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[關(guān)鍵詞]保險經(jīng)紀(jì)人國際貿(mào)易法律性質(zhì)人
在國際貿(mào)易的保險環(huán)節(jié)中，保險經(jīng)紀(jì)人發(fā)揮著越來越重要的作用，目前國際貿(mào)易的70%以上的保險業(yè)務(wù)都是經(jīng)過保險經(jīng)紀(jì)人完成的，他解決了保險人和投保人之間信息不對稱的難題，確保了運輸途中貨物的安全。然而，對國際貿(mào)易保險經(jīng)紀(jì)人在法律上如何定性，他是保險人的人還是投保人的人，目前學(xué)界仍存在爭議。本文將在傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上，對國際貿(mào)易保險經(jīng)紀(jì)人的法律性質(zhì)進(jìn)行分析，以達(dá)到為國際貿(mào)易實踐提供理論參考之效。
一、傳統(tǒng)的的一般理論
傳統(tǒng)的理論以大陸法系和普通法系為代表。
1.大陸法系的理論
大陸法系的立法理論建立在德國學(xué)者拉邦德1886年發(fā)表的《權(quán)授予及其基礎(chǔ)關(guān)系的區(qū)別》一文中提出的“區(qū)別論”的基礎(chǔ)之上，它把委任和嚴(yán)格區(qū)別開來，其中委任指本人（委托人)與人之間的內(nèi)部關(guān)系，指人和本人與第三人之間的外部關(guān)系。的內(nèi)外部關(guān)系是有聯(lián)系的，其內(nèi)部關(guān)系是外部關(guān)系得以產(chǎn)生和存在的前提，而外部關(guān)系則是內(nèi)部關(guān)系的目的和歸宿。的內(nèi)部關(guān)系屬于各國合同法或勞動法調(diào)整的范圍，外部關(guān)系則屬于法調(diào)整的范圍。
依人是以被人的名義還是以自己的名義與第三人訂立合同，大陸法系將分為直接和間接兩類。如果人以被人的名義與第三人訂立合同，則為直接。如果人受被人的委托，為了被人的利益、以自己的名義與第三人簽約，則為間接。在直接的情況下，人對第三人不承擔(dān)個人責(zé)任，此項責(zé)任由被人承擔(dān)。但在間接的情況下,由于人是以自己的名義與第三人簽訂合同的，盡管該合同的簽訂完全是為了被人的利益，人也應(yīng)對此承擔(dān)個人責(zé)任，而被人并不承擔(dān)責(zé)任，除非人將合同項下的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給被人。
由以上分析可以看出，在性質(zhì)的認(rèn)定上，大陸法系著重事物的外部趨向，特別重視人以誰的名義與第三人交易。
2.普通法系的理論
普通法系的理論以本人與人的等同論為基礎(chǔ)，該理論把本人與人的等同論作為的理論基礎(chǔ)。等同論可以用“通過他人去做的行為視同自己親自做的一樣”的短語來表述。它的主要意思是指人的行為應(yīng)視為本人親自所為，對關(guān)系不作內(nèi)外部關(guān)系之區(qū)分，作為本人的人的行為應(yīng)在本人的授權(quán)范圍之內(nèi)。
按照對本人的披露程度，普通法把分為公開本人的和不公開本人的。而公開本人的又分為：表明本人姓名的顯名和只表明代表本人卻不指明本人姓名的隱名。顯名中，人不僅向第三人公開本人的存在，而且公開本人的姓名。此時，人既不享有合同權(quán)利，也不承擔(dān)合同義務(wù)和責(zé)任,所引起的合同責(zé)任由被人承擔(dān)。隱名是指人僅向第三人公開本人的存在，卻不公開本人姓名的。英國法認(rèn)為，隱名中的合同責(zé)任應(yīng)由本人承擔(dān)，只要人的行為在授權(quán)范圍內(nèi)，本人就可直接取得合同權(quán)利與義務(wù)。美國《法重述》則認(rèn)為，除非人與第三人另有約定，人對其訂立的合同承擔(dān)責(zé)任，即使披露了本人身份之后也如此。但是，若人締約時未獲得本人授權(quán)，但本人事后行使了追認(rèn)權(quán)，則由本人承擔(dān)合同責(zé)任。不公開本人的是指享有實際權(quán)的人與第三人締約時，既未表明本人的存在，也未披露本人的姓名，而是以自己的名義訂立合同。這種和大陸法系中的間接相似，但在責(zé)任歸屬上比大陸法系更為靈活。普通法認(rèn)為，雖然人未公開本人而以自己的名義行事，但他畢竟是為了本人的利益、在本人授權(quán)范圍內(nèi)行為，故本人自然應(yīng)當(dāng)加入到該合同關(guān)系中去即行使其介入權(quán)，而一旦行使了介入權(quán)，本人就應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)責(zé)任；另外，如果第三人發(fā)現(xiàn)了本人的存在，則第三人享有請求權(quán)，他可以選擇向本人或人主張權(quán)利。
由此看來，在性質(zhì)的認(rèn)定上，普通法系不關(guān)心第三人與誰訂立合同,而更關(guān)注人是否為本人的利益而行為；不關(guān)心人以誰的名義簽訂合同，更關(guān)注誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
二、國際貿(mào)易中的保險經(jīng)紀(jì)人
保險經(jīng)紀(jì)人制度是在英國發(fā)展成熟起來的，在國際保險市場上，英國是典型的使用保險經(jīng)紀(jì)人進(jìn)行保險營銷的國家。有據(jù)可查的保險經(jīng)紀(jì)人出現(xiàn)于1575年，由于當(dāng)時海上貿(mào)易的風(fēng)險很大，海上事故經(jīng)常發(fā)生，在倫敦保險市場上，沒有一個承保人敢于承擔(dān)一次航行的全部風(fēng)險，他們每個人只能承擔(dān)保險金額的一部分，這就需要由豐富保險專業(yè)知識和了解市場行情的人作為中介，將超出單獨承保人能力的部分承保危險和保額在其他承保人之間予以分?jǐn)偂＿@種有豐富的保險專業(yè)知識，深諳航海風(fēng)險，一般有固定的辦公場所，依靠撮合保險作為職業(yè)和生活收入來源的人，就是早期的保險經(jīng)紀(jì)人。目前在發(fā)達(dá)國家成熟的保險市場上，由保險經(jīng)紀(jì)人承攬的保險業(yè)務(wù)占70%以上，委托經(jīng)紀(jì)人辦理保險業(yè)務(wù)已成為國際慣例。
在國際貿(mào)易中，保險經(jīng)紀(jì)人是基于投保人的利益，為投保人與保險人訂立保險合同提供中介服務(wù)的。保險經(jīng)紀(jì)人首先應(yīng)當(dāng)將有關(guān)保險事項的信息如實告知投保人，并依其專業(yè)知識和業(yè)務(wù)經(jīng)驗，按照投保人的需要為投保人確定適當(dāng)?shù)碾U別、數(shù)量、承保人及投保方案，促使保險合同訂立。其次，保險經(jīng)紀(jì)人應(yīng)審查保險合同的內(nèi)容，告知投保人應(yīng)當(dāng)注意的事項。最后，保險事故發(fā)生后，保險經(jīng)紀(jì)人應(yīng)協(xié)助投保人向保險人索賠。保險經(jīng)紀(jì)人在接受委托履行其義務(wù)的同時，有向保險人要求支付傭金的權(quán)利；一旦完成投保手續(xù)后，不管被保險人是否已向保險經(jīng)紀(jì)人交付保費，保險經(jīng)紀(jì)人必須向保險人交付保費；在被保險人向保險經(jīng)紀(jì)人交付保費前，保險經(jīng)紀(jì)人對保單享有留置權(quán)。另外，在保險經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)中，保險經(jīng)紀(jì)人違反委托協(xié)議而給投保人造成損失的，還應(yīng)當(dāng)依法予以賠償。
三、國際貿(mào)易保險經(jīng)紀(jì)人的法律性質(zhì)分析
在國際貿(mào)易中，進(jìn)口方或出口方在投保貨物運輸風(fēng)險時，一般不能直接與保險人簽訂合同，而必須經(jīng)過保險經(jīng)紀(jì)人代為辦理，這是保險行業(yè)的慣例。但是，保險經(jīng)紀(jì)人到底是誰的人，對此學(xué)界尚有爭議。
有學(xué)者認(rèn)為，保險經(jīng)紀(jì)人是保險人的人，其從信息不對稱條件下的契約形成過程出發(fā)代表保險人行為。有學(xué)者認(rèn)為，保險經(jīng)紀(jì)人是投保人的人，他接受投保人的委托，代表投保人和保險人簽訂合同。這一觀點是目前我國學(xué)界的主流觀點。我國《保險法》第一百二十六條規(guī)定：保險經(jīng)紀(jì)人是基于投保人的利益，為投保人與保險人訂立保險合同提供中介服務(wù)，并依法收取傭金的單位。筆者認(rèn)為，把保險經(jīng)紀(jì)人定性為保險人的人比較妥切。根據(jù)大陸法和普通法制度的一般理論，是人在權(quán)限范圍內(nèi)以被人的名義與第三人實施的法律行為，其后果直接歸屬于被人，被人要向人支付一定的報酬。在保險業(yè)務(wù)中，保險經(jīng)紀(jì)人雖然代表投保人以投保人的名義向保險人投保，在出現(xiàn)保險事故時也有義務(wù)協(xié)助投保人向保險人索賠，但是，他不僅不能向投保人收取任何報酬和傭金，而且負(fù)有向投保人如實告知保險信息，確定適當(dāng)?shù)碾U別、數(shù)量及投保方案，促使保險合同訂立，審查保險合同內(nèi)容，告知應(yīng)當(dāng)注意的事項等責(zé)任。在出現(xiàn)保險事故時，保險經(jīng)紀(jì)人雖然有義務(wù)協(xié)助投保人向保險人索賠，但那只是為了促使合同訂立，賠償責(zé)任仍屬于保險人，從行為性質(zhì)和整個保險過程來看，保險經(jīng)紀(jì)人更應(yīng)該是保險人的人。根據(jù)各個國家的法律規(guī)定來看，保險經(jīng)紀(jì)人應(yīng)當(dāng)是具有獨立法律地位的組織，這也是保險經(jīng)紀(jì)人越權(quán)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)和保險人選擇其為人的前提。保險經(jīng)紀(jì)人之所以能代表投保人替保險人投保，首先是基于保險人對他的授權(quán)，在授權(quán)范圍內(nèi)，他實際上是代表了保險人的利益，他向投保人所為的一切授權(quán)內(nèi)的行為實際上都是為了保險人能夠得到更多的保險合約，在出現(xiàn)保險事故時最終承擔(dān)責(zé)任的仍然是保險人，保險經(jīng)紀(jì)人只就其行為向保險人收取一定的傭金，這正符合的特征。
從以上分析可以看出，保險經(jīng)紀(jì)人在國際貿(mào)易活動中是不可缺少的，其法律性質(zhì)在學(xué)界始終存在著爭議，然而，對保險經(jīng)紀(jì)人的性質(zhì)如何認(rèn)定，直接影響著國際貿(mào)易中當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，影響著國際貿(mào)易活動的順利開展。筆者認(rèn)為，保險經(jīng)紀(jì)人的性質(zhì)是不言而喻的，他并不是雙方人，而是保險人的人。
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世紀(jì)之交,我國加入世界貿(mào)易組織（WTO）的談判進(jìn)程將逐步加快。對保險業(yè)而言,加入WTO就意味著我國保險業(yè)要逐步對外全面開放,要與國際保險市場全面接軌。從長遠(yuǎn)看,外資保險公司帶來的先進(jìn)的保險技術(shù)和經(jīng)營管理經(jīng)驗,不僅有利于深化我國保險體制改革,加快保險業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和經(jīng)營機(jī)制轉(zhuǎn)換的步伐,而且有利于完善和發(fā)展我國保險市場體系,豐富我國的保險品種供給。但從短期看,面對著國際保險市場的激烈競爭,無論從哪方面說,都會給我國保險業(yè)帶來巨大的挑戰(zhàn)。
一、加入WTO我國保險業(yè)所面臨的挑戰(zhàn)
