上都應(yīng)得到解決。五是要統(tǒng)一電子操作系統(tǒng)，要編制一個科學(xué)統(tǒng)一的流程軟件。而以上五個方面都是建立在政府是一個有機的工作整體的基礎(chǔ)上，其工作出發(fā)點統(tǒng)一在服務(wù)基層，依法行政上。統(tǒng)計登記是政府統(tǒng)計部門依法行政的一項主要內(nèi)容，是政府統(tǒng)計掌握調(diào)查對象，建立統(tǒng)計渠道的重要途徑，隨著政府登記審批電子系統(tǒng)的建立，統(tǒng)計登記網(wǎng)絡(luò)化將得以實現(xiàn)。目前，中關(guān)村海淀園區(qū)管委會正在作“一網(wǎng)式”辦公的嘗試，但受其職能限制，服務(wù)對象僅限于入?yún)^(qū)企業(yè)。政府網(wǎng)絡(luò)登記和審批模式應(yīng)盡快在地、市級政府推開。目前的難點不是業(yè)務(wù)、技術(shù)問題，而是統(tǒng)一認識，組織協(xié)調(diào)問題，因此政府決策者應(yīng)在此點上有所創(chuàng)新和突破。
二、統(tǒng)計工作流程電子化
統(tǒng)計工作流程電子化是統(tǒng)計系統(tǒng)內(nèi)部實現(xiàn)的，它是指統(tǒng)計信息產(chǎn)品生產(chǎn)的全過程的電子化，即統(tǒng)計基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的采集統(tǒng)計數(shù)據(jù)的加工處理統(tǒng)計數(shù)據(jù)質(zhì)量控制統(tǒng)計初級產(chǎn)品的開發(fā)統(tǒng)計信息產(chǎn)品的統(tǒng)計信息資源管理等統(tǒng)計工作的全過程。實現(xiàn)從“九五”時期的人工作業(yè)或部分電子化向“十五”的全過程電子化跨越。
統(tǒng)計數(shù)據(jù)采集實現(xiàn)由以統(tǒng)計報表、軟磁盤為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐跃W(wǎng)絡(luò)傳輸為主。加強各級政府統(tǒng)計部門和基層企業(yè)的計算機網(wǎng)絡(luò)化水平，加強統(tǒng)計信息網(wǎng)絡(luò)安全建設(shè)，在“十五”時期，國家、?。ㄖ陛犑校┖偷兀ㄊ校┘壵y(tǒng)計局之間、限額以上統(tǒng)計調(diào)查企業(yè)（單位）與各級政府統(tǒng)計局之間應(yīng)具備網(wǎng)絡(luò)快速傳遞的硬件和設(shè)施水平；實現(xiàn)政府統(tǒng)計局對企業(yè)、上級政府統(tǒng)計部門與下一級政府統(tǒng)計部門之間統(tǒng)計制度、統(tǒng)計培訓(xùn)、電子程序的網(wǎng)絡(luò)傳遞；實現(xiàn)基層企業(yè)（單位）統(tǒng)計數(shù)據(jù)信息的網(wǎng)上直報。最大限度地減少統(tǒng)計報送環(huán)節(jié)，解決基層統(tǒng)計人員力量不足的矛盾。
統(tǒng)計數(shù)據(jù)處理應(yīng)用程序由專業(yè)各自開發(fā)轉(zhuǎn)變?yōu)榧薪y(tǒng)一研制。統(tǒng)一數(shù)據(jù)處理操作平臺、應(yīng)用軟件、文件格式；統(tǒng)一實行統(tǒng)計“一套表”制度，統(tǒng)一單位屬性標識代碼、統(tǒng)計指標代碼；統(tǒng)一數(shù)據(jù)處理和審核程序；實現(xiàn)準確、高效、方便的數(shù)據(jù)處理模式。
統(tǒng)計信息資料的開發(fā)利用由傳統(tǒng)單一模式轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代多元模式。筆者認為，統(tǒng)計信息可以形成8個系統(tǒng)15個數(shù)據(jù)庫：一是統(tǒng)計法律法規(guī)系統(tǒng)（統(tǒng)計法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件數(shù)據(jù)庫）；二是統(tǒng)計調(diào)查單位管理系統(tǒng)（統(tǒng)計法人單位數(shù)據(jù)庫、統(tǒng)計產(chǎn)業(yè)活動單位數(shù)據(jù)庫）三是地理信息系統(tǒng)（統(tǒng)計調(diào)查單位地理分布數(shù)據(jù)庫、人口地理分布數(shù)據(jù)庫）；四是統(tǒng)計調(diào)查項目管理系統(tǒng)（政府統(tǒng)計調(diào)查項目庫、部門統(tǒng)計調(diào)查項目數(shù)據(jù)庫、基礎(chǔ)統(tǒng)計指標及指標解釋數(shù)據(jù)庫、派生指標數(shù)據(jù)來源及計算方法數(shù)據(jù)庫、統(tǒng)計標準數(shù)據(jù)庫、統(tǒng)計調(diào)查方法數(shù)據(jù)庫）、五是專項統(tǒng)計調(diào)查信息系統(tǒng)（國民經(jīng)濟各行業(yè)統(tǒng)計調(diào)查數(shù)據(jù)庫）；六是統(tǒng)計質(zhì)量評估系統(tǒng)（統(tǒng)計指標數(shù)據(jù)邏輯關(guān)系庫、統(tǒng)計數(shù)據(jù)質(zhì)量評估庫）；七是統(tǒng)計分析系統(tǒng)（統(tǒng)計分析模型應(yīng)用軟件）；八是統(tǒng)計新聞系統(tǒng)。
摘要：電子簽名不同于傳統(tǒng)的簽名，表現(xiàn)為特殊的形式，它從內(nèi)部保證了電子合同的效力安全；電子認證及認證機構(gòu)則是從外部來確保合同關(guān)系的存在。為了保護交易安全，應(yīng)對電子合同的簽名和認證予以法律規(guī)制。
一、電子合間引發(fā)的簽名及認證的新問題
隨著信息高速公路和因特網(wǎng)技術(shù)的迅速普及，電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換等現(xiàn)代通訊手段在商務(wù)交易中的廣泛應(yīng)用，合同以一種新的形式即電子合同的形式出現(xiàn)，并迅速發(fā)展成為電子商務(wù)活動的一種重要工具和載體。電子合同利用信息技術(shù)改變了傳統(tǒng)的貿(mào)易觀念和方式，同時也引發(fā)了一系列新的法律問題，在此就與安全有關(guān)的電子簽名和電子認證問題做些討論。
第一，電子簽名與合同安全。眾所周知，電子合同是通過網(wǎng)絡(luò)中的數(shù)據(jù)交換來傳遞信息的，其賴以存在的介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，它不同于傳統(tǒng)的書面合同是將信息記載或附著于一定的物質(zhì)載體(紙)_L。由于電子合同的“無紙性”，對其進行傳統(tǒng)意義上的親筆簽字即在文件上寫上當事人的名字或蓋章顯然是不可能的。因此我國《合同法》第33條規(guī)定，電子合同的成立應(yīng)以在確認書上簽章為要件。但如果在現(xiàn)實中每簽訂一份電子合同都要事先簽訂一份確認書且在確認書上進行簽章，那么將無法發(fā)揮電子合同快捷、低成本的優(yōu)點，電子合同就失去了存在的意義和價值。而另一方面，簽名在法律上的意義就在于證明及確認某項意思表示或法律文件之成立、生效以及內(nèi)容的確實性。川為了保證交易安全，確認當事人的身份及合同內(nèi)容，簽名對于電子合同來說又是必不可少的一個重要環(huán)節(jié)?，F(xiàn)實對傳統(tǒng)的簽名提出了挑戰(zhàn)。
