時間：2023-03-15 15:07:08
序論：在您撰寫法律法規(guī)論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
1.1美國政府績效審計的發(fā)展歷程20世紀40年代中期，美國經(jīng)濟發(fā)展低迷，政府所擁有的資源越來越少，承擔(dān)的經(jīng)濟、社會責(zé)任卻不斷擴大，財政支出不斷增加。在此背景下，社會公眾對政府支出的效率、效果的要求越來越高。1945年，《聯(lián)邦公司控制法案》出臺，該法案指出審計總署應(yīng)每年對公營企業(yè)的年度經(jīng)營預(yù)算進行審計。審計總署需要對公營企業(yè)的合法性以及管理、內(nèi)控系統(tǒng)的效率進行評價。20世紀60年代，政府公共支出及服務(wù)在數(shù)量及規(guī)模上都有所增長，社會公眾對政府支出效率的要求進一步提高，美國已開始將審計的重點轉(zhuǎn)至審計項目的經(jīng)濟性、效率性、效果性。美國審計總署于1972年的《政府組織、計劃項目、活動與職責(zé)的審計評價標準》首次明確將績效審計作為政府審計的一項重要內(nèi)容，指出政府審計應(yīng)審查政府的各項活動是否達到預(yù)期目的，其活動組織是否經(jīng)濟、有效。在此期間，美國各州大多陸續(xù)制定了相關(guān)法律，明確了績效審計的地位，規(guī)定各州應(yīng)執(zhí)行績效審計并對績效審計的范圍做出了詳盡規(guī)定。20世紀80年代，新公共管理運動在歐美等國興起，各國開始進行廣泛的政府改革，在公共管理領(lǐng)域開始引入市場競爭機制，注重商業(yè)技術(shù)的應(yīng)用，強調(diào)公共服務(wù)、公共產(chǎn)品的效率與質(zhì)量。新公共管理運動為績效審計的進一步發(fā)展提供了理論指導(dǎo)，對美國績效審計在此后的發(fā)展發(fā)揮了巨大的推動作用。進入20世紀90年代，美國已經(jīng)開展了大量的績效審計工作，積累了豐富的經(jīng)驗，審計范圍擴展至國防安全、軍費開支、公共政策、環(huán)境保護等眾多領(lǐng)域。美國審計總署每年向社會公布上千份審計報告,為決策者提供了大量的決策信息，幫助決策層更好地制定國家經(jīng)濟政策，同時也為社會公眾實現(xiàn)對政府的監(jiān)督提供了良好的渠道。此時美國的績效審計目標，定位寬廣，審計方法多樣，不論是理論研究還是實踐探索都已處于成熟階段。
1.2美國政府績效審計的特點美國作為世界上實行政府績效審計最早的國家之一，特點鮮明，其主要特征可以歸納為以下幾點：
（1）立法模式的績效審計制度。美國實行三權(quán)分立制度，立法、司法、行政相互獨立，相互制衡。美國的審計機關(guān)獨立于政府行政部門，直接對國會負責(zé)，向國會報告其工作。美國的這種審計體制保證了審計機關(guān)經(jīng)費及人員的獨立性。這種獨立性使審計機關(guān)在對政府投資進行績效審計時，能夠獨立開展工作，保證審計人員客觀公正地作出審計評價，出具審計結(jié)果。此外，在美國的立法模式績效審計制度下，美國審計總署針對被審計單位提出的審計建議雖然不具有直接法律效力，但是由于被審計單位如若不接受審計總署提出的審計建議便不能夠得到由國會撥款委員會所向其下?lián)艿目铐?，從而?dǎo)致被審計單位最終不得不接受審計建議，審計建議的執(zhí)行力度較高，使審計機關(guān)與政府投資部門之間的權(quán)力制衡關(guān)系得到進一步加強。
（2）完善的法律法規(guī)體系。美國自開始對政府財政支出實施審計以來便注重建設(shè)與之配套的法律。美國國會、各州議會通過了一系列關(guān)于政府績效審計的法律法規(guī)，如1993年美國公布的《政府績效與成果法》、2005年華盛頓州通過的《政府部門績效審計》，這些法律法規(guī)有力地推動了政府績效審計在美國各個時期的發(fā)展。相關(guān)法律明確了績效審計在政府審計中的地位，績效審計工作由審計總署負責(zé)主導(dǎo)，審計機關(guān)在績效審計中的職責(zé)也被加以明確。美國是最早制定相關(guān)績效審計準則的國家之一。其在1972年便制定了準則性指導(dǎo)性文件———《政府組織、計劃項目、活動與職責(zé)的審計評價標準》，該準則明確了績效審計的定義，對如何確定績效審計范圍、如何進行政府投資現(xiàn)場績效審計工作以及績效審計報告的出具均作出了較為詳細的規(guī)定，有效地規(guī)范并指導(dǎo)了審計人員具體績效審計工作。其后歷經(jīng)數(shù)次修訂、完善，沿用至今，為美國審計理論界和審計機關(guān)所公認，為美國的政府投資績效審計的開展作出了巨大貢獻。
（3）審計人員的素質(zhì)較高，結(jié)構(gòu)合理。績效審計所涉及的領(lǐng)域比傳統(tǒng)財務(wù)審計更加寬廣，對審計人員的知識背景提出了更高的要求，審計人員要勝任政府投資績效審計工作，必須優(yōu)化審計人員結(jié)構(gòu)，提升審計人員素質(zhì)。美國審計總署下設(shè)14個團隊，包括收購及采購管理、應(yīng)用研究與方法、防御能力和管理、教育、勞動力和收入保障、財務(wù)管理和保險、金融市場和社會投資、國際事務(wù)與貿(mào)易、信息技術(shù)、戰(zhàn)略事務(wù)、自然環(huán)境與資源、國土安全與司法等。在執(zhí)行較為特殊的績效審計業(yè)務(wù)時，為保證審計質(zhì)量，美國審計總署還會聘請外部相關(guān)領(lǐng)域的權(quán)威人士參與審計工作。美國審計總署每年向國會提交上千份審計報告，深入剖析其審計過程中發(fā)現(xiàn)的各項問題，利用其專業(yè)知識提出富有建設(shè)性的審計建議，為推動美國經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展作出了不可磨滅的貢獻。
（4）具有明確的戰(zhàn)略規(guī)劃。美國審計總署的戰(zhàn)略規(guī)劃服務(wù)于國會，并有助于塑造他們的工作。美國審計總署為支持其戰(zhàn)略承諾，每三年會對其戰(zhàn)略規(guī)劃進行更新。當美國經(jīng)歷一段充滿未知變化、嚴峻挑戰(zhàn)及良好機遇的時期時，美國審計總署提出的戰(zhàn)略目標和戰(zhàn)略計劃能夠為國會和國家提供有力支持。美國審計總署公布的2010—2015年戰(zhàn)略規(guī)劃提出了應(yīng)對時代趨勢及可能影響美國未來的其他發(fā)展變化的深度應(yīng)對措施。該戰(zhàn)略規(guī)劃包含四個戰(zhàn)略目標：①幫助國會解決當前和新出現(xiàn)的挑戰(zhàn)，應(yīng)對金融安全，切實提高美國民眾福祉；②幫助國會應(yīng)對不斷變化的安全威脅和對全球相互依存關(guān)系的挑戰(zhàn)；③幫助變革聯(lián)邦政府職能以應(yīng)對國家挑戰(zhàn)；④通過向國會提供優(yōu)質(zhì)、及時的服務(wù)，保證實踐工作的前瞻性，以實現(xiàn)審計總署的價值最大化。宏觀戰(zhàn)略思維的確立，拓寬了審計人員的視野，有效地維護了國家、民眾的相關(guān)利益。
2美國政府績效審計對我國的啟示
2.1公眾的參與能夠推動績效審計的發(fā)展從美國的績效審計發(fā)展歷程可以發(fā)現(xiàn)，美國政府績效審計產(chǎn)生和發(fā)展的原動力來自于外界及自身的雙重壓力。尤其是在美國經(jīng)濟持續(xù)蕭條及新公共管理運動的浪潮下，立法機構(gòu)、美國民眾對提高政府投資效率、效果的期望達到一個新的高度，由此所形成的壓力極大地推動了績效審計的產(chǎn)生與發(fā)展。而我國政府績效審計推動主要依靠的是自上而下的自主調(diào)整，審計署、審計署署長積極推動是主因，社會需求所產(chǎn)生的動力并不足。我國社會公眾的主人翁意識普遍薄弱，缺乏公民意識，對社會公共管理的參與程度較低，對政府的監(jiān)督不力。為改善績效審計環(huán)境，首先需要強化國民的公民意識、民主監(jiān)督意識，將公民意識的培育納入意識形態(tài)構(gòu)建工程。公眾的公民意識加強，理清社會公眾與政府之間的公共受托關(guān)系，公眾對政府的監(jiān)督力度將會加強，政府迫于公眾的壓力將會對社會公眾的需求予以足夠的重視以及快速反應(yīng)，促成我國政府的職能轉(zhuǎn)型，提高政府投資的經(jīng)濟、效率、效果性，最終營造出良好的審計環(huán)境。
2.2完善的法規(guī)制度為審計工作開展提供依據(jù)美國的立法機關(guān)非常重視法律法規(guī)建設(shè)，建立一套完備的法律體系，確立了績效審計的地位、明確了審計總署的職責(zé)，為審計機關(guān)有效開展績效審計工作創(chuàng)造了前提條件，提供了強有力的保障。而我國僅在審計法中規(guī)定審計機關(guān)需對財政收支的效益性進行審計，并未明確績效審計的地位及審計機關(guān)的職責(zé)，法律依據(jù)不強，審計機關(guān)執(zhí)行投資績效審計業(yè)務(wù)時面臨重重困難。有了完善的法律支撐，美國還制定了政府績效準則及指南，美國審計總署制定的《政府審計準則》對如何進行現(xiàn)場績效審計工作進行了詳盡指導(dǎo)。而我國目前尚未制定出統(tǒng)一的績效審計準則指導(dǎo)性文件，加之我國審計人員執(zhí)行績效審計的經(jīng)驗不足、素質(zhì)較差，影響了政府資績效審計的質(zhì)量。我國應(yīng)盡快完善相關(guān)法律，強化法律依據(jù)，同時加緊制定符合我國現(xiàn)階段審計工作段特點的績效審計準則，用于指導(dǎo)審計人員高質(zhì)量地開展政府績效審計。
2.3審計機構(gòu)的獨立性及公開性可強化其監(jiān)督職能美國的審計總署隸屬于國會，直接向國會負責(zé)，獨立于政府部門。這種超然的獨立性，增強了審計機關(guān)對政府的權(quán)力制衡，實現(xiàn)了對政府部門的強有力監(jiān)督。同時政府部門懼怕因不接受審計機關(guān)提出審計建議便不能得到國會的撥款，會選擇執(zhí)行審計建議，進一步強化了審計結(jié)果執(zhí)行力度。在我國，審計機關(guān)接受同級政府與上級審計機關(guān)的雙重領(lǐng)導(dǎo)，人員組織、經(jīng)費受制于同級政府，與發(fā)改委、財政部門等其他部門屬于同級的平行關(guān)系，在執(zhí)行審計工作時容易受到來自政府的重重壓力，影響審計人員的客觀公正性，最終影響審計結(jié)果的權(quán)威性。我國可以借鑒美國的做法，變行政型審計體制為立法型審計體制，審計機關(guān)直接向人大負責(zé)，由人大機關(guān)直接領(lǐng)導(dǎo)，直接向人大提交其審計報告，并適時向社會公布，增強審計機關(guān)的獨立性及公開性，強化其監(jiān)督職能。
2.4審計人員素質(zhì)和結(jié)構(gòu)直接影響審計的質(zhì)量美國審計總署的審計人員擁有法律、金融、工程、環(huán)境、醫(yī)療等多個專業(yè)背景，廣泛地利用各種分析技術(shù)方法，深入剖析審計發(fā)現(xiàn)的各種問題，保證了其提出的審計建議的深度及前瞻性。我國審計人員構(gòu)成略顯單一，主要由財務(wù)審計人員構(gòu)成，審計人員素質(zhì)也不能較好地適應(yīng)投資績效審計的要求，而且我國政府績效審計開展時間較短，無論是審計理論亦或是實踐經(jīng)驗都有所欠缺。我國應(yīng)盡快提升審計人員的能力，建立高素質(zhì)的審計隊伍，靈活運用各種審計技術(shù)方法，以適應(yīng)政府績效審計越來越高的要求。對現(xiàn)有政府績效審計人員加強工程、環(huán)境、社會學(xué)等方面的知識更新，并同時注意招錄多學(xué)科的復(fù)合型人才。
在有價證券這個龐大的體系中，票據(jù)是很有特色的一種，學(xué)者多稱之為完全的有價證券。之所以稱票據(jù)為完全有價證券，是說票據(jù)權(quán)利與體現(xiàn)該權(quán)利的票據(jù)密不可分，權(quán)利的產(chǎn)生以作成票據(jù)為必要，權(quán)利的轉(zhuǎn)移以交付票據(jù)為必要，權(quán)利的行使以提示票據(jù)為必要。票據(jù)是所載權(quán)利的物質(zhì)載體，票據(jù)權(quán)利則表現(xiàn)了票據(jù)的實質(zhì)內(nèi)容。如果持票人不慎喪失所持票據(jù)，則行使票據(jù)權(quán)利就失去了載體和依據(jù)。為了補救失票人的權(quán)利，同時也為了保障票據(jù)的正常流通，有必要通過法律法規(guī)規(guī)定來完善票據(jù)喪失之救濟。
一、何謂票據(jù)喪失
票據(jù)之喪失，指票據(jù)權(quán)利人在違反自己意思之狀態(tài)下喪失票據(jù)占有。這一概念包含這樣兩個構(gòu)成要素：票據(jù)的喪失是違反票據(jù)權(quán)利人本身意思的，票據(jù)權(quán)利人已喪失票據(jù)之占有。對這兩個構(gòu)成要件分述如下：
（1）違反權(quán)利人的意思表示：指票據(jù)權(quán)利人本身沒有喪失票據(jù)權(quán)利的意思而票據(jù)事實上喪失。主要包括兩種情形：票據(jù)權(quán)利人在無意識的狀態(tài)下喪失票據(jù)占有，如遺失，被盜：票據(jù)權(quán)利人有意識但無力抗拒情形下喪失票據(jù)之占有，如強奪，搶劫。
