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論文關(guān)鍵詞：非法經(jīng)營 特征 辦理經(jīng)驗 實踐和法律問題
一、廣東某區(qū)近幾年辦理非法經(jīng)營罪案件數(shù)據(jù)及特征分析
2007年，廣東某區(qū)檢察院受理非法經(jīng)營罪案件19件28人，起訴18件34人，因證據(jù)和事實認定問題存疑不起訴0件0人，因犯罪情節(jié)輕微相對不起訴0件0人，從法院撤訴0件0人。2008年，受理27件46人起訴23件39人，存疑不起訴2件3人，相對不起訴1件3人，撤訴0件0人。2009年，受理35件91人，起訴35件82人，存疑不起訴0件0人，相對不起訴1件1人，撤訴0件0人。2010年，受理139件206人，起訴129件184人，存疑不起訴0件0人，相對不起訴3件4人，撤訴0件0人。從以上數(shù)據(jù)分析，近幾年辦理的非法經(jīng)營罪呈現(xiàn)如下特點：
1.2007年-2009年，此類案件從件數(shù)和人數(shù)上數(shù)量呈逐漸增長態(tài)勢，但在2010年，案發(fā)數(shù)呈幾倍數(shù)增長。原因有二：一是和經(jīng)濟社會的發(fā)展、人口的增加有關(guān)系；二是行政機關(guān)和司法機關(guān)各部門在2010年增強了打擊非法經(jīng)營的力度，開展了多項專項行動，使得許多隱蔽性強的非法經(jīng)營行為得到查處。
2.非法經(jīng)營罪的辦結(jié)率高于其他案件。4年中，存疑不起訴的非法經(jīng)營罪案件只有2件，無撤訴案件。這說明非法經(jīng)營罪案件相對于一般案件能更好更快速處理。
3.隨著社會經(jīng)濟的成熟和打擊力度的加大，在類型上也出現(xiàn)了多種新型行為，如非法經(jīng)營電信寬帶、非法經(jīng)營股票咨詢、非法幫客戶進行信用卡套現(xiàn)等。這類新型案件情節(jié)要更為復(fù)雜，涉及的數(shù)額較為巨大，情節(jié)較為嚴重，涉及面更廣，因此對取證提出了更高的要求，加大了打擊難度。
二、辦理非法經(jīng)營罪案件取得的經(jīng)驗
1.針對非法經(jīng)營行為形式多樣的狀況，及時歸納總結(jié)各種形式的非法經(jīng)營罪的特征，形成經(jīng)驗和意見，指導(dǎo)辦案。該區(qū)檢察院在辦案中對常見的黑網(wǎng)吧、、黑中介等非法經(jīng)營案件及時歸納總結(jié)，對每種非法經(jīng)營行為的特點、案發(fā)環(huán)境、金額、取證難點、類型特點以及可能出現(xiàn)的問題都進行分析匯總，對每種非法經(jīng)營行為都形成了一套行之有效的辦理方案，使得辦理非法經(jīng)營案件更有針對性和效率，能及時發(fā)現(xiàn)個案中出現(xiàn)的問題進行解決。同時，對起訴到法院的非法經(jīng)營案件進行跟蹤，對開庭中出現(xiàn)的問題及時向科室報告，對判決書中改變起訴書認定的地方進行討論，從而對個案可能出現(xiàn)的各種問題形成匯總，指導(dǎo)案件辦理。而對于新出現(xiàn)的非法經(jīng)營案件類型，則集體對案件研究討論，更好的了解該類型案件的特點，并結(jié)合法條和參考有關(guān)案例，形成初步認定標準以指導(dǎo)實踐。
2.將打擊非法經(jīng)營罪與區(qū)情結(jié)合，有重點對高發(fā)的非法經(jīng)營行為進行嚴懲。該區(qū)外來人口集中，人口聚居地情況復(fù)雜，為各種非法經(jīng)營行為提供了滋生的環(huán)境。在非法經(jīng)營案件中，開黑網(wǎng)吧、賣、非法傳銷的等的猖獗與這些環(huán)境提供的便利和隱蔽有著很大關(guān)系。針對該區(qū)這種區(qū)情，該區(qū)檢察院以打擊黑網(wǎng)吧、、非法傳銷、黑中介等作為辦理非法經(jīng)營罪的重點，通過辦理此類高發(fā)的非法經(jīng)營案件，形成與區(qū)的統(tǒng)一部署相配合，達到綜合治理的效果。
3.對非法經(jīng)營案件，在法律規(guī)定前提下機制靈活把握起訴標準。同時把好證據(jù)關(guān)，通過偵查指導(dǎo)、偵查監(jiān)督，引導(dǎo)偵查機關(guān)收集證據(jù)、查清事實，為起訴打好基礎(chǔ)。針對數(shù)額在非法經(jīng)營行為中的重要性，該區(qū)檢察院將“事實上查清數(shù)額，法律上理清數(shù)額”作為辦理案件的策略和方向。針對不同類型的非法經(jīng)營行為，首先確定應(yīng)以經(jīng)營數(shù)額還是違法所得確定數(shù)額，再就應(yīng)如何確定經(jīng)營數(shù)額或者違法所得形成意見。另一方面，確定好數(shù)額標準后做好偵查引導(dǎo)，要求偵查機關(guān)查處非法經(jīng)營時第一時間就做好關(guān)于數(shù)額的相關(guān)證據(jù)收集和證據(jù)固定工作，以防數(shù)額證據(jù)的滅失。