第二，電子認證與合同安全。由于網(wǎng)絡(luò)具有虛擬性的特點，使得電子合同雖有與傳統(tǒng)合同相同的法律效果，卻始終是不同于傳統(tǒng)合同的。交易雙方甚至往往是相互陌生的，互相不確定真實身份及真實意圖，即使交易雙方是在一定的信任基礎(chǔ)上進行交易，網(wǎng)絡(luò)中的交易信息在傳輸存儲交換過程中被刪改、竊取、攔截等情況也會發(fā)生，不能通過有效途徑或有關(guān)無利害關(guān)系的第三方通過認證，保證信息的可靠性、可用性、完整性、保密性、不可抵賴性，就會導(dǎo)致當事人責任不明，阻礙交易的進行或不利于糾紛的解決，電子交易就會處于相當脆弱的境地，其發(fā)展的余地可想而知。安全是電子合同的生命之所在，沒有安全，就不可能有電子合同的存在與廣泛應(yīng)用，而電子合同的安全性主要體現(xiàn)在簽名和認證上。因此，有必要對電子合同的簽名及認證問題進行研究，找到一種切實可行的辦法來解決由電子合同引發(fā)的安全間題。
二、電子簽名在我國法律上的確認
關(guān)于電子簽名(electronicsi，ature)，國外及國際組織或是從簽名形式的角度，或是從法律意義的角度闡述了電子簽名的含義。筆者認為，電子簽名簡言之就是指以電子形式存在，依附于電子文件，并與其邏輯相關(guān)，可用來辨識電子文件簽署者身份及表示簽署者同意電子文件內(nèi)容者。
電子簽名本身是一種電子數(shù)據(jù)，儲存在計算機硬盤或軟盤中，極易被修改或破壞，且不會留下痕跡，而書面簽章可以向法庭提交初始文件，因而電子簽名的證明力不如書面簽章；在電子交易中，當事人一方可能同時擁有多個電子簽名，可能在不同的系統(tǒng)中使用不同的電子簽名，不如書面簽名那樣具有唯一性。盡管電子簽名在這些方面遜色于傳統(tǒng)的簽名，但它滿足了電子合同快捷的要求，其存在的價值在現(xiàn)代交易中得以體現(xiàn)。因此，不妨先認可電子簽名的可應(yīng)用性，然后找到一種依賴于高新技術(shù)的安全可靠的方式以及完善的制度設(shè)計來增加對電子簽名的信任度和安全感。
縱觀各國立法或條例，其中都涉及到了電子簽名的概念、效力問題。我國香港、臺灣地區(qū)對此也有相關(guān)的規(guī)定。反觀我國大陸，無論立法，還是司法解釋，都未涉及電子簽名，我國《合同法》顯出了它的滯后性。筆者建議在《合同法》或司法解釋中對電子簽名的概念、種類、效力等基本問題作出規(guī)定，使之更有利于指導(dǎo)實踐。具體應(yīng)涉及以下幾個方面：
第一，電子簽名的概念。適用一個新的概念之前，首先應(yīng)清楚其具體含義。電子簽名主要包含了三層憊思：(l)電子簽名是以電子形式存在的；(2)電子簽名能確認電子合同的內(nèi)容：(3)當事人通過電子簽名表明其身份，并表明接受合同項下的權(quán)利義務(wù)，繼之表明愿意承擔可能產(chǎn)生的合同責任。
第二，電子簽名的種類。目前電子簽名的主要方式是以非對稱密鑰體系為荃礎(chǔ)建立起來的數(shù)字簽名，但不可否認還有其它簽名形式的存在，如PIN碼等，以及今后可能會出現(xiàn)的更先進的簽名方式。在法律中不能只規(guī)定流行的做法，應(yīng)考慮到在現(xiàn)實基礎(chǔ)上的技術(shù)的多樣性及可能性。電子簽名離不開技術(shù)的支持，而技術(shù)由于人類認識世界和改造世界的能力的不斷提高也是不斷進步和完善的。從某種意義上來說，后出現(xiàn)的技術(shù)優(yōu)于先出現(xiàn)的技術(shù)，也包括攻擊破壞技術(shù)。如果法律只規(guī)定現(xiàn)今廣泛應(yīng)用的技術(shù)，則不能適應(yīng)新環(huán)境下對安全性的要求)為此，法律必須不斷修改以適應(yīng)新的需求，如此必將犧牲法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。另外，法律的單一性規(guī)定可能會妨礙其他技術(shù)的應(yīng)用，導(dǎo)致壟斷、歧視。因此，法律需要在電子簽名的種類問題上保持中立我國應(yīng)采取折衷的方法，一方面規(guī)定電子簽名的一般效力，允許運用以任何技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名，保持技術(shù)的中立性；另一方面.又對所謂的“安全電子簽名”(即數(shù)字簽名)作出特別規(guī)定，并建立配套的認證機制，與國際接軌。
第三，電子簽名的效力。有學(xué)者認為，根據(jù)“功能等同原則”，電子簽名具有與傳統(tǒng)簽名同等的法律效力。然而，電子簽名的法律效力并不是由原則來賦予的，要使電子簽名具有與傳統(tǒng)簽名同等的效力，只能通過立法的形式。就電子簽名的內(nèi)涵而言，它與傳統(tǒng)簽名別無二致，只是表現(xiàn)形式不同而已。在電子交易中，只要能使用一種方法來鑒別電子意思表示的發(fā)端人并證實發(fā)端人認可了該電子意思表示的內(nèi)容，即可達到簽字的基本法律功能。國外電子商務(wù)的相關(guān)立法或正在提交審議的草案中均承認了電子簽名的效力。為了便于國際領(lǐng)域的商務(wù)活動，法律應(yīng)該承認電子簽名的效力。
三、電子認證制度在我國的建立
通過電子簽名，從實體法角度來講，確保了合同的有效成立，確定了合同的內(nèi)容以及當事人的身份和愿受合同約束的意思表示；從訴訟法角度來講，保證了合同因簽名而具有的證明當事人交易關(guān)系的能力。然而，電子簽名只是從內(nèi)部為當事人提供了數(shù)據(jù)信息安全性的保障。如果有人盜用電子簽名進行交易以達到其詐騙的目的，如果交易一方否認合同義務(wù)而不予履行，那么合同另一方當事人仍是處于危險之中的，交易信用安全仍然岌岌可危。因而，從外部對當事人合同關(guān)系進行切實有效的保護以及對電子簽名、當事人身份、合同內(nèi)容等信息的真實性進行證明顯得尤為重要。此種外部保護就是由不涉及合同利益的第三方公平地對交易信息的真實性主要是當事人電子簽名真實性進行證明，它依賴于電子認證以及認證機構(gòu)。
電子認證是指電子商務(wù)認證機構(gòu)(CertifieationAuthority，簡稱CA)對電子簽名及其簽署者的真實性進行驗證的過程。我國信息產(chǎn)業(yè)部《電子商務(wù)認證機構(gòu)管理辦法》征求意見稿將CA定義為：為在電子商務(wù)活動中的有關(guān)各方提供數(shù)字身份證書服務(wù)的獨立法人單位。電子認證包括站點認證、數(shù)據(jù)信息認證、當事人身份認證等。CA能提供比較易于使用的手段，使依賴證書的當事人得以證實：信息認證人的身份；用以鑒定簽名持有人身份的方法；對使用簽名目的方面的任何限制；簽名是否有效以及是否已失密。
電子合同的有效運作離不開認證及CA，沒有CA的認證，電子合同交易的安全性就無從得到保障，當事人對交易對方的信任也無法建立，整個電子商務(wù)活動就會因為得不到人們的信任而無法進行下去。要使整個認證體系及認證活動受人信賴，使通過認證程序頒發(fā)的電子簽名證書被廣泛應(yīng)用于電子合同交易中，CA的建立與完善問題首當其沖。這就涉及到CA的功能與機構(gòu)設(shè)置問題。