（2）喪失占有：占有，指事實上占有、控制票據(jù)之狀態(tài)。事實上占有、控制票據(jù)的狀態(tài)，包括票據(jù)權(quán)利人自己支配票據(jù)以及排除他人支配票據(jù)，同時時間上必須具有連續(xù)性。喪失占有，即票據(jù)權(quán)利人喪失對票據(jù)的占有和控制，包括喪失對票據(jù)的直接占有和間接占有兩種情形。
票據(jù)喪失包括絕對喪失和相對喪失兩種情況。絕對喪失又稱票據(jù)的滅失，是指票據(jù)的物質(zhì)形態(tài)發(fā)生根本性變化，從外觀上已不再表現(xiàn)為一張完整的票據(jù)；相對喪失又稱為票據(jù)的遺失，是指票據(jù)的物質(zhì)形態(tài)沒有改變，只是脫離了持票人占有。在絕對喪失的情況下失票人較易通過法定措施補救自己的票據(jù)權(quán)利，對絕對喪失票據(jù)的救濟不是通常所討論的票據(jù)喪失之救濟。權(quán)利救濟中的票據(jù)喪失一般是指票據(jù)的相對喪失。
票據(jù)的喪失是票據(jù)流通過程中常見的情形，不能簡單地把責(zé)任歸咎于票據(jù)權(quán)利人，很多情況下即使票據(jù)權(quán)利人盡了保護自己所占有的票據(jù)的最大注意，也不能完全避免票據(jù)的喪失。如果把票據(jù)喪失的風(fēng)險責(zé)任單純地由票據(jù)權(quán)利人承受，無疑將降低票據(jù)在票據(jù)使用人心目中的價值，極大地損害票據(jù)流通性。顯而易見，當票據(jù)當事人在取得票據(jù)后還要擔(dān)心若票據(jù)因為不可抗力或者意外事件而喪失后仍要由自己承擔(dān)票據(jù)喪失的風(fēng)險時，票據(jù)當事人將會盡量排斥對票據(jù)的使用，以保證利益不受損失。因此，為了保證票據(jù)的流通性這一至關(guān)重要的根本屬性，必須在票據(jù)權(quán)利人喪失票據(jù)后對其進行救濟，保護票據(jù)權(quán)利人的利益。
二、現(xiàn)行票據(jù)喪失的救濟方法及其不足
在世界上主要國家的法律和司法實踐中，對票據(jù)喪失的救濟方法主要有兩種：一是失票人向法院申請公示催告；二是失票人在一定條件下向法院提訟。大陸法系國家和地區(qū)多采前種方法，英美法系國家和地區(qū)多采后種方法。但是由于各國之間對此規(guī)定差異太大，目前國際上尚無對此的統(tǒng)一規(guī)定。我國《票據(jù)法》對票據(jù)喪失規(guī)定了掛失止付、公示催告和提訟三種救濟方法：
（一）掛失止付：掛失止付是指在票據(jù)喪失后，失票人將票據(jù)喪失的情況通知付款人（包括付款人），請求付款人在法定期限內(nèi)對掛失的票據(jù)不予付款，防止票據(jù)款項被人領(lǐng)?。òㄉ埔獾谌耍员Ｗo失票人權(quán)利的票據(jù)喪失救濟措施。根據(jù)中國人民銀行生效的《支付結(jié)算辦法》第48條規(guī)定，“已承兌的商業(yè)匯票、支票、填明‘現(xiàn)金’字樣和付款人的銀行匯票以及填明‘現(xiàn)金’字樣的銀行本票喪失，可以由失票人通知付款人或者付款人掛失止付”。法律出于對付款人利益保護、避免由付款人承擔(dān)失票風(fēng)險的考慮，限制掛失止付的適用范圍是合乎法律精神的。
掛失止付的提起人應(yīng)為喪失票據(jù)的人，即失票人。我國票據(jù)法第15條只規(guī)定失票人可以掛失止付，并未限制失票人資格。因此，對于失票人應(yīng)當從寬理解，不應(yīng)以票據(jù)權(quán)利人為限，喪失票據(jù)占有的權(quán)利人、義務(wù)人或者票據(jù)關(guān)系人均有權(quán)提起掛失止付。掛失止付的相對人應(yīng)為喪失的票據(jù)上記載的付款人，包括付款人。掛失止付的效力在于使收到止付通知的付款人暫停票據(jù)付款，付款人在接到掛失止付通知后，應(yīng)在法定的期間內(nèi)停止對票據(jù)的付款，否則應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但付款人或付款人在收到掛失止付通知前已付款的除外。
結(jié)合《票據(jù)法》和《止付結(jié)算辦法》規(guī)定，付款人或者付款人在收到掛失止付通知書后，應(yīng)在3日內(nèi)暫停止付，在這3日時間內(nèi)，如果付款人收到了失票人已提訟或者申請公示催告的證明，則可以使止付的效力延長到12日。之后如果收到法院的止付通知書，掛失止付應(yīng)當繼續(xù)維持下去，直至法院對票據(jù)權(quán)利作出判決。由此可見，掛失止付只是失票人喪失票據(jù)后可以采取的一種臨時補救措施，以防止所失票據(jù)被他人冒領(lǐng)。掛失止付并未對票據(jù)權(quán)利加以確認，失票人若想恢復(fù)自身的票據(jù)權(quán)利必須通過公示催告程序或者訴訟程序。另外，掛失止付程序也不是公示催告程序和訴訟程序的必經(jīng)程序。
（二）公示催告：所謂公示催告，既是一種法律程序，又是一種法律制度。從前一種意義上講，是法院依失票人的申請，以公示的方法，催告票據(jù)利害關(guān)系人在一定期限內(nèi)向法院申報權(quán)利，如在一定期限內(nèi)沒有申報權(quán)利，則產(chǎn)生失權(quán)的法律后果的這樣一種程序；從后一種意義上講，則是失票人向法院提出申請，請求宣告票據(jù)無效，從而使票據(jù)權(quán)利與票據(jù)本身相分離的一種權(quán)利救濟制度。進行公示催告，需要首先由合法申請人向有管轄權(quán)的法院提出公示催告的申請。根據(jù)我國票據(jù)法第15條第2款的規(guī)定，如果失票人未向付款人發(fā)出掛失止付通知，可以隨時申請公示催告；如果失票人已經(jīng)向付款人發(fā)出掛失止付通知，則應(yīng)當在通知掛失止付后3日內(nèi)，申請公示催告。有權(quán)提出公示催告的申請人應(yīng)為票據(jù)的合法權(quán)利人，包括票據(jù)上所記載的收款人以及能夠以背書連續(xù)來證明自己為票據(jù)合法權(quán)利人的被背書人。同時還應(yīng)當允許出票人作為公示催告的申請人。在票據(jù)遺失后，已經(jīng)知道現(xiàn)實持有人的情況下，失票人則不能成為公示催告的申請人，只能依普通民事訴訟程序，提起返還票據(jù)的訴訟。法院受理公示催告申請后，應(yīng)當立即向票據(jù)付款人發(fā)出止付通知，并應(yīng)當在3日內(nèi)發(fā)出公告，催促利害關(guān)系人申報權(quán)利，公示催告期間至少為60日。
在公示催告期間，有人提出權(quán)利申報或提出相關(guān)的票據(jù)權(quán)利主張時，法院就應(yīng)當立即裁定終止公示催告，并通知申請人和票據(jù)付款人。在公示催告期間屆滿后、除權(quán)判決做出前，有利害關(guān)系人申報權(quán)利的，也應(yīng)該裁定終結(jié)公示催告。此后，申請人與權(quán)利申報人就應(yīng)通過普通民事訴訟解決雙方有關(guān)票據(jù)權(quán)利歸屬的糾紛。公示催告期滿，沒有人提出權(quán)利申報或者提出相關(guān)的票據(jù)，或者申報人提出的票據(jù)非申請人喪失的票據(jù)時，則依申請人的申請，由法院做出除權(quán)判決，宣告票據(jù)無效。
（三）普通訴訟程序：即失票人在喪失票據(jù)后，可以直接向法院提起民事訴訟，請求法院判令票據(jù)債務(wù)人向其支付票據(jù)上所載的金額。法院根據(jù)失票人的申請對票據(jù)權(quán)利歸屬做出判決，認定申請人是否為所失票據(jù)的合法權(quán)利人。我國票據(jù)法沒有對該程序做出詳細規(guī)定。我國票據(jù)喪失的救濟存在著以下缺陷：首先，掛失止付程序僅僅是一種臨時性的補救措施，并不能從根本上解決票據(jù)合法權(quán)利人喪失票據(jù)權(quán)利的問題；其次，我國對公示催告程序做出60日公告期間的規(guī)定。公告期間或者公告期屆滿后除權(quán)判決做出前，如沒有利害關(guān)系人申報權(quán)利，則通過判決宣告票據(jù)無效，恢復(fù)申請人的票據(jù)權(quán)利。
然而，在實踐中，可能出現(xiàn)票據(jù)的利害關(guān)系人并沒有在60日的公告期內(nèi)發(fā)現(xiàn)所持有的票據(jù)正在被進行公示催告的事實，因而也不可能去申報權(quán)利。如此一來，則票據(jù)喪失的風(fēng)險則完全落在了票據(jù)善意第三人身上，不利于票據(jù)的流通，也對善意第三人相當不公平；再次，我國票據(jù)法中沒有對如何通過普通訴訟程序解決票據(jù)權(quán)利歸屬糾紛做出規(guī)定，民事訴訟法中也僅規(guī)定了，利害關(guān)系人在除權(quán)判決生效后，還可以向人民法院。這些缺陷都導(dǎo)致了對票據(jù)利害關(guān)系人和善意第三人保護的不力。票據(jù)的原權(quán)利人無論是因被盜、遺失或者其他原因而喪失票據(jù)，其自身都存在一定程度上的過錯，應(yīng)當由自身承擔(dān)票據(jù)喪失的相當程度的風(fēng)險。法律規(guī)定了對其票據(jù)喪失的救濟，但卻不可以矯枉過正，使得票據(jù)喪失的風(fēng)險完全轉(zhuǎn)移到他人身上，否則就違背了基本的公平原則，挫傷民商事活動當事人使用票據(jù)的積極性，這對票據(jù)本身的流通性同樣是個極大的損害。
三、完善票據(jù)喪失之救濟
通過以上對我國票據(jù)權(quán)利救濟制度不足之處的論述，可以看出，現(xiàn)行的票據(jù)救濟制度過多的保護了票據(jù)原權(quán)利人的利益，把票據(jù)喪失的風(fēng)險大部分都轉(zhuǎn)移給票據(jù)善意第三人和利害關(guān)系人。這樣的規(guī)定是不科學(xué)的，使得票據(jù)喪失的風(fēng)險承擔(dān)出現(xiàn)了失衡，本身沒有過錯的善意第三人和利害關(guān)系人反而要承擔(dān)票據(jù)喪失的風(fēng)險。當事人在進行票據(jù)流通的時候，還要考慮自身可能會因無法預(yù)料的原因而遭受利益損失的可能性，這無疑會打擊當事人使用票據(jù)的積極性。如此一來，則會大大損害了票據(jù)流通性這一至關(guān)重要的票據(jù)根本屬性，也會使票據(jù)的流通和使用陷入困境。
針對現(xiàn)行票據(jù)喪失救濟制度在實際運用中所產(chǎn)生的一些問題，筆者嘗試在現(xiàn)行票據(jù)喪失救濟制度的基礎(chǔ)上針對其不足之處做出改進，使得票據(jù)喪失風(fēng)險在各方當事人之間得到更為公平的承擔(dān)，也使得各方當事人的合法權(quán)益得到更好地保護，以期維護流通性這一票據(jù)的根本屬性。
掛失止付作為失票人喪失票據(jù)后可以采取的臨時性補救措施，在實踐中已被證明是行之有效的。掛失止付可以使失票人在得知喪失票據(jù)占有后迅速地向票據(jù)付款人（包括付款人）通知票據(jù)喪失的事實，并要求其停止付款。但是在實踐中應(yīng)當要求這種通知以書面形式做出，同時失票人還應(yīng)當將該票據(jù)的副本向付款人提示，證明其擁有該票據(jù)，是票據(jù)的合法權(quán)利人，另外還要說明不能出示票據(jù)的事實和理由。當然掛失止付并不是申請公示催告和提訟的必經(jīng)程序，是否通知掛失止付是失票人自身的權(quán)利，由失票人依自己意思自由處分。
失票人在通知掛失止付后3日內(nèi)，沒有掛失止付的可以隨時向有管轄權(quán)的法院申請公示催告。法院在審查失票人的申請后，認為符合申請公示催告程序法定條件的，應(yīng)當立即向票據(jù)付款人發(fā)出止付通知。當時法院還應(yīng)當在3日內(nèi)發(fā)出公告，催促利害關(guān)系人向法院申報權(quán)利。在60日的公示催告期間屆滿后，如果沒有利害關(guān)系人申報權(quán)利或者提出相關(guān)的票據(jù)，或者申報人提出的票據(jù)非申請人喪失的票據(jù)時，則法院可以依申請人的申請做出判決，宣告票據(jù)無效。同時，對于我國現(xiàn)行票據(jù)法規(guī)定的“公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效”，筆者建議修改為“公示催告期間，善意轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效”。這樣才能更為充分保護善意第三人的合法權(quán)利，避免對失票人的保護有矯枉過正之嫌。票據(jù)流通當中相當重視票據(jù)無因性以及票據(jù)行為的獨立性，若因?qū)κ比藱?quán)利過多保護而任意損害善意第三人的合法權(quán)利，則違反了票據(jù)流通中無因性和獨立性的基本規(guī)則。法院做出的除權(quán)判決，是對公示催告申請人票據(jù)權(quán)利恢復(fù)的確認。
自該判決做出之日起，申請人有權(quán)依該判決，行使其付款請求權(quán)和追索權(quán)。為了防止由于利害關(guān)系人由于正當合理的原因未能在公告期內(nèi)申報其權(quán)利，其后可能發(fā)生的票據(jù)權(quán)利歸屬糾紛，在宣告票據(jù)無效的同時，法院可以要求申請人提供相當于票據(jù)金額的擔(dān)保。擔(dān)保的性質(zhì)及其條件由申請人和票據(jù)付款人之間的協(xié)議規(guī)定，如不能達成協(xié)議則由法院進行規(guī)定。如果申請人不能提供擔(dān)保，法院可以要求申請人將已喪失的票據(jù)的金額予以提存，存放在法院或者適當?shù)闹鞴墚斁只驒C構(gòu)，提存的時間為從判決之日起至票據(jù)到期日。因為在票據(jù)到期時，如果利害關(guān)系人尚未對其票據(jù)要求付款，則可視為其放棄自身持有的票據(jù)權(quán)利，法律無須再對其進行保護。如果在此期間，利害關(guān)系人提出相關(guān)的權(quán)利主張，在利害關(guān)系人提供充分的證據(jù)證明自己是善意第三人后，票據(jù)付款人應(yīng)當對主張權(quán)利人進行付款。票據(jù)付款人在付款后則可以取得擔(dān)保品，或者取得擔(dān)保品變賣后的價款。失票人則可以根據(jù)利害關(guān)系人所提供的相關(guān)證據(jù)提起針對從失票人處取得票據(jù)的不法侵害人的侵權(quán)訴訟。
