時間：2023-03-16 16:30:34
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關鍵詞：BOT BOT特許協(xié)議 經濟合同
一、導論
在福建省泉州市的東南角，屹立著一座宏偉壯觀的特大型公路橋梁，這就是我國首例民營經濟以BOT方式建成的泉州刺桐大橋。這是一個官民并舉、以民為主、完全采用BOT（建設—經營—移交）投資模式的建設項目。在國內，以民營經濟為主，通過BOT參與大型基礎設施建設，刺桐大橋工程實屬首例。它開創(chuàng)了以少量國有資產為引導、帶動大量民營資本投資國家重點支持的基礎設施建設的先河。[1]筆者的家鄉(xiāng)在泉州，所以對刺桐大橋給家鄉(xiāng)帶來的重大經濟效益關注較多。2001年11月10日中國加入世界貿易組織（即WTO），這使我國經濟的發(fā)展逐漸與國際接軌，但由于客觀條件的限制，我國的基礎設施建設仍然相當薄弱，尤其是當前我國正實施西部大開發(fā)戰(zhàn)略，開發(fā)利用西部豐富的自然資源必然要進行各項大規(guī)模的基礎設施建設，BOT投資方式將扮演重要的角色。鑒于BOT是一種效應很好的投資方式，筆者認為目前我國急需通過BOT方式引進外國資本，發(fā)展基礎設施建設，促進國民經濟增長。有鑒于此，以下筆者擬對BOT的主要法律問題作一膚淺論述。
二、BOT的內涵界定與法律特征簡述
BOT名稱是對Build-Own-Transfer（建設—擁有—轉讓）和Build-Operate-Transfer（建設—經營—轉讓）形式的簡稱?，F(xiàn)通常是指后一種含義。關于BOT投資方式的定義，目前國際上還沒有一個公認的定義，但至少有下列幾種觀點：1，BOT是一種涉外工程承包方式；2，BOT是項目融資方式；3，BOT是一種國際技術轉讓方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融資租賃方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一種新型的投資方式。[2]
筆者認為BOT是一種新型、特殊的投資方式（觀點1到6均只是其內容的某一方面）。具體而言，它是指東道國政府與私人投資者（本國或外國均可）簽訂特許協(xié)議（以授予一定期限的特許專營權），將某一公共基礎設施或基礎產業(yè)項目交由私人投資者成立的項目公司籌資、設計并承建，在協(xié)議規(guī)定的特許期內，由該項目公司通過經營該項目償還貸款、回收投資及獲得利潤，而政府則從行政角度對BOT項目進行行政管理、監(jiān)督；特許期滿后，項目無償移交給所在國政府或其授權機構。[3]
BOT投資作為一種新的融資方式，同以往其它融資方式相比，有其自身的法律特點：
第一，法律性質的特殊性。主要是指BOT特許協(xié)議的特殊性質（留待下文論述）。
第二，主體的特殊性。BOT合同主體，一方是東道國政府，另一方為私人投資者或企業(yè)，大多數(shù)為外資企業(yè)。其中政府既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權利先行獲得者、承受者和具體實施的監(jiān)督者，即其具有雙重身份。
第三，投資客體的特殊性。作為BOT投資項目的標的——東道國的基礎設施，如橋梁、電廠、高速公路等，不同于其他的投資項目，建設的又都是公益事業(yè)，東道國對其擁有絕對的建設權，私營企業(yè)則通過許可取得其專營權。又因其涉及到本國使用者的利益，國家必須權衡本國的國情和投資者利益兩個方面，對其行使價格決定權以及相應的管理監(jiān)督權。
第四，法律關系的復雜性。BOT投資方式作為國際經濟合作的一種新型的投資方式，其內容涉及到投資、融資、建設、經營、轉讓等一系列活動，當事人或參與人包括東道國政府、項目主辦人、項目公司、項目貸款人、項目原材料供應商、融資擔保人、保險公司、經營管理公司以及其它可能的參與人。因此BOT投資方式形成了由眾多當事人或參與人組成的多樣復雜的法律關系。[4]BOT在某種意義上是一種復雜的合同安排，它所涉及的各方當事人的基本權利義務關系無一不是通過合同確立的。這些合同包括特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設合同、經營管理合同、回購協(xié)議以及股東協(xié)議等。
BOT的以上特征把它與一般的合資、合作項目及工程承包區(qū)別開來。
三、BOT投資方式中的主要法律問題分析
關于bot投資方式中的主要法律問題，理論界已對其有了相當深入和寬泛的討論。以下筆者選取bot投資方式中幾個有爭議且比較重要的法律問題進行探討，以加深對bot的了解。
(一)bot特許協(xié)議的性質問題
特許協(xié)議是指BOT運作中政府主管部門授權特許私人投資者進行BOT項目建設和經營的協(xié)議，其不同于政府對建設和經營該項目給予必要的批準和同意[5]。特許協(xié)議是BOT方式賴以運行的基礎，隨后的貸款、工程承包、經營管理、擔保等諸多合同均以此協(xié)議為依據(jù)，因此，從合同法的意義上說，特許協(xié)議是BOT法律關系的主合同，其他合同均為從合同。bot特許協(xié)議被譽為“bot項目合同安排中的基石”。
除bot特許協(xié)議外，基于這一協(xié)議上的其他合同都是平等主體間的合同，可以通過有關的民商事法律規(guī)范予以調整。而對于bot特許協(xié)議的法律性質爭議則較大。有關bot特許協(xié)議的法律性質，從不同的角度出發(fā)，可以得出不同的定性。其爭論主要存在于兩方面：第一，bot特許協(xié)議是國際契約還是國內契約（其中一方為外商投資者的情況下）；第二，假如是國內契約，該契約是行政合同還是民事合同。
1，bot特許協(xié)議屬于國內法契約
bot特許協(xié)議的法律性質有分歧：有人認為特許協(xié)議應屬國內法契約，有人認為特許協(xié)議是國際性協(xié)議，也有人認為特許協(xié)議屬于“準國際協(xié)議”，還有人認為特許協(xié)議是“跨國契約”等[6]。爭論的焦點在于：特許協(xié)議是國內法契約還是國際協(xié)議。
筆者認為特許協(xié)議是國內法契約。特許協(xié)議是根據(jù)東道國的立法確定其權利義務關系，并經東道國政府依法定程序審批而成立。協(xié)議的一方為東道國政府，另一方為外國私人投資者，并非兩個國際法主體。而持國際協(xié)議者認為主權國家與外國投資者簽訂專屬于國家的某種權利，國家就已默認另一方外國公司上升到主權國家的地位。[7]我們知道，任何一種法律關系的主體都由法律確定，而不是由締約一方賦予；任何一種法律關系的主體都有其本身的法定要素，而不能由任何一方賦予或默認。[8]因此，bot特許協(xié)議不是國際法主體間訂立的協(xié)議，不屬國際協(xié)議，不受國際法支配。
2，bot特許協(xié)議是經濟合同
bot特許協(xié)議是屬于國內公法契約還是屬于國內私法契約尚有爭議。英國學者一般認為它是政府契約，適用普通法上的私法規(guī)范，但又根據(jù)其自身的特殊性創(chuàng)造了“契約不能束縛行政機關自由裁量權”的判例；美國學者將其當作“特許權”；而法國則將其視為政府執(zhí)行經濟計劃的一種方式，因此稱之為“行政合同”，并通過行政法院的判例，發(fā)展了一整套關于行政合同的法律規(guī)則和法律制度。[9]在國內，有人認為它是民事合同[10]，有人認為它是類似土地使用權轉讓的行政合同[11]。
筆者認為，bot特許協(xié)議是經濟合同。在此，筆者認為有必要對民事合同（廣義上包括商事合同）、行政合同及經濟合同做一區(qū)分。首先應當明確的一點是，這三種合同是分別屬于民商法、行政法和經濟法的調整范圍。[12]具體言之，民事合同是平等主體之間的合意，那些為了明確上下級責任或將公權力具體化的合同，不屬于民事合同[13]；行政合同是指行政機關為了實現(xiàn)特定的行政管理目標和履行行政職能而與相對人經過協(xié)商，雙方意思表示一致所達成的協(xié)議[14]，其所側重的是行政組織及其權利設置、行使、制約和監(jiān)督；至于經濟合同，此處其具有特定的含義，筆者認為其是指由經濟法調整的、國家在調節(jié)社會經濟過程中與相對人經過協(xié)商，雙方意思表示一致所達成的協(xié)議，其包括三種具體的法律關系，即經濟管理關系、維護公平競爭關系及組織管理性的流轉和協(xié)作關系[15]，“國家調節(jié)及參與”是其主要特征。經濟合同所側重的是有國家一方主體參與的、與國家整體經濟運行有關的內容。從前面對bot投資方式法律特征的分析中我們不難看出，bot特許協(xié)議的主體——政府具有雙重身份，其既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權利先行獲得者、承受者和具體實施的監(jiān)督者，政府運用bot特許協(xié)議是為了滿足社會對公用事業(yè)的需求，而且，政府還可以基于公共政策的考慮單方面變更和中止合同，體現(xiàn)了“國家意志”和“經濟”二者的統(tǒng)一。因此不難看出bot不同于民事合同和行政合同，它具有經濟合同的一般特征。