第一，功能方面。目前，在世界范圍內(nèi)CA的主要功能都是接收注冊請求，處理、批準或拒絕請求，頒發(fā)證書，以此達到對內(nèi)防止否認，對外防止欺詐。J3]在認證體系中，CA應(yīng)該是一個受單個或多個用戶信任的，提供電子簽名及用戶身份驗證的第三方機構(gòu)。CA應(yīng)該具備這樣的特征：(1)它是獨立的法律實體，以全部財產(chǎn)對外承擔責任；(2)它具有中立性，提供的是一種信用服務(wù)；(3)它的運作是為了建立或保證一個公正的交易環(huán)境。在具體的電子合同場合，CA扮演著一個買賣雙方簽約、履約的監(jiān)督管理以及合同關(guān)系證明的角色。
在功能方面的建立及完善措施主要是規(guī)定CA的義務(wù)，明確CA的責任。從義務(wù)的角度來看，主要是明確CA的信息披露、數(shù)據(jù)保護、安全保密、歇業(yè)安排等的基本義務(wù)。比如，CA有義務(wù)確保自己作出的所有重大陳述，就其所知悉和所相信的最大程度而言是準確無誤與完整的。另外，所有的CA都必須強制取得許可證，非許可的CA將喪失電子簽名在證據(jù)法上的推定和相當優(yōu)惠的責任限制。從責任的角度來看，證書是電子交易的基礎(chǔ)，需要穩(wěn)定性和準確性，認證人對自己因疏忽或告知不實而導(dǎo)致的用戶損失與第三人損失，都應(yīng)當負賠償責任。通過義務(wù)及責任體系的建立及完善，將使CA的功能得到極大限度的發(fā)揮，也有利于電子交易活動中對電子簽名的信任感的建立。
第二，機構(gòu)設(shè)置方面。CA的建設(shè)機制可分為樹形驗證結(jié)構(gòu)與邦聯(lián)結(jié)構(gòu)。日隊我國當前實際考察，宜采用樹形結(jié)構(gòu)，建立一個獨立于所有行業(yè)、所有交易的全國性的權(quán)威認證機構(gòu)，由這樣一個機構(gòu)制定認證行業(yè)的統(tǒng)一運作規(guī)則，包括認證機構(gòu)的人員、組織形式、營運章程等，并向下級CA發(fā)放根證書。目前，由人行牽頭、組織12家商業(yè)銀行聯(lián)合共建的中國金融認證中心(CFCA)建設(shè)已取得重大進展，認證體系一期工程建設(shè)已宣告結(jié)束，相繼向全國的商業(yè)銀行、商業(yè)用戶和個人發(fā)放證書。毫無疑問，在CFCA建設(shè)運營的基礎(chǔ)上發(fā)展國家根CA是可行的，國家根CA將來為全國其他所有的CA(包括金融CA與第三方CA)發(fā)放根證書，并對全國的認證機構(gòu)進行監(jiān)管。它的中立性、權(quán)威性將保證電子商務(wù)的深人發(fā)展，也將有利于保障電子合同的安全。
總之，從某種意義上來說，電子簽名主要是用于數(shù)據(jù)電訊本身的安全，使之不被否認或篡改，是一種技術(shù)手段上的保證；而電子認證，則主要應(yīng)用于交易關(guān)系的信用安全方面，保證交易人的真實與可靠，是一種組織制度上的保證,不管從哪方面來說，都有利于電子合同的安全。電子簽名和認證的價值也得到了體現(xiàn)。因而，在立法中對它們作出相關(guān)的規(guī)定勢在必行。
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國際電子商務(wù)合同是跨國民事關(guān)系主體之間通過國際互聯(lián)網(wǎng)訂立的涉及外國法效力的跨國買賣合同，它隨著信息技術(shù)的發(fā)展和電子商務(wù)的產(chǎn)生應(yīng)運而生。近年來以國際互聯(lián)網(wǎng)為媒介進行的商務(wù)活動正在全球范圍逐漸興起。由于網(wǎng)絡(luò)商務(wù)以現(xiàn)實世界的商務(wù)為基礎(chǔ)，因此現(xiàn)實商務(wù)活動中所可能發(fā)生的法律問題，網(wǎng)絡(luò)商務(wù)都可能會面臨。但是，由網(wǎng)絡(luò)商務(wù)自身的特點決定，它還會有許多現(xiàn)實世界所沒有的、為現(xiàn)實世界無從規(guī)范的特殊問題
一、國際電子商務(wù)合同法律適用的特殊
作為現(xiàn)代信息技術(shù)衍生物的國際電子商務(wù)合同，與傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。國際貨物買賣合同是指營業(yè)地在不同國家當事人之間訂立的有關(guān)貨物進出口買賣的合同，其合同主體應(yīng)具有不同國籍或營業(yè)地分處不同國家;買賣的標的應(yīng)是非為個人或家庭消費品的貨物;此外，貨物的交付必須辦理進出口手續(xù)。與之相比，國際電子商務(wù)合同的國際性體現(xiàn)在民事法律關(guān)系任一要素均含有涉外性，其主體既有從事商品生產(chǎn)與銷售的經(jīng)營者，又有普通消費者;故合同的標的物既有貨物，又有消費品，還包括提供服務(wù)的合同或消費信貸合同;同時，貨物和商品與買方有時在同一國家，無須辦理貨品的進出口手續(xù)(如國內(nèi)買方向國外網(wǎng)站訂購商品，國外網(wǎng)絡(luò)通過其設(shè)在國內(nèi)的商品配送點送貨)。由于國際電子商務(wù)合同的上述特殊性，使得國際沖突規(guī)范連接點的確定變得困難和復(fù)雜化。本論文由整理提供1.合同締結(jié)地。國際電子商務(wù)合同的締結(jié)地在何處，是一個十分難以確定的問題。在使用電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)自動簽訂合同的情況下，問題尤為突出。合同締結(jié)地是當事人上網(wǎng)所用電腦所在地還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所在地?如果是當事人上網(wǎng)所用電腦所在地，又以哪一方為準呢?2.合同履行地。國際電子商務(wù)合同可以分為兩種:第一種是涉及現(xiàn)實交付的合同;第二種是不涉及現(xiàn)實交付的合同。對于第一種合同，由于合同履行涉及現(xiàn)實交付，合同履行尚可依據(jù)現(xiàn)有的“特征性履行”等法律適用原則加以確定，從而解決合同法律適用問題。但對于第二種情況，由于合同不涉及現(xiàn)實交付，其履行地的確定并不容易。以在網(wǎng)絡(luò)中買賣計算機軟件為例，軟件直接通過網(wǎng)絡(luò)傳輸，買方用電子貨幣支付，合同履行地既可以是軟件傳遞的目的地，即買方所在地;又可以是軟件發(fā)送地，即賣方所在地。3.交易所所在地。根據(jù)傳統(tǒng)國際私法，在特定場所按照特定程序締結(jié)的合同如證券交易、拍賣等無疑應(yīng)適用交易所所在地的法律。但是，網(wǎng)上拍賣是“懸浮”在虛擬空間的，并不與任何地域相聯(lián)系，適用拍賣場所所在地法實際上無法可依。有人可能轉(zhuǎn)而主張適用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所在國的法律，這顯然有些牽強。如兩個中國人在美國在線的網(wǎng)上拍賣場所達成了一筆買賣交易，要適用美國法顯然是不可能的。因為交易雙方只是在網(wǎng)上“漫游”到美國，并未實際出現(xiàn)在美國，從而難以受美國法的約束。由此可見，國際電子商務(wù)合同不同于傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同，是一種特殊的新型合同，因此，有關(guān)調(diào)整國際貨物買賣合同的各國法律和國際條約均不能直接運用其上。但是，國際電子商務(wù)合同就其基本法律特征而言，仍然是合同雙方當事人通過數(shù)據(jù)電文或電子郵件手段設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，與傳統(tǒng)貨物貿(mào)易并無本質(zhì)上的區(qū)別，其“商品—貨幣—商品”這一商品銷售的根本特征并沒有改變，而且國際電子商務(wù)合同又與國際貨物買賣合同有非常密切的聯(lián)系，是與之最相類似的合同。因此，對于這樣一種特殊的合同類型，我們可以在一定程度上參考借鑒國際貨物買賣合同的法律適用規(guī)則。