三、辦理非法經(jīng)營犯罪的問題
1.非法經(jīng)營行為有較為深厚的社會基礎(chǔ)、市場基礎(chǔ)和群眾認知基礎(chǔ)。非法經(jīng)營罪侵犯的客體是市場經(jīng)濟秩序，除了黑中介、非法傳銷等類型可能會對參與者造成財產(chǎn)損失外，大多數(shù)類型的非法經(jīng)營行為，對群眾都沒有明顯的傷害，使得群眾對非法經(jīng)營行為沒有警覺性和排斥心理，認識不到非法經(jīng)營行為也構(gòu)成犯罪行為。更有甚者，某些非法經(jīng)營行為滿足了群眾某方面的需求。例如，在外來人口聚居地的黑網(wǎng)吧，成為附近的群眾上網(wǎng)的場所，滿足了周圍群眾上網(wǎng)的需求；非法在居民樓經(jīng)營寬帶網(wǎng)絡(luò)的行為，則滿足了居民廉價接寬帶的需求；所以，非法經(jīng)營行為在群眾中有不斷發(fā)展、不斷滋生的基礎(chǔ)和動力。另一方面，群眾法律意識不足，非法經(jīng)營罪這一罪名上的法律普及還不夠。有不少從事黑網(wǎng)吧、賣的行為人，雖然知道其行為違法，但都不會意識到已構(gòu)成犯罪，更不知道有非法經(jīng)營罪這個罪名。這種法律意識的淡薄和缺失也是行為人進行非法經(jīng)營罪的一個重要因素。因此，在相當一段時期內(nèi)，這種法律意識不夠而引發(fā)非法經(jīng)營案件的狀況仍將持續(xù)。
2.非法經(jīng)營行為的多樣化為懲處和打擊帶來難度。近年來，非法經(jīng)營案件涉及的類型呈增多趨勢，這些新增的多樣化的新型非法經(jīng)營行為相比于傳統(tǒng)的非法經(jīng)營行為有幾個特點：（1）不需要有固定的場所，流動性加強。以往的黑網(wǎng)吧、等，一旦有場所后就較為固定，而比如非法傳銷、非法營運等類型則不需要有固定場所，且參與人員也具有流動性。（2）涉及的范圍大大擴大。傳統(tǒng)的非法經(jīng)營罪一般以某片地區(qū)作為經(jīng)營地點和范圍，但一些新型的非法經(jīng)營行為，借助網(wǎng)絡(luò)的影響，能夠以全國各地作為經(jīng)營范圍，如非法經(jīng)營股票咨詢業(yè)務(wù)。（3）數(shù)額較大較頻繁。和傳統(tǒng)的非法經(jīng)營行為不同，某些類型的非法經(jīng)營行為，涉及的金額非常巨大，如該區(qū)檢察院2010年辦理的一宗非法經(jīng)營案，是進行信用卡套現(xiàn)的，短短幾個月經(jīng)營數(shù)額就達一千多萬。以上非法經(jīng)營行為的這些新特征，在客觀上使得非法經(jīng)營行為更為隱蔽，即使被查處，取證難度也加大，直接影響到起訴時事實和情節(jié)的認定。
3.非法經(jīng)營罪輕刑化趨勢明顯，不利于打擊犯罪。非法經(jīng)營罪刑法規(guī)定的最低檔是五年以下有期徒刑，但非法經(jīng)營案件大部分都判了三年以下有期徒刑，且緩刑比例高。如該區(qū)檢察院2010年起訴的非法經(jīng)營罪案件一共184人，有9人未判決，其余的175人中只有2人判了三年以上，其余173人中有158人都判了三年以下徒刑，有15人只判處罰金或拘役。在2009年起訴的82人中，有81人都是判處三年以下徒刑、緩刑或拘役。另一個方面是，法院對較輕的非法經(jīng)營案件和較重的非法經(jīng)營案件判決的區(qū)分度不高，造成兩者刑罰幾乎相當。對某些較重的非法經(jīng)營案件，應(yīng)當從嚴從重，才符合寬嚴相濟的刑事司法政策。不然，會造成較輕的非法經(jīng)營行為和較嚴重的非法經(jīng)營行為實際受到的懲罰基本一致。
四、辦理非法經(jīng)營罪案件中遇到的法律適用問題和解決方法
1.《刑法》第225條關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定是具有高度抽象性與最大概括性的空白罪狀?？瞻鬃餇钍侵噶⒎ㄕ咴谛谭P(guān)于犯罪的條文規(guī)定中設(shè)置的部分或全部行為要件需依賴其他法律規(guī)范補充的構(gòu)成要件類型。該條關(guān)于非法經(jīng)營罪的空白罪狀對具體犯罪構(gòu)成行為要件本身未作任何表述，而僅僅只是指出應(yīng)予參照的相關(guān)法律規(guī)范。因此，非法經(jīng)營罪中的行為構(gòu)成被包含在“違反國家規(guī)定”之中。違反國家規(guī)定是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的必要條件。但是，這參照的法規(guī)或制度非常抽象。對空白罪狀所需補充的行為要件規(guī)定得越模糊抽象，司法者對空白罪狀的具體犯罪構(gòu)成行為要件的解釋自由度越大。但司法者在享有較大的解釋活動空間的同時，也增加了認定空白罪狀的具體犯罪構(gòu)成要件的難度。由于刑法并未指明確認該罪具體應(yīng)參照哪些法律、法規(guī),因此,在適用該條時,具體參照何種規(guī)范性文件事實上也造成標準不統(tǒng)一,容易將一些一般的非法經(jīng)營行為都納入定罪的范疇。