若在票據(jù)公示催告期間，或者在公示催告期間屆滿后除權(quán)判決做出前，利害關(guān)系人提出權(quán)利申報或者提出相關(guān)票據(jù)主張權(quán)利時，法院應(yīng)當裁定終結(jié)公示催告程序，并通知申請人與票據(jù)付款人。在公示催告程序終結(jié)后，申請人和權(quán)利申報人應(yīng)當提起有關(guān)確認票據(jù)權(quán)利歸屬的訴訟，通過普通民事訴訟程序來解決其糾紛。
在票據(jù)權(quán)利糾紛進入民事訴訟程序后，由法院對票據(jù)權(quán)利歸屬做出判決。失票人和利害關(guān)系人都應(yīng)當提出證據(jù)，證明自己是票據(jù)的合法權(quán)利人。如利害關(guān)系人無法證明自己是票據(jù)的善意第三人或者合法權(quán)利人，則其無法獲得票據(jù)的合法權(quán)利。在通常情況下，若利害關(guān)系人確實為善意第三人，一般都有能力證明自己善意第三人的身份。如利害關(guān)系人能夠證明自己善意第三人的身份，則法院可通過判決確認其享有票據(jù)合法權(quán)利。自該判決做出之日起，利害關(guān)系人就有權(quán)依該判決，行使其付款請求權(quán)和追索權(quán)。失票人則可根據(jù)善意第三人提供的證據(jù)，提起對從失票人處取得票據(jù)的不法侵害人的侵權(quán)訴訟。
“中華人民共和國法律法規(guī)信息服務(wù)系統(tǒng)”是面向中央國家機關(guān)的立法決策部門和執(zhí)法部門而建設(shè)的一個法律法規(guī)數(shù)據(jù)整合化、精細化、專業(yè)化信息系統(tǒng)。在數(shù)據(jù)來源方面，系統(tǒng)基于圖書館及政策法規(guī)制定部門全面、宏大的法律法規(guī)館藏資料，對國內(nèi)法律法規(guī)文件、歷史法律法規(guī)文件、現(xiàn)行法律法規(guī)文件以及政府公告文件等信息進行數(shù)字化加工和內(nèi)容結(jié)構(gòu)化處理，并對外提供服務(wù)，從數(shù)據(jù)來源上保證了系統(tǒng)的權(quán)威性。在應(yīng)用服務(wù)方面，系統(tǒng)需要從兩方面考慮。一方面，可以為用戶提供基于法律法規(guī)元數(shù)據(jù)、全文內(nèi)容數(shù)據(jù)、法條內(nèi)容數(shù)據(jù)等多層次的檢索、分類、展現(xiàn)、全文原版原貌查看、原文回溯查看等服務(wù)，實現(xiàn)針對整部法律及至法律法規(guī)中一個具體條款的歷史沿革、關(guān)聯(lián)法律、關(guān)聯(lián)法條推薦等服務(wù)，以更加精細化、專業(yè)化的服務(wù)水平為中央國家機關(guān)提供立法決策的參考輔助和智力支持。另一方面，也為相關(guān)科研人員提供方便、靈活、高效的法律法規(guī)數(shù)據(jù)管理和維護等功能，提升工作效率和服務(wù)水平。因此，從整體上考慮，平臺需要構(gòu)建為一個集法律法規(guī)數(shù)據(jù)加工、數(shù)據(jù)管理、數(shù)據(jù)和利用服務(wù)于一體的綜合性信息服務(wù)系統(tǒng)，以“知識本體”的理念深層挖掘與揭示法律法規(guī)內(nèi)在邏輯關(guān)系，形成一個全面、立體的信息服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，從而幫助立法工作人員快速、全面、準確地獲取所需法律信息。
2系統(tǒng)功能實現(xiàn)
“中華人民共和國法律法規(guī)信息服務(wù)系統(tǒng)”采用先進的系統(tǒng)構(gòu)建方法、智能化及人性化的信息服務(wù)與檢索方式。其設(shè)計目標是要建立一個安全、穩(wěn)定、準確、及時、全面的法律法規(guī)信息服務(wù)系統(tǒng)，并且整個系統(tǒng)在總體設(shè)計上遵循開放、可擴展、安全的原則，從而使整個系統(tǒng)結(jié)構(gòu)合理、技術(shù)先進、易于擴展，既能滿足當前的業(yè)務(wù)要求，又符合長期發(fā)展的需要。在應(yīng)用功能層，主要設(shè)計了項目所需的各個應(yīng)用系統(tǒng)或功能模塊，包括數(shù)據(jù)加工系統(tǒng)、信息系統(tǒng)、資源服務(wù)系統(tǒng)等，各系統(tǒng)的技術(shù)實現(xiàn)如下。1）信息采集與加工。系統(tǒng)的數(shù)據(jù)來源主要包括政府公告文件、現(xiàn)行法律法規(guī)文件、歷史法律法規(guī)文件以及國外法律法規(guī)文件等。這些文件基本都是以紙質(zhì)文件形式進行保存，因此必須首先對這些文件進行數(shù)字化加工。數(shù)字化加工主要包括紙本文件的掃描、OCR識別和生成PDF文件。此外，系統(tǒng)要求提供細化到具體條款級的內(nèi)容服務(wù)。因此，在完成法律法規(guī)文件的數(shù)字化加工后，還需對數(shù)字化內(nèi)容進行結(jié)構(gòu)化加工，即根據(jù)法律法規(guī)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)規(guī)范（元數(shù)據(jù)規(guī)范），通過軟件工具對全文內(nèi)容進行結(jié)構(gòu)化分析、標引、抽取和保存。工具需要支持智能分析、智能標引和快速人工標引，支持可視化的加工內(nèi)容編輯與審核，支持加工方案（包括標引字段、識別規(guī)則與輸出方式）的自定義以及多種方式的加工數(shù)據(jù)輸出。實現(xiàn)專業(yè)、準確的法律法規(guī)文件結(jié)構(gòu)化加工的同時，盡可能的減少人工參與，提高加工效率，確保識別準確度。2）數(shù)據(jù)與管理。為確保系統(tǒng)的數(shù)據(jù)權(quán)威性，在每一條法律法規(guī)結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)對外提供服務(wù)前，都需要有嚴格的數(shù)據(jù)審核機制和科學(xué)規(guī)范的工作流管理。同時，為了更準確地提供法條內(nèi)容關(guān)聯(lián)服務(wù)，需要人工對關(guān)聯(lián)內(nèi)容進行審核與維護。這些工作都需要通過系統(tǒng)的管理端實現(xiàn)。系統(tǒng)管理端為工作人員提供法律法規(guī)結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)與原始數(shù)據(jù)的同屏比對、數(shù)據(jù)修改、關(guān)聯(lián)內(nèi)容選擇與自定義等功能。數(shù)據(jù)審核通過后，才能進入正式庫中進行。通過此系統(tǒng)，提高法律法規(guī)數(shù)據(jù)管理流程的工作效率，進一步保證數(shù)據(jù)的準確性與權(quán)威性。3）資源利用與服務(wù)。在對外服務(wù)方面，系統(tǒng)提供全文檢索、分類導(dǎo)航、全文原版原貌展現(xiàn)、原文內(nèi)容回溯、法條關(guān)聯(lián)、法律法規(guī)知識詞網(wǎng)等應(yīng)用服務(wù)。其中，檢索范圍包括法律元數(shù)據(jù)信息以及法條內(nèi)容；分類導(dǎo)航可以依據(jù)適用范圍、類型、年代、地區(qū)（國家）、主題詞等進行法律法規(guī)的分類瀏覽；全文原版原貌展現(xiàn)要求以原始文件的排版格式進行展現(xiàn)；對于檢索到的一條法條，可以快速調(diào)用原始文件，并直接定位所在頁面進行查看；針對整部法律法規(guī)以及法律法規(guī)中的每一項條款，都提供相關(guān)的內(nèi)容推薦，包括立法背景、歷史沿革、相關(guān)法律（條款）、相關(guān)案例等信息，使用戶可以全方位了解該部法律或該項條款的相關(guān)知識；提供基于關(guān)鍵詞的法律法規(guī)知識詞網(wǎng)，實現(xiàn)相關(guān)關(guān)鍵詞之間遞進延伸的關(guān)聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，為用戶揭示相關(guān)法律、相關(guān)法條、相關(guān)案例、相關(guān)參考資料等信息?？傊谫Y源利用服務(wù)方面，需要為立法人員和科研用戶提供從搜索、關(guān)聯(lián)到詞網(wǎng)的全方位、立體化法律法規(guī)知識網(wǎng)絡(luò)。
3系統(tǒng)設(shè)計
法律法規(guī)信息服務(wù)系統(tǒng)從軟件設(shè)計角度來說可以分為數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)化加工、元數(shù)據(jù)倉儲、全文檢索定位、站點等子系統(tǒng)。從項目實施過程來看，還包括了法律法規(guī)文件的分類梳理以及數(shù)字化加工兩方面內(nèi)容。平臺系統(tǒng)總體架構(gòu)如圖1所示。1）數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)化加工。首先對法律法規(guī)文件進行分類梳理，對于梳理出來的法律法規(guī)紙質(zhì)文件按照分類進行數(shù)據(jù)字化加工，并轉(zhuǎn)換成雙層PDF。對于PDF文件，通過數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)化加工平臺進行內(nèi)容的結(jié)構(gòu)化加工，根據(jù)確定的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)提取出對應(yīng)的結(jié)構(gòu)化字段文本內(nèi)容。數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)化加工平臺支持加工方案的自定義，實現(xiàn)對PDF內(nèi)容的自動分析、智能標引以及人工劃框標引，加工結(jié)果可以保存為PCI文件以備審核校對。加工后的數(shù)據(jù)可以導(dǎo)出為XML文件或直接同步到數(shù)據(jù)庫中。數(shù)據(jù)管理平臺可以為國家圖書館工作人員提供法律法規(guī)結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)的審核、維護，支持原始文件（PDF）的同屏顯示與人工比對，可以提高數(shù)據(jù)審核效率。同時，還可以為每條數(shù)據(jù)提供關(guān)聯(lián)內(nèi)容查看、選擇、刪除等功能，允許用戶自定義添加關(guān)聯(lián)內(nèi)容，并默認優(yōu)化顯示。審核通過后的數(shù)據(jù)，才會保存到元數(shù)據(jù)倉儲中待。2）元數(shù)據(jù)倉儲。元數(shù)據(jù)倉儲是本系統(tǒng)的核心組件，它提供了不同法律法規(guī)類型的元數(shù)據(jù)庫，用以存儲相應(yīng)的結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)。同時，利用全文檢索引擎，對于存儲數(shù)據(jù)的文本內(nèi)容進行索引，建立全文索引倉儲。此外，所有數(shù)字化加工后的PDF文件都按分類保存在文件目錄，通過元數(shù)據(jù)倉儲可以調(diào)用全文查看，并定位法條所在頁面進行原文回溯查看。3）全文檢索定位。全文檢索引擎可以實現(xiàn)對法律法規(guī)結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)的檢索。分析引擎和規(guī)則引擎可以實現(xiàn)法律法規(guī)數(shù)據(jù)的分類導(dǎo)航與法條關(guān)聯(lián)。WordNet組件可以實現(xiàn)基于關(guān)鍵詞的詞與詞間關(guān)聯(lián)查看以及與法律、法條、案例、參考資料等的內(nèi)容關(guān)聯(lián)。原版原貌組件可以實現(xiàn)法律法規(guī)全文原始樣式的在線查看。元數(shù)據(jù)倉儲管理平臺實現(xiàn)對元數(shù)據(jù)倉儲的數(shù)據(jù)維護和接口配置。PDF閱讀工具可以嵌入到平臺上，提供PDF文件的在線瀏覽與頁面定位。4）站點。通過系統(tǒng)站點，向立法決策用戶提供信息搜索、分類導(dǎo)航、原版原貌展現(xiàn)、原文回溯查看、法條關(guān)聯(lián)、關(guān)聯(lián)詞網(wǎng)等應(yīng)用服務(wù)，并可根據(jù)用戶需求定制個性化頁面，采用可視化編輯模塊，方便用戶制作符合個人閱讀習(xí)慣的站點模塊。
4對系統(tǒng)提升的幾點建議
1.從保護方看