二、傳統(tǒng)國際貨物買賣合同的法律適用原則
對國際電子商務(wù)合同的運用國際私法對涉外合同法律沖突的解決，主要是通過國際間制定統(tǒng)一實體和用沖突規(guī)范選擇特定國家實體法這兩種相互補充的調(diào)整方法。國際電子商務(wù)合同也應(yīng)適用這些調(diào)整方法。1.統(tǒng)一實體法。1990年國際商會修訂了《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，并指出，“修訂的主要原因是為了貿(mào)易術(shù)語適用EDI目前頻繁運用的需要……”;聯(lián)合國制訂了《聯(lián)合國行政、商業(yè)、運輸電子數(shù)據(jù)交換規(guī)劃》;國際海事委員會組成電子提單專題委員會，主持制訂了《電子提單規(guī)則》;19%年國際貿(mào)易法委員會召開第29次會議，通過了《電子商務(wù)示范法》，同年12月，聯(lián)合國大會以51/162號決議通過《電子商務(wù)示范法》，為網(wǎng)絡(luò)商務(wù)活動提供了訂閱國際條約的示范法?！峨娮由虅?wù)示范法》是迄今世界上第一個關(guān)于EDI的法律，該法的目的是要向各國立法者提供一套國際公認的規(guī)則，說明怎樣去消除此類法律障礙，如何為電子商務(wù)創(chuàng)造一種比較可靠的法律環(huán)境，解決了一些長期困擾電子商務(wù)的法律問題。雖然《電子商務(wù)示范法》既不是國際條約，也不是國際慣例，不具有任何強制性，但隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，《電子商務(wù)示范法》有可能逐步演變?yōu)橐粋€具有某種強制力的國際條約或國際慣例。1997年美國總統(tǒng)克林頓在其《全球電子商務(wù)框架》中，建議各國應(yīng)以《電子商務(wù)示范法》為原則，就電子契約、電子文件及與電子商務(wù)有關(guān)的基本法律問題，建立一套全球一致的電子商務(wù)的基本原則。根據(jù)我國《民法通則》的有關(guān)規(guī)定和國際上公認的法律適用原則，國家締結(jié)或參加有關(guān)國際條約的，應(yīng)優(yōu)先于國內(nèi)法而適用國際條約;國家法律沒有規(guī)定，可以適用國際慣例。對于國際電子商務(wù)合同而言，其法律適用仍應(yīng)遵循這樣的原則。此外，目前在調(diào)整法律沖突規(guī)范的國際淵源上還出現(xiàn)了通過國際組織制定的非官方的法律文件來調(diào)整法律沖突的趨勢，并已在國際商事領(lǐng)域得到普遍推行，彌補了國際條約之不足。如聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》和羅馬統(tǒng)一私法國際協(xié)會制定的《國際商事通則》。上述有關(guān)商務(wù)的某些國際協(xié)議，則屬于此類非官方法律文件，國際電子商務(wù)合同的當事人可以選擇它們作為合同的準據(jù)法，訴訟機關(guān)或仲裁機關(guān)也可以用它們來作為合同的準據(jù)法。2.沖突法。我國《民法通則》第145條及《合同法》第126條明確規(guī)定:“涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有密切聯(lián)系的國家的法律?！眹H電子商務(wù)合同既有涉外合同的共性—國際性，又有其自身的特性一網(wǎng)絡(luò)合同的簽訂地、履行地不明確，這使得其法律適用規(guī)則與一般涉外合同既相同又不同。(l)意思自治原則的適用。當事人在締結(jié)合同時可自行決定其合同適用的法律，除非對于某些特殊種類的合同(如涉及不動產(chǎn)的合同、勞動合同以及涉外經(jīng)濟合作及資源勘探，涉外投資等合同)，各國出于確保f園家利益及維護弱方當事人正當權(quán)益的考慮，對意思自治進行限制或排除。國際電子商務(wù)合同不直接涉及國家利益，也不存在絕對的弱方當事人，不應(yīng)屬于限制或排除適用意思自治原則之例外，故應(yīng)任由買賣雙方在網(wǎng)上或網(wǎng)下共同選擇合同適用的法律。但是，對國際電子商務(wù)合同當事人的意思自治不應(yīng)是絕對的，毫無限制的。中國普遍尊重合同當事人的默示選擇，但由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的復(fù)雜性，為盡量減少合同爭議，對于此類合同當事人的選擇應(yīng)是明示的。此外，當事人的意思自治應(yīng)不得規(guī)避有關(guān)法律的強制性規(guī)定，如合同中涉及消費者權(quán)益方面的爭議，可以適用有關(guān)國際消費者權(quán)益保護法的強制性規(guī)范。(2)最密切聯(lián)系原則的適用。我國《合同法》第126條對涉外合同的法律適用僅作了原則性的規(guī)定，關(guān)于貨物買賣，司法解釋為:“國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地的法律。如果合同原在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，或者合同主要是依買方指定的條件并就買方發(fā)出的招標訂立的，則適用合同訂立時買方營業(yè)所所在地的法律?！惫P者認為，國際電子商務(wù)合同與國際貨物買賣合}，弓不盡相同，不能完全適用有關(guān)國際貨物買賣合同的法律規(guī)定;而且此類合同一般要求賣方在買方所在地履行交貨義務(wù)，即合同的履行地主要在買方所在地，適用賣方所在地法律明顯不合理;特別是網(wǎng)上購物合同中有相當一部分買方是普通消費者，在適用法律時既要考慮各方當事人的具體利益，考慮合同所起的社會作用，也要兼顧對消費者的特殊保護。因此，在當事人未作法律選擇時，應(yīng)適用買方所在地的法律。3.合同準據(jù)法的適用范圍。我國對合同準據(jù)法的效力范圍一直采取統(tǒng)一論的觀點，故國際電子商務(wù)合同準據(jù)法的適用范圍同樣應(yīng)采取統(tǒng)一論，即“凡是雙方當事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約的責任以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議，均應(yīng)包括在內(nèi)。”