在辦案中對如何確定行為是否違反了225條明確了標準，通過這些標準區(qū)分一般的違法行為和觸犯刑法規(guī)定的行為。因為現(xiàn)實生活中存在的經(jīng)營方式形形，已有規(guī)定無法包羅全部情形，這就需要對經(jīng)營行為的情節(jié)、性質(zhì)、社會危害性進行綜合分析，來認定是否滿足非法經(jīng)營罪的構(gòu)罪要件，作出有罪或無罪的處理決定，但這種裁量權(quán)不是任意的和無限的，必須立足于非法經(jīng)營罪的基本特征對行為性質(zhì)進行判定。該區(qū)檢察院采取的標準如下：第一，行為是否具有嚴重擾亂市場秩序的危害后果。由于法律未明確規(guī)定量化標準,故行為是否符合這一條件實際上是由司法機關(guān)自由裁量。第二，此種行為必須與條文中規(guī)定的行為具有同樣的危害性及其程度。要把某種行為納入“其他”中來以非法經(jīng)營罪論處，這種行為必須與條文中明確列舉的非法經(jīng)營行為具有同樣的社會危害性，而且其危害性必須達到嚴重的程度。第三，此種行為所侵害的直接客體與《刑法》第225條規(guī)定的犯罪所侵害的直接客體必須是一致的。要把某種行為納入“其他”中來以非法經(jīng)營罪論處，這種行為所侵害的直接客體必須與非法經(jīng)營罪侵害的直接客體是一致的，否則就不能以非法經(jīng)營罪論處。同類客體是市場經(jīng)濟秩序，直接客體是市場秩序。
1.它有利于塑造良好的創(chuàng)作環(huán)境。
情境教學(xué)法的基本要求就是要使學(xué)生最好能運用自己的各種感覺器官，身臨其境地去親身感受要學(xué)習(xí)的對象，從而使學(xué)生能真切地體會案例設(shè)計的真正意圖。教師就是要通過合理恰當?shù)那榫辰虒W(xué)法，從而為學(xué)生塑造良好的創(chuàng)作環(huán)境，使學(xué)生能更好地將理論與實際聯(lián)系起來，從中獲得感性材料。
2.它有利于提高學(xué)生的創(chuàng)作能力。
現(xiàn)如今，在PS課堂中，傳統(tǒng)的“跟著老師做案例”的教學(xué)方式，已經(jīng)導(dǎo)致大部分學(xué)生的創(chuàng)造力受到了約束和禁錮。運用情境教學(xué)法，可以增強學(xué)生的自信心，提高學(xué)生的審美能力和全面思考問題的能力，從而增強學(xué)生學(xué)習(xí)的積極主動性和提高學(xué)生的創(chuàng)作能力。
3.它有利于調(diào)動學(xué)生的非智力因素。
非智力因素，指與認識沒有直接關(guān)系的情感、意志、興趣、性格、需要、動機、目標、抱負、信念、世界觀等方面。非智力因素是學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中不可缺少的補充。非智力因素在Photoshop的課堂學(xué)習(xí)中起著非常重要的作用。而教師在課堂中運用情境教學(xué)法，正是充分利用了學(xué)生在學(xué)習(xí)中的非智力因素，將視、聽、說融為一體，從而把學(xué)生的注意力引導(dǎo)到學(xué)習(xí)對象上，進而使學(xué)生對學(xué)習(xí)對象獲得更深刻、全面的理解，使得學(xué)生對學(xué)習(xí)的知識更易于鞏固。
二、如何在Photoshop課堂中運用情境教學(xué)法
1.定期進行市場調(diào)研，把握最新圖像處理趨勢，合理制定教學(xué)方案。
教師只有定期對圖形圖像市場進行調(diào)研，把握最新的圖像處理流行趨勢，才能緊扣市場需求，創(chuàng)設(shè)PS課堂的教學(xué)情境，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情，引導(dǎo)學(xué)生循序漸進地學(xué)習(xí)PS基本操作和技巧，將分散的知識點融會貫通到實際的教學(xué)情境中，從而使PS課堂的教學(xué)內(nèi)容由易到難、循序漸進的得到良好開展。
2.培養(yǎng)學(xué)生獨立思考問題，鼓勵學(xué)生多多提問。
以往學(xué)生在PS課堂中學(xué)習(xí)時，只知道跟著老師或看著教程“死”做圖像效果，大部分學(xué)生只會為了得到某種效果去記效果，而往往這樣的學(xué)生，當他再遇到類似的問題，一旦沒有了操作步驟或是老師的指點，他就會根本無從下手。因此，我們教師需要在上課時對學(xué)生進行正確的引導(dǎo)，可以采用情境教學(xué)的方法結(jié)合實際工作需要進行課堂教學(xué)，在介紹一個知識點的同時能延伸到多個相關(guān)的知識點，引導(dǎo)學(xué)生學(xué)會分析問題，找到可以完成某種圖像效果的多種方法，從而激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)動力，使學(xué)生逐步做到獨立思考、舉一反三、學(xué)以致用。