眾所周知,與國外幾百年的保險發(fā)展歷史相比較,我國的保險業(yè)還十分幼稚,“尚處于一個拓荒時期”,保險業(yè)的真正發(fā)展也就是改革開放至今的20年的時間。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計資料表明,截至1998年底,我國的保險深度（保費收入占GDP的比重）為1．75%,居世界第55位,保險密度（人均保費）為12美元,居世界第60位;就單個保險企業(yè)而言,我國現(xiàn)有的13家民族保險公司中,保費收入最高的是中國人壽保險公司,1998年其保費收入為530億元人民幣,最低的公司年保費收入還不過億元。這充分說明我國當(dāng)前保險業(yè)的整體水平、保險企業(yè)的整體實力尚無法與國外保險公司相抗衡。具體而言,加入WTO,我國保險業(yè)所面臨的挑戰(zhàn)主要表現(xiàn)在:
（一）現(xiàn)有的保險市場格局將被打破。隨著外資保險公司的搶灘登陸,中國保險市場主體的競爭將具有國際性,中國原有的市場主體格局自然會被打破。目前全球大約有300多家保險公司制訂了開發(fā)中國保險市場的計劃。符合進(jìn)入條件的外國保險機(jī)構(gòu)將以分公司或合資形式進(jìn)入,進(jìn)入的主體可能有保險公司、再保險公司、保險經(jīng)紀(jì)公司、保險顧問公司等。隨著保險市場的擴(kuò)容,盡管新興的內(nèi)資保險公司業(yè)務(wù)規(guī)模會逐步擴(kuò)大,但外資保險公司的市場份額也會逐步提高,因而國內(nèi)保險公司的市場占有率會在一段時期內(nèi)持續(xù)下降。
（二）現(xiàn)有的保險市場業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)面臨挑戰(zhàn)。保險市場業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)由直接保險業(yè)務(wù)（即原保險業(yè)務(wù)）、再保險業(yè)務(wù)和保險中介業(yè)務(wù)構(gòu)成。我國原保險業(yè)務(wù)市場發(fā)育較快,但缺乏相匹配的轉(zhuǎn)移風(fēng)險的再保險市場。我國現(xiàn)在的情況是,保險公司應(yīng)該分保（即再保險）的業(yè)務(wù)分不出去,不應(yīng)該自留的不得不自留,某些業(yè)務(wù)因得不到分保支持而無法提供服務(wù),導(dǎo)致外幣業(yè)務(wù)過份依賴國外再保險市場。就中介業(yè)務(wù)而言,個人業(yè)務(wù)異軍突起,但由于專業(yè)化經(jīng)營的保險公司、保險經(jīng)紀(jì)公司尚未出現(xiàn),中介業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)單一化,從而導(dǎo)致整個保險市場的業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)難以豐滿,對不規(guī)范的市場行為也未起到應(yīng)有的制約作用。因此,加入WTO后,境內(nèi)再保險業(yè)務(wù)容量將面臨考驗;再保險和原保險未協(xié)調(diào)發(fā)展的狀況一時難以改變;中介業(yè)務(wù)市場的結(jié)構(gòu)性缺陷一定程度上會影響民族保險業(yè)中介市場的發(fā)育和拓展,影響保險資源的深度開發(fā)和優(yōu)化配置,影響保險業(yè)的經(jīng)營效率,從而弱化我國保險業(yè)參與國際競爭的能力。
（三）保險市場監(jiān)管面臨壓力。如何建立適合我國國情且又與國際慣例接軌的保險監(jiān)管體系,是一個亟待解決的課題。《中華人民共和國保險法》自1995年10月1日頒布實施以來,對我國保險市場的監(jiān)管工作提供了可靠的法律依據(jù),但由于與之相配套的相關(guān)法律法規(guī)尚未出臺或雖已出臺但又不完備,因而從總46體上來說,我國保險市場監(jiān)管的法制建設(shè)不健全,監(jiān)管手段和監(jiān)管水平相當(dāng)落后。與此相適應(yīng),目前我國對外資保險公司的管理仍執(zhí)行1992年制定的《上海外資保險公司管理暫行條例》,但事易時移,當(dāng)今上海乃至全國的保險市場發(fā)生了很大變化,《條例》的局限性顯而易見;且有些條文與《保險法》不相協(xié)調(diào),造成對內(nèi)外資保險公司監(jiān)管法規(guī)的不統(tǒng)一?？梢哉f,對國外保險公司進(jìn)入中國保險市場的審批、監(jiān)管,目前基本上無法可依。
（四）保險人才的流失將趨于頻繁。從已經(jīng)進(jìn)入中國市場的外資保險公司來看,除少數(shù)專業(yè)人員如核保、精算等人員外,一般都采取人才本土化策略。近幾年來,急欲叩開中國保險大門的國外保險公司采取在高校設(shè)立獎學(xué)金等多種形式為我國培養(yǎng)專業(yè)人才,這一方面有利于培育中國的市場,另一方面也是為其在中國的開業(yè)作鋪墊。而在外資保險公司面前,內(nèi)資保險公司因體制和機(jī)制等原因?qū)σ恍┠贻p的專業(yè)人才失去了吸引力。從整個保險市場來看,專業(yè)人才的流動屬于人才資源的合理配置,對市場的培育不無益處,但客觀上會對本來就人才不足的內(nèi)資保險公司造成影響。
（五）電子商務(wù)對我國傳統(tǒng)保險業(yè)的挑戰(zhàn)。目前電子商務(wù)在美國、西歐等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的發(fā)展極為迅速。電子商務(wù)的廣泛普及,不僅有利于推動世界經(jīng)濟(jì)的全球化進(jìn)程,而且也給作為經(jīng)濟(jì)重要組成部分的保險業(yè)帶來強(qiáng)大的沖擊,使傳統(tǒng)的保險服務(wù)方式正在發(fā)生深刻的變化,保險電子化已成為各家保險公司關(guān)注的熱點。據(jù)美國獨立保險人協(xié)會預(yù)測,今后10年內(nèi)商業(yè)保險交易的31%和個人險種的37%將通過全球互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行。由此可以看出,網(wǎng)上保險的市場是非常巨大的。目前世界各國的大保險公司都在采取各種積極措施,來順應(yīng)這種世界性的電子商務(wù)潮流,拓展各自的電子商務(wù),以求在不久的將來在激烈的市場競爭中占據(jù)優(yōu)勢。這一切都給我國傳統(tǒng)的保險業(yè)提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。
二、我國保險業(yè)的應(yīng)對之策
（一）做好我國保險業(yè)發(fā)展的長遠(yuǎn)規(guī)劃。為了推動我國民族保險業(yè)的長足發(fā)展,使之以更新的姿態(tài)積極參與國際保險市場的競爭,就必須明確目標(biāo),統(tǒng)籌安排,制定出我國保險業(yè)發(fā)展的長遠(yuǎn)規(guī)劃,以促使我國保險業(yè)有目標(biāo)、有計劃、有步驟地健康發(fā)展。所謂“有目標(biāo)”,就是從戰(zhàn)略的角度來考慮和制定旨在推動保險業(yè)發(fā)展的短期、中期和長期規(guī)劃。在短期內(nèi)應(yīng)實施我國保險業(yè)發(fā)展的產(chǎn)業(yè)政策和相關(guān)的法律法規(guī);在中期應(yīng)加快培育保險市場主體,逐步建立一個市場主體多元化、地區(qū)分布合理、以民族保險業(yè)為主導(dǎo)的具有局部開放性的保險市場體系,并規(guī)劃出適應(yīng)我國國情的保險業(yè)發(fā)展的總體目標(biāo)與基本框架;在長期應(yīng)堅持對外全面開放政策,既積極與國際慣例接軌,又鼓勵民族保險業(yè)走出國門,積極參與國際競爭,促使保險業(yè)向縱深發(fā)展。
所謂“有計劃”,就是要搞好保險市場主體的發(fā)展規(guī)劃,有計劃地逐步批設(shè)少量高起點、規(guī)范化的中外保險公司,寧缺勿濫,以避免各類形形的保險機(jī)構(gòu)爭相成立,一哄而上,形成大起大落、畸形發(fā)展的不良局面,從而造成保險資源的巨大浪費。
所謂“有步驟”,就是根據(jù)我國保險市場目前狀況及今后走勢,對外開放應(yīng)采取由點到面,逐步推進(jìn)的穩(wěn)妥方式,分別進(jìn)行時間上的分段開放和空間上的分批開放的具體安排。
（二）完善保險法規(guī),強(qiáng)化市場監(jiān)管。法制建設(shè)是保證保險市場健康持續(xù)發(fā)展的前提。當(dāng)前應(yīng)加快制定完善的且與《保險法》相配套的行政法規(guī)和業(yè)務(wù)規(guī)章,建立償付能力、業(yè)務(wù)經(jīng)營、市場準(zhǔn)入、中介組織、從業(yè)資格、風(fēng)險管理、人才培養(yǎng)、績效考核的評價指標(biāo)以及反不正當(dāng)競爭等法規(guī)體系,嚴(yán)格界定社會保險與商業(yè)保險的界限,規(guī)范保險經(jīng)營行為,堅決取締違法違規(guī)經(jīng)營,清理整頓保險市場秩序。要增設(shè)保險監(jiān)管機(jī)構(gòu),延伸保險監(jiān)管的觸角,擴(kuò)大保險監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)的覆蓋面,及時了解各保險主體的市場動向。要建立保險信用評級制度、信息披露制度和電子信息監(jiān)管網(wǎng)絡(luò),快速收集和高效處理保險機(jī)構(gòu)的各類經(jīng)營數(shù)據(jù),準(zhǔn)確把握各保險主體的資產(chǎn)規(guī)模、業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)、費用支出、賠償給付等情況,做到監(jiān)管的全程化、動態(tài)化、持續(xù)化。
（三）培育民族保險業(yè)的“航空母艦”。實踐證明,在競爭日益國際化的保險市場上,我國保險業(yè)要想立于不敗之地,就必須培育一批具有雄厚實力和國際知名度的民族保險業(yè)的大公司、大集團(tuán)。因此,國內(nèi)保險公司必須轉(zhuǎn)變經(jīng)營觀念,樹立效益成本的經(jīng)營思想,變粗放式經(jīng)營為集約式經(jīng)營,苦練內(nèi)功,提高風(fēng)險管理及技術(shù)處理水準(zhǔn),并以提供高質(zhì)量的保險服務(wù)為手段,使自身在競爭中立于不敗之地。國家有關(guān)部門應(yīng)借鑒日本的做法,重點選擇幾家條件好的保險公司進(jìn)行扶持,在資源的配置上實行傾斜政策,以集中有限資金和技術(shù),加大投資力度,提高民族保險業(yè)的大公司、大集團(tuán)的保險產(chǎn)品技術(shù)含量和市場占有率,增強(qiáng)其綜合實力,發(fā)揮其在壯大民族保險業(yè)、與外國保險公司抗衡方面的主導(dǎo)作用。
1.獨立擔(dān)保的含義 獨立擔(dān)保.是指一種與基礎(chǔ)合同執(zhí)行情況相脫離，一旦出具后，其效力不依附于基礎(chǔ)合同的擔(dān)保。其付款責(zé)任僅以獨立擔(dān)保自身條款為準(zhǔn)。擔(dān)保人開出擔(dān)保的行為與受益人接受擔(dān)保的行為構(gòu)成了兩者之間不依附于基礎(chǔ)合同而獨立存在的一種新的合同關(guān)系。獨立擔(dān)保是一種新型的擔(dān)保方式.從某種意義上說，這種擔(dān)保方式的出現(xiàn)是為了克服傳統(tǒng)的人的擔(dān)保的缺陷。第二次世界大戰(zhàn)以來.國際經(jīng)濟(jì)交往不斷擴(kuò)大，貿(mào)易方式越來越多樣化、復(fù)雜化，有些交易，如國際借貸、項目融資、BOT等，涉及的金額十分巨大，履行期間也很長，涉及到的問題既多又復(fù)雜.傳統(tǒng)的保證合同已無法滿足現(xiàn)代國際貿(mào)易的需要。在這種情況下出現(xiàn)的獨立擔(dān)保則較好地滿足了各方當(dāng)事人的需要。
2.獨立擔(dān)保的優(yōu)點
(1)對債權(quán)人來說，銀行作為獨立擔(dān)保人無疑是使其債權(quán)得到實現(xiàn)的最有利的保障。為了維護(hù)自己的利益，債權(quán)人尋找最有力的擔(dān)保方式或法律手段。銀行由于具有最高的信用度，在國際貿(mào)易中占舉足輕重的地位，所以債權(quán)人就要求債務(wù)人通過銀行提供債務(wù)擔(dān)保，而且希望能夠?qū)y行作為第一債務(wù)人而確立其立即追索權(quán)(immediate recourse)，以免花費過多的時間卷入繁瑣的訴訟中。因為在這段時間內(nèi)，擔(dān)保人的財務(wù)狀況有可能惡化，從而失去履行擔(dān)保義務(wù)的能力。債權(quán)人還希望排除擔(dān)保人可能享有的種種抗辯權(quán)，以使自己的權(quán)利更容易實現(xiàn)。