首先，法律適用難。我國目前對于消費者權(quán)益保護可適用的法律法規(guī)總體上來說達到了量上的要求，涵蓋了《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消保法》）、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《種子法》、《種子管理條例》、《農(nóng)作物種子質(zhì)量糾紛田間現(xiàn)場鑒定辦法》等多部法律規(guī)范性文件。然而這些法律法規(guī)中的許多規(guī)定具有原則性、宣示性、普適性，缺乏具體性和操作性，而農(nóng)村消費糾紛本身又具有其特殊性和復(fù)雜性，使得執(zhí)法機關(guān)在適用這些法律法規(guī)解決農(nóng)村消費糾紛時難以有法可依。例如，《消保法》第62條規(guī)定：“農(nóng)民購買、使用直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的生產(chǎn)資料，參照本法執(zhí)行?！痹谵r(nóng)業(yè)生產(chǎn)中，假種、劣種以及劣質(zhì)化肥、劣質(zhì)農(nóng)機坑農(nóng)，損害農(nóng)民權(quán)益的事件并不罕見。當這些糾紛發(fā)生時，在處理具體的案件中執(zhí)法者究竟如何參照適用《消保法》，法律并沒有明確具體的規(guī)定，而且這種參照適用性規(guī)定讓本來法律知識匱乏的農(nóng)民更是不知所以然。其次，社會保護組織、行政執(zhí)法隊伍下鄉(xiāng)難。由于體制、編制、經(jīng)費等條件的限制，我國的社會保護組織和部分行政執(zhí)法組織的機構(gòu)設(shè)立并未惠及到農(nóng)村。這表現(xiàn)在：一是我國一些消費者協(xié)會設(shè)立在縣級以上的地區(qū)，村鎮(zhèn)駐地并未設(shè)立；二是行政調(diào)解涉及到工商、質(zhì)監(jiān)、農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生等多個部門，也未在農(nóng)村建立相關(guān)的辦事機構(gòu)，或者雖有相關(guān)機構(gòu)，但并未被農(nóng)民知曉，也未被農(nóng)民利用來解決消費糾紛，因而作用有限；三是我國的仲裁委員會一般設(shè)立在省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市和其他設(shè)區(qū)的市，農(nóng)村對于仲裁這種糾紛解決方式非常陌生。這些機構(gòu)本身的設(shè)置遠離農(nóng)村，因此出于對經(jīng)費、人員調(diào)配等諸多方面的考慮往往使維權(quán)組織、執(zhí)法隊伍下鄉(xiāng)執(zhí)法和維權(quán)成為空頭支票。
2.從受損方看
首先，消費產(chǎn)品和消費時限的特殊性，證據(jù)采集難。就農(nóng)村消費者而言，由于經(jīng)濟水平相對低下，大部分的消費依然停留在生活資料的購買上。這些產(chǎn)品大多是即耗品，購買地點一般是在農(nóng)村供銷社、小賣部。這些地方根本不會也沒有條件開出電腦小票、發(fā)票等購物憑證，所以有時候出現(xiàn)問題，明知是假冒偽劣產(chǎn)品導(dǎo)致的，由于實物已被消費而不再存在，根本無法證明問題的產(chǎn)生就是所購產(chǎn)品所致；即使是有簡易的購物憑證，消費者因?qū)ζ渲匾詻]有認識，或者缺乏證據(jù)意識，通常不會保存，也使得證據(jù)蕩然無存。而且在糾紛的救濟中，有時還涉及到提供專業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量鑒定證明等文件，這些對于農(nóng)村消費者來說無疑是個難題。另外，農(nóng)村消費中消費時限的特殊性也使得證據(jù)的收集成為難點所在。例如，在農(nóng)資消費中，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中需要的種子、化肥、農(nóng)藥等受農(nóng)作物生長期的限定，它們發(fā)揮作用往往需要一定的時間，加上農(nóng)民自我維權(quán)意識、證據(jù)意識的淡薄，原始購物憑證也就很難保存，致使維權(quán)時無證可憑。2013年10月25日通過的新修《消保法》規(guī)定了舉證責(zé)任倒置，但由于適用范圍和適用時限的狹窄，實際上很難保障農(nóng)民的利益。其次，由于受損農(nóng)戶的群體性，協(xié)商和解及行政調(diào)解、人民調(diào)解難。在農(nóng)村消費糾紛中，農(nóng)資消費糾紛占有較大比例。因為一般的農(nóng)村消費中，普通的生活用品出現(xiàn)問題往往會因為金額小，農(nóng)民維權(quán)意識的淡薄和維權(quán)成本的高昂使他們產(chǎn)生一種“不值得”、“不劃算”的思想觀念，大多會選擇忍氣吞聲的方式處理。所以，涉及金額相對較大的農(nóng)資消費領(lǐng)域成為了農(nóng)村消費糾紛的集中點。這類糾紛涉及面廣，給農(nóng)民造成的損害也較大，社會影響大，因此，如果處理不及時、不妥當，很容易造成群體性糾紛，引發(fā)集體上訪事件。與生活用品消費糾紛一樣，在種子等農(nóng)資消費糾紛中，農(nóng)民由于法律知識缺乏和良種識別能力較差，證據(jù)意識和權(quán)利保護意識不強，購買種子等農(nóng)資時不索要發(fā)票，當其合法權(quán)益受到侵害時，也往往難以通過法律手段來維護自己的合法權(quán)益。這是其一。其二，由于農(nóng)資消費糾紛涉及的受損農(nóng)戶多具群體性，人數(shù)眾多，各有各的利益訴求和主觀判斷標準，眾口難調(diào)，因此在處理時常常又很難達成統(tǒng)一的意見和解決方案，使糾紛的處理常常久拖不決，即使有時經(jīng)營者愿意用賠償而息事寧人也不得而終，這在行政調(diào)解、人民調(diào)解中依然是個相當?shù)碾y題。
3.從侵害方看
糾紛原因涉及生產(chǎn)、儲存、運輸、銷售等眾多主體，到底在哪一個環(huán)節(jié)引起了產(chǎn)品質(zhì)量問題，其責(zé)任認定較為困難。消費糾紛產(chǎn)生時，受損方因不知產(chǎn)品到底哪里出現(xiàn)問題，首先會找到銷售者。現(xiàn)實中，產(chǎn)品缺陷或者瑕疵可能跟銷售者無關(guān)，這又牽涉到產(chǎn)品的生產(chǎn)者、儲存者、運輸者。生產(chǎn)者可能會違反市場規(guī)則，違反相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品。儲存者、運輸者在儲存、運輸產(chǎn)品的過程中，也可能使產(chǎn)品變質(zhì)或損傷。有時消費者由于自身操作使用的不當也會造成不必要的損害。這樣，產(chǎn)品銷售者究竟是不是責(zé)任的最終承擔(dān)者，一時難以明確。由于責(zé)任主體不明，再加上證據(jù)缺失，使得糾紛久拖不決。有關(guān)部門在處理時首先會對糾紛的原因進行科學(xué)分析和合理判斷，然后再對責(zé)任進行公平合理的認定。然而農(nóng)村消費者由于其文化素質(zhì)和法律素質(zhì)有一定的欠缺，對責(zé)任劃分和依靠證據(jù)證明糾紛事實往往不易理解和接受，這給執(zhí)法者處理案件帶來了一定的困難，即使有時生產(chǎn)者或銷售者為早日結(jié)案了事，請求有關(guān)機關(guān)確定賠償數(shù)額都難以達成所愿。
二、農(nóng)村消費糾紛解決難的原因
1.權(quán)益保護制度及救濟機制不健全
（1）相關(guān)法律法規(guī)的不健全。在我國，消費者維權(quán)的主要依據(jù)《消保法》自身還不健全，仍然存在著諸多的缺陷。其典型表現(xiàn)就是法律條文中存在一些“參照適用”的非確定性規(guī)范，過于原則化和抽象化，沒有相對具體的可操作性規(guī)定，如上述所列《消保法》第62條對農(nóng)資消費的參照適用。另外很多地方立法機關(guān)在制定消費者權(quán)益保護法規(guī)時，往往閉門立法，缺乏對農(nóng)村市場和農(nóng)村消費者的基本立法調(diào)研，沒有傾聽他們的呼聲和利益需求，農(nóng)民也談不上參與法規(guī)的制定，自然制定出的法規(guī)也很難有力地表達他們的訴求。［1］（2）現(xiàn)存救濟渠道不暢通。根據(jù)新《消保法》第39條的規(guī)定，消費者和經(jīng)營者發(fā)生消費者權(quán)益爭議的，可以通過協(xié)商和解、調(diào)解、投訴、仲裁和訴訟五種途徑解決，但在實踐中往往是協(xié)商不歡而散、調(diào)解難見分曉、投訴久拖無果、仲裁專業(yè)不強、精疲力竭，最后弄得消費者只能在白費人力物力財力之后，無奈選擇忍氣吞聲、自認倒霉。10•（3）維權(quán)成本過高，打擊消費者的維權(quán)積極性。農(nóng)村消費糾紛中涉及的權(quán)益受損數(shù)額相對較小，因此，當糾紛發(fā)生時，高額的訴訟成本讓欲通過公權(quán)力尋求救濟的農(nóng)村消費者望而卻步。而且根據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法的舉證規(guī)則，除新修《消保法》對特定消費品的舉證責(zé)任倒置外，大部分消費糾紛仍由主張侵權(quán)一方的農(nóng)村消費者來承擔(dān)，而多數(shù)農(nóng)村消費者又缺乏消費憑證保存意識，取證比較困難，這又增加了維權(quán)成本。［2］尤其是訴訟中，程序復(fù)雜，訴訟成本頗高，盡管現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定了小額訴訟制度，但對于農(nóng)村消費糾紛所涉及的小數(shù)額來看，公力救濟依然顯得不值所當。并且現(xiàn)實中農(nóng)村消費者維權(quán)失敗的例子屢見不鮮，即使是維權(quán)成功，由于所涉案金額過小，按現(xiàn)行法律所規(guī)定的賠償標準（最高的《產(chǎn)品質(zhì)量法》中為三倍賠償，其他的一般為雙倍賠償），計算下來，消費者不但沒有得到切實的賠償利益，反而是勞力傷財、得不償失的訴訟。這些方面的原因都嚴重挫傷了農(nóng)村消費者維權(quán)的積極性。
2.消費者維權(quán)意識淡薄
（1）農(nóng)村消費者法律知識缺乏，維權(quán)意識淡薄。生活在最底層的農(nóng)村消費者，本身文化素質(zhì)不高，對一些商品的知識掌握有限，對產(chǎn)品質(zhì)量的優(yōu)劣、好壞和真假的辨別能力較弱，相關(guān)的法律知識更是匱乏。很多農(nóng)民不知道諸如《消保法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《種子法》等與他們的切身利益息息相關(guān)的法律法規(guī)和行政規(guī)章。據(jù)統(tǒng)計，50%多的農(nóng)民不知道消費者的“九項權(quán)利”。［3］消費糾紛發(fā)生時，很少有人會運用法律武器來維護自身的合法利益。這種維權(quán)意識的淡薄，往往使得消費者能忍則忍，最多也就是尋求協(xié)商和解等私力救濟，未果的情況下，只能自認倒霉。（2）農(nóng)村普法宣傳及法制教育的缺失。村民普遍存在法律知識盲區(qū)，維權(quán)意識淡薄，不只與其自身文化素質(zhì)不高有關(guān)，更與農(nóng)村普法宣傳教育工作不到位相聯(lián)?！八头ㄏ锣l(xiāng)”、“法制教育進村”等法制宣傳活動普遍流于形式，沒有實效性。這種對農(nóng)民消費知識和維權(quán)知識的宣傳缺失使得農(nóng)民的消費維權(quán)失去了賴以扎根的土壤。
3.經(jīng)營者追求利益最大化而違法經(jīng)營
（1）經(jīng)營者的趨利心理，惡化了農(nóng)村的消費市場環(huán)境。農(nóng)民對產(chǎn)品真?zhèn)伪鎰e能力的不足，以及農(nóng)村消費市場的混亂使假冒偽劣產(chǎn)品大量的充斥著農(nóng)村消費市場。經(jīng)營者為了高額利益全然不顧農(nóng)民的合法權(quán)益，更有不法經(jīng)營者拋開行業(yè)規(guī)范，不顧法律約束，在農(nóng)村猖獗地制假售假，欺詐經(jīng)營，于是所謂的家電下鄉(xiāng)儼然成為了“假”電下鄉(xiāng)，消費者變成了消“廢”者。農(nóng)村成為了假冒偽劣產(chǎn)品生存的溫床，也成為了不法經(jīng)營者牟取暴利的目的地。（2）政府對市場秩序的監(jiān)管不力。保障農(nóng)村市場產(chǎn)品質(zhì)量，保護農(nóng)村消費者的合法權(quán)益，應(yīng)該是行政機關(guān)的法定責(zé)任。然而，農(nóng)村市場上產(chǎn)品質(zhì)量問題、價格問題等大量存在［1］。經(jīng)營者之所以肆無忌憚的在農(nóng)村銷售假冒偽劣產(chǎn)品不僅在于不法經(jīng)營者的不自律，工商、質(zhì)監(jiān)、農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生等部門的監(jiān)管不力也給經(jīng)營者提供了可乘之機，使得農(nóng)村的消費市場相當混亂。
三、緩解農(nóng)村消費糾紛解決難的對策
立法保護不全、行政執(zhí)法不嚴、司法救濟不力等等國家防線的缺失，加上農(nóng)村消費環(huán)境的惡化以及消費者自身維權(quán)知識與能力的缺乏，使得農(nóng)村的消費糾紛難以得到有效解決，農(nóng)村消費者的合法權(quán)益難以得到有效維護。這在一定程度上影響了社會秩序與穩(wěn)定，影響了國家經(jīng)濟健康發(fā)展。鑒于此，有必要從國家、社會、消費者方面進行規(guī)制，從而有效解決農(nóng)村消費糾紛，切實維護農(nóng)村消費者的合法權(quán)益和社會公共利益。