3.創(chuàng)設(shè)合理教學(xué)情境，定期歸納總結(jié)知識點。
在PS課堂中如果創(chuàng)設(shè)情境非常復(fù)雜，可能反而導(dǎo)致弄巧成拙，影響了課堂教學(xué)效果，有時甚至?xí)蛳麑W(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。所以在PS課堂中，創(chuàng)設(shè)合理的教學(xué)情境，是非常重要的。教師在創(chuàng)設(shè)教學(xué)情境時，應(yīng)結(jié)合教學(xué)實際，從學(xué)生已有的知識和生活經(jīng)驗出發(fā)，或從教學(xué)知識點本身出發(fā)，根據(jù)具體的情況創(chuàng)設(shè)合適的教學(xué)情境。同時，教師還應(yīng)定期幫助學(xué)生總結(jié)歸納學(xué)過的知識點，使學(xué)生切實掌握PS基本工具的使用，并使學(xué)生能把知識加以綜合運用，并在實踐操作中得以靈活地運用，真正把學(xué)到的知識和技能變成是自己的。
4.激發(fā)學(xué)生創(chuàng)作熱情，培養(yǎng)學(xué)生團隊協(xié)作意識和個人創(chuàng)新能力。
PS課程是一門新穎而具有創(chuàng)新性的課程，它的目的不是要求學(xué)生會做幾個特殊效果，而是要求學(xué)生能夠運用PS這個軟件去創(chuàng)作各種平面設(shè)計的作品，這對于學(xué)生來說，包括老師，要求都是非常高的。教師在PS課堂中可以隨時展示學(xué)生中創(chuàng)作的好的作品進行展示，進行點評，從而幫助學(xué)生樹立自信心，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情，鼓勵更多的學(xué)生去創(chuàng)新。同時教師還應(yīng)注意培養(yǎng)學(xué)生的團隊協(xié)作意識，讓學(xué)生在團隊學(xué)習(xí)、討論、提問中迸發(fā)出更多的“創(chuàng)作火花”，為學(xué)生提供合作交流的時間和空間。
三、結(jié)語
論文摘要 非法經(jīng)營罪的適用存在諸多爭議，本文僅對涉“假煙”非法經(jīng)營罪進行探析，對“假煙”能夠成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象以及取得許可證但違規(guī)經(jīng)營“假煙”的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪予以論證，以期對解決法律適用爭議和打擊“假煙”犯罪有所裨益。
論文關(guān)鍵詞 假煙 非法經(jīng)營 有證違規(guī)經(jīng)營
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）已施行多年，但關(guān)于涉煙犯罪的法律適用爭議并未因此停止。本文僅對涉“假煙”非法經(jīng)營罪適用中存在的問題予以探析。
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中國經(jīng)濟論文制度因素對我國非公有制經(jīng)濟發(fā)展的影響研究
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關(guān)鍵詞:非法經(jīng)營罪 堵截條款 案例
現(xiàn)行刑法分則少數(shù)犯罪構(gòu)成要件中的采用“其他”這個短語概括前面所敘述的行為之外的其他行為,防止行為人因為法律規(guī)定不周延而脫逃法網(wǎng),具有堵塞法律漏洞的功能,因此被理論界形象地稱作堵截條款。然而這一規(guī)定遭到學(xué)界批判,認為其違反了刑法的明確性原則。典型的條文就是非法經(jīng)營罪里設(shè)置的堵截條款。具體就是該條第三項的內(nèi)容,該款規(guī)定:“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為” 仍舊構(gòu)成非法經(jīng)營罪。實踐中,由于該條款外延較大,從而引起了較大爭議。
案例:周某是某縣房產(chǎn)商,2004年非法在某村土地上修建“商品房”――小商品房,以稍低于正常房價的價格出售,獲利200余萬元。后事發(fā)。
對上述案件的處理,涉及這樣的問題: 建設(shè)和銷售小商品房的行為是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”?