(2)對銀行來說，在為他人提供擔(dān)保時，最不希望的就是卷入基礎(chǔ)合同可能產(chǎn)生的利害沖突和法律訟爭之中。因為銀行作為享有獨特地位的金融機(jī)構(gòu)，無疑最善于處理資金關(guān)系，如果銀行不能以獨立的身份支持他人的債務(wù)，而是作為從屬的當(dāng)事人附屬于他人的債務(wù)，或者說銀行不是在金融上支持他人的交易而是被迫充當(dāng)“仲裁員”的話，那么銀行的信用就會淪為商業(yè)信用，銀行將不得不卷入基礎(chǔ)合同的糾紛中。擔(dān)保銀行希望它履行擔(dān)保義務(wù)，向受益人付款的條件應(yīng)當(dāng)盡可能簡明、易行.不使銀行承擔(dān)太重的責(zé)任。
(3)對債務(wù)人來說，這種新型的擔(dān)保方式也是有利可圖的。在國際貿(mào)易中，債務(wù)人可以向債權(quán)人提供一筆保證金(deposite)或以有價證券(valuable securities)質(zhì)押作為擔(dān)保，對債權(quán)人來說這也是一種穩(wěn)妥可靠的擔(dān)保方式，但對債務(wù)人來說，這種做法等于凍結(jié)了他的現(xiàn)金或有價證券，對其資金周轉(zhuǎn)十分不利。而獨立的銀行擔(dān)保對雙方來說都是能接受的便利的擔(dān)保方式。因為對債權(quán)人來說，它猶如現(xiàn)金擔(dān)保一樣，債權(quán)人一旦提出要求，便可立即取得;對債務(wù)人來說，不需要凍結(jié)他的現(xiàn)金或有價證券，而只需向銀行提出申請，請銀行為其提供擔(dān)保。所以。獨立的銀行擔(dān)保，特別是“憑要求即付”的銀行擔(dān)保(demaJld bank guarantee又稱見索即付銀行擔(dān)保)，實際上是以現(xiàn)金或有價證券做保證金的代用品。 基于上述優(yōu)點.銀行做獨立保證人的獨立擔(dān)保制度得到了廣泛的認(rèn)可和適用。 3.獨立擔(dān)保合同的特點 從屬性與獨立性是其基本特點。它是債權(quán)人和債務(wù)人之間的獨立合同.并不從屬于主債務(wù)人與債權(quán)人之間的合同。擔(dān)保人原則上不能以主債務(wù)人根據(jù)他與債權(quán)人之間的合同所產(chǎn)生的抗辯理由來對抗債權(quán)人。因此，當(dāng)債權(quán)人由于主債務(wù)人不履行債務(wù)而轉(zhuǎn)向擔(dān)保人要求其履行擔(dān)保義務(wù)時，一般比較容易得到滿足，也較為省事。原則上不會卷入由于主債務(wù)人與債權(quán)人之間的合同關(guān)系所引起的各種訴訟。
二、獨立擔(dān)保法律關(guān)系分析
要正確判定獨立擔(dān)保制度風(fēng)險的來源，就必須首先分解獨立擔(dān)保中的法律關(guān)系。在一個基本的獨立擔(dān)保中，獨立擔(dān)保一般涉及到申請人(主債務(wù)人)、受益人(主債權(quán)人)和擔(dān)保人三方當(dāng)事人。三方之間除申請人和受益人之間的基礎(chǔ)合同關(guān)系外，擔(dān)保人和申請人之間的法律關(guān)系為委托合同關(guān)系，擔(dān)保人和受益人之間的合同為純粹的獨立擔(dān)保合同關(guān)系。 1.申請人與受益人的基礎(chǔ)交易關(guān)系 它是獨立擔(dān)保賴以產(chǎn)生的前提和原因，但是，基礎(chǔ)交易關(guān)系與獨立保證關(guān)系的法律效力是相互獨立的。即基礎(chǔ)交易關(guān)系的無效并不導(dǎo)致?lián)Ｈ伺c主債權(quán)人的擔(dān)保關(guān)系無效。在此法律關(guān)系中，受益人與擔(dān)保人的權(quán)利和義務(wù)完全以獨立保函規(guī)定的內(nèi)容為準(zhǔn)。不受基礎(chǔ)合同的約束。
2.申請人與擔(dān)保人之間的委托合同關(guān)系 雖然獨立保函是應(yīng)申請人的委托為申請人的利益開出， 擔(dān)保人與申請人具有委托合同關(guān)系。但是，獨立保函一經(jīng)開出，就與申請人和擔(dān)保人之間的委托合同相互獨立。 3.擔(dān)保人與受益人之間的獨立擔(dān)保關(guān)系 這種獨立擔(dān)保關(guān)系。獨立于申請人與受益人之間的基礎(chǔ)交易關(guān)系。也獨立于申請人與擔(dān)保人之間的委托合同關(guān)系.只要受益人提出的索款要求符合獨立保函的規(guī)定的條款，擔(dān)保人就必須付款。 三、獨立擔(dān)保的制度缺陷分析及法律救濟(jì)手段 1.獨立擔(dān)保制度缺陷分析 從獨立擔(dān)保的運作原理可以看出。獨立擔(dān)保人依照獨立擔(dān)保的承諾，其所承擔(dān)的付款責(zé)任是第一位的，而不是從屬于基礎(chǔ)合同債務(wù)人的付款責(zé)任。受益人于規(guī)定的期限內(nèi)提交了獨立擔(dān)保合同所規(guī)定的索賠單據(jù)。擔(dān)保人就應(yīng)該在合同規(guī)定的金額范圍內(nèi)履行付款義務(wù)。正是由于獨立擔(dān)保在制度構(gòu)建上所體現(xiàn)的擔(dān)保人付款責(zé)任的絕對性、無條件性和單據(jù)化的特征，使其在簡化了受益人索賠環(huán)節(jié)的同時，也為受益人提供了極其便利的欺詐和濫用權(quán)利的機(jī)會。我國對獨立擔(dān)保一直采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，主要擔(dān)心的是獨立擔(dān)保欺詐和濫用權(quán)利。
欺詐主要是指受益人明知申請人沒有違反基礎(chǔ)合同而通過偽造擔(dān)保合同規(guī)定的單據(jù)，向擔(dān)保人提出索賠要求：而濫用權(quán)利則指受益人在沒有確知申請人違約.或是因受益人的原因?qū)е律暾埲诉`約的情況下仍然向擔(dān)保人提出索賠的情況。但更多的國家則不對其嚴(yán)格加以區(qū)分，而是強(qiáng)調(diào)受益人惡意行使索賠權(quán)利的事實存在，即受益人在明知基礎(chǔ)合同債務(wù)人(申請人)已嚴(yán)格履行合同義務(wù)，或因受益人表示其不履行合同義務(wù)，或因其違約行為而使申請人拒絕履行合同義務(wù)或無法履行合同義務(wù)等情況下，仍以基礎(chǔ)合同債務(wù)人違約或不履行合同義務(wù)為理由，提示與獨立擔(dān)保合同表面相符、但內(nèi)容不實或偽造的單據(jù)，向獨立擔(dān)保人提出索賠要求，意圖造成擔(dān)保人或申請人的損害，從而謀取不正當(dāng)利益的行為。
2.國際實踐中對獨立擔(dān)保欺詐和濫用權(quán)利的認(rèn)定 雖然國際商會《見索即付獨立保證統(tǒng)一規(guī)則》和《國際備用信用證慣例》均未對受益人的欺詐或濫用權(quán)利及擔(dān)保人的抗辯權(quán)做出規(guī)定，《國際備用信用證慣例》明確規(guī)定將其留給所適用的法律解決，但是這一作為擔(dān)保人承擔(dān)付款責(zé)任的例外的理念已經(jīng)被許多國家法律及相關(guān)的國際條約所普遍認(rèn)可。在獨立擔(dān)保的國際實踐中，通常獨立擔(dān)保人可以通過以下情形來認(rèn)定受益人的索賠存在欺詐和濫用權(quán)利：
(1)受益人提交偽造和不實單據(jù)：即受益人明知申請人沒有違反基礎(chǔ)合同，而通過偽造單據(jù)或提供不實單據(jù)，仍然向擔(dān)保人提出索賠的情形，擔(dān)保人可以認(rèn)定受益人為欺詐。
(2)符合特定條件的基礎(chǔ)合同解除：基礎(chǔ)合同解除存在以下情形：第一，受益人單方面提出解除合同，而且該基礎(chǔ)合同的解除非因申請人的原因造成的;第二，受益人的根本違約、其他不當(dāng)行為或者合同自身約定的不可抗力引起的申請人提出解除合同;第三，受益人與申請人經(jīng)過協(xié)商解除了基礎(chǔ)合同，并因此免除了申請人的責(zé)任或者雙方就解除合同的后果已經(jīng)進(jìn)行了清理。在此種情形下，受益人仍向擔(dān)保人提出的索賠可以認(rèn)定為欺詐或濫用權(quán)利。
(3)符合特定條件的基礎(chǔ)合同無效或被撤銷：基礎(chǔ)合同無效或被撤銷存在以下情形：第一，由于受益人的欺詐、脅迫等行為引起基礎(chǔ)合同無效或被撤銷;第二，基礎(chǔ)合同是一項違法交易，如走私、販毒等，此種情形下，即使受益人提交的單據(jù)和申請人違約的事實都真實，擔(dān)保人也可以根據(jù)“違法合同自始無效”原則，以基礎(chǔ)合同違法導(dǎo)致無效為理由，認(rèn)定受益人的索賠存在欺詐或濫用權(quán)利。存在以上兩種情形，擔(dān)保人可以認(rèn)定受益人存在欺詐或濫用權(quán)利，并以此進(jìn)行抗辯。
(4)符合特定條件的基礎(chǔ)合同履行;基礎(chǔ)合同的履行存在以下情形;第一，基礎(chǔ)合同未到履行期限，即排除受益人有確切證據(jù)證明申請人存在預(yù)期違約的情形后，在基礎(chǔ)合同未到履行期限時，受益人就向擔(dān)保人提出索賠;第二，基礎(chǔ)合同已經(jīng)得到完全履行?；A(chǔ)合同的債務(wù)人有充分的證據(jù)證明其已履行了合同，例如出示了受益人出具的收到申請人還款的收據(jù)或聲明。在以上情形下，受益人的索賠可以被認(rèn)定存在欺詐或濫用權(quán)利。 在上述情形發(fā)生時，擔(dān)保人可以認(rèn)定受益人欺詐或濫用權(quán)利.但是擔(dān)保人往往不積極行使抗辯權(quán)，因為除單據(jù)欺詐外，擔(dān)保人并不承擔(dān)認(rèn)定受益人的索賠是否存在欺詐或濫用權(quán)利的責(zé)任。因此，擔(dān)保人通常情況下更愿意在收到與獨立擔(dān)保約定的相符單據(jù)后向受益人付款，然后把受益人欺詐或濫用權(quán)利的索賠損失轉(zhuǎn)嫁給申請人(因為申請人通常給獨立擔(dān)保合同的擔(dān)保人已提供了反擔(dān)保)。
3.獨立擔(dān)保制度法律救濟(jì)手段 從上述的分析可以看出，在獨立擔(dān)保中，受益人實施欺詐或濫用權(quán)利的受害人不僅是擔(dān)保人也包括申請人，存在此類情形時國際上通行的救濟(jì)手段是法院禁令。法院禁令是指法院命令某人為某一特定行為或不為某一特定行為的裁定。在受益人提供了偽造和不實的單據(jù)時，如果作為擔(dān)保人可以通過單據(jù)的表面特征顯而易見地看出受益人的欺詐。則擔(dān)保人負(fù)有拒絕對受益人付款的義務(wù)。如果擔(dān)保人違反這一義務(wù)，其將喪失向申請人追償?shù)臋?quán)利。除此之外，根據(jù)獨立擔(dān)保的特征，擔(dān)保人并不承擔(dān)對于受益人在基礎(chǔ)合同中的欺詐的調(diào)查和核實義務(wù)，否則將導(dǎo)致獨立擔(dān)保失去其固有的高效率的功能。在受益人提交了表面相符的單據(jù)(其內(nèi)容未必真實)時，擔(dān)保人的責(zé)任僅為及時將索賠單據(jù)傳遞給申請人，如果申請人認(rèn)為受益人存在欺詐或濫用權(quán)利，申請人將有時間和機(jī)會向法院申請禁令。也就是說，擔(dān)保人不能根據(jù)申請人的單方請求認(rèn)定受益人在基礎(chǔ)合同中的欺詐，并以此來拒絕向受益人付款，而是應(yīng)該根據(jù)法院禁令來拒付款項，否則一旦發(fā)生錯誤拒付，擔(dān)保人將因其錯誤拒付向受益人承擔(dān)違約責(zé)任，同時也會影響擔(dān)保人在金融界的聲譽(yù)。 由于法院的介入將破壞獨立擔(dān)保的擔(dān)保人付款義務(wù)的及時性、無條件性、不可撤銷性等特征，因此在申請人申請法院禁令時，法院往往會采取謹(jǐn)慎的態(tài)度。
一般只有在受益人的欺詐和濫用權(quán)利的情形十分明顯、申請人的證據(jù)非常充分的情況下，法院才會下發(fā)禁令。而且，法院通常都會召集申請人、擔(dān)保人及受益人參加庭審，核對證據(jù)。充分考慮以下因素：是否已經(jīng)發(fā)生了受益人提出索賠的事實根據(jù)(如基礎(chǔ)合同債務(wù)人違約);受益人的索賠是否具有明顯的欺詐性(由申請人提出確切的初步證據(jù))：如果法院不簽發(fā)該禁令，是否會給申請人的合法權(quán)益(或勝訴利益)造成無法彌補(bǔ)的損失等。經(jīng)過對以上因素的謹(jǐn)慎權(quán)衡和判斷，法院才會作出一項阻止向受益人付款或阻止受益人提取該擔(dān)?？铐椀呐R時命令。