三、應(yīng)針對國際電子商務(wù)合同確定新的法律適用原則
在沖突規(guī)范中，有一個非常重要的部分，那就是把特定的民事關(guān)系或法律問題和某國法律連結(jié)起來的紐帶或標志，在國際私法中被稱為連結(jié)因素或連結(jié)點。從國際私法的長期實踐和發(fā)展來看，比較常見的一些連結(jié)點有:國籍、住所或居所、營業(yè)所、貨物所在地、行為地、法院地、當事人的合意選擇、與案件或民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)等。其中，當事人的合意選擇地、最密切聯(lián)系地是后來發(fā)展起來的連結(jié)因素，與傳統(tǒng)的連結(jié)因素相比，更加靈活、有彈性，是對傳統(tǒng)連結(jié)因素的“軟化處理”的結(jié)果。在處理與因特網(wǎng)相關(guān)的案件時，由于案件糾紛發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)上，因特網(wǎng)的廣闊性和開放性使得網(wǎng)上行為的影響遍及全球，確定連結(jié)因素尤其是確定行為地這種連結(jié)因素時會發(fā)生困難。因此，筆者認為，從網(wǎng)絡(luò)空間本身入手，確立新的連結(jié)因素，是解決國際電子商務(wù)合同法律適用問題的一個可考慮的途徑。
1.尊重網(wǎng)上社區(qū)解決網(wǎng)上糾紛。從美國的一些州際司法案件審理中的法律適用來看，對于因特網(wǎng)上的案件而言，即使受理案件的州法律與被告本州的法律有本質(zhì)的區(qū)別，受理案件的州法院仍然可以依據(jù)自己州的法律進行判決。這樣就使得網(wǎng)_L行為人受全球法律的制約，最終因法院適用行為人無法了解和掌握，也無義務(wù)了解和掌握國家或地區(qū)的法律而受到不利的判決。于是，針對這樣的情況，有的學(xué)者提出了應(yīng)當重視和尊重網(wǎng)上社區(qū)的觀點。網(wǎng)絡(luò)空間中非地理意義的網(wǎng)上社區(qū)是客觀存在的，它由一些有著共同興趣、目標和準則的用戶群體構(gòu)成，是否應(yīng)對網(wǎng)上社區(qū)的法律標準予以尊重或干脆引為準據(jù)法的一部分來處理國際電子商務(wù)合同糾紛，這是一個新課題。如果各國法院和立法都對網(wǎng)上社區(qū)視而不見，勢必導(dǎo)致因特網(wǎng)用戶在進行網(wǎng)上活動的同時，必須力不從心地查明各國有關(guān)這一領(lǐng)域的各種標準和限制，這是對因特網(wǎng)的扼殺，也是法律適用的真正困境。
2.建立新的連結(jié)因素。網(wǎng)上當事人的國籍、住所或居所、營業(yè)所、貨物所在地、行為地等連結(jié)因素在網(wǎng)上往往難以查明，同時這些因素對網(wǎng)上活動往往毫無意義，這時，除了依照當事人合意確定的準據(jù)法外，可以考慮根據(jù)最密切聯(lián)系原則的原理建立新的連結(jié)因素。根據(jù)學(xué)者們的設(shè)想和構(gòu)思，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者ISP不僅僅在技術(shù)上處于一個不可或缺的地位，在法律上也應(yīng)被賦予新的權(quán)利、處于新的地位。由于在網(wǎng)絡(luò)案件中，最容易確定的就是當事人屬于哪一個ISP所服務(wù)的用戶，用戶在選擇該ISP的時候，就可以由ISP明示用戶應(yīng)當遵守的規(guī)則。因此，與當事人關(guān)系最密切的是他們的ISP，根據(jù)最密切聯(lián)系原則，可以考慮適用ISP所在地或者他們選擇適用的法律。這樣，因特網(wǎng)用戶將制定規(guī)則和選擇法律的權(quán)利委托給了ISP，因特網(wǎng)用戶在選擇ISP的同時也就意味著他接受了該ISP所在地的法律或者該ISP所選擇的國家或地區(qū)的法律的適用。用這種方法來決定法律適用，能夠使用戶非常清楚自己受到哪種法律規(guī)則的約束，應(yīng)當遵循什么規(guī)定。將非合同當事人的ISP所在地或者ISP選擇作為新的連結(jié)因素，不僅符合最密切聯(lián)系原則的靈活性，而且由于最初的選擇權(quán)在網(wǎng)絡(luò)用戶手中，有利于當事人預(yù)見法律的后果，不至于被適用自己完全不了解的法律。超級秘書網(wǎng)
3.根據(jù)服務(wù)器位置所在地決定管轄權(quán)。因特網(wǎng)透明的特性和寬闊的范圍意味著任何一個希望得到網(wǎng)址的商業(yè)實體都可以從網(wǎng)上眾多的物理地址中進行選擇，得以實現(xiàn)。雖然當事人在網(wǎng)絡(luò)上的活動范圍是飄忽不定、難以把握的，本論文由整理提供相對而言，當事人在網(wǎng)上的網(wǎng)址還是一個比較穩(wěn)定的因素，網(wǎng)址的產(chǎn)生和變更需要服務(wù)器提供商ISP通過一定的程序來進行，在特定的時間內(nèi)它是確定的。因此，對于網(wǎng)絡(luò)國際糾紛可以考慮從網(wǎng)址人手來確定管轄權(quán)。既然考慮從網(wǎng)址人手確定網(wǎng)絡(luò)上各種糾紛的管轄權(quán)，而網(wǎng)址是當事人在網(wǎng)上的地址，而非在法院管轄區(qū)域的地理地址，那么就需要找出與網(wǎng)址相關(guān)聯(lián)的地理地址，才能由此決定管轄該地理地址的法院擁有對此的管轄權(quán)。這個地理地址就非服務(wù)器位置所在地莫屬了。因此，從一個特定網(wǎng)址上網(wǎng)進行國際商務(wù)活動，則該網(wǎng)址所對應(yīng)的服務(wù)器位置所在地就成為管轄權(quán)的基礎(chǔ)了。
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【關(guān)鍵詞】：電子合同法律效力無紙化
在電子商務(wù)的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)訊息的方式而不是通過當面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業(yè)交易的，由于該過程以電子數(shù)據(jù)訊息代替了傳統(tǒng)的書面文件，實現(xiàn)了無紙化，因此產(chǎn)生了一種新型的合同形式：即電子合同，目前，國際社會和世界各國為了確保電子合同的順利進行和發(fā)展，紛紛著手通過對電子商務(wù)立法的研究和制定來規(guī)范電子合同。其中，有代表性的包括1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定通過的《電子商業(yè)示范法》，1999年11月的美國《統(tǒng)一電子交易法》，以及2000年5月的歐盟《電子商務(wù)指令》。這一系列法律文件、法規(guī)的出臺，為各國電子商務(wù)的立法提供了借鑒與依據(jù)，為電子合同的實際應(yīng)用提供了規(guī)范與標準。我國現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)立法，主要有1996年2月1日頒布的《中華人民共和國計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》；1999年2月1日海關(guān)總署頒布的《中華人民共和國海關(guān)艙單電子數(shù)據(jù)傳輸管理辦法》；1999年上海市制定的《國際經(jīng)貿(mào)電子數(shù)據(jù)交換管理規(guī)定》以及我國1999年10月1日起實施的《合同法》；等等。從以上可以看出，我國針對網(wǎng)絡(luò)交易的立法還是能夠基本滿足需要的，只是不夠系統(tǒng)。與發(fā)達國家相比，我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易的立法還很不夠，許多問題都未能解決，尤其是在電子商務(wù)的立法方面尚無一部統(tǒng)一的綜合性法規(guī)。因此，本文結(jié)合我國的現(xiàn)行有關(guān)法律和實際情況，針對我國電子商務(wù)活動中電子合同的形式與特點，電子合同的成立，電子簽名的效力與確認，電子合同證據(jù)效力的認定幾方面進行初步探討。