一、分析“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”
非法經(jīng)營罪條款里的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”屬于空白條款,具有高度的抽象性與概括性,不具有區(qū)分此行為與彼行為的功能,其構(gòu)成要件的具體內(nèi)容要通過具體的行政法律法規(guī)來規(guī)定。我們認為,不能孤立的對“其他……非法經(jīng)營行為”條款進行分析,那種認為“其他”沒有意義,“嚴重”是具有強烈主觀氣息并不具有任何明確規(guī)定的形容詞,“擾亂市場秩序”、“非法經(jīng)營行為”都是很概括說法的觀點是淺薄的,堵截構(gòu)成要件中的“其他非法經(jīng)營行為”是與未經(jīng)許可經(jīng)營專營專賣或限制買賣物品、買賣經(jīng)營許可證、批準文件或非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)等具有相同性質(zhì)的行為。因此,刑法第225條明確規(guī)定的幾類非法經(jīng)營行為雖然表現(xiàn)形式各異,但都違反了國家特定的經(jīng)營許可制度,換言之,非法經(jīng)營罪的本質(zhì)即在于行為人違反了國家特定的經(jīng)營許可制度,破壞市場準入制度,擅自進入具有特定資格的民事主體才能進入的特定市場?？傊?按照這種邏輯,我們完全可以說非法經(jīng)營罪堵截條款中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”是違反國家特定的經(jīng)營許可制度,沒有違反國家特定的經(jīng)營許可制度,不得以任何理由通過適用堵截條款納入到非法經(jīng)營罪中來。由此可見,對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為” 理解并非漫無邊際,其界限已經(jīng)由“違反國家規(guī)定”及其前三項明確列舉(違反國家特定經(jīng)營許可制度)加以了必要限定。該款的形式要件包括如下內(nèi)容:
首先,該行為是一種經(jīng)營行為。雖然“經(jīng)營”一詞在語言學(xué)上并不特指經(jīng)濟營業(yè)活動,而是指“籌劃并管理(企業(yè)等)”、“泛指計劃和組織”。也就是說,在盈利和非盈利組織都可能存在經(jīng)營活動。但是,作為刑法第225條規(guī)定的“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中的非法經(jīng)營行為,其“經(jīng)營”一詞應(yīng)該是發(fā)生在經(jīng)濟領(lǐng)域中的營業(yè)活動, 包括從事工業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)、交通運輸業(yè)等經(jīng)營活動。
其次,該經(jīng)營行為違法。所謂“違法”,廣義上是指違反法律規(guī)范的規(guī)定,犯罪屬于違法的一種,是違法的下位概念。以此,本罪中經(jīng)營行為違法從立法原意來講,當然是指該經(jīng)營行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪而非僅僅就是一般的廣義的違法。具體而言,經(jīng)營行為違法是指該經(jīng)營行為違反國家立法機關(guān)制定的法律和決定及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、的決定和命令,通常是指違反國家法律、法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)范。國務(wù)院所屬部門或者地方政府未經(jīng)國務(wù)院批準或者授權(quán)而頒發(fā)的某種行政規(guī)章或其他文件中超過國家法律、法規(guī)內(nèi)容的有關(guān)規(guī)定,一般不能成為認定非法經(jīng)營行為的法律依據(jù)。
最后,該非法經(jīng)營行為嚴重擾亂市場秩序。即本罪侵犯的客體是社會主義市場秩序。因此,非法經(jīng)營罪則必須發(fā)生在市場活動中,具體就是發(fā)生市場經(jīng)濟活動中市場主體之間的交易活動里,產(chǎn)生嚴重擾亂市場秩序后果的行為。
二 、案例評析
在案例中,周某自行修建“小產(chǎn)權(quán)房”并銷售行為應(yīng)當構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由如下:
首先,小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)生違反“國家規(guī)定”,小產(chǎn)權(quán)房不是一個法律稱謂,而是人們在社會實踐中約定俗成的一種概念。是指一些村集體組織或者開發(fā)商建在集體土地上的房屋或者是有農(nóng)民自行組織建造供出售的“商品房”。 而根據(jù)《土地管理法》規(guī)定,集體土地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地需要嚴格的審批程序,集體土地要建商品房,前提是集體土地征收為國有土地后,經(jīng)過招拍等形式進入土地市場公開競爭。而本案中周某的行為違法。