此外.獨立擔(dān)保的有效抗辯還包括：(1)公序良俗抗辯。即所擔(dān)保的基礎(chǔ)合同因違反公序良俗而被法院或仲裁機(jī)構(gòu)宣布無效的情況下，擔(dān)保人有權(quán)拒絕付款;(2)非法債權(quán)抗辯。即擔(dān)保的債權(quán)違反國家公法而被宣布為非法債權(quán)的情況下，如走私產(chǎn)生的債權(quán)，擔(dān)保人有權(quán)拒絕付款。 由于獨立擔(dān)保的特點導(dǎo)致受益人在實踐中很容易通過欺詐或者濫用權(quán)利侵犯擔(dān)保人和申請人的利益，甚至?xí)蔀樽璧K獨立保證制度在實踐中運用的最大障礙，因此強(qiáng)化欺詐和濫用權(quán)利等的抗辯制度，應(yīng)該是完善獨立擔(dān)保制度的重要內(nèi)容。
四、對獨立擔(dān)保制度風(fēng)險及濫用防范 在2000年起草最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》時，最高人民法院擔(dān)心國內(nèi)的社會信用體系不夠健全，獨立擔(dān)保又存在著欺詐和濫用權(quán)利的弊端，所以對獨立擔(dān)保的國內(nèi)效力不予承認(rèn)。最高人民法院這一謹(jǐn)慎態(tài)度是符合當(dāng)時中國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)狀況的，但是6年的時間過去了，隨著我國加入WTO和國內(nèi)經(jīng)濟(jì)逐漸一體化和國際化，獨立擔(dān)保無論是在地域范圍還是在業(yè)務(wù)總量上都得到了巨大的發(fā)展，我國目前銀行業(yè)對外獨立擔(dān)保業(yè)務(wù)也在蓬勃發(fā)展，而且在國際經(jīng)濟(jì)活動中獨立擔(dān)保的欺詐和濫用權(quán)利的風(fēng)險并不比國內(nèi)少，國內(nèi)法院對國際間的欺詐和濫用權(quán)利更難阻止，所以我們也更應(yīng)當(dāng)對獨立擔(dān)保加強(qiáng)立法和規(guī)范工作，盡量使欺詐和濫用得到控制。
1.完善獨立擔(dān)保法律制度 獨立擔(dān)保是不同于我們傳統(tǒng)人的擔(dān)保的一種新型的擔(dān)保方式，所以不能用傳統(tǒng)的《擔(dān)保法》中的規(guī)定來規(guī)范。而我國對新型的獨立擔(dān)保尚未有明確規(guī)定，我國現(xiàn)有的關(guān)于獨立擔(dān)保的規(guī)定主要是各專業(yè)銀行的管理規(guī)定。但是，各專業(yè)銀行的規(guī)定只是對本系統(tǒng)的內(nèi)部規(guī)定，一般不具有外部約束力。這樣，一旦銀行開立的擔(dān)保條款不完整或不明確，就沒有相應(yīng)的法律來補(bǔ)充.因此發(fā)生糾紛也只能類推適用民法的相關(guān)規(guī)定。這種狀況對促進(jìn)獨立擔(dān)保在銀行業(yè)務(wù)中的開展極為不利.也不利于維護(hù)我國銀行在國際上的聲譽(yù)。另外，這種新型的獨立擔(dān)保不僅廣泛的運用于國際貿(mào)易中，而且也可以用來支持國內(nèi)貿(mào)易，在我國已經(jīng)出現(xiàn)的銀行保證監(jiān)督?？顚Ｓ镁褪沁@種性質(zhì)的擔(dān)保。因此，我國應(yīng)該考慮在《擔(dān)保法》中對這種新型的獨立擔(dān)保作出特別規(guī)定，或先由人民銀行制定有關(guān)管理辦法來調(diào)整這種獨立擔(dān)保，立法時應(yīng)借鑒《見索即付擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則》和《聯(lián)合國獨立擔(dān)保和備用信用證公約》的規(guī)定，并適時加人該公約。
2.在實踐操作中注意風(fēng)險防范.落實反擔(dān)保措施 反擔(dān)保措施主要有： (1)外匯保證金。委托人在擔(dān)保行存人一定比例的外匯做保證金。(2)信用反擔(dān)保。由金融機(jī)構(gòu)或財力雄厚的企業(yè)提供反擔(dān)保。銀行應(yīng)審查反擔(dān)保人的資格和信譽(yù)，落實反擔(dān)保人的外匯實力。(3)抵押或質(zhì)押反擔(dān)保。房屋、設(shè)備、土地使用權(quán)等均可以作為抵押，可變現(xiàn)的有價證券以及其他可轉(zhuǎn)讓的權(quán)益可以作為質(zhì)押，銀行應(yīng)與抵押人或質(zhì)押人簽訂經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證的《抵押協(xié)議》或《質(zhì)押協(xié)議》。以實物抵押要辦理好擔(dān)保行為第一受益人的財產(chǎn)保險，保險單、產(chǎn)權(quán)證書等交由擔(dān)保行管理，待擔(dān)保義務(wù)解除后退還給委托人。
論文摘要：在國際貿(mào)易中，對商標(biāo)顯著性的保護(hù)體現(xiàn)了國際貿(mào)易商標(biāo)法律制度構(gòu)建的基本價值。地域性保護(hù)制度差異是國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的障礙，國際社會為協(xié)調(diào)國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)制度地域差異障礙進(jìn)行了立法構(gòu)建。目前，國際貿(mào)易商標(biāo)顯著性立法構(gòu)建中出現(xiàn)了以馳名商標(biāo)為典型的擴(kuò)張性保護(hù)與平行進(jìn)口為典型的抑制性保護(hù)趨勢。
商標(biāo)的顯著性是指商標(biāo)自身具有獨特的識別特征，能夠區(qū)別商品或服務(wù)出處，它是商標(biāo)的固有屬性，也是法律保護(hù)的重要目的。在國際貿(mào)易中，保護(hù)商標(biāo)的顯著區(qū)別性是商標(biāo)法律制度構(gòu)建的基本價值。
商標(biāo)對于國際貿(mào)易具有重要的促進(jìn)功能，其功能的發(fā)揮是基于商標(biāo)具有的顯著識別性。國際貿(mào)易中構(gòu)建商標(biāo)法律制度的基本目的就是讓商標(biāo)的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護(hù)。在國際貿(mào)易中，具有顯著區(qū)別性是商標(biāo)受到法律保護(hù)的前提，也是獲得保護(hù)的基本依據(jù)，同時還是商標(biāo)權(quán)人權(quán)利利益的根本維系基礎(chǔ)，是國際貿(mào)易中商標(biāo)所涉的各方利益予以立法平衡的焦點。
國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性制度保護(hù)的地域
傳統(tǒng)上，國家通過國內(nèi)立法構(gòu)建商標(biāo)取得及權(quán)利保護(hù)制度，以維護(hù)顯著性利益。商標(biāo)顯著性保護(hù)具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護(hù)在一國之內(nèi)市場對于維系商標(biāo)顯著性尚可有效，但在國際市場，商標(biāo)顯著性難以得到有效保護(hù)。原因在于：一國企業(yè)依本國法律標(biāo)準(zhǔn)（申請或使用）所取得的商標(biāo)權(quán)利，只能在本國地域范圍內(nèi)行使，超越國界將不再受到保護(hù)，除非在他國依照該國法律標(biāo)準(zhǔn)另行取得對原商標(biāo)顯著性的壟斷使用權(quán)。此外，各國商標(biāo)法律制度不盡相同，受到法律保護(hù)的顯著性區(qū)別要素構(gòu)成要求及保護(hù)程度也存在差異。如有的國家所保護(hù)的具有區(qū)別性質(zhì)的商標(biāo)僅為圖形文字或其自組合商標(biāo)，而有的國家則允許也保護(hù)立體商標(biāo)，甚至具有區(qū)別性的氣標(biāo)、聲音也可獲得保護(hù)。
國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)制度的協(xié)調(diào)
（一）加強(qiáng)協(xié)調(diào)國際商標(biāo)顯著性保護(hù)的立法
在國際貿(mào)易發(fā)展中，商標(biāo)顯著性保護(hù)的地域障礙問題一直受到關(guān)注。國際社會很早就開始了立法協(xié)調(diào)活動。如19世紀(jì)早期制定的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》以及以后的《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》、《制止商品產(chǎn)地虛假或欺騙性標(biāo)記馬德里協(xié)定》、《建立商標(biāo)圖形要素國際分類維也納協(xié)定》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）等一系列重要的國際立法對商標(biāo)顯著性保護(hù)制度的協(xié)調(diào)不斷加強(qiáng)。
（二）確立平等的商標(biāo)顯著性域外保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)
商標(biāo)顯著性保護(hù)具有地域特征，商標(biāo)保護(hù)仍主要依賴于各國的商標(biāo)保護(hù)制度。商標(biāo)顯著性的協(xié)調(diào)首要方面是提供公平的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，這體現(xiàn)于國民待遇標(biāo)準(zhǔn)與最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入適用。
國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。此待遇標(biāo)準(zhǔn)要求是在尊重商標(biāo)地域獨立保護(hù)的前提下，為本國與國外的不同商業(yè)競爭者提供了相同的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。該原則在之后的一系列的商標(biāo)保護(hù)國際條約中延續(xù)適用?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》還將國際貿(mào)易基本規(guī)則—最惠國待遇引入商標(biāo)國際保護(hù)制度。最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的確立，使得國際貿(mào)易中不同國家的競爭者對于商標(biāo)顯著性具有平等的保護(hù)基礎(chǔ)。國民待遇及最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入，確保了商標(biāo)顯著性利益的保護(hù)平等，對于恢復(fù)被扭曲的國際貿(mào)易秩序具有重要作用。
（三）制定顯著性保護(hù)的具體認(rèn)定適用規(guī)則
商標(biāo)顯著性是商標(biāo)法權(quán)利制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，在商標(biāo)法律制度中也有專門針對顯著性問題的規(guī)定。在TRIPS協(xié)定中規(guī)定了商標(biāo)需具有顯著識別性，應(yīng)具有視覺可感知性。這一定義確認(rèn)了商標(biāo)應(yīng)具有顯著性的基本要求，但就如何認(rèn)定顯著區(qū)別性并明確規(guī)定，有待于立法與司法事件的進(jìn)一步明確。同時，對于顯著性的強(qiáng)度認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。TRIPS協(xié)定中也規(guī)定了因使用可獲得商標(biāo)顯著性，這是對商標(biāo)顯著性的“第二含義”理論的承認(rèn)。
國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張與抑制
（一）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性的保護(hù)的擴(kuò)張