(二) bot的法律保證問題
由于bot項目涉及所在國的公眾利益，而且是大規(guī)模的系統(tǒng)工程，因此它的成功在很大程度上取決于東道國政府是否給予強有力的支持。這種支持主要體現(xiàn)在如下幾方面的法律保證：[16]
第一，國家主權豁免問題。在bot項目運作中，如果東道國政府違約，又不放棄主權豁免，會由于不能對其起訴而導致項目承辦公司諸合同項下的權利不能享有。對這一問題的國際慣例是要求簽約的政府就合同中的一切事項放棄司法豁免權，從而成為bot運作中與其他當事人平等的法律主體。事實上，政府在bot合同具有雙重身份（如前所述），政府可以公益需要對項目進行征收或采取某些限制措施，而這對投資者是不利的。一般都在特許協(xié)議中訂立相關的補償條款，以彌補投資者的損失；同時也要求因投資者的不當行為造成的政府損失由投資者對政府進行補償。
論文提要：
行政訴訟判決，是行政訴訟最重要的結案方式，也是相對人權利救濟的最后保障。20__年最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》新增了駁回訴訟請求判決，經過13年的探索，理論界和實務界對這種判決形式的理解與具體適用仍未達成一致。本文通過收集與分析x市法院20__年-20__年409份一審行政裁判文書，發(fā)現(xiàn)駁回訴訟請求判決在司法實踐中大量適用，且呈上升趨勢，已成為行政訴訟判決的最主要形式。這與該判決的制度靈活性、合訴訟原理性、合行政行為效力性、與合法性原則內涵的契合性，以及對其他判決方式的可替代性等等優(yōu)勢不無關聯(lián)。但要想發(fā)揮好這項判決的制度優(yōu)勢，我們還須解決好這項判決所面臨的實踐困境：駁回訴訟請求判決的設置尚不科學；在法律定位上存在偏失；適用范圍比較模糊；與其他判決形式界限不清；與行政訴訟目的不相匹配以及“被過度消費”。在分析利弊的基礎上，本文建議：設置以原告的訴訟請求為分類標準的判決類型，以法律的形式重新定位駁回訴訟請求判決，科學限定駁回訴訟請求判決的適用范圍，從而完善駁回訴訟請求判決制度。
我國的行政訴訟制度有著鮮明的特色，基本理論和立法技術上有自身特點，而當前特別需要改進的就是如何在保證現(xiàn)行制度切實有效地發(fā)揮功效的前提下，進一步豐富和完善現(xiàn)有規(guī)定（1）。許多行政機關通過行政訴訟吸取經驗和教訓，采取有效措施糾正違法行政行為，完善規(guī)章制度，行政執(zhí)法行為越來越規(guī)范，執(zhí)法水平明顯提升，增強了依法行政意識（2）。行政訴訟制度作為衡量國家民主法治建設水平的重要標桿，其實施狀況及制度運作越來越受到社會的關注（3）。行政駁回訴訟請求判決是指人民法院在行政案件審理過程中，對原、被告之間的行政爭議依法進行審查后，依法作出的對原告的實體訴訟請求予以否定 ( 或不予滿足 )，同時闡明否定的理由和依據(jù)的一種判決（4）。它具有以下四個法律特征：一是強制性、權威性、終結性、實體性和合法性；二是否定性，是對當事人實體訴訟請求從正面直接予以否定的一種判決；三是一種直接的回應，是法院對原告訴請不予支持的一種明確表示；四是對被告具體行政行為未作出明確的否定性判斷。為了客觀分析現(xiàn)行行政訴訟狀況，本文從一個基層法院的視角，對該院20__年-20__年行政案件一審裁判狀況進行了調查。
一、駁回訴訟請求判決的適用狀況
（一）駁回訴訟請求判決適用的總體數(shù)據(jù)分析
以x市法院20__年-20__年審結的行政訴訟案件裁判為例：
表一：
結案方式
年度
判決（件）
其他（件）
維持
駁回
訴訟
請求
履行
確認
違法
撤銷
行政
賠償
撤訴
裁定
駁回
行政
賠償
調解
移送
20__年
11
1
1
1
5
15
2
20__年
2
1
1
19
5
20__年
7
3
1
1
1
8
6
20__年
6
1
1
1
11
5
1
20__年
2
3
4
2
1
20__年
1
1
2
1
6
10
20__年
6
1
3
11
3
3
20__年
11
1
1
1
20
8
2
20__年
1
12
5
16
4
2
20__年
13
3
4
1
16
10
2
20__年
7
1
1
14
5
20__年
8
1
3
22
7
20__年
10
2
16
2
總計
30
76
5
11
28
1
178
69
2
9
表二：
比例
年度
判決占總結案
（%）
駁回訴訟請求占判決
（%）
20__年
52.8
5.3
20__年
14.3
20__年
48.1
23.1
20__年
34.6
11.1
20__年
41.7
60
20__年
23.8
20
20__年
37
60
20__年
31.8
78.6
20__年
45
66.7
20__年
42.9
61.9
20__年
32.1
77.8
20__年
29.3
66.7
20__年
40
83.3
總計
36.9
50.3
如果說社會沖突或糾紛是風險的神經末梢，社會解紛機制就是感知風險的觸角，那司法是其中制度化最高的風險探測器（5）。從以上兩表統(tǒng)計數(shù)據(jù)中可以看出，20__年最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》增加駁回訴訟請求判決方式后的初期，駁回訴訟請求判決方式并未得到普遍適用，甚至第一例駁回訴訟請求判決的作出是在判決維持土地使用權證的基礎上，又判決駁回原告的訴訟請求，且引用法條時僅僅是適用該解釋第五十六條，并未明確適用第幾項。顯然法院對駁回訴訟請求判決的適用處于一種比較混沌的狀態(tài)，法官對維持判決與駁回訴訟請求判決的采用并沒有清晰的界限，駁回訴訟請求判決的地位有些尷尬。這一時期仍然是以維持判決的適用為主，探索性的適用駁回訴訟請求判決。隨著我國行政訴訟理論的發(fā)展和行政訴訟制度的法治化，行政訴訟價值觀念逐漸從“維權”向“控權”轉變，這一價值觀念的轉變，不但催生了駁回訴訟請求判決制度的產生，也使得駁回訴訟請求判決逐漸被接受和使用。尤其是20__年-20__年這七年，駁回訴訟請求判決迅速激增，在判決類案件中所占比重持續(xù)高于60%，20__年甚至達到80%以上，成為行政訴訟最主要的判決方式。反觀維持判決，從20__年起基本不再適用，生存空間明顯收縮；而確認合法有效的判決根本沒有出現(xiàn)過，適用率為0。盡管數(shù)據(jù)如此，但從當前的主流政治看，未必會取消維持判決，恐怕這就是中國特色了。中國的法制構建只能在中國的平臺上，離開了這個平臺，就會犯“浪漫主義”的錯誤（6）。
（二）駁回訴訟請求判決適用的具體情況分析
以x市法院20__年-20__年駁回訴訟請求判決適用《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條的情況為例：
適用條款
年度
駁回訴訟請
求判決總數(shù)
56條
56條
第1款
56條
第2款
56條
第3款
56條
第4款
20__年
1
1
20__年
20__年
3
1
2
20__年（7）
1
1
1
20__年
3
3
20__年
1
1
20__年
6
1
5
20__年
11
2
9
20__年
12
12
20__年
13
1
12
20__年
7
1
6
20__年
8
2
6
20__年
10
1
9
總計
76
1
9
1
66
根據(jù)20__年最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條的規(guī)定，駁回訴訟請求判決主要適用于以下四種情形：1、被告不作為理由不能成立的；2、被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的；3、被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；4、其他應當判決駁回訴訟請求的情形。從統(tǒng)計表中的數(shù)據(jù)不難看出，其他應當判決駁回訴訟請求的情形所占的比例最高，占駁回訴訟請求判決總數(shù)的86.8%；其次是被告不作為理由不能成立的，占11.8%；再次是被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，占1.3%；而被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的情形根本沒有出現(xiàn)過，適用率為0。
二、駁回訴訟請求判決的制度優(yōu)勢及其實踐困境
最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條和第五十六條規(guī)定了駁回訴訟請求判決，x市法院13年76起判決的實踐可以看出，駁回訴訟請求判決在行政審判中確實有其獨到的優(yōu)勢，其有利于保護原告的訴訟權利，防止當事人濫訴、纏訴，有利于簡化行政審判程序，提高行政行為的法律效力，更好地保護公共利益，更好地實現(xiàn)行政訴訟的價值。然而盡管該判決方式的立法初衷是好的，但在實踐運用中，由于制度構建上的定位缺失、制度設置的不科學以及適用范圍的不明確，導致出現(xiàn)了一定程度上的法官自由裁量權濫用。