其次,私自修建并銷售小產(chǎn)權(quán)房是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”呢?答案的肯定的。原因在于“小產(chǎn)權(quán)房”違反國家對土地的經(jīng)營許可制度(上文已述)。小產(chǎn)權(quán)房建于的集體土地只有通過審批才有成為建設(shè)用地的可能。也就是說,國家禁止集體土地進入市場的,而如果要在集體土地上修建商品房的唯一途徑就是通過國家審批,讓部分集體土地在符合城鄉(xiāng)建設(shè)總體規(guī)劃的前提下,變更為國有土地方能進行。在這里,審批是否屬于許可呢?根據(jù)《行政許可法》第二條對行政許可的定義規(guī)定是“行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請,經(jīng)依法審查,準予其從事特定活動的行為”。集體土地變更為建設(shè)用地的審批應(yīng)當就是許可。因此,“小產(chǎn)權(quán)房”違背了城鄉(xiāng)土地規(guī)劃利用的總體布局,也違反了關(guān)于農(nóng)地轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地的法律程序,也違反了國家土地管理機關(guān)對集體土地和國有土地的管理和集體土地變更為國有土地的許可制度。此外,周某的非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴重,因為與其他正常的房地產(chǎn)交易相比,周某修建并銷售“小產(chǎn)權(quán)房”數(shù)額巨大,嚴重擾亂了房地產(chǎn)交易的正常秩序。
最后,從堵截要件的形式要件來看,周某非法修建并銷售小產(chǎn)權(quán)房的行為當然屬于一種非法經(jīng)營行為。而且數(shù)額巨大,嚴重影響了房地產(chǎn)交易市場的正?；顒?破壞了房地產(chǎn)交易市場秩序。總之,周某的行為屬于“違反國家規(guī)定,其他嚴重擾亂市場秩序的行為”,應(yīng)當構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
參考文獻:
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[論文關(guān)鍵詞]煙草非法經(jīng)營 法律適用
伴隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，非法經(jīng)營罪成為市場經(jīng)濟刑法研究的一大熱門領(lǐng)域。其中，涉煙非法經(jīng)營犯罪數(shù)量逐漸增多。以老河口市檢察院為例，2010年老河口市檢察院辦理非法經(jīng)營煙草案件4件5人，2011年4件4人，2012年1件1人。由于目前在實踐中對于非法經(jīng)營煙草專賣品的行為定性還存在若干問題，尤其是非法經(jīng)營煙草數(shù)額認定、對持有煙草專賣零售許可證超越經(jīng)營范圍購進煙草專賣品等行為，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪仍存在爭議。針對上述現(xiàn)象，筆者結(jié)合涉煙犯罪相關(guān)案例，試圖在涉煙非法經(jīng)營案件法律適用方面作出有針對性的探討，以期進一步明確對有關(guān)涉煙非法經(jīng)營罪的認識，打擊相應(yīng)的犯罪，維護卷煙市場的正常秩序。
一、關(guān)于非法經(jīng)營數(shù)額認定問題
1.對于非法經(jīng)營煙草專賣品案件有關(guān)數(shù)額的計算，2010年3月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中規(guī)定“非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額?！睂τ阡N售卷煙去向未能查實、但能確定購買價格的，理應(yīng)按照其購買價格計算非法經(jīng)營數(shù)額，但司法認定卻并非完全如此。如老河口市人民檢察院辦理的王某雙非法經(jīng)營案，系一起利用淘寶網(wǎng)和快遞公司非法經(jīng)營卷煙的案件，王某雙實際購買香煙的數(shù)額共計612951元，這一數(shù)據(jù)通過淘寶網(wǎng)銷售記錄已完全查清，數(shù)據(jù)確切，并且王某雙購進卷煙的上線均被當?shù)胤ㄔ号行?，雙方買賣卷煙數(shù)量及價格已經(jīng)有效判決認定，總計達60余萬元。王某雙在網(wǎng)上按每條卷煙加價5%～10%的價格銷售數(shù)額，由于買家太過分散，遍及全國，公安機關(guān)僅查實167635元。該院認為，王某雙非法經(jīng)營數(shù)額60余萬元，根據(jù)最高人民法院、最高人民家檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第一款、第四條第一款之規(guī)定“非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，或違法所得數(shù)額在2萬元以上的，屬情節(jié)嚴重。非法經(jīng)營數(shù)額在25萬以上的，或違法所得數(shù)額在10萬元以上的，屬情節(jié)特別嚴重?！敝缚赝跖d雙非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴重，而法院認為其銷售價格查實的僅有167635元，未達到25萬元，判決認定其非法經(jīng)營情節(jié)嚴重。此案經(jīng)上級院抗訴后仍維持原判，該院建議市院向省院提請抗訴。因為本案中，被告人購買香煙意在銷售，僅有極少部分自吸或送人。被告人王某雙非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)按其購買價格來認定，達612951萬元，系情節(jié)特別嚴重，原判決認定其屬“情節(jié)嚴重”而未認定“情節(jié)特別嚴重”與事實不符。非法經(jīng)營是反復(fù)的買賣的過程，其買進是為了賣出，并且資金是循環(huán)利用的，司法解釋也明確了“以購買或者銷售價格確定非法經(jīng)營”的數(shù)額，法院以銷售和查獲的價格認定非法經(jīng)營數(shù)額而未以查明的購進價格認定，我們認為是錯誤的。
二、關(guān)于對運輸假冒偽劣卷煙的人審查處理問題