1.馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張表現(xiàn)。馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)體現(xiàn)在兩個方面，一個方面是顯著性保護(hù)適用領(lǐng)域的擴(kuò)張。在國際貿(mào)易中，在國際市場具有競爭優(yōu)勢、占有主導(dǎo)地位的往往是一些大型跨國企業(yè)，這些企業(yè)所提供的產(chǎn)品服務(wù)品質(zhì)優(yōu)良，具有良好的商譽(yù)，所使用的商標(biāo)也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標(biāo)在其他不相同或類似的商品或服務(wù)領(lǐng)域上注冊使用，并利用使消費者對商標(biāo)所指示的來源誤解，從而獲取經(jīng)濟(jì)利益，并有可能對原馳名商標(biāo)產(chǎn)生淡化效果，損害企業(yè)的商譽(yù)利益。本質(zhì)上，這是一種搭便車的不正當(dāng)競爭行為，對原有馳名商標(biāo)的商譽(yù)會產(chǎn)生淡化效果。傳統(tǒng)的混淆理論與保護(hù)制度對制止搭便車的淡化行為難以發(fā)揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標(biāo)顯著性的保護(hù)上，從保護(hù)領(lǐng)域擴(kuò)展至了非相同及類似領(lǐng)域。
馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)擴(kuò)張的另一個重要表現(xiàn)就是保護(hù)地域的擴(kuò)張。傳統(tǒng)的商標(biāo)顯著性保護(hù)是基于地域性保護(hù)，商標(biāo)的顯著性也具有地域性，而馳名商標(biāo)保護(hù)在一定條件下獲得超越地域的特殊保護(hù)。如根據(jù)TRIPS規(guī)定，成員方在對馳名商標(biāo)提供特別保護(hù)方面，應(yīng)當(dāng)考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導(dǎo)致有關(guān)商標(biāo)在被請求給予特別保護(hù)成員地域內(nèi)馳名的結(jié)果，馳名商標(biāo)一經(jīng)認(rèn)定，在他國未取得商標(biāo)權(quán)之前的顯著區(qū)別性價值能夠得到確認(rèn)保護(hù)。
2.馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)擴(kuò)張的本質(zhì)理解。在國際貿(mào)易中，對于馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張，其根本原因在于馳名商標(biāo)所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標(biāo)不同于普通商標(biāo)，不僅起著識別商品或服務(wù)的作用，而且更凝結(jié)著企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)，體現(xiàn)著企業(yè)巨大的商業(yè)價值，同時馳名商標(biāo)也代表著消費者的消費利益，對國家而言，馳名商標(biāo)在某種意義上體現(xiàn)了一國的經(jīng)濟(jì)實力，是一國民族工業(yè)的集中表現(xiàn)。保護(hù)馳名商標(biāo)顯著性是保護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)利人，保護(hù)廣大消費者，維護(hù)國際貿(mào)易公平競爭秩序，提升國家競爭實力的需要。對于馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張正是體現(xiàn)了對上述幾者利益保護(hù)的重視。
（二）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的抑制
在國際貿(mào)易中，也存在著對商標(biāo)顯著區(qū)別性保護(hù)進(jìn)行限制的問題。這種限制表現(xiàn)為多種形式，但最為突出的就是以權(quán)利用竭為理論解釋基礎(chǔ)的商標(biāo)平行進(jìn)口問題。商標(biāo)平行進(jìn)口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標(biāo)的商品。這些商品上的商標(biāo)相同，導(dǎo)致消費者難以區(qū)分產(chǎn)品來源，這實際上是削弱了商標(biāo)顯著區(qū)別，顯著性受到一定程度限制。
1.對于商標(biāo)平行進(jìn)口的爭議。對于商標(biāo)平行進(jìn)口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護(hù)與權(quán)利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標(biāo)權(quán)具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標(biāo)使用具有專有排他性，商標(biāo)需要具有顯著區(qū)別性。商標(biāo)平行進(jìn)口則破壞了商標(biāo)權(quán)的專有排他性，損害了商標(biāo)的顯著區(qū)別功能。而商標(biāo)商品平行進(jìn)口的支持者理論依據(jù)主要是權(quán)利窮竭原則，認(rèn)為附有某商標(biāo)的商品一經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)人的同意第一次投入市場后，商標(biāo)權(quán)人即喪失了對其控制，其權(quán)利即告窮竭。另外也有人主張，從商標(biāo)區(qū)別性的功能看，國際貿(mào)易中對商標(biāo)顯著性的保護(hù)主要目的禁止他人假冒，發(fā)揮商標(biāo)的基本功能，但對于使用相同商標(biāo)的真品已無能為力，而相同商標(biāo)合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進(jìn)口就屬這種情形。
2.商標(biāo)平行進(jìn)口問題本質(zhì)理解。商標(biāo)平行進(jìn)口問題爭論的實質(zhì)是商標(biāo)顯著性的利益之爭。這種利益表現(xiàn)為商標(biāo)競爭者之間、商標(biāo)權(quán)利人與消費者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿(mào)易管理的利益。商標(biāo)平行進(jìn)口首先影響到了同一市場的相同商品、服務(wù)提供者的競爭利益，實際是商標(biāo)權(quán)的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標(biāo)平行進(jìn)口也涉及商標(biāo)權(quán)利人與消費者利益之爭。反對者認(rèn)為同一商標(biāo)授權(quán)各國不同使用人使用后，開發(fā)出的商品總是應(yīng)考慮當(dāng)?shù)氐膰?、風(fēng)俗、口味等因素而不同，因而在平行進(jìn)口商品與國內(nèi)商品質(zhì)量、售后服務(wù)和擔(dān)保不一樣的情況下，平行進(jìn)口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進(jìn)而損害國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的良好商譽(yù)。而支持者認(rèn)為平行進(jìn)口實際上是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人專有權(quán)所產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)而設(shè)置的，其主旨是對商標(biāo)權(quán)利人加以必要的限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通，損害消費者的利益。平行進(jìn)口制度可以成為國家貿(mào)易進(jìn)行控制的一個手段，因而商標(biāo)平行進(jìn)口的爭論也反映了國際貿(mào)易的自由化與非關(guān)稅壁壘之間的沖突。
參考文獻(xiàn)：
論文摘要：在國際貿(mào)易中，對商標(biāo)顯著性的保護(hù)體現(xiàn)了國際貿(mào)易商標(biāo)法律制度構(gòu)建的基本價值。地域性保護(hù)制度差異是國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的障礙，國際社會為協(xié)調(diào)國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)制度地域差異障礙進(jìn)行了立法構(gòu)建。目前，國際貿(mào)易商標(biāo)顯著性立法構(gòu)建中出現(xiàn)了以馳名商標(biāo)為典型的擴(kuò)張性保護(hù)與平行進(jìn)口為典型的抑制性保護(hù)趨勢。
商標(biāo)的顯著性是指商標(biāo)自身具有獨特的識別特征，能夠區(qū)別商品或服務(wù)出處，它是商標(biāo)的固有屬性，也是法律保護(hù)的重要目的。在國際貿(mào)易中，保護(hù)商標(biāo)的顯著區(qū)別性是商標(biāo)法律制度構(gòu)建的基本價值。
商標(biāo)對于國際貿(mào)易具有重要的促進(jìn)功能，其功能的發(fā)揮是基于商標(biāo)具有的顯著識別性。國際貿(mào)易中構(gòu)建商標(biāo)法律制度的基本目的就是讓商標(biāo)的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護(hù)。在國際貿(mào)易中，具有顯著區(qū)別性是商標(biāo)受到法律保護(hù)的前提，也是獲得保護(hù)的基本依據(jù)，同時還是商標(biāo)權(quán)人權(quán)利利益的根本維系基礎(chǔ)，是國際貿(mào)易中商標(biāo)所涉的各方利益予以立法平衡的焦點。
國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性制度保護(hù)的地域
傳統(tǒng)上，國家通過國內(nèi)立法構(gòu)建商標(biāo)取得及權(quán)利保護(hù)制度，以維護(hù)顯著性利益。商標(biāo)顯著性保護(hù)具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護(hù)在一國之內(nèi)市場對于維系商標(biāo)顯著性尚可有效，但在國際市場，商標(biāo)顯著性難以得到有效保護(hù)。原因在于：一國企業(yè)依本國法律標(biāo)準(zhǔn)（申請或使用）所取得的商標(biāo)權(quán)利，只能在本國地域范圍內(nèi)行使，超越國界將不再受到保護(hù)，除非在他國依照該國法律標(biāo)準(zhǔn)另行取得對原商標(biāo)顯著性的壟斷使用權(quán)。此外，各國商標(biāo)法律制度不盡相同，受到法律保護(hù)的顯著性區(qū)別要素構(gòu)成要求及保護(hù)程度也存在差異。如有的國家所保護(hù)的具有區(qū)別性質(zhì)的商標(biāo)僅為圖形文字或其自組合商標(biāo)，而有的國家則允許也保護(hù)立體商標(biāo)，甚至具有區(qū)別性的氣標(biāo)、聲音也可獲得保護(hù)。
國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)制度的協(xié)調(diào)
（一）加強(qiáng)協(xié)調(diào)國際商標(biāo)顯著性保護(hù)的立法
在國際貿(mào)易發(fā)展中，商標(biāo)顯著性保護(hù)的地域障礙問題一直受到關(guān)注。國際社會很早就開始了立法協(xié)調(diào)活動。如19世紀(jì)早期制定的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》以及以后的《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》、《制止商品產(chǎn)地虛假或欺騙性標(biāo)記馬德里協(xié)定》、《建立商標(biāo)圖形要素國際分類維也納協(xié)定》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）等一系列重要的國際立法對商標(biāo)顯著性保護(hù)制度的協(xié)調(diào)不斷加強(qiáng)。