（一）駁回訴訟請求判決的制度優(yōu)勢
一是駁回訴訟請求具有靈活性。判決駁回訴訟請求把裁判的中心放在了原告的訴訟請求上，對被訴具體行政行為在判決主文上沒有“硬性”表態(tài)，體現(xiàn)了司法權的靈活運用，給法院、行政機關都有余地。判決駁回訴訟請求后，行政主體根據(jù)行政管理的需要可以對原具體行政行為依法變更（8）。法院的判決不至于束縛了行政機關行使自由裁量權，亦不構成對行政權的僭越。
二是駁回訴訟請求判決更符合訴訟法的一般原理。裁與訴是相對應的，判決是對訴訟請求的回應?！叭魏纬鲈V訟請求的問題，法院都不應主動去裁判，否則超出了司法權的范圍”（9）。駁回訴訟請求判決形式實現(xiàn)了“有訴求，有回應”的司法原則，尊重了相當人的訴求。相對人的訴訟請求對法院的裁判應具有拘束作用，法院只能在訴訟請求的范圍內作出裁判（10）。
三是駁回訴訟請求判決更符合行政行為效力理論。根據(jù)行政法的一般原理，“行政行為一經作出，即使具有某種瑕疵，未經法定國家機關按法定程序認定及宣告，都將被作為合法行政行為來對待”（11）。司法權對行政權，應該是一種監(jiān)督和制約。判決駁回訴訟請求只是對原告的訴訟請求不予支持，不影響司法權與行政權之間應有的關系，不違背分權制衡理論。
四是駁回訴訟請求判決有助于合法性審查內涵的科學界定。合法性審查原則是行政訴訟法的基本原則，它反映了行政訴訟評價具體行政行為合法的特有功能。駁回訴訟請求判決有助于將被訴具體行政行為合法性審查的外延擴大到具體行政行為的外部環(huán)境，從而科學地界定合法性審查的內涵，促進合法性審查原則的深入和廣度（12）。
五是駁回訴訟請求判決功能上的可替代性。維持判決與確認合法、有效判決當中所蘊含的法律精神和法律規(guī)則已經不符合現(xiàn)在我國的具體國情，也與世界普遍的立法趨勢相悖。駁回訴訟請求判決不僅涵蓋了維持判決的功能，而且具有維持判決所不具有的功效，因此，應進一步擴大駁回訴訟請求判決的適用范圍，進而全面取代維持判決（13）。
（二）駁回訴訟請求判決的實踐困境
一是駁回訴訟請求判決設置不科學。這種不科學主要表現(xiàn)在采用了不同的分類標準把駁回訴訟請求判決與撤銷判決、履行判決并列，撤銷判決、履行判決是根據(jù)原告的訴訟請求為標準設計 的，而駁回訴訟請求則是依法院的答復為標準設計的。對任何一種訴訟請求，法院的答復有三種：支持訴訟請求、駁回訴訟請求和作出履行判決。從此角度考慮，只要訴訟請求不成立的，都可以適用駁回訴訟請求判決（14）。這種分類層次混淆，分類標準不統(tǒng)一的狀況容易導致判決體系混亂，不利于法官選擇適用合適的判決形式，也不利于普通民眾理解和接受行政法的裁判。
二是駁回訴訟請求判決法律定位上存在偏失。從駁回訴訟請求判決的存在來看，它是行政訴訟法規(guī)定的判決方式之外的一種補充判決方式。由于維持判決與確認合法、有效判決的存在，只有在上述兩種判決不適用且相對人的訴求不能支持時，方可判決駁回，“駁回訴訟請求判決目前僅僅視為一種對維持判決的良性補充，它的功能僅僅局限在解決具體行政行為合法但又無法適用維持判決下判的情形”（15）。駁回訴訟請求判決已經日益成為我國行政訴訟案件中最主流的判決形式，理應成為行政訴訟法中法律規(guī)定的一部分，但是如此重要的判決形式卻由司法機關以司法解釋的形式加以規(guī)定確實不太合適。
三是駁回訴訟請求判決適用范圍模糊。行政相對人向法院提起行政訴訟的目的是尋求自己權利的法律救濟，絕對不是什么“維護和監(jiān)督”行政機關依法行使職權。所謂的“維護和監(jiān)督”也只能是行政相對人權利救濟的一種反射效果（16）。在駁回原告訴訟請求判決方式的具體適用上，有時難以把握，特別是“其他應當判決駁回訴訟請求的情形”這一兜底條款，從統(tǒng)計表中的數(shù)據(jù)來看占駁回訴訟請求判決總數(shù)的86.8%，其本身即賦予法官很大的自由裁量權，極易造成司法權的濫用，人民法院在適用該項的時候，應當特別慎重。
四是各種判決形式界限不清不符合效益原則。司法裁判本身也是一種資源配置，法院裁判既要保證裁判合法、公正，又要使裁判本身符合經濟性。駁回訴訟請求判決、維持判決與確認合法、有效判決，在功能上具有可替代性，三種判決形式間適用界限劃分不清，在個案審判中，法官需要花費精力去分析識別適用何種判決，大大增加了法官工作量，也的大大增加了適用的難度和適用錯誤的可能性，導致判決運行效率受阻，司法成本增加。最終將影響司法對行政權的監(jiān)督，影響行政相對人權利的救濟。
五是“著重審查原告訴訟請求”傾向偏離行政訴訟目的。行政訴訟法的中心任務是對具體行政行為的合法性進行審查，而“著重審查原告的訴訟請求”觀念日益強化的過程中，很多案件忽略了合法性審查的中心。事實上，原告的訴訟請求不合法并不等于被告行政機關的具體行政行為必然合法。如果只審查原告的訴訟請求，忽視對具體行政行為的合法性審查，不僅有悖于行政訴訟法的宗旨和中心任務，而且還會導致錯誤地維持被告行政機關的具體行政行為的結果，達不到行政訴訟法“保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行使職權”的目的。
六是駁回訴訟請求判決被“過度消費”。正如本文數(shù)據(jù)所顯示的那樣，目前駁回訴訟請求判決在司法實踐中大量適用，且呈上升趨勢，不排除有些法官機械辦案，將駁回訴訟請求判決發(fā)展成了“萬金油”、“萬能膏藥”。以下方面關于駁回訴訟請求判決的適用，都是值得商榷的：一是對行政機關合法的行政事實行為的，行政事實行為是指行政機關、法律法規(guī)授權的組織及其公務人員在行政執(zhí)法過程中，或者因行政執(zhí)法的需要而作出的，非以設定相對人權利義務為目的的具體行政行為（17）。原告對行政事實行為不服提起的訴訟，人民法院經審查認為行政事實行為不構成違法的；二是被告舉證接近維持判決的證明標準的，但尚未達到被訴具體行政行為認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序嚴格標準的；三是被訴具體行政行為違法，但是撤銷后會給公共利益造成重大損失的；四是相對人被告不作為的案件，法院經審查如果認為被告不構成不作為或判令被告作為沒有實際意義了的；五是相對人的具體行政行為確有瑕疵，但是可以由行政機關在執(zhí)行時補正的。
三、駁回訴訟請求判決的完善思路
完善駁回訴訟請求判決涉及到立法、司法等多個方面，不是一蹴而就的，法院適用駁回訴訟請求判決，是針對原告的訴訟請求而作出的判決，但在現(xiàn)行法律的框架中，駁回訴訟請求判決屬于哪一類分類標準，法律定位的級別是什么，兜底條款的“其他”到底是作擴張解釋還是限縮解釋等等都是亟需解決的問題。在《行政訴訟法》修改前，只能是對現(xiàn)行司法解釋中駁回訴訟請求判決的適用作一些擴充性的解釋。將來在《行政訴訟法》修改時，應納入行政訴訟判決制度，擴大駁回訴訟請求判決的適用范圍并對其含義、適用范圍等作出全面、科學的規(guī)定。
（一）以科學的分類標準重新設置
劃分合理的分類層次以及統(tǒng)一的分類標準，建立科學完善的判決體系是行政訴訟制度發(fā)展的必由之路，能夠有效保障法官科學、公正的選擇判決形式，更能夠保障行政訴訟當事人較好的理解和接受行政裁判，降低上訴率、涉訴率，提供審判質效。設置以原告的訴訟請求為標準的分類，將判決類型化，支持原告的訴訟請求的，根據(jù)其具體請求類型，可以判決撤銷或部分撤銷具體行政行為、判決履行法定職責或限期履行法定職責、判決確認違法或無效等相應的確認判決、判決變更等等；不能支持原告的訴訟請求的，則可以作出駁回訴訟請求判決。
（二）以法律的形式重新定位
駁回訴訟請求判決目前是行政訴訟法律解釋規(guī)定的一種補充判決方式，功能非常局限。而統(tǒng)計的數(shù)據(jù)表明駁回訴訟請求判決已經成為我國行政訴訟案件中最主流的判決形式，將其納入行政訴訟法符合客觀規(guī)律。駁回原告訴訟請求判決是行政審判的實踐成果之一，應將此規(guī)定吸收到修改后的《行政訴訟法》中（18），并明確該判決形式的適用范圍，以及與其他判決形式明確的區(qū)別，便于法官實務操作，減少適用錯誤的可能性，提供司法效率。
（三）以合理的適用范圍重新限定
行政訴訟駁回訴訟請求判決的適用范圍即適用對象，是指對相對人的哪些訴訟請求，人民法院可以判決駁回訴訟請求。類型化是對事物進行深入分析的一個重要工具，是使法學研究走向具體生活事實的橋梁（19）。對行政駁回訴訟請求判決的適用范圍進行類型化的歸納，有利于我們更好的理解和運用該判決。