1.國家（政府）層面的規(guī)制
（1）健全立法，完善對農(nóng)村消費者的特別保護。法律作為維護農(nóng)村消費者的最后一道防線，也是最有力和有效的一種。因此，國家立法機關(guān)和司法機關(guān)應(yīng)盡快修訂和完善與農(nóng)村消費者切身利益相關(guān)的各項法律法規(guī)。對于其中過于原則化和宣言化的規(guī)定應(yīng)配套相關(guān)的司法解釋予以具體化，使其具有可操作性。例如，基于農(nóng)村消費糾紛群體化的特殊性，可以選擇適用現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的而且在新修《消保法》中增加的消費者協(xié)會的公益訴訟制度。此外，新修的《消保法》第25條增加了消費者的無需說明理由的反悔權(quán)，即本條規(guī)定經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無需說明理由，但本條規(guī)定僅僅適用于網(wǎng)購等特殊的購物方式。而對于農(nóng)村消費者來說，基于信息技術(shù)和經(jīng)濟水平的落后，使用此類購物方式的可能性極小。顯然，如果使用這一條來保護農(nóng)村消費者將使其無用武之地而形同虛設(shè)。但這一條文給我們提供了一種思路和方法，即可以通過增加一些直接在商店購買商品的反悔權(quán)來拓寬其適用范圍。同時，各地方立法機關(guān)還可以根據(jù)本地區(qū)農(nóng)村消費者和消費市場的特殊性，在充分聽取民眾意見和訴求的基礎(chǔ)上，科學(xué)立法、民主立法，制定適合本地區(qū)實際需要的、能切實維護農(nóng)村消費者權(quán)益的地方性法規(guī)，使本地農(nóng)村消費糾紛的解決有法可依。（2）嚴格行政執(zhí)法，切實發(fā)揮公權(quán)力護農(nóng)作用。嚴格執(zhí)法，凈化農(nóng)村市場尤其是農(nóng)資市場，是行政機關(guān)維護農(nóng)村消費者權(quán)益的根本舉措。首先，政府要加強市場監(jiān)管體系建設(shè)，形成健康的農(nóng)村市場經(jīng)營秩序。其次，執(zhí)法部門要認真踐行新《消保法》關(guān)于經(jīng)營者經(jīng)營欺詐的三倍賠償?shù)闹贫葘嵤詰土P來警戒市場經(jīng)營主體，從而建立起行業(yè)組織監(jiān)管、經(jīng)營者自律、社會監(jiān)督、法律規(guī)范的有秩序、講信用的農(nóng)村消費市場體系。再次，加強基層行政執(zhí)法隊伍建設(shè)，提高執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平。最后，加強工商、質(zhì)監(jiān)、農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生等部門的協(xié)調(diào)和聯(lián)絡(luò)，在明確各部門職責(zé)的基礎(chǔ)上互相配合，形成保護農(nóng)村消費者合法權(quán)益的合力。（3）暢通救濟渠道，保障農(nóng)村消費者的合法權(quán)益。專業(yè)知識的缺乏，以及公力救濟基層機構(gòu)的缺失和程序的復(fù)雜，致使消費者一般不會采用公權(quán)力去維護自己的權(quán)益，因此，有必要對五種消費糾紛糾紛解決渠道進行有效的銜接和整合，只有這樣才能保證各種維權(quán)渠道的暢通，從而真正地維護農(nóng)村消費者的合法權(quán)益。首先，健全農(nóng)村基層維權(quán)組織機構(gòu)，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)設(shè)立消費者協(xié)會分會，并在每個行政村設(shè)立消費者協(xié)會聯(lián)絡(luò)站和投訴站，［1］形成多維的全村維權(quán)機構(gòu)。其次，建立一套農(nóng)村消費者權(quán)益保護仲裁機制，并可在縣設(shè)立消費糾紛仲裁辦事機構(gòu)，使仲裁這種糾紛解決方式不再是農(nóng)民維權(quán)途徑中的新生兒。再次，對于訴訟這一強有力的最后防線，在程序適用上，考慮到現(xiàn)行法中小額訴訟規(guī)定的粗糙化，可以出臺一套專門適用于小額消費糾紛的訴訟程序，使糾紛的解決更為簡便、快捷。另外，為讓經(jīng)濟困難的農(nóng)民打得起官司，法院可以對其實施免交或少交訴訟費用等救濟措施。在訴訟中還牽扯到一個重要的問題就是農(nóng)村消費者舉證難的現(xiàn)狀。對此，可以推行一種傾向于消費者的舉證責(zé)任制度，例如可規(guī)定消費者只需提供瑕疵或缺陷產(chǎn)品的購物憑證即可，而不需要提供專門機構(gòu)的鑒定證明等文件，［4］可以加重生產(chǎn)者或銷售者的證明負擔(dān)，即擴大舉證責(zé)任倒置的適用范圍，這樣也就給農(nóng)村消費者訴訟維權(quán)提供了方便。
2.消費者自身層面的規(guī)制
（1）自覺學(xué)法用法，提高維權(quán)意識和維權(quán)能力。農(nóng)村消費者要加強自身消費知識和基本法律知識的學(xué)習(xí)，提高辨別產(chǎn)品真假的能力，知悉與自身利益密切相關(guān)的法律知識，樹立消費行為證據(jù)保存意識。例如，可以經(jīng)常收看一些法制宣傳教育欄目，閱讀法制教育讀本等，不斷提高自身的消費素質(zhì)和維權(quán)意識，做自覺規(guī)避偽劣商品并知法、守法、懂法、用法的社會主義新農(nóng)民。（2）加強對農(nóng)村消費者的普法宣傳教育。提高消費者法律知識和消費知識的水平，不僅需要消費者自身的學(xué)習(xí)，也離不開社會組織和政府的宣傳教育。充分發(fā)揮國際消費者權(quán)益保護日“3•15”和法制宣傳日“12•4”的作用，免費向農(nóng)民普及法律常識，宣傳與農(nóng)民利益相關(guān)的法律法規(guī)，送法下鄉(xiāng)，送法到村，送法入戶。定期開展法制講座和法律咨詢活動，同時可以附帶向農(nóng)民普及消費知識，幫助他們提高辨別假冒偽劣產(chǎn)品的能力，使他們能夠自覺避免問題引起消費糾紛的出現(xiàn)。
3.經(jīng)營者層面的規(guī)制
摘要：近年來商標侵權(quán)犯罪案件日益增多，而目前我國刑法及相關(guān)司法解釋對于侵犯注冊商標犯罪方面的規(guī)定不夠明確．導(dǎo)致在司法實踐中認定假冒注冊商標罪時對于“明知”、“同一種商品”、“相同商標”等的判斷標準不一致。應(yīng)該完善關(guān)于商標犯罪的法律規(guī)定，實現(xiàn)與有關(guān)注冊商標、商品分類等方面的法律規(guī)定的銜接，正確理解“明知”、“同一種商品”、“相同商標”的含義．從而正確區(qū)分商標侵權(quán)行為中犯罪與行政違法、民事侵權(quán)的界限。
關(guān)鍵詞：商標侵權(quán)；注冊商標；商標標識
近年來隨著工業(yè)技術(shù)水平的提高和勞動力成本的低廉，我國成為越來越多國際商品的原產(chǎn)地，許多企業(yè)的主要業(yè)務(wù)是接受外貿(mào)定單．為境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商標侵權(quán)而被移送追究刑事責(zé)任的案件也日益增多。
而商標的可轉(zhuǎn)讓性、商標所涉及法律之外的專業(yè)知識．給刑事司法人員準確判斷商標侵權(quán)案件中的罪與非罪、此罪與彼罪問題增加了難度。本文擬對處理商標犯罪案件中經(jīng)常發(fā)生爭議的法律問題，談?wù)劰P者的認識。
一、關(guān)于商標侵權(quán)案件的主觀方面的認定問題
根據(jù)《刑法》規(guī)定，侵犯注冊商標權(quán)犯罪的主觀方面只能是故意，過失的商標侵權(quán)行為只承擔(dān)行政處罰與民事賠償?shù)姆珊蠊模荒苷J定為犯罪。
構(gòu)成故意犯罪的前提是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，對商標犯罪來說，就是要求行為人“明知”自己所實施的是商標侵權(quán)行為。侵犯注冊商標權(quán)犯罪的故意，在認識因素上要求行為人必須對犯罪對象的性質(zhì)有所認識，必須對自己行為的性質(zhì)有所認識。在意志因素上要求行為人積極追求違法所得的利益。由于我國刑法對“明知”的含義未予闡明，在司法實踐中．如何確認和斷定“明知”，便成了極為復(fù)雜的問題。結(jié)合我國當前的實際情況．最高人民法院和最高人民檢察院于2004年l2月22日起實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》)中第9條第2款規(guī)定了：“具有下列情形之一的．應(yīng)當認定為屬于刑法第214條規(guī)定的‘明知’：(一)知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調(diào)換或者覆蓋的：(二)因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的；(三)偽造、涂改商標注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；(四)其他知道或者應(yīng)當知道是假冒注冊商標的商品的情形。筆者認為．有證據(jù)證明行為人曾被告知所銷售的是假冒注冊商標商品的．或者根據(jù)行為人本人的經(jīng)驗和知識。知道自己銷售的是假冒注冊商標的商品的，也可推定行為人明知?！薄肚址钢R產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》確定了認定“明知”與否的標準，為司法實踐中對“明知”的認定提供了標準。但是，《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》所解決的“明知”問題僅限于銷售假冒注冊商標的商品罪主觀故意中的“明知”．并不能成為衡量假冒注冊商標罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪主觀故意中“明知”的標準．沒有完全解決實踐中認定行為人主觀上是否“明知”的難題。還有待最高司法機關(guān)作出進一步的界定。
實踐中比較難判斷的是接受委托定牌加工商品中發(fā)生的商標侵權(quán)行為與犯罪行為之間的界限。受委托定牌加工是指：接受他人的委托。根據(jù)委托方要求加工生產(chǎn)某種牌號的商品．自己并沒有這種牌號商品的生產(chǎn)銷售權(quán)的行為。合法的受委托定牌加工的企業(yè)在生產(chǎn)定牌的商品時．又時常要轉(zhuǎn)委托其他企業(yè)生產(chǎn)配件或者印制外包裝．如發(fā)生商標侵權(quán)．定牌加工中的受托人與自己擅自生產(chǎn)并出售標有他人注冊商標商品的行為人最大不同之處在于——后者是明知自己沒有注冊商標的專用權(quán)．所以其主觀方面就是直接故意。然而．由于注冊商標的專用權(quán)人可以將商標的使用權(quán)許可給他人使用．商標的合法使用權(quán)人并不一定是商標的專用權(quán)人。因此，在受托定牌加工行為中．只有委托方才會明知自己是否有注冊商標的使用權(quán)。對受托方而言，除非有證據(jù)證明委托方明確告知受托方。定牌加工的是假冒的注冊商標，才能認定受托定牌加工的企業(yè)在主觀上具有故意。否則．受托方?jīng)]有履行法定義務(wù)，沒有要求委托人提供合法的商標證明的而發(fā)生商標侵權(quán)后果時，受托人的主觀心態(tài)也只能認定為過失。目前司法實踐中有一種觀點認為，但凡被許可使用商標的人沒有要求委托人提供商標證、委托書，而發(fā)生商標侵權(quán)后果時。就應(yīng)認定被許可人具有侵權(quán)的故意。筆者認為該觀點是不正確的，商標法及實施細則僅規(guī)定了商標的注冊人許可他人使用其商標時．負有簽訂許可合同并將合同副本交工商機關(guān)存查．報送商標局備案的義務(wù)。但出現(xiàn)轉(zhuǎn)委托行為時．第二受托人有何種審查義務(wù)，法律、法規(guī)并沒有規(guī)定。以印刷企業(yè)為例，對印刷企業(yè)而言。雖然《商標印制管理辦法》規(guī)定印刷企業(yè)負有審查委托人的商標證或者商標所有權(quán)人的授權(quán)證明的義務(wù)。但如果因雙方有長期業(yè)務(wù)往來．輕信對方而沒有審查相關(guān)證明：或者因急于拉業(yè)務(wù)而疏忽大意忘了審查時。只是可能。而不是必然會發(fā)生侵權(quán)后果。在此情況下．只能推定受托人主觀上具有“應(yīng)當知道”沒有審查有可能造成侵權(quán)的后果的過失心態(tài)，而不能推定受托人具有“明知”的故意。因為此時故意的心態(tài)只是違反義務(wù)的故意．而對于侵權(quán)結(jié)果的出現(xiàn)則是過失的。根據(jù)我國刑法第l4條的規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果．并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生因而構(gòu)成犯罪的。是故意犯罪?！狈缸锕室獾膬?nèi)容不僅包括對行為的認識因素和意志因素．還包括對行為所引起的危害社會的結(jié)果的心理態(tài)度。