（二）確立平等的商標(biāo)顯著性域外保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)
商標(biāo)顯著性保護(hù)具有地域特征，商標(biāo)保護(hù)仍主要依賴于各國的商標(biāo)保護(hù)制度。商標(biāo)顯著性的協(xié)調(diào)首要方面是提供公平的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，這體現(xiàn)于國民待遇標(biāo)準(zhǔn)與最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入適用。
國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。此待遇標(biāo)準(zhǔn)要求是在尊重商標(biāo)地域獨立保護(hù)的前提下，為本國與國外的不同商業(yè)競爭者提供了相同的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。該原則在之后的一系列的商標(biāo)保護(hù)國際條約中延續(xù)適用?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》還將國際貿(mào)易基本規(guī)則—最惠國待遇引入商標(biāo)國際保護(hù)制度。最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的確立，使得國際貿(mào)易中不同國家的競爭者對于商標(biāo)顯著性具有平等的保護(hù)基礎(chǔ)。國民待遇及最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入，確保了商標(biāo)顯著性利益的保護(hù)平等，對于恢復(fù)被扭曲的國際貿(mào)易秩序具有重要作用。
（三）制定顯著性保護(hù)的具體認(rèn)定適用規(guī)則
商標(biāo)顯著性是商標(biāo)法權(quán)利制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，在商標(biāo)法律制度中也有專門針對顯著性問題的規(guī)定。在TRIPS協(xié)定中規(guī)定了商標(biāo)需具有顯著識別性，應(yīng)具有視覺可感知性。這一定義確認(rèn)了商標(biāo)應(yīng)具有顯著性的基本要求，但就如何認(rèn)定顯著區(qū)別性并明確規(guī)定，有待于立法與司法事件的進(jìn)一步明確。同時，對于顯著性的強(qiáng)度認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。TRIPS協(xié)定中也規(guī)定了因使用可獲得商標(biāo)顯著性，這是對商標(biāo)顯著性的“第二含義”理論的承認(rèn)。
國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張與抑制
（一）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性的保護(hù)的擴(kuò)張
1.馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張表現(xiàn)。馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)體現(xiàn)在兩個方面，一個方面是顯著性保護(hù)適用領(lǐng)域的擴(kuò)張。在國際貿(mào)易中，在國際市場具有競爭優(yōu)勢、占有主導(dǎo)地位的往往是一些大型跨國企業(yè)，這些企業(yè)所提供的產(chǎn)品服務(wù)品質(zhì)優(yōu)良，具有良好的商譽(yù)，所使用的商標(biāo)也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標(biāo)在其他不相同或類似的商品或服務(wù)領(lǐng)域上注冊使用，并利用使消費者對商標(biāo)所指示的來源誤解，從而獲取經(jīng)濟(jì)利益，并有可能對原馳名商標(biāo)產(chǎn)生淡化效果，損害企業(yè)的商譽(yù)利益。本質(zhì)上，這是一種搭便車的不正當(dāng)競爭行為，對原有馳名商標(biāo)的商譽(yù)會產(chǎn)生淡化效果。傳統(tǒng)的混淆理論與保護(hù)制度對制止搭便車的淡化行為難以發(fā)揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標(biāo)顯著性的保護(hù)上，從保護(hù)領(lǐng)域擴(kuò)展至了非相同及類似領(lǐng)域。
馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)擴(kuò)張的另一個重要表現(xiàn)就是保護(hù)地域的擴(kuò)張。傳統(tǒng)的商標(biāo)顯著性保護(hù)是基于地域性保護(hù)，商標(biāo)的顯著性也具有地域性，而馳名商標(biāo)保護(hù)在一定條件下獲得超越地域的特殊保護(hù)。如根據(jù)TRIPS規(guī)定，成員方在對馳名商標(biāo)提供特別保護(hù)方面，應(yīng)當(dāng)考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導(dǎo)致有關(guān)商標(biāo)在被請求給予特別保護(hù)成員地域內(nèi)馳名的結(jié)果，馳名商標(biāo)一經(jīng)認(rèn)定，在他國未取得商標(biāo)權(quán)之前的顯著區(qū)別性價值能夠得到確認(rèn)保護(hù)。
2.馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)擴(kuò)張的本質(zhì)理解。在國際貿(mào)易中，對于馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張，其根本原因在于馳名商標(biāo)所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標(biāo)不同于普通商標(biāo)，不僅起著識別商品或服務(wù)的作用，而且更凝結(jié)著企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)，體現(xiàn)著企業(yè)巨大的商業(yè)價值，同時馳名商標(biāo)也代表著消費者的消費利益，對國家而言，馳名商標(biāo)在某種意義上體現(xiàn)了一國的經(jīng)濟(jì)實力，是一國民族工業(yè)的集中表現(xiàn)。保護(hù)馳名商標(biāo)顯著性是保護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)利人，保護(hù)廣大消費者，維護(hù)國際貿(mào)易公平競爭秩序，提升國家競爭實力的需要。對于馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張正是體現(xiàn)了對上述幾者利益保護(hù)的重視。
（二）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的抑制
在國際貿(mào)易中，也存在著對商標(biāo)顯著區(qū)別性保護(hù)進(jìn)行限制的問題。這種限制表現(xiàn)為多種形式，但最為突出的就是以權(quán)利用竭為理論解釋基礎(chǔ)的商標(biāo)平行進(jìn)口問題。商標(biāo)平行進(jìn)口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標(biāo)的商品。這些商品上的商標(biāo)相同，導(dǎo)致消費者難以區(qū)分產(chǎn)品來源，這實際上是削弱了商標(biāo)顯著區(qū)別，顯著性受到一定程度限制。
1.對于商標(biāo)平行進(jìn)口的爭議。對于商標(biāo)平行進(jìn)口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護(hù)與權(quán)利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標(biāo)權(quán)具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標(biāo)使用具有專有排他性，商標(biāo)需要具有顯著區(qū)別性。商標(biāo)平行進(jìn)口則破壞了商標(biāo)權(quán)的專有排他性，損害了商標(biāo)的顯著區(qū)別功能。而商標(biāo)商品平行進(jìn)口的支持者理論依據(jù)主要是權(quán)利窮竭原則，認(rèn)為附有某商標(biāo)的商品一經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)人的同意第一次投入市場后，商標(biāo)權(quán)人即喪失了對其控制，其權(quán)利即告窮竭。另外也有人主張，從商標(biāo)區(qū)別性的功能看，國際貿(mào)易中對商標(biāo)顯著性的保護(hù)主要目的禁止他人假冒，發(fā)揮商標(biāo)的基本功能，但對于使用相同商標(biāo)的真品已無能為力，而相同商標(biāo)合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進(jìn)口就屬這種情形。
2.商標(biāo)平行進(jìn)口問題本質(zhì)理解。商標(biāo)平行進(jìn)口問題爭論的實質(zhì)是商標(biāo)顯著性的利益之爭。這種利益表現(xiàn)為商標(biāo)競爭者之間、商標(biāo)權(quán)利人與消費者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿(mào)易管理的利益。商標(biāo)平行進(jìn)口首先影響到了同一市場的相同商品、服務(wù)提供者的競爭利益，實際是商標(biāo)權(quán)的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標(biāo)平行進(jìn)口也涉及商標(biāo)權(quán)利人與消費者利益之爭。反對者認(rèn)為同一商標(biāo)授權(quán)各國不同使用人使用后，開發(fā)出的商品總是應(yīng)考慮當(dāng)?shù)氐膰?、風(fēng)俗、口味等因素而不同，因而在平行進(jìn)口商品與國內(nèi)商品質(zhì)量、售后服務(wù)和擔(dān)保不一樣的情況下，平行進(jìn)口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進(jìn)而損害國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的良好商譽(yù)。而支持者認(rèn)為平行進(jìn)口實際上是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人專有權(quán)所產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)而設(shè)置的，其主旨是對商標(biāo)權(quán)利人加以必要的限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通，損害消費者的利益。平行進(jìn)口制度可以成為國家貿(mào)易進(jìn)行控制的一個手段，因而商標(biāo)平行進(jìn)口的爭論也反映了國際貿(mào)易的自由化與非關(guān)稅壁壘之間的沖突。
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)保護(hù)戰(zhàn)略