關(guān)于非法經(jīng)營假煙，目前實踐中普遍認為可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。而在《解釋》出臺前，運輸假冒偽劣煙草是按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰的。如老河口市人民檢察院2012年辦理的鄧某案， 2006年8月，鄧某明知他人生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草制品，幫助聯(lián)系、接收、運送及銷售假冒偽劣煙草制品，被老河口市煙草專賣局查獲假“藍包襄陽煙”7650條、假“84軟特紅金龍煙”3350條，鑒定價152100元。根據(jù)2001年最高人民法院和最高人民檢察院“關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋”第二條第二款，該院以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）對鄧某提起訴訟。《解釋》出臺后，對另一起相類似案件的處理結(jié)果卻大不相同。2012年11月，楊某、冀某駕駛裝載有假冒注冊商標的偽劣卷煙的車輛被煙草執(zhí)法部門攔下，當場從車內(nèi)查獲假冒白沙牌偽劣卷煙6030條（總計1206000支）。經(jīng)鑒定，價值247005元。該院認為，依據(jù)《解釋》之規(guī)定，二人明知他人違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，而幫助運送假冒偽劣煙草制品，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
上述兩案均系查處的運輸假冒注冊商標的偽劣卷煙的人員，因為《解釋》實行，所以事實相差不大的兩個案件，定罪和量刑相差懸殊。因為2001年最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》明確規(guī)定：“一，司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應(yīng)用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。二，對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。三，對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。四、對于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動?！备鶕?jù)上述規(guī)定，鄧某等人運輸、銷售卷煙是根據(jù)2001年最高人民法院和最高人民檢察院“關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋”第二條第二款以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。鄧某一案發(fā)生于2006年適用原司法解釋，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。而楊某、冀某一案發(fā)生于2012年是新的司法解釋施行之后，按新的司法解釋之規(guī)定。
三、關(guān)于明知是煙草專賣品，本人無證但親屬有證，跨地區(qū)運輸煙草專賣品，情節(jié)嚴重的行為，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的問題
論文關(guān)鍵詞 非法經(jīng)營 食鹽 食鹽安全
食鹽是人民群眾的生活必需品，正所謂“飯可不食，唯鹽不可缺”。然而，近年來一些不法分子，為節(jié)約成本，將大量工業(yè)用鹽冒充食用加碘鹽予以銷售，嚴重影響廣大人民群眾的身體健康。通過調(diào)研有關(guān)數(shù)據(jù)，筆者發(fā)現(xiàn)近五年來非法經(jīng)營食鹽案件數(shù)量逐年提升，嚴重危害社會穩(wěn)定，擾亂市場經(jīng)濟秩序，應(yīng)當引起高度重視。
一、非法經(jīng)營食鹽案件的特點
（一）技術(shù)門檻低，違法受益高
非法經(jīng)營食鹽類犯罪具有技術(shù)門檻低，違法收益高的特點。犯罪分子只需購買一臺灌裝機、一臺封口機和食鹽包裝袋，即可直接把工業(yè)鹽灌裝成精致加碘鹽予以銷售，從中賺取3倍以上差價。例如在王某某非法經(jīng)營案中，崔某某以一萬元的成本，購買機器，以每噸500元的價錢購置工業(yè)鹽，簡單分裝后，其以每噸1500元的價格出售假冒食鹽，從中賺取巨額利潤。
（二）犯罪分子知法犯法，屢罰屢犯
犯罪分子熟知法律，為規(guī)避法律的懲治，犯罪手段不斷變化，屢罰屢犯，不思悔改。例如犯罪嫌疑人李某某等4人非法經(jīng)營案中，李某某熟知非法經(jīng)營食鹽數(shù)量20噸以上，應(yīng)當依法追究刑事責任，對曾非法經(jīng)營食鹽行為受過2次以上行政處罰又非法經(jīng)營食鹽，數(shù)量10噸以上，應(yīng)當追究刑事責任。于是，李某某把其非法經(jīng)營食鹽的數(shù)量控制在20噸以下，其因非法經(jīng)營食鹽被行政處罰2次后又將其非法經(jīng)營食鹽的量控制在10噸以下，繼而多次非法經(jīng)營食鹽。李某某非法經(jīng)營食鹽的總量高達100噸，現(xiàn)有法律卻無法追究其刑事責任。
（三）取證困難，查處力度不足
非法經(jīng)營食鹽的經(jīng)營者，往往將作案地點選取在村民出租的平房內(nèi)，采取不掛牌、晚上經(jīng)營的方式，這就加大了監(jiān)管難度。此外，一些非法經(jīng)營者采用將工業(yè)鹽存放地與食鹽加工點相分離的方式，躲避法律規(guī)制，增加偵查取證的困難。再者，這些非法經(jīng)營者，對其進貨、出貨不作記錄，且市場交易常使用假名，很多情況下，查處此類犯罪只能依據(jù)現(xiàn)場扣押的假鹽，但又往往達不到定罪的法定數(shù)額、數(shù)量標準，容易導(dǎo)致定性困難，無法對該類犯罪行為給予有力打擊。
（四）判處刑罰較輕，處罰不力