因此。在受托定牌加工的情況下。除了有證據(jù)能證明受托方事先被告知所生產(chǎn)的是假冒注冊商標，或者委托人委托制造的是馳名商標的商品。而依行業(yè)經(jīng)驗完全有理由推定委托人不可能有馳名商標的合法使用權(quán)的情況外．受托人被委托人欺騙．或者受托人沒有盡到審查義務(wù)而產(chǎn)生侵權(quán)后果時，只能認定為過失。依法不構(gòu)成犯罪。
二、對“在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標”的認定
(一)關(guān)于“同一種商品”的判斷標準
除了主觀心態(tài)與經(jīng)營數(shù)額高低的區(qū)別．假冒注冊商標的行政違法與刑事犯罪最主要的區(qū)別在于。未經(jīng)商標注冊人的許可，只要在類似商品上使用與其注冊商標相近似的商標的就構(gòu)成行政違法：而只有在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標的行為。才有可能構(gòu)成犯罪。
在日常生活中．“同一種商品”通常是指原料與功能基本一致的商品．比如工業(yè)生產(chǎn)所用的膠水與家庭所用的膠水．在原料上區(qū)別不大。在功能上都是一樣的．都可以稱為“膠水”或者“粘合劑”，在生活中將兩者認定為“同一種商品”不會有問題．但如果在商標法或者刑法意義上也將兩者認定為“同一種商品”就會發(fā)生錯誤。商標法意義上的“同一種商品”是指與商標所有人所申請的商品類別相同的商品．即商品的性能、用途和原料等都相同的商品。
從商標法第19至21條的規(guī)定來看，注冊商標的專用權(quán)．以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。申請商標注冊的，應(yīng)當按規(guī)定的商品分類表填報使用商標的商品類別和商品名稱。商標注冊申請人在不同類別的商品上申請注冊同一商標的。應(yīng)當按商品分類表提出注冊申請。注冊商標需要在同一類的其他商品上使用的．應(yīng)當另行提出注冊申請。因此。商標法第21條規(guī)定的“商品分類表”才是判斷兩件商品是否是“同一類”或者“同一種商品”的法定標準。關(guān)于商品分類表。商標法實施細則第48條第3款規(guī)定．“商標注冊的商品分類表，由國家工商行政管理局公布”。國家工商行政管理局在《關(guān)于實行商標注冊用商品國際分類的通知》中“決定于1988年l1月1日起，實行商標注冊用商品國際分類”并將“商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表”作為該文件的附件另外國家工商總局還頒布了更詳細的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，根據(jù)上述文件的規(guī)定。從1988年l1月1日起任何人申請商標的注冊．都應(yīng)根據(jù)“商標注冊的商品和服務(wù)國際分類表”規(guī)定的商品分類進行申請。比如．根據(jù)“商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表”，同樣是膠水。工業(yè)用膠的法定商品名稱是“工業(yè)用粘合劑”屬于商品國際分類第一類：而家用膠水的法定商品名稱是“文具用或者家用粘合劑”屬于商品國際分類第十六類．兩者連“同一類商品”都不是。就更不用說是“同一種商品”而刑法第213條假冒注冊商標罪的規(guī)定．完全來源于商標法第59條的規(guī)定，因此。刑法上的“同一種商品”與商標法規(guī)定的應(yīng)予追究刑事責(zé)任的“同一種商品”的內(nèi)涵是一致的。因此．判斷兩件商品是否同一種。只能以“商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表”中的商品分類為標準．而不能以日常生活經(jīng)驗為標準。
(二)對“與注冊商標相同的商標”中的“相同的商標”的理解
判斷兩個近似的商標是否相同．沒有一個客觀標準，人們均是以注冊商標為參照物．對涉嫌侵權(quán)的商標通過目測，進行主觀判斷。理論上對“相同的商標”的含義存在兩種不同的見解：第一種觀點認為，“相同”是指兩個商標的內(nèi)容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商標．則假冒商標和注冊商標的文字完全相同：假冒的圖形商標和注冊商標的圖形完全一樣；假冒組合商標的和注冊商標的文字和圖形的結(jié)合體完全相同。這種觀點可以稱為狹義說。第二種觀點為廣義說．認為“相同”除了指兩個商標完全相同之外。還包括“基本相同”的情形。
《解釋》第八條規(guī)定：“刑法第二百一十三條規(guī)定的‘相同的商標’。是指與被假冒的注冊商標完全相同．或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標”。基本上采用了廣義說的觀點。在“相同”的認定中?！巴耆嗤钡那樾?。筆者認為并非指兩個商標在客觀存在上的完全相同．應(yīng)該是指公眾在認識上的相同因為在客觀上不可能有“完全相同”的兩個物體．即便是商標注冊人自己在同一臺機器上作出的兩個注冊商標．要達到完全一致也是不可能的。只能說區(qū)別非常小。肉眼無法區(qū)分。而且。消費者在購買商品時，不可能攜帶真正的注冊商標去進行比較．他只能憑記憶或者印象選購商品。對于“基本相同”，筆者認為。合理界定“基本相同”的含義。需要從注冊商標的功用，以及刑法設(shè)立假冒注冊商標罪的目的作解釋注冊商標的目的。一方面在于有利消費者作出抉擇；另一方面在于維護商品生產(chǎn)、銷售者的產(chǎn)品聲譽；刑法設(shè)置假冒注冊商標罪的目的．在于懲治嚴重侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。因此。這里的“基本相同”應(yīng)理解為：兩個商標在讀音、外形。意義方面基本相同。因此。對于認定注冊商標是否“基本相同”。只能以消費者的通常識別能力為準：對于大多數(shù)消費者來說，容易發(fā)生混淆、產(chǎn)生誤導(dǎo)的，就可以認定為與注冊商標“基本相同”
三、印刷有商標的外包裝盒。能否認定為“商標標識”
《刑法》第215條規(guī)定了非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪．該罪的犯罪對象是非法制造的注冊商標標識．所謂商標標識是指“使用文字、圖形或其組合而成的有顯著特征的識別標記．它既是商標專用權(quán)的標記．也是商品質(zhì)量和信譽的標志，是一種無形財產(chǎn)”喲。在行為人為他人印刷商品外包裝而涉及商標侵權(quán)時．印刷標有他人注冊商標的商品外包裝，能否認為是“非法制造、銷售注冊商標標識罪”中的“商標標識”?非法制造、銷售注冊商標標識是否要以“在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標”為前提．實踐中認識也不一致。
房屋質(zhì)量投訴一直是社會關(guān)注的焦點，也是處理的難點，近年來投訴數(shù)量更是呈現(xiàn)出逐年遞增的趨勢。以揚州市區(qū)為例，2011年共調(diào)查、處理各類住宅質(zhì)量投訴及咨詢179起，2012年為193起，2013年截至到11月30日為173起，導(dǎo)致的群體性投訴事件也已涉及數(shù)個開發(fā)商業(yè)樓盤和拆遷安置小區(qū)。究其原因和特點，有以下幾個方面。
1.1城市建設(shè)規(guī)模和基建投資
擴大2013年揚州市城建投資量超過180億，新開工項目建筑面積572×104m2，累計在建工程已達1400×104m2，截至11月底竣工住宅面積433×104m2。隨著建設(shè)工程量的逐年增長和房屋保有量的居高不下，投訴的絕對數(shù)量也“水漲船高”。
1.2房屋質(zhì)量監(jiān)管和維修保證體系有待進一步完善
現(xiàn)有的房屋監(jiān)管體系中，法律法規(guī)對開發(fā)商違約行為的約束和處罰力度偏低，導(dǎo)致了質(zhì)量投訴的發(fā)生。少量開發(fā)商違背合同約定，私下變更工程做法，擅自降低居住環(huán)境標準，導(dǎo)致購房業(yè)主不滿，甚至直接引發(fā)群體性上訪。工程交付后，作為工程質(zhì)量第一責(zé)任人，部分建設(shè)單位不能有效組織和落實質(zhì)量保修工作，對業(yè)主的合理訴求拖延、推諉，激化了當事雙方的矛盾，而房屋質(zhì)量的維修保證體系也有待進一步完善。江蘇省新出臺的89號省長令《江蘇省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》，明確了開發(fā)企業(yè)繳納質(zhì)量保證金制度，但具體操作和管理細則尚未出臺。對超過質(zhì)保期的房屋質(zhì)量問題，居民要動用房管部門的公共維修基金，申請周期相對較長，程序也有待簡化。沒有資金保障，質(zhì)量問題得不到及時維修，自然加劇了質(zhì)量投訴。
1.3投訴質(zhì)量問題的范圍不斷擴大，重心有所轉(zhuǎn)移
百姓投訴的質(zhì)量問題不再局限于房屋結(jié)構(gòu)安全、附屬構(gòu)件使用安全等問題，已涉及到使用功能、外觀質(zhì)量、環(huán)境質(zhì)量問題；不再局限于土建范疇，已擴展到建筑節(jié)能、水電安裝領(lǐng)域；不再局限于施工問題，已關(guān)注材料品質(zhì)和追究設(shè)計缺陷；不再局限于房屋交付驗房，已直接跟蹤監(jiān)督和舉報建設(shè)過程中的參建單位質(zhì)量行為不規(guī)范問題。近兩年發(fā)生的業(yè)主投訴設(shè)計缺陷、群訴開發(fā)商違約取消中央空調(diào)、舉證質(zhì)疑設(shè)計技術(shù)核定單重號、資料歸檔不規(guī)范等問題，就充分證明了住戶的房屋質(zhì)量維權(quán)意識不斷增強，查找質(zhì)量問題更細致、更專業(yè)、更全面，范圍更廣，導(dǎo)致投訴量不斷攀升。
1.4住宅質(zhì)量通病客觀存在，裂、空、漏等頑癥，仍有待進一步加強控制
經(jīng)過對近三年市區(qū)質(zhì)量投訴的分析，經(jīng)技術(shù)人員現(xiàn)場查勘（部分項目為專家鑒定），所反映的問題絕大多數(shù)屬于質(zhì)量通病，未發(fā)現(xiàn)影響結(jié)構(gòu)安全的質(zhì)量問題。但涉及“空、裂、漏、薄”等問題的質(zhì)量投訴，占投訴總數(shù)的比例呈常年居高的態(tài)勢。2011年占質(zhì)量投訴總數(shù)的占45.8%，2012年占46.6%，2013年截止到11月份占52.6%。近年出現(xiàn)的業(yè)主群體投訴，也主要是反映房屋滲漏、墻面粉刷裂縫、抹灰層脫落、窗戶損壞，質(zhì)疑存在混凝土強度不足、砂漿強度不足、墻體保溫材料質(zhì)量不符合要求等質(zhì)量問題。這其中有通病防治措施落實不力的問題，還有一些技術(shù)難題需要研究解決的原因（如熱脹冷縮導(dǎo)致的混凝土構(gòu)件、墻體裂縫，住宅同層排水等新設(shè)計做法和成品砂漿、自保溫砌塊、外保溫板材等新材料應(yīng)用帶來的滲漏空鼓問題等等），也有缺乏優(yōu)質(zhì)優(yōu)價政策激勵創(chuàng)優(yōu)的因素。
1.5部分業(yè)主以質(zhì)量問題為“突破口”，實現(xiàn)經(jīng)濟訴求和其他目的
在處理投訴尤其是群體性投訴過程中，通過與投訴戶溝通發(fā)現(xiàn)住戶因房屋質(zhì)量存在問題而進行投訴外，往往還伴有經(jīng)濟訴求和其他因素。有房屋銷售價格下降的因素；有拆遷安置房屋分配矛盾的因素；還有小區(qū)環(huán)境、道路規(guī)劃矛盾的因素。當前房地產(chǎn)行業(yè)面臨國家政策調(diào)控，購房者十分關(guān)注房價的走勢。隨著調(diào)控的深入，市場上房價已經(jīng)開始出現(xiàn)波動現(xiàn)象。外地個別城市由于樓盤二期房價低于一期房價，甚至出現(xiàn)了一期業(yè)主聚集打砸開發(fā)商售樓處的現(xiàn)象。正是業(yè)主與建設(shè)單位之間的這些矛盾得不到解決，要求得不到滿足，投訴戶們便轉(zhuǎn)移了矛盾的焦點，尋找所購買或拆遷安置的房屋存在的質(zhì)量問題，以此為“突破口”，查找建設(shè)單位的弱點爭取主動，采取群體上訪投訴尋求擴大影響力以期達到目的。
2處理質(zhì)量投訴面臨的困難
面對投訴總量的居高不下，以及較高的媒體關(guān)注度和較大的社會影響力，使得房屋質(zhì)量投訴處理工作面臨著嚴竣的考驗。分析目前投訴處理面臨的困難，有以下幾個方面。
2.1法律法規(guī)支撐不足，現(xiàn)行辦法滯后于現(xiàn)實發(fā)展