一、電子合同的形式與特點
電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換（縮寫為EDI），電子郵件（E-mail）等能夠完全準確地反映雙方當事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)訊息的形式，通過計算機互聯(lián)網(wǎng)訂閱的商品，服務(wù)，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。所謂電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是使用統(tǒng)一的標準編制資料，利用電子方法，將商業(yè)資料由一立的電腦應(yīng)用程序，傳送到其他的獨立的電腦的應(yīng)用程序。EDI的傳遞具有通用的特點：它可以產(chǎn)生紙張的書面單據(jù)，也可以被儲存在磁的或者其他的接收者選擇的非紙張的中介物上（如磁帶、磁盤、激光盤等）。而電子郵件，是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ)，以終端機輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過郵件服務(wù)器傳送到另一端終端機上的信息。由此可見，電子合同雖與傳統(tǒng)合同所包含的信息大體相同，同樣是對簽訂合同的各方當事人權(quán)利和義務(wù)作出確定的文件。但因其載體和操作過程不同于傳統(tǒng)的書面合同，故具有以下特點：
1、訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡(luò)上運作，可以互不見面。合同內(nèi)容等信息紀錄在計算機磁盤中介載體中，其修改流轉(zhuǎn)、儲存等過程均在計算機內(nèi)進行。
2、表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名（即電子簽名）所代替。
3、傳統(tǒng)合同的生效地點一般為合同成立的地點，而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點。沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。
4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性，電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存，是無形物，改動，偽造不易留痕跡，其作為證據(jù)具有一定的局限性。
由于電子合同的以上特點，電子商務(wù)立法應(yīng)當對電子合同的有效性做出一般性規(guī)定，即合同的成立可以通過電子形式表達，合同的有效性不應(yīng)僅僅因為合同采用了電子形式就受到影響。對此，1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制訂的《電子商業(yè)示范法》指出：因為數(shù)碼信息具有以后被引用的可能性，足以擔當書面文件的任務(wù)，不能僅僅因為信息采用的方式是數(shù)碼信息而否定其法律效力，有效性和可強制執(zhí)行性。我國《合同法》第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書，信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可能有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”第三十三條規(guī)定：“當事人采用信件，數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。”從而確立了合同除了以傳統(tǒng)書面方式外還可以以電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件作為其表現(xiàn)形式。但是對電子合同的發(fā)送，對合同接收和承認，以及發(fā)送和接受的時間地點的認定等問題還是需要更為詳細的規(guī)定。需要說明的是，法律規(guī)定以電子形式締結(jié)的合同具有效力，目的只在于掃除有關(guān)合同形式要件的現(xiàn)行法律規(guī)范給電子商務(wù)造成的障礙，保證法律系統(tǒng)允許合同以電子形式締結(jié)，不因為這些合同采用了電子形式就剝奪其有效性和約束力，但并不是說只要合同采取了電子形式就一定具有了法律效力。
二、電子合同的成立
在合同中，合同成立的時間與地點對合同當事人具有重大意義。合同成立的時間決定合同效力的起始與法律關(guān)系的確立；合同成立的地點則對確定適用的慣例、在訴訟時確定管轄法院以及對確定適用的法律均具有重大意義。
（一）電子合同成立的時間
在傳統(tǒng)合同中，只要有一方發(fā)生要約，另一方作出承諾，那么合同就成立了。而采用EDI方式簽訂的電子合同，是由買賣雙方在交易洽商過程中的多次電子數(shù)據(jù)傳遞構(gòu)成的。一方電子數(shù)據(jù)的輸入即為要約，另一方電子數(shù)據(jù)的發(fā)出即為承諾。對于接受的生效時間，英美法和法國法均采取所謂的“投郵主義”，德國法則采取所謂的“到達主義”，《聯(lián)合國國際貿(mào)易物買賣合同公約》對接受生效原則上采取到達生效原則。
由于各種法律制度的差異，加上受到通訊手段的限制，因此，以合同是否成立及何時成立，存在著許多不確定因素。在電子環(huán)境中，為避免貿(mào)易糾紛，確定了到達生效原則，即：不論何種傳遞，只有在被對方適當?shù)亍笆盏搅恕?，才具有法律意義。這就要求傳遞的信息必須能夠進入對方在協(xié)議中指定的收據(jù)電腦。在EDI中，“收到”的意義也與各國法律的規(guī)定一致的，即當傳遞進入接收方的收據(jù)電腦時，即為收到，而不管接受方時否已了解其內(nèi)容。至于由于接收方自身的原因，延誤對進入信息的反應(yīng)而產(chǎn)生的風險責任則由接受方承擔。