從處罰結(jié)果來看，自2010年以來，非法經(jīng)營食鹽犯罪判處刑罰的占案件數(shù)的80%，其中判處實刑的僅占案件數(shù)的32%，且均為一年以下有期徒刑。可見，對非法經(jīng)營食鹽犯罪的處罰不力，客觀上慫恿了非法經(jīng)營食鹽犯罪的滋生和蔓延。
（五）危害后果嚴重，社會危害性大
工業(yè)鹽是化工原料，含有大量雜質(zhì)且重金屬超標，輕則引起腸胃功能紊亂，出現(xiàn)腹瀉腹痛情況，重則引起神經(jīng)系統(tǒng)損害，出現(xiàn)四肢麻木;工業(yè)鹽中含有的亞硝酸鹽，食用后可能會引起中毒，危及生命。犯罪分子將大量的工業(yè)鹽直接分裝成精致加碘鹽，向批發(fā)市場、農(nóng)貿(mào)市場、飯店甚至是學(xué)校食堂予以銷售，嚴重危害人民群眾的生命健康。
二、非法經(jīng)營食鹽犯罪的原因分析
通過以上分析，非法經(jīng)營食鹽犯罪，危害性極大，對人民群眾的身體健康和食鹽市場秩序經(jīng)濟的沖擊不容小視。而造成非法經(jīng)營犯罪多發(fā)的原因是深層次和多方面的，具體分析有如下原因：
（一）制假者違法成本低、犯罪利潤可觀
由于制作和銷售假鹽的成本很小，而獲得的非法利潤卻很大，在巨額利潤的誘惑下，一些不法分子往往鋌而走險、以身試法。司法實踐中，相較其它暴力型、經(jīng)濟型犯罪，制售假鹽類犯罪的刑罰較輕，這和制假犯罪所帶來的巨額利益相比，犯罪成本就很低，使得制假者敢于冒險。
（二）監(jiān)管機制不暢通，監(jiān)督檢查難度較大
一是執(zhí)法權(quán)受限，打擊不力。制假窩點藏匿于民宅內(nèi)，而工商執(zhí)法人員不具備對民宅實施入室檢查的主體資格，造成監(jiān)管真空。實踐中，制售假鹽犯罪的案件來源依賴于群眾的舉報，監(jiān)管部門職權(quán)行使不力。二是缺乏根治問題的長效機制。制假者善于與執(zhí)法部門“打游擊”，一檢查就偃旗息鼓，不檢查馬上死灰復(fù)燃，徹底清除制售假鹽的違法行為難度大。
（三）法律法規(guī)不完善，致不法分子有機可乘
現(xiàn)有法律雖然對非法經(jīng)營食鹽的數(shù)量有明確規(guī)定，但是此規(guī)定并不完善，對于司法實踐中，不法分子屢屢銷售10噸以下假鹽的行為沒有規(guī)范，放任了大量假鹽不法分子。現(xiàn)行部分法律規(guī)范已頗顯滯后，難以滿足司法實踐的需要。
（四）消費者防范意識差，維權(quán)意識不高
一些消費者無識別真假食鹽的能力，保護自己的意識不強，認識不到使用工業(yè)鹽給自己身體帶來的危害;一些消費者因這類假鹽，銷售價格低于一般食用鹽價格，貪圖便宜而購買;還有一些消費者購買后發(fā)現(xiàn)是假鹽，但因損失較小，不愿花費時間和精力去維護自己的合法權(quán)益。
三、懲治和預(yù)防非法經(jīng)營食鹽犯罪的對策
非法經(jīng)營食鹽犯罪，危害極大，必須嚴格懲治和預(yù)防，從源頭上遏制非法經(jīng)營食鹽犯罪，保護人民群眾的生命健康權(quán)。建議從以下幾方面入手，治理非法經(jīng)營食鹽犯罪。
（一）充分發(fā)揮相關(guān)行政監(jiān)管部門職能，加強市場監(jiān)管，守好預(yù)防犯罪的第一道關(guān)口
工商、質(zhì)監(jiān)、食品衛(wèi)生等都是具有行政執(zhí)法權(quán)的行政監(jiān)管部門，這些部門數(shù)量多、職能多，要充分發(fā)揮其市場監(jiān)管職能，加大對市場食鹽銷售的監(jiān)管力度，把好關(guān)口，禁止假鹽市場流通，進而消滅假鹽市場。同時，鹽業(yè)部門一方面要加強對各食鹽銷售部門的統(tǒng)一管理，提高對非法買賣工業(yè)鹽的查處力度;另一方面要加大宣傳力度，充分電視、報刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒體，告知廣大人民群眾假鹽的鑒別方法，深度宣傳假鹽的危害，營造全民防假、打假的氛圍。
（二）加強協(xié)調(diào)配合，形成打擊非法經(jīng)營食鹽犯罪合力
檢察機關(guān)要加強與工商、質(zhì)監(jiān)、食品衛(wèi)生、公安機關(guān)的相互配合，建立行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機制，加強信息共享和溝通協(xié)作，建立規(guī)范化的情況通報、個案協(xié)調(diào)、介入引導(dǎo)等渠道，使信息共享、立案、案件移送成為常態(tài)性工作，形成打擊非法經(jīng)營食鹽犯罪的嚴密體系。同時，加大對“應(yīng)當立案而不立案”的非法經(jīng)營食鹽案件的監(jiān)督力度，切實杜絕降格處理、“以罰代刑”等情況的出現(xiàn)，嚴格依法辦事。
（三）加強法制宣傳，發(fā)揮檢察職能
一是強化法律宣傳，提高廣大人民群眾法律意識。檢察機關(guān)要做好法律宣傳，特別是對涉及非法經(jīng)營犯罪、生產(chǎn)銷售偽劣商品類犯罪等相關(guān)法律宣傳，避免人民群眾為“致富”而誤入犯罪歧途。同時，引導(dǎo)并鼓勵人民群眾在權(quán)益受損時，學(xué)會用法律武器維護自己的合法權(quán)益，及時向相關(guān)部門舉報并提供相關(guān)線索，形成全社會參與打擊制假售假活動的良好氛圍。二是充分發(fā)揮“檢察建議”的實質(zhì)作用。檢察機關(guān)在辦案過程中發(fā)現(xiàn)問題，及時向相關(guān)行政監(jiān)管部門、公安機關(guān)等單位發(fā)放檢察建議，督促其認真履行職責。同時，在發(fā)出檢察建議后及時與被建議單位協(xié)調(diào)溝通，當面釋法說理、共同研究對策，切實發(fā)揮“檢察建議”的實質(zhì)作用。
（四）完善法律法規(guī)，建立健全監(jiān)管長效機制
一是加強對制售假鹽類犯罪的調(diào)查研究，及時總結(jié)經(jīng)驗，有針對性地提出立法建議，彌補法律漏洞，避免不法分子鉆法律漏洞繼續(xù)實施非法經(jīng)營犯罪。二是加大處罰力度，形成高壓震懾，嚴厲打擊犯罪分子，發(fā)揮刑罰震懾犯罪的作用，避免不法分子鋌而走險，制售假鹽危害人民群眾利益。