知識產(chǎn)權(quán)主要指個人及其組織在腦力勞動方面創(chuàng)造并完成的智力成果而依法享有的專有權(quán)利。它具有無形性、雙重性、確認(rèn)性和獨占性的特點。根據(jù)我國知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)法律規(guī)定，公民和法人所享有的知識產(chǎn)權(quán)有著作權(quán)(版權(quán))、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)，以及其他科技成果權(quán)等。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在當(dāng)今知識經(jīng)濟(jì)社會顯得非常重要，它不但激勵發(fā)明，創(chuàng)新知識，而且可以引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)和資金，加快配置技術(shù)創(chuàng)新資源，促使新技術(shù)商品化和產(chǎn)業(yè)化。本文從知識產(chǎn)權(quán)理論與國際貿(mào)易的關(guān)系為切入點，重點分析了我國知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)狀及存在的問題，并從國家和企業(yè)的戰(zhàn)略高度提出知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對策。
一、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國際貿(mào)易的關(guān)系
知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是以知識為基礎(chǔ)的對國際及國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的反映，是新經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物；根據(jù)馬克思的剩余價值學(xué)說，只有物質(zhì)資料生產(chǎn)才能產(chǎn)生剩余價值，而知識產(chǎn)權(quán)作為一種非物質(zhì)經(jīng)濟(jì)本身不產(chǎn)生剩余價值，只有參與物質(zhì)生產(chǎn)部門的價值分割才能產(chǎn)生價值。在國際貿(mào)易的過程中，一些發(fā)達(dá)的資本主義國家壓低物質(zhì)部門的產(chǎn)品價格，而提高與知識相關(guān)的非物質(zhì)經(jīng)濟(jì)部門的價格，從而在國際貿(mào)易中取得較為有利的地位。隨著國際貿(mào)易的不斷發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)在國際貿(mào)易的地位越來越重要，國際上把知識產(chǎn)權(quán)與貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易相提并論，其重要性可見一斑。1994年在關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭第十回合談判過程中，形成了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights）簡稱《TRIPS》協(xié)議；1995年世貿(mào)組織成立，《TRIPS》協(xié)議同時生效，2001年我國加入世貿(mào)組織，《TRIPS》協(xié)議也當(dāng)然成為我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要準(zhǔn)則。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對國際貿(mào)易將產(chǎn)生重要的影響。
1.重視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有利于我國對外貿(mào)易的健康發(fā)展
眾所周知，對外貿(mào)易是經(jīng)濟(jì)增長的發(fā)動機(jī)。隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，商品和服務(wù)的知識含量和技術(shù)含量越來越高，其中涉及知識產(chǎn)權(quán)的商品占有較大的比重，且這個比重還在不斷攀升。改革開放以來，我國之所以能夠大量成功地引進(jìn)外資和國外的先進(jìn)技術(shù)，很大程度上依賴于我國建立并實行了知識產(chǎn)權(quán)制度，為正常的國際貿(mào)易活動和投資活動奠定了基礎(chǔ)性的保障制度。只有在良好的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境中，國際貿(mào)易和投資才能得到有效發(fā)展。
2.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對發(fā)展中國家的不利影響
在弗農(nóng)的產(chǎn)品生命周期理論中，一般來說，一個國家的工業(yè)都將經(jīng)歷以下四個階段：第一階段，創(chuàng)造新產(chǎn)品，進(jìn)入國內(nèi)市場；第二階段，國內(nèi)市場飽和，向國外市場出口；第三階段，對外投資，向外國市場提品；第四階段，外國生產(chǎn)，向母國市場出口。從發(fā)達(dá)國家角度說，當(dāng)處于產(chǎn)品周期的二、三階段時，它會極力支持自由貿(mào)易；而當(dāng)?shù)搅说谒碾A段時，國內(nèi)市場的產(chǎn)品為進(jìn)口產(chǎn)品所替代時，該國產(chǎn)品的市場地位開始衰落，其市場占有率受到挑戰(zhàn)。此時，它會轉(zhuǎn)向知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，在貿(mào)易政策中會極力與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)掛鉤，通過強(qiáng)制性措施來實施嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，以設(shè)法減慢產(chǎn)品周期的步伐。這對在技術(shù)上處于相對落后的發(fā)展中國家而言，無疑是有失公平的。這樣知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)無疑擴(kuò)大了發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的差距，貧富差距愈加嚴(yán)重。
二、當(dāng)前我國國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨的問題
我國是世界上最大的發(fā)展中國家，隨著世界步入經(jīng)濟(jì)全球化時代，以及中國加入世貿(mào)組織后，中國政府在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面建立和制定了相關(guān)法律制度，取得了世界各國公認(rèn)的成績。但從我國社會還正處在初級階段，市場經(jīng)濟(jì)制度還有待完善，在國際貿(mào)易中，我國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面還存在一些亟待解決的問題。
1.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識比較薄弱
企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識薄弱，我國企業(yè)每年取得省部級以上的重大科技成果有幾萬個項目，而申請的專利數(shù)卻不到10%，企業(yè)較為重視有形資產(chǎn)的保護(hù)，卻忽視了其作為無形資產(chǎn)的保護(hù)，從而導(dǎo)致我國每年有很多知識產(chǎn)權(quán)被“搶注” 。所以增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識已成為企業(yè)家的共識，加強(qiáng)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)也已成為企業(yè)發(fā)展的“原動力”和“分水嶺”。目前，我國缺乏一套有效的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)涉及很多方面，包括法律、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域。如山西老陳醋商業(yè)秘密泄露事件的發(fā)生；景泰藍(lán)、宣紙等民族絕技的泄密，國內(nèi)大量的知名商標(biāo)在國外被搶注。因此，在大力保護(hù)國外的馳名商標(biāo)時，應(yīng)加強(qiáng)對國內(nèi)馳名商標(biāo)的扶植與保護(hù)。
2.知識產(chǎn)權(quán)人才缺乏
國內(nèi)大多數(shù)企業(yè)尚未建立知識產(chǎn)權(quán)管理部門，沒有專門負(fù)責(zé)知識產(chǎn)權(quán)工作的人員，真正了解和懂得知識產(chǎn)權(quán)知識的人才不多。企業(yè)萬一牽連到知識產(chǎn)權(quán)爭端，要么處于極其被動的地位，要么要支付高額費用聘請外部人員應(yīng)訴。一些專業(yè)性很強(qiáng)的包括專利申請、商標(biāo)注冊、產(chǎn)權(quán)談判及分析工作，因為專業(yè)人才的缺乏而無人勝任。
3.與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)法律亟待完善
我國有些法律和TRIPS相關(guān)法律還有很多不同甚至有許多空白。知識產(chǎn)權(quán)是法律賦予的一種合法壟斷。一些跨國公司企圖利用知識產(chǎn)權(quán)中的非法限制和排斥競爭實現(xiàn)其壟斷地位。針對濫用知識產(chǎn)權(quán)的非法壟斷行為，許多發(fā)達(dá)國家都通過制定反壟斷法進(jìn)行制約，但我國目前還沒有出臺反壟斷法，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律中也沒有可操作的反壟斷條款。這樣，我國企業(yè)在遇到知識產(chǎn)權(quán)爭端時就可能遭遇不利的被動狀態(tài)，從而在國內(nèi)市場上對其他企業(yè)的壟斷行為束手無策、在國外市場上遇到嚴(yán)格的反壟斷法控制而使自身陷入尷尬境地。
三、我國加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對策
在國際貿(mào)易過程中，各國都非常重視知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，制定了行之有效的法律保護(hù)制度，來保護(hù)自己的經(jīng)濟(jì)利益。對我國而言，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一個涉及面較廣的系統(tǒng)工程，雖然我國政府在這方面也制定了相關(guān)的法律制度，但真正從國民意識上重視知識產(chǎn)權(quán)問題還需一個過程。就目前看，應(yīng)該做好以下方面工作：
［關(guān)鍵詞］獨立學(xué)院；國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易；實踐教學(xué)
［中圖分類號］G642.0 ［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A ［文章編號］1005-6432（2011）10-0160-02
1 國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)人才需求現(xiàn)狀