我國《合同法》明確規(guī)定：要約到達受要約人時生效。如果采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。作出承諾的通知到達要約人時即發(fā)生法律效力。如果根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求以履行方式做出承諾的，履行開始時，承諾即發(fā)生法律效力。如果承諾是以數(shù)據(jù)電文方式作出，承諾到達的時間適用《合同法》第16條的規(guī)定。
（二）電子合同成立的地點
針對合同成立的地點，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第15條規(guī)定：除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營業(yè)地的地點，為其發(fā)出地點，而以收件人設(shè)有營業(yè)地的地點視為其收到地點。就本款的目的而言：如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應(yīng)以對基礎(chǔ)交易具有最密切的營業(yè)地為準，又如果并無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要營業(yè)地為準；如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準。之所以“營業(yè)地”作為發(fā)出或收到地，主要是基于使合同等行為與行為地有實質(zhì)的聯(lián)系，從而避免以“信息系統(tǒng)”作為發(fā)出或收到地可能造成的不穩(wěn)定性。我國《合同法》第34條第2款與示范法的規(guī)定頗為相似，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同成立的地點，當事人另有約定的，首先受制于當事人意思自治原則，由當事人予以約定，在缺乏約定時，以主營業(yè)地為第一標準，以經(jīng)常居住地為替代標準。
三、電子簽名的效力與確認
簽名，通常指簽署者在文件上手書簽字，其實質(zhì)在于認證該項文件。其基本要求具有獨特性。因而它可以使用某種獨特的符號來代替。在傳統(tǒng)的，以紙張為基礎(chǔ)的書面合同中，一般都有買賣雙方代表的簽名，其用意是證明交易雙方當前的買賣意圖——即雙方愿意在合同規(guī)定的條件下進行交易。按照我國《合同法》第三十二條的規(guī)定，只有“自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”電子合同未必具有傳統(tǒng)概念下的書面正式文本，此時所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。如同傳統(tǒng)合同簽字蓋章方才生效一樣。電子簽名無效，則無法導(dǎo)致電子合同生效。由于電子商務(wù)交易各方絕大部分是未曾謀面的，交易又是即時發(fā)生的，因此如何使彼此的要約承諾具有可信賴性，當債務(wù)與合同義務(wù)發(fā)生不履行時，又如何有效使違約方面承擔起負有的法律責任，這就涉及到交易雙方的身份確認問題。
在傳統(tǒng)合同中，手簽名或蓋公章的行為有三種功能：一、是表明合同各方的身份；二、是表明接受合法約束的意愿；三、是在發(fā)生糾紛時作為證據(jù)，保證交易的安全。但在電子合同中，傳統(tǒng)的簽名方式很難應(yīng)用于這種電子交易方式。因此，國際上建立了一種參加交易的每一方都采用電子簽名機制。這種電子簽名機制是由符號及代碼組成，它用于每一份單據(jù)，以每一方來講，具體采用什么符號或代碼，是根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)，可應(yīng)用的標準的要求及所使用的安全程序來確定的。任何一方的電子簽名可以不時地改變，以保護其機密性。所有這些都是為了確保電子簽名者的當時意圖，這與傳統(tǒng)的簽名的意義和要求相吻合的。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》采用了一種“功能等同”方法以解決電子數(shù)據(jù)訊的書面形式問題。這種方法立足于分析傳統(tǒng)書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達到這些目的或作用，其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標準，即可與起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。我國《電子簽名法》第十三條規(guī)定，電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：（一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于簽名時，屬于電子簽名人專有；（二）簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；（三）簽署后對電子簽名的任何屐能夠被發(fā)現(xiàn)；（四）簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。第十四條規(guī)定：可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。
因此，隨著電子簽名確認技術(shù)問題的解決，需要從法律的角度給予其認可，確認其效力。目前，國際上已普遍采取通過建立電子商務(wù)認證中心，擔負起類似印簽管理和登記制度擔當起對電子文書的真實性證明和鑒定責任。作為獨立于交易各方的權(quán)威機構(gòu)，如果交易雙方或第三人對當事人身份或交易內(nèi)容有所質(zhì)疑，認證中心可作為鑒定人提供有關(guān)身份確認的資料與證據(jù)。這樣交易雙方或第三人均不得任意否認交易的發(fā)生及其內(nèi)容，從而使當事人在網(wǎng)絡(luò)這一虛擬世界環(huán)境下所發(fā)出的要約與承諾與現(xiàn)實世界的要約與承諾同具法律約束力。我國《電子簽名法》第十八條規(guī)定：從事電子認證服務(wù)，應(yīng)當向國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門提出申請，予以許可的頒發(fā)電子認證許可證書，申請人應(yīng)當持電子認證許可證書依法向工商行政管理部門辦理企業(yè)登記手續(xù)，取得認證資格的電子認證服務(wù)提出者，應(yīng)當按照國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門的規(guī)定在互聯(lián)網(wǎng)上公布其名稱、許可證號等信息。這就規(guī)定了取得認證資格法律程序。
四、電子合同證據(jù)效力的認定
傳統(tǒng)的確定交易各方權(quán)利義務(wù)的各種書面合同單證，被儲存于計算機設(shè)備中的電子文件所代替后，這些電子文件就成為電子證據(jù)。因此，電子證據(jù)也被稱為計算機證據(jù)。由于電子商務(wù)中確定各方的權(quán)利和義務(wù)的各種合同單證都是采用電子形式的，因此，電子證據(jù)作為一種新的能引起一定法律后果的行為載體，在訴訟中，已不僅僅是合同形式，同時也具有證據(jù)意義的權(quán)利義務(wù)根據(jù)?！峨娮由虡I(yè)示范法》第9條規(guī)定：任何方面不得以數(shù)據(jù)電文形式不是原件為由否定其作為證據(jù)的可接受性。