首先對建設(shè)、監(jiān)理等責(zé)任單位應(yīng)對業(yè)主投訴不力，法律法規(guī)沒有相關(guān)處罰規(guī)定，缺乏約束力。目前參建單位處理質(zhì)量投訴的責(zé)任意識不強，被動依賴質(zhì)監(jiān)部門的情況居多。尤其是作為第一責(zé)任人的建設(shè)方，與投訴戶自行協(xié)商解決的概率偏低，主觀態(tài)度不積極，大多數(shù)推交物業(yè)公司或施工單位解決，對質(zhì)量保修既不組織實施，也不跟蹤管理和回訪，導(dǎo)致矛盾激化。對建設(shè)單位作為第一責(zé)任人但不切實履行質(zhì)量職責(zé)的行為，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、建設(shè)部第80號令《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》、江蘇省239號文《江蘇省建設(shè)工程質(zhì)量投訴處理規(guī)定》、江蘇省89號省長令《江蘇省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》均無明確的處罰條款，城建監(jiān)察部門對工程違規(guī)行為的處罰時效也僅為2年。帶來投訴處理難度加大。其次，質(zhì)量投訴中建設(shè)單位缺位（破產(chǎn)、注銷、離揚）的情況逐步顯現(xiàn)。近年來揚州已有數(shù)個商業(yè)樓盤的建設(shè)單位去外地開發(fā)，有的開發(fā)建設(shè)單位已注銷。面臨上述形勢如何維護購房者包括質(zhì)量保修在內(nèi)的合法權(quán)益，法律法規(guī)和管理條文也無相應(yīng)規(guī)定。第三，對投訴人的不合理要求和違法違規(guī)舉動，法律法規(guī)也缺乏約束規(guī)定和規(guī)誡條款。目前，質(zhì)量保修附帶賠償?shù)脑V求越來越普遍，且心里預(yù)期值較高，由于介入住宅市場的民間驗房師良莠不齊，利用住戶對其工程技術(shù)的依賴心里，夸大質(zhì)量問題的危害程度，唆使住戶向建設(shè)方索要高額經(jīng)濟補償。個別甚至漫天要價，不切實際，已出現(xiàn)了索賠100萬元的案例。很多保修范圍內(nèi)的非結(jié)構(gòu)性問題，投訴人不同意進行質(zhì)量維修，直接談賠償，對處理人員建議其采取司法途徑解決經(jīng)濟爭議的引導(dǎo)教育根本不予理睬，有些投訴人還采取了堵門、遺留老弱人員、威脅恐嚇處理人員的言行。這些都增加了投訴協(xié)調(diào)處理的復(fù)雜性，并導(dǎo)致投訴立案數(shù)量明顯增加。2013年揚州市區(qū)已立案和組織專家鑒定13起。組織專家鑒定和發(fā)出書面處理意見等必要程序，大大增加了經(jīng)辦人員的工作量，導(dǎo)致投訴處理工作不堪重負。
2.2質(zhì)量監(jiān)督和投訴處理資源不足
由于城市建設(shè)發(fā)展的需要，工程建設(shè)項目逐年遞增。因建設(shè)行政部門和質(zhì)監(jiān)事業(yè)機構(gòu)定員定編的原因，目前揚州市區(qū)質(zhì)監(jiān)人員人均監(jiān)督工程已達100×104m2。在監(jiān)督力量本已嚴重不足（2006年國家規(guī)定人均監(jiān)督工程標準為3~5×104m2）的狀況下，再騰出力量處理投訴，人手更顯得捉襟見肘。有的業(yè)主由于未滿足經(jīng)濟訴求或達成其他目的，多次、多處上訪，造成個別投訴案件久拖不決，導(dǎo)致投訴處理公共資源被無限占用。
2.3網(wǎng)絡(luò)、媒體等投訴渠道增多，處理人員面臨很大的社會輿論壓力和問責(zé)風(fēng)險
仍以揚州市區(qū)工程為例，目前網(wǎng)上投訴的渠道主要有市委書記、市長信箱、紀委監(jiān)察、等上級部門轉(zhuǎn)發(fā)的網(wǎng)上投訴，揚州門戶網(wǎng)站的“寄語市長”、“揚州論壇”欄目、12345熱線、建設(shè)局網(wǎng)站的“留言板”“、投訴舉報”欄目以及我站的“投訴咨詢”欄目等上傳的群眾投訴，今年還出現(xiàn)了越級上訪、省委書記批示、省建設(shè)廳轉(zhuǎn)發(fā)等投訴案例。這些投訴均要求質(zhì)監(jiān)人員限時書面回復(fù)調(diào)查處理情況，增強了投訴處理的時限性和文字回復(fù)的縝密性要求。各新聞媒體介入質(zhì)量投訴處理的案例也明顯增加，社會輿論的壓力很大。今年以來，質(zhì)監(jiān)機構(gòu)已答復(fù)各類網(wǎng)上投訴75起，接待了4起投訴戶直接帶媒體記者、律師參與投訴。反映的問題經(jīng)現(xiàn)場查勘和調(diào)查核實后，有的屬于一般質(zhì)量通病，有的與事實有一定出入，但網(wǎng)絡(luò)的影響、媒體的采訪和暗拍、錄音都給投訴處理人員帶來較大壓力。
3克服困難的對策和建議
3.1強化法律法規(guī)的制定，破解當前遇到的難題
由于建設(shè)部第80號令《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》、江蘇省239號文《江蘇省建設(shè)工程質(zhì)量投訴處理規(guī)定》等執(zhí)行了10多年，一直沿用至今，部分條款已不適應(yīng)當前建筑行業(yè)的形勢和現(xiàn)狀。目前處理質(zhì)量投訴，對明確投訴范疇、規(guī)誡投訴人過激言行和遵守“5人代表”制度、引導(dǎo)投訴人司法解決經(jīng)濟爭議、督促建設(shè)單位履行質(zhì)量職責(zé)和執(zhí)行投訴曝光、公示信用等制度、明確處罰條款增強威懾力度、明確責(zé)任單位缺位應(yīng)對措施和落實質(zhì)量保證金制度、以及聯(lián)合職能部門會辦、申請強制執(zhí)行等事項，還缺乏具體的辦法依據(jù)和操作細則，有的處于無據(jù)可依可行可罰的尷尬局面。亟需有針對性地加強政策研究，效仿廣東、青海、常州、成都等地區(qū)、城市的做法，力爭在國家、省市較高層面出臺相應(yīng)的法律法規(guī)和投訴處理細則及辦法，破解當前投訴處理遇到的難題，減少投訴久拖不決、難以應(yīng)對的現(xiàn)象。
3.2地方政府加強政策研究，出臺措施辦法
未來隨著城鎮(zhèn)化建設(shè)的不斷發(fā)展，政府會面臨大量的拆遷安置工作。為減少社會矛盾，結(jié)合以往的經(jīng)驗教訓(xùn)，政府對拆遷安置房、保障房建設(shè)可出臺措施辦法，盡量做到相鄰地區(qū)的項目造價和建設(shè)標準相對一致，避免安置居民因建設(shè)標準或補貼標準落差產(chǎn)生心理失衡，導(dǎo)致群體性上訪。另外，對超過質(zhì)量保修期的質(zhì)量問題，如屋面外墻滲漏、裝飾抹灰脫落等，居民申報動用公共維修基金維修房屋，需要樓幢2/3以上業(yè)主居民的簽字認可，可行性和操作性較難。質(zhì)量問題難以維修也會激化矛盾，建議政府部門簡化公共維修基金的申報手續(xù)，使居民有渠道有辦法解決自已的房屋維修問題，有效緩解社會矛盾。
3.3加強質(zhì)量監(jiān)管，減少質(zhì)量通病，實現(xiàn)質(zhì)量投訴的“源頭控制”
近年來，我市建設(shè)行政主管部門、質(zhì)監(jiān)機構(gòu)對住宅工程有針對性地加強了質(zhì)量監(jiān)管，蓄水檢驗樓板裂縫使得今年板縫投訴量大大降低，對保障性住房采取的加大監(jiān)督巡查頻次、雙倍復(fù)檢實體質(zhì)量等舉措，取得了相當?shù)某尚В衲瓯Ｕ戏績H發(fā)生了1起質(zhì)量投訴，其質(zhì)量已呈現(xiàn)出超越商品房的態(tài)勢。2014年省建設(shè)廳對全省強化住宅工程質(zhì)量通病防治工作也進行了部署，要求各省轄市有針對性地圍繞質(zhì)量通病開展防治工作，總結(jié)交流經(jīng)驗后未來幾年在全省推廣，分配給揚州市的目標任務(wù)是水電安裝質(zhì)量通病防治研究，目前該項工作正在緊鑼密鼓地推進。另外，通過制定政策文件和獎勵辦法，積極營造和推行“優(yōu)質(zhì)優(yōu)價”的市場氛圍，引導(dǎo)鼓勵參建單位主動創(chuàng)優(yōu)，將是未來提升地區(qū)質(zhì)量水平行之有效的管理手段和發(fā)展趨勢。
3.4加強資源整合，推動信息共享，形成質(zhì)量投訴處理執(zhí)法合力
[論文摘要]本文通過解析教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系的性質(zhì)，并對相關(guān)的問題進行反思，對教育法律法規(guī)的地位和適用問題進行了研究，認為教育關(guān)系總的可以分為教育民事關(guān)系和教育行政關(guān)系，現(xiàn)實中出現(xiàn)的許多涉及教育的矛盾和糾紛可以在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)找到合適地解決方案，但是最終的解決和政府在教育領(lǐng)域內(nèi)的角色轉(zhuǎn)化有密不可分的關(guān)系。
一、問題的提出
《教育法》中明確規(guī)定：“教育是社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的基礎(chǔ)，國家保障教育事業(yè)優(yōu)先發(fā)展?！苯逃墙?jīng)濟發(fā)展，社會進步的基石和先導(dǎo)，是塑造未來的事業(yè)，所以教育領(lǐng)域的法制化和法治化是非常重要的話題。
我國現(xiàn)已有大量的調(diào)整教育活動的法律法規(guī)出臺，而且關(guān)于教育的立法活動還在不斷進行。但是現(xiàn)實情況是近年來涉及教育權(quán)，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權(quán)、殘疾兒童的入學(xué)權(quán)、教師的懲戒權(quán)等等問題的案件不斷出現(xiàn)，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權(quán)案最終按侵犯姓名權(quán)進行判決；有的援引了行政法的法律規(guī)定；有的是作為民事關(guān)系進行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點上的不統(tǒng)一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當前社會處于迅速發(fā)展和劇烈變革中，政治、經(jīng)濟、文化各個領(lǐng)域?qū)逃I(lǐng)域不斷滲透，教育主體多元，教育關(guān)系錯綜復(fù)雜，來自于社會的各種矛盾與教育領(lǐng)域內(nèi)部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。
另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實現(xiàn)，不單是在于在立法上制定了多少倡導(dǎo)和維護教育法律關(guān)系和教育秩序的教育法律、法規(guī)，關(guān)鍵在于使這些教育法律關(guān)系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實現(xiàn)。教育法律適用過程是實現(xiàn)教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實現(xiàn)程度越高，即法律價值化程度越高。
所以，通過對教育法律關(guān)系的進一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準確、及時、正確地實現(xiàn)教育法律法規(guī)的適用，實現(xiàn)教育領(lǐng)域的法治的要求已經(jīng)非常緊迫，這種要求已經(jīng)深刻觸及了制度和法律的層面。
二、不同的觀點
2O世紀60年代，日本法學(xué)界對教育法的地位提出兩種對立的觀點，即“教育行政法規(guī)學(xué)”和“教育制度獨立自法說?！边@一理論啟發(fā)了我國教育法學(xué)研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發(fā)了1993年至今仍未衰退的學(xué)術(shù)爭鳴，概括起來大致有以下觀點：
(一)完全獨立說
主張是以特有的教育關(guān)系作為調(diào)整對象，有特有的法律關(guān)系主體和法律基本原則并有相應(yīng)的處理方式。
(二)隸屬說
持這一觀點的學(xué)者認為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個分支，不是獨立的法律部門，不具備構(gòu)成部門法的條件。因為“教育法體現(xiàn)了國家對教育的干預(yù)和管理，或者統(tǒng)稱為國家調(diào)控教育的原則，這種調(diào)控在我國在大多數(shù)情況下都是通過行政行為實現(xiàn)的，因此，教育法就其基本性質(zhì)而言，可以界說為調(diào)整教育行政關(guān)系的法規(guī)的總稱?！?/p>
(三)相對獨立說
認為教育法應(yīng)脫離行政法，與文化法、科學(xué)技術(shù)法、體育法、文物保護法、衛(wèi)生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學(xué)法、版權(quán)法、專利法、發(fā)明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護法。
(四)發(fā)展說
認為目前教育法的調(diào)整對象仍以行政法律關(guān)系為主，調(diào)整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時調(diào)節(jié)著具有縱向隸屬特征的行政法律關(guān)系和具有橫向平等性質(zhì)的教育民事法律關(guān)系。隨著教育法的繼續(xù)深入發(fā)展，調(diào)整對象、調(diào)整方法的繼續(xù)完善、教育法應(yīng)當獨立。由于教育社會關(guān)系與其他社會關(guān)系有明顯的獨立性，這就為教育法歸成為一個獨立法律部門打下基礎(chǔ)。
以上的不同學(xué)說是在不同的基礎(chǔ)上，從不同的角度上提出的。筆者認為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關(guān)系的性質(zhì)，從而使教育法律法規(guī)得到切實有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關(guān)系的性質(zhì)，只有這樣，才能從理論和現(xiàn)實上解決問題。