獨立學(xué)院國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)主要是面向企業(yè)培養(yǎng)其所需人才。自從我國加入WTO以來，我國對外貿(mào)易權(quán)的管理方式由原來的審批制改為備案登記制，準(zhǔn)入門檻降低后，具有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的企業(yè)大幅度增加。由于國際貿(mào)易特殊的貿(mào)易環(huán)境和運作慣例，外經(jīng)貿(mào)業(yè)務(wù)工作具有較高的風(fēng)險性、較強(qiáng)的專業(yè)性。企業(yè)作為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的獨立法人，在員工招聘中傾向于錄用動手能力強(qiáng)、能夠直接進(jìn)入業(yè)務(wù)狀態(tài)的外貿(mào)人才。對于中小企業(yè)而言，業(yè)務(wù)量不大、設(shè)崗較少，要求外貿(mào)應(yīng)用型人才具有全面的操作技能和綜合應(yīng)用能力；對于大型企業(yè)而言，業(yè)務(wù)量大、部門分解較細(xì)、設(shè)崗較多，要求外貿(mào)應(yīng)用型人才具有過硬的專門操作技能和獨立解決問題能力。無論是大企業(yè)，還是中小企業(yè)，他們的貿(mào)易程序都是相同的。
出口貿(mào)易的基本程序通常分為三個階段：出易前的準(zhǔn)備、簽訂出口合同和履行出口合同。出易前的準(zhǔn)備包括編制出口計劃、組織貨源、國外市場和客戶調(diào)查、制定出口經(jīng)營方案、建立客戶關(guān)系、開展廣告宣傳、辦理商標(biāo)注冊；簽訂出口合同包括邀請發(fā)盤、發(fā)盤、還盤和接受；履行出口合同包括以收取貨款為核心的貨物、租船訂艙、辦理保險、出口報關(guān)、辦理保險、繕制單據(jù)、出口收匯核銷、出口退稅；必要時，還有出口索賠。
進(jìn)口貿(mào)易的基本程序通常也包括三個階段：進(jìn)易前的準(zhǔn)備、簽訂進(jìn)口合同和履行進(jìn)口合同。進(jìn)易前的準(zhǔn)備包括編制進(jìn)口計劃、國外市場和客戶調(diào)查、制定進(jìn)口經(jīng)營方案、建立客戶關(guān)系、選擇交易對象；簽訂進(jìn)口合同包括邀請發(fā)盤、發(fā)盤、還盤和接受；履行進(jìn)口合同包括以交付貨款為核心的租船訂艙、派船接運、辦理保險、買匯、審核單據(jù)、進(jìn)口付匯核銷、進(jìn)口報關(guān)、檢驗貨物；必要時，還有進(jìn)口索賠。
從國際貿(mào)易的進(jìn)出口程序可以看出，國際貿(mào)易所涉及的業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)非常多。因此，獨立學(xué)院國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)培養(yǎng)的人才應(yīng)該是復(fù)合型、應(yīng)用型人才。具體來說，該專業(yè)的畢業(yè)生應(yīng)具備的技能和能力包括：①基本技能，如閱讀技能、寫作技能、現(xiàn)代辦公設(shè)備操作技能、網(wǎng)上進(jìn)行商務(wù)處理技能、商品檢驗技能、識別與填制外貿(mào)單證技能。②基本能力，如自學(xué)能力、創(chuàng)新能力、組織管理能力、應(yīng)變能力。③專業(yè)能力，如貿(mào)易業(yè)務(wù)處理能力、外語運用能力。
2 獨立學(xué)院國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)實踐教學(xué)存在的問題
2.1 實習(xí)與畢業(yè)論文相互脫節(jié)
實習(xí)是學(xué)生在系統(tǒng)地完成專業(yè)教學(xué)計劃所規(guī)定的相關(guān)課程的基礎(chǔ)上進(jìn)行的熟悉進(jìn)出口業(yè)務(wù)程序的現(xiàn)場活動。畢業(yè)論文是國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)本科生實踐教學(xué)非常重要的環(huán)節(jié)，是學(xué)生運用所學(xué)習(xí)的基本知識和基本理論，去研究和探討實際問題的實踐鍛煉，是綜合考察學(xué)生運用所學(xué)知識分析問題、解決問題以及動手操作能力的一個重要手段。撰寫畢業(yè)論文有利于培養(yǎng)學(xué)生綜合運用所學(xué)知識和技能解決較為復(fù)雜問題的能力，讓學(xué)生受到科學(xué)研究工作或設(shè)計工作的初步訓(xùn)練。但是，由于外貿(mào)業(yè)務(wù)量大，一項外貿(mào)業(yè)務(wù)涉及時間較長，從發(fā)盤到完成業(yè)務(wù)全過程可能經(jīng)歷幾個月甚至更長的時間，而專業(yè)認(rèn)識實習(xí)、專業(yè)實習(xí)、畢業(yè)實習(xí)和畢業(yè)論文安排在不同的學(xué)期，它們之間相互脫節(jié)，學(xué)生很難在實習(xí)單位親歷一筆完整的外貿(mào)業(yè)務(wù)，這樣就造成了實習(xí)的非系統(tǒng)性，畢業(yè)論文選題、開題與實習(xí)脫節(jié)，難免脫離實際，不利于學(xué)生的能力培養(yǎng)。
2.2 專業(yè)課案例教學(xué)不能相互銜接
案例教學(xué)是把實踐案例進(jìn)行處理后引入課堂，讓學(xué)生根據(jù)案例提供的背景資料分析案例、討論案例，尋求解決實際問題的方案。案例教學(xué)使學(xué)生身臨其境般地經(jīng)歷一系列事件和問題，接觸各種各樣的組織場景，通過深入地研究與分析，加深對所學(xué)理論的理解，培養(yǎng)學(xué)生的感覺能力和反應(yīng)能力，提高學(xué)生運用專業(yè)知識解決實際問題的能力。但是，由于各專業(yè)課任課教師均從所授課程角度出發(fā)組織案例教學(xué)，重點當(dāng)然在所講課程之中，這就導(dǎo)致不同課程的案例很難形成一項完整的、系統(tǒng)的國際貿(mào)易業(yè)務(wù)，學(xué)生也很難將多門課程的知識應(yīng)用到一筆業(yè)務(wù)，這樣就會造成所學(xué)知識的“無用性”，知識之間形成壁壘，很難相互銜接。
2.3 課程設(shè)計組織難度大
通過課程設(shè)計考查學(xué)生對相關(guān)理論的掌握情況，培養(yǎng)學(xué)生綜合運用所學(xué)理論知識分析和解決實際問題的能力。鍛煉學(xué)生的獨立工作能力，也是對理論教學(xué)效果的檢驗。但是，由于國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)課程所涉及的環(huán)節(jié)較多，如訊盤、發(fā)盤、還盤、接受，在合同磋商的每一個環(huán)節(jié)里，又涉及貿(mào)易術(shù)語、商品的數(shù)量和品質(zhì)、商品的包裝、商品的運輸及保險、商品的檢驗、貨款的收付以及索賠等。教師在進(jìn)行課程設(shè)計時，還要聯(lián)系其他課程的知識，不容易組織。
3 獨立學(xué)院國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)實踐教學(xué)改革措施
針對當(dāng)前獨立學(xué)院國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)實踐教學(xué)中所存在的問題，根據(jù)國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)人才應(yīng)具有的知識結(jié)構(gòu)、能力結(jié)構(gòu)和沈陽工業(yè)大學(xué)工程學(xué)院的自身特點，我們對國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)的實踐教學(xué)進(jìn)行了改革，制定了具體的改革措施，取得了良好的效果。
3.1 實習(xí)與畢業(yè)論文相互銜接
我們首先對原有的時間短而又分散的專業(yè)認(rèn)識實習(xí)、專業(yè)實習(xí)和畢業(yè)實習(xí)進(jìn)行了整合，統(tǒng)一調(diào)整為四周的專業(yè)實習(xí)，將原來為期十三周的畢業(yè)論文調(diào)整為十八周，調(diào)整前后實習(xí)和畢業(yè)論文的總周數(shù)卻沒有變化。然后，在學(xué)期安排上也進(jìn)行了調(diào)整：專業(yè)實習(xí)安排在第八學(xué)期前四周進(jìn)行，畢業(yè)論文分兩個階段，第一階段為前四周，安排在第七學(xué)期后四周進(jìn)行，第二階段為后十四周，安排在第八學(xué)期后十四周進(jìn)行，專業(yè)實習(xí)恰好置于畢業(yè)論文的兩個階段中間。
改革之后，學(xué)生在指導(dǎo)教師的指導(dǎo)下，深入相關(guān)企業(yè)，選擇一筆或幾筆完整的國際貿(mào)易業(yè)務(wù)，利用畢業(yè)論文前四周的時間和寒假進(jìn)行選題、開題和收集資料，從而確保論文選題的客觀性和實用性；在接下來的四周專業(yè)實習(xí)期間里，學(xué)生依據(jù)選定的論文題目和完整的國際貿(mào)易業(yè)務(wù)，利用所學(xué)的專業(yè)知識，繼續(xù)在企業(yè)里進(jìn)一步了解、熟悉相關(guān)的業(yè)務(wù)，發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、探討解決問題的方案；在畢業(yè)論文最后的十四周里，學(xué)生要確定論文撰寫提綱、查閱資料、撰寫、修改、審查、進(jìn)行答辯等環(huán)節(jié)。
通過實習(xí)與畢業(yè)論文相互銜接，可以使學(xué)生在實習(xí)單位親歷一筆完整的外貿(mào)業(yè)務(wù)，同時也可以使學(xué)生的畢業(yè)論文選題、開題、撰寫等環(huán)節(jié)緊密聯(lián)系實際，非常有利于學(xué)生的實踐能力、動手能力、分析問題和解決問題能力的培養(yǎng)。
3.2 按國際貿(mào)易業(yè)務(wù)程序統(tǒng)一制定案例教學(xué)方案
我們通過組織專業(yè)課教師進(jìn)行共同商討、相互溝通，依據(jù)一項完整的、系統(tǒng)的國際貿(mào)易業(yè)務(wù)和程序，最終制定出來一套統(tǒng)一的案例教學(xué)方案，所有專業(yè)課的案例都按照業(yè)務(wù)程序融合在其中，確保了案例教學(xué)相互銜接，便于學(xué)生對所學(xué)理論的理解、掌握，提高了學(xué)生運用專業(yè)知識解決實際問題的能力，案例教學(xué)效果得到了明顯的提高。另外，我們學(xué)院有著得天獨厚的地理位置優(yōu)勢，與中國石油遼陽石油化纖公司相鄰，可以組織學(xué)生到遼化對其國際貿(mào)易業(yè)務(wù)進(jìn)行實地參觀、考察，在企業(yè)進(jìn)行案例教學(xué)，通過案例教學(xué)校企合作共同搭建實踐教學(xué)平臺。這樣，不僅使學(xué)生對企業(yè)有更多的感性認(rèn)識，還可以將各門課程的理論知識聯(lián)系并運用到實際。
3.3 情景模擬組織課程設(shè)計
為了解決國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)課程設(shè)計難以組織的問題，我們采取了能夠充分調(diào)動學(xué)生主觀能動性的情景模擬教學(xué)形式。按照國際貿(mào)易相關(guān)業(yè)務(wù)和程序要求，將學(xué)生分成若干組，每組都有自己的工作和職責(zé)，發(fā)給學(xué)生一些背景資料，要求學(xué)生認(rèn)真研讀，也可以查找相關(guān)資料作為補(bǔ)充，模仿國際貿(mào)易業(yè)務(wù)的實際操作，進(jìn)行模擬訓(xùn)練，可以對出口報價、結(jié)算以及所涉及的單證等業(yè)務(wù)進(jìn)行模擬。學(xué)生在模擬過程中，可以相互交流、溝通、商討，共同理解、掌握國際貿(mào)易理論和方法，學(xué)生的學(xué)習(xí)樂趣倍增。
3.4 組織學(xué)生進(jìn)行暑期社會實踐
為了讓學(xué)生了解社會、認(rèn)識社會，進(jìn)一步加強(qiáng)實踐教學(xué)，我們對國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)大一至大三的學(xué)生安排了暑期社會實踐。針對每個年級學(xué)生已經(jīng)學(xué)過的課程，我們分別制定了不同的暑期社會實踐大綱。學(xué)生按照大綱的要求進(jìn)行暑期社會實踐，學(xué)生將自己進(jìn)行暑期社會實踐的過程及體會寫成報告，開學(xué)后上交報告及相關(guān)材料，指導(dǎo)教師據(jù)此評定成績。通過暑期社會實踐，學(xué)生認(rèn)知和了解了企業(yè)及國情，加深了對所學(xué)知識的理解和掌握，鍛煉了學(xué)生的表達(dá)能力、溝通能力和心理承受能力。