1．最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條和第五十六條規(guī)定的修改與完善。一是被告在一審期間改變原被訴具體行政行為，原告不撤訴、仍堅持對原具體行政行為，法院經審查認為原具體行政行為合法的，判決駁回訴訟請求；原告被告不作為，在訴訟中被告作出具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經審查認為被告不作為合法的，判決駁回訴訟請求。二是被告不作為理由不能成立的，人民法院經審查認為原告行政機關不作為的理由不成立，被訴行政機關的“不作為”并沒有違反法律法規(guī)的規(guī)定，判決駁回原告的訴訟請求。這種情況也可以借鑒域外地區(qū)的經驗，例如法國的判決形式中就有“駁回”的判決形式（20）。三是被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，判決駁回訴訟請求。四是被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化（情勢變更）需要變更或者廢止的，該款項在筆者所在的基層法院13年的司法實踐中從未適用，從審判實踐的角度審視，其存在的正當性值得質疑。
2．根據(jù)《行政訴訟法》及相關解釋的規(guī)定和立法精神、法律原則及有關法學理論，結合行政審判實踐歸納的新情形。一是相對人單獨或附帶提起行政賠償訴訟，該請求建立在行政機關具體行政行為違法且造成相對人合法權益損害的基礎之上（21），但該請求不能成立的，判決駁回訴訟請求。二是相對人提起行政訴訟超過法定期限的，即當事人沒有在法律規(guī)定的有效期限內，因而喪失了請求人民法院運用審判權保護其合法權益的權利，但相對人仍享有訴權，只是喪失了實體上請求法律保護的權利，即喪失了勝訴權，判決駁回訴訟請求。三是被訴具體行政行為合法以其他未定論的行政行為為前提的，在其他具體行政行為沒有結論之前，駁回原告的訴訟請求。四 是強制措施正確、限制人身自由強制措施已執(zhí)行完畢的，因為行政強制措施并不是行政機關的最終行政目的，往往是為了進一步查清案件事實或防止違法對象造成不利后果，行政強制措施后面一般都有后續(xù)的具體行政行為，限制人身自由的具體行政行為執(zhí)行完畢后不再具有重復性和可執(zhí)行性，都應判決駁回訴訟請求。五是復議機關受理了不該受理的復議申請作出終止復議的決定的，人民法院認為該終止決定正確的，判決駁回訴訟請求。六是相對人在訴訟中喪失訴的利益的或舉證不能的，則原告的合法權益在法律上已不需要繼續(xù)保護，訴訟沒有進行下去的必要，判決駁回訴訟請求。七是被訴具體行政行為認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決駁回訴訟請求。
3．兜底條款的解釋與適用問題?！捌渌麘斉袥Q駁回訴訟請求的情形”作為兜底條款，其立法初衷對“其他”到底是作擴張解釋還是限縮解釋，從1999年司法解釋出臺后諸多專家學者的意見，到最近全國各級法院的行政訴訟法修改稿眾說紛紜：比如甘文認為“問題的關鍵不在于可能擴大駁回訴訟請求的適用范圍。恰恰相反，駁回訴訟請求的判決形式應當進一步擴大”（22）。有學者從我國行政訴訟模式主要是客觀訴訟模式架構的角度，主張行政審判中應當嚴格限制適用駁回訴訟請求判決，認為《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的規(guī)定已經囊括駁回訴訟請求判決方式的適用情形，不宜再擴大適用（23）。筆者認為，應當從行政訴訟的立法目的和宗旨出發(fā)，立足本國國情，遵循行政訴訟價值觀從“維權”到“控權”轉變的現(xiàn)實，在現(xiàn)行法律框架內，對駁回訴訟請求判決的適用作擴張性的解釋，擴大其適用范圍。但在將來《行政訴訟法》修改將駁回訴訟請求判決納入行政訴訟判決制度后，在駁回訴訟請求判決的適用條件和適用范圍具體化的基礎上，對“其他”不必再做擴張性的解釋，而應適度限縮，避免法官因投機心理，使駁回訴訟請求判決走向歧途。
（1） 江必新、耿寶建：《法院對政府行政決定的合法性審查》，載《行政法學研究》20__年第3期，第139頁。
（2） 奚曉明：《在中國法學會行政法學研究會年會上的發(fā)言》，載《行政法學研究》20__年第4期，第7頁。
（3） 林莉紅、沈小平、黃啟輝：《湖北行政審判現(xiàn)狀調查報告》，載《湖北社會科學》20__年第10期，第167頁。
（4） 湯軍：《論行政訴訟駁回訴訟請求判決與合法性審查原則之一般關系》，載最高人民法院行政庭編《行政執(zhí)法與行政審判》第11期，第67頁。
（5） 吳英姿：《風險時代的秩序重建與法治信念——以“能動司法”為對象的討論》，載《法學論壇》20__年第1期，第36頁。
（6） 鄧剛宏：《行政訴訟維持判決的理論基礎及其完善》，載《政治與法律》20__ 年第4 期，第92頁。
（7） 統(tǒng)計表中20__年原告蔡某某不服某市公安局治安行政處罰一案，同時適用了《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第（二）項和第（四）項。
（8） 楊樺、張顯偉：《行政訴訟維持判決制度之辯護》，載《法學雜志》20__年第4期，第67頁。
（9） 李濯清：《行政訴訟判決制度的改革》，載《成都大學學報（社科版）》20__年第2期，第9頁。
（10） 馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社20__年版，第428頁。
（11） 江必新主編：《中國行政訴訟制度的完善》，法律出版社20__年版，第302頁。
（12） 孔繁華：《論行政訴訟中的合法性審查原則及人民法院維持判決與撤銷判決的條件》，載《法制博覽》2013年第1期，第24頁。
（13） 甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論》，中國法制出版社20__年版，第160 頁。
（14） 丁扣萍：《行政訴訟駁回訴訟請求判決研究》，蘇州大學20__屆碩士專業(yè)學位論文，第14頁。
（15） 吳曉莊：《行政訴訟維持判決適用中的若干問題》，載《華東政法學院學報》20__年第6期，第29頁。
（16） 章劍生：《行政訴訟法修改的基本立場》，載《廣東社會科學》2013 年第1期，第12頁。
（17） 葉必豐：《應申請行政行為判解》，武漢大學出版社20__年版，第58頁。
（18） 梁鳳云：《關于行政訴訟判決的幾個問題》，載最高人民法院行政審判庭編《行政執(zhí)法與行政審判》第11期第12頁。
（19） 江必新：《行政強制司法審查若干問題研究》，載《時代法學》20__年第5期，第7頁。
（20） 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第704頁。
（21） 張輔倫：《論行政駁回訴訟請求判決》，載《法律適用》20__年第6期，第30頁。
關鍵詞：BOT 法律障礙 特征 專項立法
BOT是英文Build—operate—Transfer的縮寫，即建設—運營—移交，是指政府授予私營企業(yè)以一定期限的特許經營權，許可其融資建設和經營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權期滿時，該基礎設施無償移交給政府。[1](P142-143) BOT是國際上利用私人資本進行基礎設施建設而采取的一種新型融資方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其總理奧扎爾，并首先應用于該國的公共設施的私有化項目，具有融資能力強，自有資本需要量小，投資收益有保障等眾多優(yōu)點，現(xiàn)已受到各國的高度重視和廣泛采用。中國舉辦BOT項目是一項較新的工作，人們對此缺乏系統(tǒng)的了解和認識，現(xiàn)行立法與BOT投資方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我國BOT的立法現(xiàn)狀及推行BOT方式存在的法律障礙，建立和完善我國調整BOT方式的法律制度已成為當務之急。
一、BOT方式的產生與發(fā)展
BOT投資方式的產生，可以追溯至公元前三世紀羅馬法（Rocles）的有關規(guī)定，這在雅典法中有所記載。如當時通行于地中海地域的關于“海商借貸”（Maritime Loan）的規(guī)定，[2] 即以海運提單作為抵押的借貸制度的內容。在BOT投資方式下，承包商或發(fā)展商自己向銀行或其他金融機構借貸?？宽椖拷ǔ珊蟮氖找媾c該項目資產的擔保得到回報，這種金融借貸性的項目投資與“海商借貸”的規(guī)定相類似。二戰(zhàn)后，各國紛紛加速本國的基礎設施建設，發(fā)達國家在進行資本與技術的輸出過程中，其所采取的合資經營、合作經營等形式受到東道國尤其是發(fā)展中國家資金不足的限制。而資金和技術輸出的強烈要求，又迫使其不得不考慮采取其它方式，加之發(fā)展中國家因急需資金和技術，又不得不多方式引進資金，于是BOT這種自籌資金能力強，無須資金擔保的投資方式便創(chuàng)造性地應運而生，并且很快發(fā)展、強盛起來。它不僅解決了東道國資金短缺的困難，完成了東道國因資金困難不能完成的工程項目，也使東道國比較容易地引進了先進技術，學到了先進的管理經驗，并且培養(yǎng)了技術骨干和技術工人，促進了東道國國民經濟和科學技術的發(fā)展。BOT投資方式實際上是政府和私人企業(yè)之間就基礎設施建設所建立的特許權協(xié)議關系，是“公共工程特許權”的典型形式，其在實際運用中還演化出許多類似形式。根據(jù)世界銀行《1994年世界發(fā)展報告》：BOT還有BOOT（Build —Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）兩種方式。