三、解析教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系
“教育關(guān)系”屬于行政關(guān)系，民事關(guān)系，還是其他性質(zhì)的社會關(guān)系呢?調(diào)整這些關(guān)系的教育法律法規(guī)的性質(zhì)如何界定?在司法實踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關(guān)的社會關(guān)系進行科學(xué)地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個部分。這是教育法學(xué)研究的一個基本問題，它不僅與教育法學(xué)的研究對象、教育法的分類、體系構(gòu)成等直接相關(guān)，而且對教育立法活動和司法實踐也有著深刻的影響。
學(xué)校作為法人組織(有的學(xué)者認為高等學(xué)校具有法人地位，中小學(xué)不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發(fā)生著聯(lián)系，形成了不同的社會關(guān)系，下面對一些主要社會關(guān)系進行解析。
(一)我國教育與政府的關(guān)系
在我國政府《教育法》第十四條明確規(guī)定：“國務(wù)院和地方各級人民政府根據(jù)分級管理、分工負責(zé)的原則，領(lǐng)導(dǎo)和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由地方人民政府管理?！边@說明政府對各級各類學(xué)校進行行政管理、行政干預(yù)和施加行政影響，學(xué)校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關(guān)系。
隨著大量社會力量介入教育領(lǐng)域，大量的私立學(xué)校紛紛建立，而私立學(xué)校的辦學(xué)自的來源不是國家權(quán)力，而是民事權(quán)利，權(quán)利的特點是“法不禁止便自由?！钡沁@種權(quán)利的運用方向是教育，而教育是一個利益沖突集中的領(lǐng)域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實現(xiàn)不同的目的，因此決定了這部分領(lǐng)域而不能完全交給市場，完全按照市場規(guī)律運作，如果出現(xiàn)“市場失靈”，將帶來極大的影響，因為教育是有時效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因為政府既不是投資者，也不是辦學(xué)者，所以政府必須有限介入，進行宏觀調(diào)控，對民間辦學(xué)權(quán)利明確界限但同時給予保護，《社會力量辦學(xué)條例》的頒行，一定程度上實現(xiàn)了政府的有限調(diào)控，在這個范圍內(nèi)形成的就是行政關(guān)系，在此范圍之外形成的社會關(guān)系，應(yīng)該定位為民事關(guān)系。
但是，政府在對學(xué)校的管理中關(guān)于學(xué)校的自主辦學(xué)權(quán)的內(nèi)容必須要研究，因為隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，教育的民主化的不斷演進，學(xué)校需要更多的辦學(xué)自，實現(xiàn)政府的角色定位和權(quán)力的分化是必然的要求。
(二)學(xué)校與學(xué)生、教師的關(guān)系
教育法律法規(guī)的功能簡言之就是能夠?qū)崿F(xiàn)“依法管理”和“依法維權(quán)”。
《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機構(gòu)行使以下權(quán)力：“……2．招收學(xué)生或其他受教育者；3．對教育者進行學(xué)籍管理、實施獎勵或處分；4．對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；5．對教師及其他職工，實施獎勵或者處分……”所以，從教育法的規(guī)定可以看出，學(xué)校是經(jīng)《教育法》授權(quán)，行使國家權(quán)力，學(xué)校在行使這些權(quán)力時，與學(xué)生和教師之間形成的是行政關(guān)系，學(xué)校是行政主體，學(xué)生和教師是行政相對人。作為學(xué)生，在校期間要接受學(xué)校的管理，雖然在學(xué)理上有從不同角度形成的不同的認識，如公法上的特別權(quán)力關(guān)系論，教育法上的教育契約關(guān)系等等。但是學(xué)校出于教育目的，在法律規(guī)定的范疇內(nèi)設(shè)立校規(guī)，對學(xué)生進行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務(wù)教育階段，在總體上應(yīng)該被認為是行政行為；而涉及到學(xué)生在校內(nèi)所使用的硬件設(shè)備，包括教學(xué)設(shè)施、伙食、住宿等完全可以根據(jù)合同進行約定，如果發(fā)生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學(xué)校還是有其特殊性，學(xué)生入校時需要和學(xué)生的監(jiān)護人簽定相關(guān)的合同，不僅對學(xué)校的教學(xué)設(shè)施和服務(wù)標準進行約定，同時對管理的內(nèi)容也進行約定，所以體現(xiàn)出了特殊性，公權(quán)力和私權(quán)利發(fā)生了一定的交叉，如果出現(xiàn)了糾紛，根據(jù)法學(xué)理論，我國一般是公權(quán)優(yōu)先，可以按照行政關(guān)系界定，但大部分關(guān)系是作為民事關(guān)系界定的。隨著社會力量辦學(xué)規(guī)模的逐步壯大，對這部分領(lǐng)域進一步研究并作出相關(guān)規(guī)定是非常迫切的。
在學(xué)校內(nèi)部，學(xué)校和教師之間的關(guān)系是一種由權(quán)責(zé)分配和學(xué)校工作的特陛所決定的管理關(guān)系。
《教師法》、《高等教育法》等都規(guī)定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現(xiàn)實中教師聘任制度和教師的資格制度、職務(wù)制度密切相關(guān)，而高等學(xué)校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實施資格認定，代替履行教育行政部門的職責(zé)；在教師職務(wù)評審中，高等學(xué)校作為法律、法規(guī)的授權(quán)組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認證還是教師職務(wù)評審過程中，高等學(xué)校和教師之間形成教育行政關(guān)系，中小學(xué)教師也面臨這個問題，所以學(xué)校和教師之間形成了微妙的關(guān)系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關(guān)系；而作為聘任人，學(xué)校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關(guān)系，在這雙重身份下，學(xué)校很難主動放棄行政職權(quán)；而且長期以來，教師和學(xué)校形成的復(fù)雜的人身依附關(guān)系、如人事關(guān)系、住房、子女就學(xué)等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學(xué)校和教師的關(guān)系主要還是行政關(guān)系，是內(nèi)部行政關(guān)系。但在私立學(xué)校和教師的關(guān)系是合同關(guān)系。
(三)學(xué)校與社會其他組織的關(guān)系
學(xué)校作為一種社會組織，與它所處的內(nèi)外環(huán)境構(gòu)成了一系列的社會關(guān)系。學(xué)校和企業(yè)單位、集體經(jīng)濟組織、團體、個人之間，既有互相協(xié)作、又存在著復(fù)雜的財產(chǎn)所有和流轉(zhuǎn)關(guān)系。在這些關(guān)系中，學(xué)校是以獨立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權(quán)關(guān)系、鄰里權(quán)關(guān)系和合同關(guān)系上。這些都是明確的民事關(guān)系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規(guī)定進行活動，不過由于我國還大量存在機關(guān)辦學(xué)的情況，所以學(xué)校在產(chǎn)權(quán)的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學(xué)校合并的過程中，出現(xiàn)了大量政府機關(guān)的財產(chǎn)權(quán)和學(xué)校的財產(chǎn)權(quán)無法區(qū)分，無法實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)明晰。所以，進一步明確學(xué)校的獨立法人地位、實現(xiàn)政府的角色轉(zhuǎn)化和權(quán)力分化是非常迫切的事情。
四、結(jié)論
綜前所述，教育法律關(guān)系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關(guān)系，一般稱教育行政法律關(guān)系；另一類是橫向性的法律關(guān)系，一般稱民事法律關(guān)系，那么根據(jù)法律關(guān)系的不同，自然可以由行政法和民事法律進行調(diào)整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認為，不應(yīng)當把“教育法”作為一個獨立的法律部門，“教育法”的外延應(yīng)當包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關(guān)的教育法律法規(guī)調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)和調(diào)整方法不具有獨特性，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)就可以解決，如果按持“完全獨立”說的學(xué)者所論，“教育法”作為一個單獨法律部門，就會出現(xiàn)法律部門間的交叉，給立法和執(zhí)法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領(lǐng)域的不斷發(fā)展，我們面臨的問題不是創(chuàng)新法律部門，而是實現(xiàn)公權(quán)利和私權(quán)利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學(xué)者和參與學(xué)習(xí)者在教育活動中的權(quán)利義務(wù)，并提供權(quán)利的有效救濟途徑和權(quán)力的恰當?shù)膶嵤┓绞健?
同時對以下幾個問題需要進一步思考和研究。
(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)認定需要進一步研究
本文的以上觀點是基于為了解決現(xiàn)實問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)是不是行政法，如果是，學(xué)校當然是行政被授權(quán)主體，反之就面臨立論被全面的危險。
(二)政府在教育領(lǐng)域中的定位需要進一步確認
作為行政管理者必須和辦學(xué)者、出資者的身份有一定的區(qū)別，尤其是高等教育建設(shè)中，減少直接以行政手段干預(yù)學(xué)校工作，而可以采取規(guī)劃、審批新建高等學(xué)校、制定標準、評估和監(jiān)督等手段對學(xué)校建設(shè)進行調(diào)控。從未來發(fā)展來看，教育領(lǐng)域的法治化發(fā)展和政府職能的轉(zhuǎn)變有密切的聯(lián)系。
(三)確認學(xué)校的法人地位，保護學(xué)校的法權(quán)利
雖然對學(xué)校的法律地位有種種不同的看法，但是學(xué)校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規(guī)定上看都是不容質(zhì)疑的，但是現(xiàn)實中學(xué)校的財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)受侵犯的現(xiàn)象依然存在，尤其是行政辦學(xué)的情況下，行政權(quán)力和學(xué)校的法人權(quán)利間的沖突是經(jīng)常存在的。
(四)繼續(xù)深化教師資格認定及相關(guān)職稱等認定的社會化
因為教師作為專業(yè)技術(shù)工作者在管理上應(yīng)當體現(xiàn)更多的自由，使教師和學(xué)校能夠真正處于平等地位上進行對話，從而不斷提高教師的整體素質(zhì)，使之能具有更大的創(chuàng)造性。