當然，電子證據(jù)雖然應(yīng)當是一種介于物證與書證之間的獨立證據(jù)。但我國訴訟法目前對其法律效力并未明確規(guī)定，沒有將其單列出來作為證據(jù)一種，但因其屬于計算機儲存的能證明事實數(shù)據(jù)和資料，對照《民訴法》第63條的規(guī)定，可將其歸入“視聽資料”類，且《民訴法》也規(guī)定在提交原件確有困難時，可提交復(fù)制品或副本。而新《合同法》也已規(guī)定了電子合同可以作為書面合同的形式，因此，我國法律在證據(jù)采納方面的規(guī)定不構(gòu)成電子證據(jù)采納為證據(jù)的障礙，只需在今后的立法或司法解釋中加以明確即可。
我國《民訴法》第69條規(guī)定：“人民法院對視聽資料，應(yīng)當辯別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)。”可見，視聽資料不能單獨、直接地證明待證事實，屬間接證據(jù)的范疇。同時，由于電子證據(jù)容易被偽造、篡改，加上易受人為的原因或環(huán)境和技術(shù)條件的影響而出錯，故也應(yīng)將電子證據(jù)歸入間接證據(jù)。按照法理學(xué)的理論，只有直接證據(jù)才能直接單獨地證明案件主要事實，而間接證據(jù)必須和其他證據(jù)聯(lián)系在一起才能證明案件的主要事實。怎樣判斷一項電子證據(jù)的效力？《電子商業(yè)示范法》第9條第（2）未規(guī)定了一個指導(dǎo)性的原則，即“在評估一項數(shù)據(jù)電文的證據(jù)時，就考慮到生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保護信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何相關(guān)因素?！彼貏e強調(diào)審查電子證據(jù)生成的可靠性、儲存的可靠性、傳輸?shù)目煽啃浴⒈４娣椒ǖ目煽啃院桶l(fā)送人身份的確定，也就是說某項數(shù)據(jù)電文（電子證據(jù)）自生成后直到提交給法庭或仲裁庭時止，如果它在儲存、破壞，則該電子證據(jù)是合法有效的。本人認為這個規(guī)定同樣應(yīng)當作為我們審查電子證據(jù)的根本原則，只有在確定某項證據(jù)真實有效的前提下才能判斷電子證據(jù)的真實可靠性和如何與其他證據(jù)結(jié)合起來認定案件事實將是是主要的工作。本人認為主要包括以下幾點：
1、審查電子證據(jù)的來源。包括形成時間、地點、制作過程等。
2、審查電子證據(jù)的收集是否合法。
3、審查電子證據(jù)與事實的聯(lián)系。只有與案件相關(guān)的事實或邏輯上是相關(guān)的事實才能被認為證據(jù)。
4、審查電子證據(jù)的內(nèi)容是否真實，有無偽造、篡改等。
5、結(jié)合其他證據(jù)進行審查判斷。如與其證據(jù)相一致，共同指向同一事實，就可認定其效力，作為定案根據(jù)，反之則不能。
由于我國目前尚無規(guī)定要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對傳輸?shù)碾娮游募Υ嬗涗浕蜣D(zhuǎn)存的制度，造成了一旦發(fā)生爭議，將無第三方可以出具有中立性的證據(jù)。對此還應(yīng)當以法律的形式對此做出具體規(guī)定。對電子證據(jù)的收集、運用、判斷有一個逐步完善、逐步規(guī)范的過程，在很大程度上它有賴于技術(shù)的發(fā)展和推廣，因此立法既要有超前性又要有靈活性，不宜制定過于量化的條款。同時我們還要注意一個有害的傾向：因為電子證據(jù)具有無形性和易破壞性的特點，故對電子證據(jù)的認定提出過于苛刻的要求，似乎所有的電子證據(jù)都只能算作間接證據(jù)、似乎不到萬無一失排除一切的程度就不能對其加以采信，這種極端的謹慎是不可取的。事實上任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都存在被仿造、被篡改、被破壞的可能，任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都存在滅失、難以再現(xiàn)的威脅，在對證據(jù)的取舍和認定上，每一個承辦人都會程度不同地運用“自由主證原則”，所以法律不能給司法人員評判電子證據(jù)設(shè)置過多的障礙。
五、符合電子合同特點的法制健全和完善
隨著電子商務(wù)在全世界的廣泛開展，在簽訂電子合同過程中所暴露出的各種問題也日益增多。我國《合同法》雖然有了幾條關(guān)于電子合同規(guī)定，但過于簡單、過于原則，難以適用。例如，對電子格式合同的具體規(guī)定：在訂立電子合同之前要求簽訂確認書等問題制約著電子合同的效率及發(fā)展。為有助于電子合同效益的正常發(fā)揮，有力地保護合同簽訂雙方的合法權(quán)益。電子合同的特殊性要求我們制訂一系列具有超前性，又要有靈活性的更具操作性的法規(guī)。本人認為，應(yīng)建立一個全國性的權(quán)威數(shù)據(jù)機構(gòu)，加強對電子數(shù)據(jù)的監(jiān)控，從而在達到保護數(shù)據(jù)往來的真實性，以防患于未然。對此，從法律角度出發(fā)，可在實施EDI過程中，建立一個聯(lián)系接各須知戶的EDI中心。并應(yīng)對該中心的法律地位作出詳細規(guī)定：
1、它必須是一個獨立的中立性的服務(wù)機構(gòu)，不得參與任何形式的貿(mào)易活動，以保證其在發(fā)生糾紛舉證時的公正性；
2、它必須是用戶資料的傳遞中心。EDI用戶的任何資料均經(jīng)過中心以傳遞。發(fā)生糾紛時，受理機關(guān)根據(jù)中心提供的資料，即可得以及時審理案件，可省去許多取證、質(zhì)證方面的不便，同時也保證了證據(jù)的真實性、權(quán)威性。
3、它必須有對資料保密和儲存的法定義務(wù)。由于EDI中心實際上成了超級商業(yè)情報中心，如有泄露，用戶將會有重大損失。另外，糾紛發(fā)生，可能延續(xù)到交易之后；而審理的時間，又往往是在相當長的一段時間之后。所以，EDI中心必須在法定的期限內(nèi)，妥為保存資料，以備核查。
4、它必須對其網(wǎng)絡(luò)本身的技術(shù)及安全、日常傳遞中出現(xiàn)差錯（例如及未及時發(fā)出或錯誤地發(fā)出等）負法律責任。
總的來說，立法的根本目的不是約束電子商務(wù)，而是保障電子商務(wù)的發(fā)展，讓所有的交易者能夠預(yù)見其交易行為的法律后果，使合法的交易行為得到法律的保護。電子商務(wù)的立法將真正促進我國的經(jīng)濟的發(fā)展，使我國抓住新技術(shù)帶來的新的發(fā)展機遇，向新世紀的經(jīng)濟強國邁進。
參考資料：
1、《民商法論叢》法律出版社1998年版
2、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范性》
3、郭衛(wèi)華金朝武王靜著《網(wǎng)絡(luò)中的法律問題及其對策》法律出版社2001年1月第1版
4、蔣建平楊毅《電子合同效力問題初探》