二、BOT投資方式特征
（一）BOT項目以東道國政府特許為前提和基礎
BOT投資領域一般屬于政府壟斷經營的范圍，外國投資者基于許可取得通常由政府部門承擔的建設和經營特定基礎設施的專營權，所謂基礎設施通常包括港口、機場、鐵路、公路、橋梁、隧道、電力等社會公用設施，如果沒有東道國政府特許，外國私人投資根本不可能涉足公共設施等政府專營壟斷的領域，也無法籌集到足以支撐項目建設所必需的巨額資金，因此,東道國政府允許外國投資者以BOT方式進入基礎設施行業(yè),實質上是東道國政府以特許協(xié)議的方式授予外國投資者的特許權,將原本只屬于政府的一部分社會管理職能暫時轉讓給BOT項目公司經營。
（二）BOT項目眾多當事方相互關系通過一系列合同進行安排
BOT項目是一個相當復雜的系統(tǒng)工程，法律關系眾多，除主要主體是東道國政府還包括項目籌建集團、項目公司、銀行金融機構、承建商、經營管理公司、保險人等一般主體，它們之間通過簽訂一系列合同、協(xié)議來確立、保證和調整各當事方之間的法律關系，這些合同協(xié)議共同構成了BOT投資方式的法律框架。如前所述，BOT的核心是政府特許，外國投資者要進行基礎項目投資，首先要獲得東道國政府的許可以及在政治上的風險和商業(yè)風險等方面的支持和保障，而其表現(xiàn)載體就是特許協(xié)議。因此，特許協(xié)議構成了BOT法律框架的基礎。其他所有合同如貸款、工程承包、經營管理、擔保等合同均是以此協(xié)議為依據(jù)，并為實現(xiàn)其內容服務。 [3](P66-68)
（三）BOT合同雙方當事人法律地位平等，權利、義務基本對等
BOT投資方式下的合同是通過不同方式簽訂的，有的是由政府通過招標、投標、選擇出一個各方面能力都較強的私人企業(yè)，然后再與談判、詳細擬定BOT投資協(xié)議的條款，有的是先由外商本人或外商通過其中合作者向政府提出申請，該申請被批準后，政府再與項目發(fā)起人通過談判，簽訂BOT投資協(xié)議，無論哪種方式，BOT合同的主體雙方都有簽約或不簽約的自由以及同意或不同意協(xié)議中某個條款的自由，因此，雖然BOT投資方式下合同主體的一方是政府，但當事人雙方的法律地位是平等的。他們經過談判，最終在合同上簽字，每一個步驟都是雙方當事人積極努力的結果，都反映了雙方當事人的合意，不存在一方強迫或欺詐另一方簽約的問題。
（四）特許權期限屆滿，BOT項目無償交給東道國政府
由于在特許權期限內，外國投資者已償還貸款，回收投資并賺得利潤。所以，BOT項目終結時不需要進行清算，而是由東道國政府收回特許權，并全部無償?shù)厥栈卣麄€項目，雖然政府作為一方直接參與BOT項目，但政府在特許期內不投入資金，不承擔風險，項目風險全部或大部分由項目公司承擔，這與傳統(tǒng)合營形式的共同投資，共擔風險的基本特點不同。
[摘 要]通過對國內有關旅游研究博士論文(包括博士后研究報告)與北美旅游研究博士論文的對比分析發(fā)現(xiàn)，國內和北關參與高層次旅
>> 旅游學學科樹構建及旅游學研究的時空特征分析 以學術研究引領旅游學科發(fā)展 從體驗視角看旅游的本質及旅游學科體系的構建 從2000~2009年《旅游學刊》載文統(tǒng)計探究旅游學術研究的發(fā)展 解構與重構：旅游學學科發(fā)展的新思維 試論旅游學的學科基礎 淺議高等旅游教育發(fā)展與旅游學科體系構建 旅游學科發(fā)展與旅游管理專業(yè)課程體系建設 基于旅游業(yè)發(fā)展變遷的旅游學科知識體系建設 社會學框架下的旅游學學科屬性定位分析 評《旅游學學科體系框架與前沿領域》 旅游學科視角下的旅游文化概念研究 從混沌理論哲學觀對旅游學混沌態(tài)及學科體系探討 我國旅游學研究現(xiàn)狀與學科體系建構研究 旅游學科研究進展及當前研究熱點領域 中國旅游發(fā)展筆談――旅游學術研究的前沿關注（二） 旅游學的邏輯：在有關旅游學科問題的紛紜爭論背后 關于旅游學科發(fā)展與旅游管理專業(yè)課程體系建設的思考 旅游學研究方法論體系研究 近五年國外旅游學研究趨勢 常見問題解答 當前所在位置：中國 > 藝術 > 從旅游研究博士論文看旅游學學科發(fā)展 從旅游研究博士論文看旅游學學科發(fā)展 雜志之家、寫作服務和雜志訂閱支持對公帳戶付款！安全又可靠！ document.write("作者：未知 如您是作者，請告知我們")
申明:本網站內容僅用于學術交流，如有侵犯您的權益，請及時告知我們，本站將立即刪除有關內容。 [摘 要]通過對國內有關旅游研究博士論文(包括博士后研究報告)與北美旅游研究博士論文的對比分析發(fā)現(xiàn)，國內和北關參與高層次旅游研究的學科類別、學科參與度及選題背景等方面都有較大差異，同時學科參與總體上分散但又相對集中的趨勢都比較明顯。文章最后就中國旅游學學科發(fā)展問題提出了建議。[關鍵詞]旅游研究；博士論文；旅游學學科；中國國內；北美[中圖分類號]P590[文獻標識碼]A[文章編號]1002―5006(2004)06―0009―06
[摘要]作為一個多因素組成的旅游目的地，其整合營銷傳播就是把目的地作為一個整體推向消費者，以滿足消費者和目的地利益相關群體的利益，建立長期的相互信任的關系。一個良好的整合營銷傳播的實施模型是有效進行整合營銷傳播的思考基礎，利用整合營銷傳播模式使目的地建立起獨特的、有吸引力的整體形象，同時又可實現(xiàn)旅游與當?shù)厣鐣?、經濟的協(xié)調發(fā)展。
[關鍵詞]整合營銷傳播；旅游目的地營銷；利益相關群體；旅游營銷數(shù)據(jù)庫
旅游目的地是一個消費者感知的由某個地理區(qū)域范圍內所有的旅游產品、服務、設施和當?shù)丨h(huán)境提供一個完整經歷的組合，同時又是包含著眾多利益相關者的集合體。旅游目的地的發(fā)展實際上是各方利益相關者利益平衡和共同發(fā)展的結果。區(qū)域旅游目的地要擴大旅游市場，樹立獨特的整體形象，與目的地的經濟、社會同步與協(xié)調發(fā)展，就必須重視旅游目的地的營銷管理。但在目的地競爭日趨白熱化的今天，單一的營銷策略已很難奏效，必須借助整合營銷傳播對各類營銷資源進行整合。因此，實施整合營銷傳播戰(zhàn)略是當前我國旅游目的地競爭發(fā)展的必然選擇。在旅游目的地營銷過程中引入整合營銷傳播理論，具有特別重要的意義。
一、整合營銷傳播理論概述
傳統(tǒng)的市場營銷策略是由美國市場營銷學家麥卡錫(E.J.Mccarthy)提出的4P組合，即產品(Product)、價格(Price)、銷售渠道(Place)和促銷(Promotion)的組合。該理論強調將營銷中的各種要素組合起來，但它的出發(fā)點是企業(yè)的利潤，沒有將顧客的需求放到與企業(yè)利潤同等重要的地位上來。
整合營銷傳播(IntegratedMarketingCommunications，IMC)這一概念，是在20世紀80年代中期開始提出的。由于計算機技術、網絡信息技術的突飛猛進，使信息傳播工具和傳播模式發(fā)生了革命性變化，許多學者從各自的觀點出發(fā)提出了傳播協(xié)同效果的含義。80年代末，全美廣告業(yè)協(xié)會(AmericanAssociationofAdvertisingAgencies，AAAA)根據(jù)對整合營銷傳播所進行的研究、發(fā)展，對其做出以下定義：“IMC是一個營銷傳播計劃概念，它注重以下綜合計劃的增加值，即通過評價廣告、直接郵寄、人員推銷和公共關系等傳播手段的戰(zhàn)略作用，以提供明確、一致和最有效的傳播影響力?！?/p>
1990年，美國營銷學家勞特朋教授強調用4C組合代替4P來進行營銷策略安排。4C即消費者的需要與欲望(Consumerswantsandneeds)；消費者獲取滿足的成本(Cost)；消費者購買的方便性(Convenience)；企業(yè)與消費者的有效溝通(Communications)。他的整合營銷理論主張重視消費者導向：(1)把產品先擱到一邊，加緊研究消費者的需要與欲望，不要再賣你所能制造的產品，要賣消費者所確定想購買的產品，真正重視消費者(Consumer)。(2)暫時忘掉定價策略，而是去了解消費者要滿足其需要與欲望所須付出的成本(Cost)。(3)忘掉渠道策略，應當思考如何給消費者方便以購得產品(Convenience)。(4)最后，忘掉促銷，而應當考慮怎樣溝通(Communications)?？梢哉f，營銷歷經百年之后，關注的焦點終于回到了營銷活動的主體——消費者。
IMC理論的發(fā)源地——美國西北大學的研究組先驅者舒爾茲(DonShultz)教授明確指出：“整合營銷傳播是以消費者為核心重組企業(yè)行為和市場行為，綜合協(xié)調地使用各種溝通方式，以統(tǒng)一的目標和統(tǒng)一的形象，發(fā)送統(tǒng)一的產品信息和服務信息，實現(xiàn)與消費者的雙向溝通；迅速樹立產品品牌在客戶心目中的良好形象，建立企業(yè)和消費者之間的長期密切關系，從而更好地實現(xiàn)企業(yè)的目標?！?/p>
進入新世紀以來，由于品牌價值日益受到人們的重視，有關整合營銷傳播的定義又作出調整。舒爾茲(DonShultz)指出：整合營銷傳播是一個戰(zhàn)略的經濟過程，用于在與消費者、客戶、潛在客戶和其他目標性相關的內部和外部交往過程中計劃、發(fā)展、執(zhí)行和評估的，可以測量的，有說服力的品牌傳播程序。這個定義最重要的特性在于：它將焦點集中在商業(yè)過程上，最后導致建立一個閉環(huán)系統(tǒng)，所有的傳播行為都可以由此被計劃、實施和評估。
二、旅游目的地整合營銷傳播應用模型
一個良好的整合營銷傳播的實施模型是有效進行整合營銷傳播的思考基礎。為了在旅游目的地營銷中有效地實踐整合營銷傳播理論，就必須創(chuàng)建一個良好的整合營銷傳播具體實施的模式，然后再分項實施整合。下面是以旅游目的地營銷組織為主導的，以建立旅游營銷數(shù)據(jù)庫為始發(fā)點的目的地整合營銷傳播應用模型(如下圖)。
1.建立旅游營銷數(shù)據(jù)庫。由圖中可以看出，旅游目的地的整合營銷傳播活動實施的起點是建立旅游營銷數(shù)據(jù)庫。在營銷數(shù)據(jù)庫中，目的地營銷組織收集了可以反映游客需求與欲望的各種數(shù)據(jù)資料，其內容通常包括：這個地區(qū)的人口統(tǒng)計資料、旅游客流量、旅游者以往的旅游記錄、態(tài)度信息、停留時間、消費能力等資料。營銷數(shù)據(jù)庫是支撐整合營銷傳播方案的基礎，沒有這些信息，目的地的營銷者就無法區(qū)分不同類型的消費者和潛在消費者，也就無法針對性地設計符合不同類型的消費者和潛在消費者需求及利益點的旅游目的地信息，更談不上以不同類型消費者和潛在消費者所喜歡的方式傳遞目的地旅游產品、服務、形象等信息。
2.選擇目標市場。旅游目的地組織者可以根據(jù)營銷數(shù)據(jù)庫有關旅游者的心理、行為、動機等數(shù)據(jù)的分析對市場進行細分，從目的地吸引客源和提供服務的角度，確定那些具有開發(fā)潛力的市場，預測這些細分市場在時間、金錢、愿望三方面達到出行水平并對該目的地有興趣的市場規(guī)模。目標市場的確定不僅是制定營銷戰(zhàn)略的基礎，也是指定區(qū)域發(fā)展目標和進行形象定位的基礎。而在營銷傳播實施規(guī)劃中，最重要的結果就是目標市場的戰(zhàn)略符合市場趨勢和自身的資源基礎，并選定具體的、已粗略加以量化的目標以分配營銷經費。
3.分析需求利益。對每個目標市場中的旅游者和潛在旅游者進行深入和細致地需求利益分析，如分析他們的旅游動機、出游力、消費時間、方式、對目的地有關信息接受的渠道和方式，等等，以此來確定旅游目的地在所有的目標市場上都能被接受的形象，為整合營銷傳播活動的實施提供目標和方向，并決定如何、何時、何地與消費者或潛在消費者接觸，決定溝通什么訴求主題。
需要強調的是，目的地統(tǒng)一的旅游形象主題在各個細分市場上選用的媒體訴求點是不相同的。例如，一項市場調查結果表明：對大連這個旅游目的地，不同地域的游客興趣點明顯不同——南方游客最想看看北方城市的代表“北方明珠”；處于內陸的華北、西北游客最想見識大連的“濱海形象”；臨近大連的東北游客對大連的具體旅游產品則很感興趣。所以，如果無視這種差別的存在，向所有的潛在游客傳遞完全相同的信息，促銷效果會大打折扣。當然，每個細分市場的宣傳點與目的地統(tǒng)一的形象主題是密不可分的，應當為這個形象主題服務。
4.基于4C的整合營銷傳播。營銷目標和方向確定以后，接著就是采用何種營銷組合來完成目標。旅游目的地組織應以4C理論為指導，根據(jù)消費者的需求與欲望來確定提供何種旅游產品；綜合考慮消費者的支付能力和支付意愿來確定旅游產品的價格；考慮到消費者購買時的便利程度來銷售旅游產品；傳播途徑的選擇要以消費者的溝通偏好的接觸方式，整合各種傳播要素，使它們協(xié)同發(fā)揮作用。即旅游目的地把“以消費者為中心”作為一個系統(tǒng)思想來認識，從產品、價格、渠道等各個環(huán)節(jié)更好地滿足消費者，與消費者建立一種“一對一”的互動式營銷關系，進行多層面的溝通與交流，最終達到影響消費者行為的目的。具體來說：
一是對各種傳播手段進行整合。除了廣告、直銷、公關以外，舉辦旅游目的地主題活動、節(jié)慶活動、推介目的地大型活動和網絡營銷等都是整合營銷傳播的有力手段。在手段的選擇和組合上，則根據(jù)不同類型消費接受信息的途徑，以及他們對目的地的既定感覺，來衡量各個傳播工具的傳播成本和傳播效果，找出最有效的傳播組合。
二是旅游目的地在對其目標市場傳播信息中，一方面要根據(jù)游客數(shù)據(jù)和消費者的觀點來采取恰當?shù)?、有說服力的強勢傳播方式；另一方面，在采取不同的營銷傳播手段時，做到“信息一致性”，在不同時間、空間傳播同一種聲音，使旅游者更好地認識旅游目的地，并在心目中建立穩(wěn)定、一致的旅游目的地形象。
5.測量和評價傳播效果。通過對整合營銷傳播效果的測量，特別是對消費者和潛在消費行為反應的測量，目的地營銷組織計算出不同類型的旅游者和潛在旅游者對目的地的現(xiàn)有財務價值，并結合考慮對不同類型旅游者和潛在旅游者在未來投資回報的潛力的期望，來決定如何把有限的營銷資源用于最有希望帶來最大收益的客戶和潛在客戶身上。同時，也為將來制定準確和更有成效的傳播方案打下基礎。更重要的是，通過評價，使目的地組織認識到目的地各個利益相關者的利益和矛盾，知道如何協(xié)調各方面的利益關系，最終共同促進目的地的經濟、社會和環(huán)境的協(xié)調發(fā)展。
三、整合營銷傳播應用——旅游者游程追蹤的整合營銷傳播
針對旅游者的消費心理和行為，旅游目的地組織者追蹤旅游者游程的各階段，進行連續(xù)的、多階段的、全方位的、無縫隙的營銷傳播與溝通，也是整合營銷傳播的具體化。這主要可劃分為針對潛在旅游者、在途旅游者、抵達旅游者和返程旅游者四類旅游者進行連續(xù)的四個階段的整合傳播(見下表)。
第一，旅游出發(fā)前的傳播活動。這是針對潛在旅游者而進行的營銷傳播活動。其目的在于提高目標市場對目的地的意識(知名度)，改善目的地的形象，鼓勵新的旅游者來訪問目的地所在區(qū)域；或喚起過去旅游者的記憶，鼓勵他們故地重游；或介紹有關目的地旅游產品變化方面的信息。
第二，在旅游途中的傳播活動。這是針對在途旅游者而進行的營銷傳播活動。其主要目的是強化旅游目的地的形象，鼓勵旅游者延長停留時間，鼓勵他們多購買和消費目的地的旅游產品和服務，提高他們對旅游經歷的滿意度。這可以通過地區(qū)設立一個專門為旅游者服務的接待中心，當旅游者進入本地區(qū)境內時，該中心向他們傳播目的地的經濟、文化、社會、歷史等方面的信息。另有，通過在目的地的繁華地帶、建筑物、路牌等旅游者游覽途中經過的地方設立戶外廣告，以擴大對游客旅游動機的潛在影響。
第三，到達目的地后的傳播活動。這是針對抵達目的地的旅游者而進行的營銷傳播活動。其主要目的是向旅游者傳播目的地各個方面的信息，進一步激發(fā)已到達旅游者的購買動機。在這里，旅游者信息中心扮演著重要角色。
第四，離開目的地后的傳播活動。這是針對抵達目的地的旅游者而進行的營銷傳播活動。其主要目的是了解游客對目的地的滿意情況以及衡量傳播的效果。這主要是通過對游客的數(shù)據(jù)調查來進行。
參考文獻：
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近些年，我國旅游業(yè)迅速發(fā)展起來，在產生可觀經濟效益的同時，也帶來日漸突出的環(huán)境問題。如何協(xié)調旅游業(yè)發(fā)展和環(huán)境保護的矛盾，正亟待解決。由此，通過構建旅游地的環(huán)境保護博弈模型，對其納什均衡結果進行分析，指出應由政府部門執(zhí)行監(jiān)督管理，建立相應的懲罰機制，來改變博弈參與方的收益狀況，以促使旅游企業(yè)自覺地開展環(huán)境保護，從而實現(xiàn)旅游業(yè)的持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展。
關鍵詞：
發(fā)展旅游；環(huán)境保護；博弈；監(jiān)管
中圖分類號：F2
文獻標識碼：A
文章編號：16723198（2012）24001401
1問題的提出
隨著改革開放政策的不斷推進，旅游業(yè)在我國得以迅猛地發(fā)展，成為了新的經濟增長點。但是，旅游企業(yè)往往從個體理性的角度出發(fā)，一味地追求經濟利益而忽視了對生態(tài)的保護，使得資源破壞、環(huán)境污染等問題日趨明顯。由于生態(tài)環(huán)境保護和企業(yè)經濟利益目標常常難以實現(xiàn)統(tǒng)一，這就給旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展帶來了嚴重的威脅。為此，研究旅游企業(yè)、政府部門和旅游地居民等利益相關者之間的決策及行為，從而實現(xiàn)各方在環(huán)境保護模式中的納什均衡狀態(tài)，應當是解決問題的關鍵。
2旅游業(yè)發(fā)展中環(huán)境保護問題的博弈分析
考慮到決策環(huán)境的復雜性，為了便于分析，做出如下基本假設：首先，參與人都是“理性經濟人”，即旅游企業(yè)、政府部門和旅游地居民都追求自身利益或效用最大化。其次，參與人對各方的策略和收益都有準確的知識，即屬于完全信息。再次，參與者在做出決策前都不知道其他人的行動，可以認為是同時進行的，即模型為靜態(tài)博弈。
2.1旅游企業(yè)之間的博弈分析
假設有A、B兩家規(guī)模相同、產品同質的企業(yè)，在發(fā)展旅游的過程中，他們對當?shù)丨h(huán)境的態(tài)度均有兩種，即保護和不保護。當企業(yè)不保護環(huán)境時的收益為I，保護環(huán)境時的收益為R。由于環(huán)境改善具有長期性和正外部性，使得企業(yè)對環(huán)境保護的投資往往大于從其中得到的短期直接收益，因此IA>RA，IB>RB。先分析A的決策，假定B選擇保護，那么A選擇保護時的收益為RA，選擇不保護時的收益為IA，因為IA>RA，所以A的最優(yōu)決策為不保護；與之相同，當B選擇不保護時，A的最優(yōu)決策仍為不保護。由此可知，無論B如何選擇，A的占優(yōu)策略為不保護（IA>RA）。同理，B的占優(yōu)策略也為不保護（IB>RB），因此，（不保護、不保護）構成納什均衡，對應的收益為（IA，IB）。
2.2旅游地居民之間的博弈分析
假設附近的C、D兩戶居民，同樣的從旅游發(fā)展中，獲得了經濟利益，也受到環(huán)境污染的損害，他們對當?shù)丨h(huán)境的態(tài)度都有兩種，即干涉和不干涉。如果行動干涉，則需要花費的代價為P，能獲得的福利為W。先考慮C的決策，假定D選擇干涉，那么C選擇干涉時，將獲得W/N-P/2的凈收益（總收益W的1/N減去總成本P的一半），選擇不干涉時的收益則為W/N。因此，C的最優(yōu)決策為不干涉。如果D選擇不干涉，那么C選擇干涉時，將獲得W/N-P的凈收益（
2.3旅游企業(yè)和旅游地居民之間的博弈分析
類似的，假如某旅游地有N戶居民，環(huán)境改善后可以額外獲得的福利為W，考慮到其他居民的搭便車行為無法阻止，當某戶居民選擇干涉時，則要獨自承擔全部的成本P，卻只能分享到W/N的福利，而單戶居民獲得的福利往往難以補償其承擔的費用（W/N-P
2.4旅游企業(yè)與政府部門之間的博弈分析
從上述情況來看，博弈各方都趨向于不參與保護環(huán)境，其結果均是非合作的，并未達到帕累托最優(yōu)。這是明顯的“公共悲劇”現(xiàn)象，而市場的失靈給政府的干預提供了機會和理由。下面就構建模型來進行分析，博弈的參與人包括旅游企業(yè)和政府部門，企業(yè)的純戰(zhàn)略選擇是保護或不保護，政府的純戰(zhàn)略選擇是監(jiān)管或不監(jiān)管。表中概括了對應不同戰(zhàn)略組合的支付矩陣，C是政府的監(jiān)管成本，F(xiàn)是被查處企業(yè)所繳的罰款，p是企業(yè)損害環(huán)境被政府查處的概率，I是企業(yè)參與環(huán)境保護的投入，R是環(huán)境改善帶給企業(yè)的額外收益。結合現(xiàn)實我們假定，政府的罰款收入大于監(jiān)管成本（pF > C），企業(yè)的環(huán)保投入大于改善環(huán)境的額外收益（I > R），企業(yè)所繳罰款額度大于不參與環(huán)保的凈收益（pF > I-R）。在這種情況下，參與人面臨的選擇為混合戰(zhàn)略納什均衡。用α代表企業(yè)保護環(huán)境的概率，β代表政府監(jiān)管的概率。
解，πg（1，α）= πg（0，α），得：α=（pF-C）/pF，即：如果企業(yè)保護環(huán)境的概率小于（pF-C）/pF，政府的最優(yōu)選擇是監(jiān)管；如果企業(yè)保護環(huán)境的概率大于（pF-C）/pF，政府的最優(yōu)選擇是不監(jiān)管，如果企業(yè)保護環(huán)境的概率等于（pF-C）/pF，政府隨機選擇。
給定β，企業(yè)選擇保護環(huán)境（α=1）和不保護環(huán)境（α=0）的期望收益分別為：
πc（β，1）=（R-I）β+（R-I）（1-β）= R-I
πc（β，0）=-pFβ+0（1-β）=-βpF
解，πc（β，1）=πc（β，0），得：β=（I-R）/pF，即：如果政府監(jiān)管的概率小于（I-R）/pF，企業(yè)的最優(yōu)選擇是不保護環(huán)境；如果政府監(jiān)管的概率大于（I-R）/pF，企業(yè)的最優(yōu)選擇是保護環(huán)境；如果政府監(jiān)管的概率等于（I-R）/pF，企業(yè)隨機選擇。
因此，混合納什均衡是：α=（pF-C）/pF，β=（I-R）/pF，即企業(yè)以（pF-C）/pF的概率保護環(huán)境，政府以（I-R）/pF的概率監(jiān)管。或解釋為，市場中有許多家旅游企業(yè)，其中有（pF-C）/pF比例的企業(yè)選擇保護環(huán)境，有C/pF比例的企業(yè)選擇不保護環(huán)境；政府隨機地監(jiān)管（I-R）/pF比例的企業(yè)參與環(huán)保的情況。在此博弈中，各變量均影響納什均衡解。其中，政府部門的查處概率p越大，對企業(yè)不參與環(huán)保的懲罰F越重，而政府監(jiān)管成本C越低，那么，旅游企業(yè)自覺地保護環(huán)境的可能性α就越大。
3結論
在旅游業(yè)發(fā)展的過程中，環(huán)境保護所具備的外部性使其不能與經濟利益同步。因此，在沒有施加外力的情況下，企業(yè)不會主動地成為環(huán)境保護的主體，使得先發(fā)展后治理的困局難以避免。為了實現(xiàn)旅游業(yè)的良性發(fā)展，應由政府有關部門執(zhí)行其監(jiān)管職能，改進博弈的納什均衡，促使企業(yè)自覺地參與環(huán)境保護。首先，政府要提高對被查處企業(yè)的懲罰額度，除一定金額的經濟處罰外，還要求其承擔法律責任、名譽損失等，使逃避環(huán)境保護的企業(yè)得不償失。其次，政府要提高有效的查處概率，建立由旅游、工商、公安、衛(wèi)生、文化等多個政府部門綜合執(zhí)法的體系，實現(xiàn)監(jiān)督力度的加強。當然，政府還要努力降低自身的監(jiān)管成本，通過建立完善的機制和隊伍，來高效率地履行其職責。
參考文獻
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【關鍵詞】著作權 網絡傳播 內容提供 技術 支持 侵權 鏈接
一、《著作權法》上的直接侵權與間接侵權之分
就其本質而言，著作權乃是作品傳播控制權。著作權的基本實現(xiàn)方式有二：一是權利人自己傳播作品，并由此獲益；二是權利人授權他人傳播作品，并從被授權人處獲得利益。圍繞著作品傳播又存在兩類性質不同的行為：一類是將作品本身作為最終產品的行為，可以稱之為“內容提供”；另一類是不過問作品內容，只為他人的內容提供援以技術設備輔助的行為，可以稱為“技術支持”。前者如來自電臺、電視臺、報刊社、網站、演唱會組織者的復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、供公眾在線訪問等對外提供作品內容的行為；后者如印刷廠、快遞公司、服務器或音響設備出租商等主體所從事的業(yè)務。
雖然從純粹技術角度而言，上述兩類主體都進行傳播，但是《著作權法》上的復制、發(fā)行等僅指向前者實施的傳播行為，只有這些行為屬于“內容提供”或“作品提供”，這些行為如未經著作權人許可而實施，則構成所謂“直接侵權”。后者則一般不對內容負責，通常只有明知或應知直接侵權存在時，才就其助成行為承擔損害賠償責任，此所謂“間接侵權”“幫助侵權”。
直接侵權、間接侵權概念未出現(xiàn)在我國《侵權責任法》中，在行為人為數(shù)人的情況下，應當依據(jù)本法第八至十二條有關“多數(shù)人侵權”的規(guī)定和第三十六條有關網絡服務商責任的規(guī)定處理。不過，從侵權法理論的角度來看，直接侵權與間接侵權的區(qū)分是有意義的，它指出了一個侵權中多個行為人扮演的不同角色，從而提示人們在認定責任時，要注意行為人責任的相互依存關系。
具體來說，間接侵權的認定需要以直接侵權的存在為前提，沒有發(fā)生直接侵權，自然也談不上對侵權的教唆、引誘或幫助。此外，在認定侵權責任時，直接行為人和幫助者的過錯認定標準也往往不同。例如：依照我國《著作權法》第五十三條之規(guī)定，復制品的出版者、制作者、發(fā)行者、出租者不能證明合法授權或合法來源，即承擔法律責任，這是一種過錯推定責任，意味著出版者等直接傳播主體對其傳播的作品均要進行合理的事前版權審查。為作品傳播起輔助作用的人往往不承擔如此之重的注意義務。例如：最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條第二款即規(guī)定，網絡服務提供者對網絡用戶的行為一般不負有主動審查義務。
所謂的避風港規(guī)則（Safe Harbor Rules）針對的情形就是網絡空間內的“技術設備支持”行為，而非內容提供行為。美國《數(shù)字千年版權法》（DMCA）第512節(jié)分別針對接入與傳輸、緩存、存儲及信息定位等服務規(guī)定了免責條件，即所謂責任避風港。該套制度正是基于“直接侵權/間接侵權”理論而設的。概括其內容，可以認為，滿足如下條件，服務提供者即不對第三人侵權負責：（1）無論信息的傳輸、搜索還是存儲，均由網絡用戶發(fā)起和主導，即服務提供者是被動的、從屬的，不干涉信息的流動；（2）服務提供者對信息內容不知情；（3）在接到滿足法定格式的權利人通知后，立即刪除、屏蔽相關侵權信息或斷開鏈接；（4）服務提供者實際采取了對反復侵權人（repeatinfringer）取消賬戶或訪問權限的政策（policy），并向網絡用戶明示該項政策。
經由學者的譯介，上述規(guī)則已經得到我國知識產權學界和司法實務的廣泛接受。尤其是2006年起實施的《信息網絡傳播權保護條例》較為完整地移植了《數(shù)字千年版權法》中的四個責任避風港。因此，網絡服務商能否享受責任避風港待遇，關鍵在于其在作品傳播過程中扮演的角色。
二、網絡空間提供作品的服務器標準及其適用
我國《著作權法》第十條第（十二）款規(guī)定，“信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。該規(guī)定將信息網絡傳播行為特征限定于“提供行為”，但至于何種行為屬于“提供行為”，卻并未涉及。目前，實務中的主流觀點采納服務器標準。
所謂服務器標準，強調對作品存儲的實際支配。依據(jù)該標準，信息網絡傳播行為表現(xiàn)為將作品上傳至或以其他方式置于向公眾開放的網絡服務器，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品。該標準將《著作權法》中的“以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”闡釋為“通過自己的服務器向公眾提供作品”。反之，只要作品未存儲在服務商的服務器中，則不應認定服務商實施了信息網絡傳播行為。此處的“服務器”系廣義概念，泛指一切可存儲信息的硬件介質，既包括網站服務器，亦包括個人電腦、手機等。
目前，我國法院更多地傾向于采納服務器標準。例如：在2004年的“華納訴世紀悅博案”中，北京市高級人民法院在二審中采用了服務器標準，認為世紀悅博公司雖然以逐層遞進的方式引導用戶下載，但其不能完全控制被鏈接網站的資源，一旦被鏈接網站網址發(fā)生變化，或者網站采取加密等限制訪問措施，訪問要求就會被拒絕。世紀悅博公司沒有復制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品，因此，世紀悅博公司在本案中提供的服務本質上依然屬于鏈接通道服務。在2007年的“泛亞訴百度案”中，北京市高級人民法院認為，雖然用戶在百度網頁下即可獲得涉案歌曲，而無需進入被鏈接網站頁面，但因百度網站的服務器上并未上載或儲存被鏈接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和鏈接服務，并非信息網絡傳播行為。
在2009年結的“慈文訴海南網通案”中，最高人民法院通過論述舉證問題，暗示了服務器標準的適用。在2011年的“肇慶數(shù)字文化網數(shù)字影院案”中，最高人民法院則明確指出應適用服務器標準，認為，因肇慶數(shù)字文化網數(shù)字影院所播放的涉案四部影片并未存儲在該網站的服務器上，因此，廣東省肇慶市廣電局、肇慶市圖書館向用戶提供的是相關鏈接服務。在2012年審結的“泛亞訴百度案”的二審中，最高人民法院亦對一審法院所采用的服務器標準予以認同。其指出，百度網站提供MP3下載，雖然整體過程并不脫離百度網站的頁面，但其并非我國《著作權法》及《信息網絡傳播權保護條例》所規(guī)定的通過信息網絡提供他人作品的行為，而屬于提供信息定位服務。
此外，最高人民法院2013年1月1日頒布了《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，其第三條規(guī)定：“網絡用戶、網絡服務提供者未經許可，通過信息網絡提供權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應當認定其構成侵害信息網絡傳播權行為。通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為”。該規(guī)定中雖并無服務器標準的明確表態(tài)，但人們普遍將“置于信息網絡中”理解為置于服務器中，結合最高人民法院相關判決體現(xiàn)的立場，可以認為司法解釋同樣持服務器標準。
因此，實踐中法院審理的重點落在作品到底存儲在哪里。如果網絡服務商能夠證明，目標文件來自第三方網址，并未存儲于自己的服務器，法院即認定不構成內容提供意義上的信息網絡傳播行為，而僅構成“鏈接服務”。例如，北京知識產權法院和上海知識產權法院在其最近作出的判決中，均堅持服務器標準。
三、“盜鏈”行為提出的法律問題
“盜鏈”行為的出現(xiàn)給了人們一個反思服務器標準的機會。所謂“盜鏈”，是指鏈接服務商在設置鏈接時，加入規(guī)避目標網站限制訪問措施的功能，使得用戶通過其鏈接即可接觸本來需要獲得權限方能訪問的內容，其技術架構為“鏈接指令+目標網址+破解功能”。通過這一設置，網絡用戶可以在鏈接服務商的界面訪問作品。
網絡服務商設置“盜鏈”的行為，違背了被鏈網站的意思，擅自擴大了作品的傳播范圍，如果按照服務器標準，“盜鏈”方沒有在自己的服務器中存儲作品，故僅僅屬于“信息定位”服務提供者而非傳播者。可是，被鏈網站顯然也沒有實施擴大了的傳播行為，如此一來，作品傳播范圍擴大了，就擴大的部分卻找不到傳播者。這一矛盾說明服務器標準存在著局限性。
《世界知識產權組織版權公約》（WCT）第八條是我國著作權有關信息網絡傳播權規(guī)定的藍本，其內容是，在不損害《伯爾尼公約》第十一條第（一）款第（ii）目、第十一條之二第（一）款第（i）和（ii）目、第十一條之三第（一）款第（ii）目、第十四條第（一）款第（ii）目和第十四條之二第（一）款的規(guī)定的情況下，文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員可在其個人選定的地點和時間獲得這些作品。從這一規(guī)定中看不到有關服務器的任何表述，相反，《世界知識產權組織版權公約》規(guī)定的重點落在“使作品可訪問”（makingavailable）上，如果硬要加上“存儲于服務器”條件，就縮小了公約的適用范圍。此外，《世界知識產權組織版權公約》關于第八條的議定聲明表示，僅僅為傳播的實現(xiàn)和進行而提供物理設施不構成本公約或《伯爾尼公約》下的傳播。這意味著，如果不是僅僅提供物理設施，就存在著構成本條之下“向公眾傳播”的可能。最后，從本條的結構來看，所有形式的向公眾傳播，在認定上都以是否“向公眾提供”為判斷標準，是否控制初始信息源在所不論，這也說明，非要給信息網絡傳播加一個“服務器”要件是不必要的。
雖然服務器標準仍然是我國司法實踐中的主流標準，然而，已經開始有法院認為，“盜鏈”行為屬于作品提供行為。例如，在2016年的“騰訊公司訴易聯(lián)偉達公司案”中，北京市海淀區(qū)人民法院認為，“盜鏈”情況下，盡管相關作品仍存儲在經合法授權的被鏈網站的服務器中，但設鏈網站卻可通過自己的網站域名向不同的用戶群體提供。影視聚合平臺采取I鏈措施繞開被鏈網站采取的禁鏈措施，使得用戶可在其平臺上獲取禁鏈網站上相關影視作品的播放等服務，屬于商業(yè)使用作品的性質，違反了法律規(guī)定。
在2016年的“樂視公司訴千杉公司案”中，北京市朝陽區(qū)人民法院認為，上傳到網絡服務器的行為，不是唯一可能的提供行為。隨著網絡技術和經營模式的不斷發(fā)展，受信息網絡傳播權控制的提供行為也不斷更新、變化、變換。被告雖然沒有將涉案作品存儲在其服務器上，但其行為顯然是將他人的服務器作為向用戶提供視頻資源的存儲來源，達到了向用戶提供視頻資源的目的，構成了對樂視公司涉案作品信息網絡傳播權的直接侵害，屬于直接侵權。
上述法院的立場與德國聯(lián)邦最高法院在某案中的態(tài)度一致。在該案判決中，德國聯(lián)邦最高法院指出，如果權利人采取了技術措施，確保訪問者只能通過首頁進入網站，那么繞過該措施而對網站上的作品設置深層鏈接則構成侵犯使公眾可接觸權（即我國所稱的信息網絡傳播權）。
