時(shí)間：2023-03-14 15:19:14
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二戰(zhàn)后，日本在原來(lái)的大陸法系基礎(chǔ)上，同時(shí)其刑法、民法大量引進(jìn)了英美法系（特別是美國(guó)法）的一些基本制度和民主原則，其司法制度已經(jīng)不再是純粹的大陸法模式，而是把兩大法系的相互融合，并在短時(shí)間內(nèi)建立自上而下、獨(dú)立的法院系統(tǒng)，形成了以法院為中心的司法獨(dú)立機(jī)制。日本采用四級(jí)三審制的法院審判機(jī)制。日本法院層級(jí)分別包括：最高法院、高等法院、地方法院、家庭法院、簡(jiǎn)易法院，其中每一個(gè)法院都兼有審判和司法行政兩種職能。法院獨(dú)立是實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立和公正的重要基礎(chǔ)，在這方面日本采取的是法院財(cái)政獨(dú)立和法官遠(yuǎn)離民眾兩種主要方式以實(shí)現(xiàn)法院獨(dú)立，使外部人士干預(yù)司法的途徑幾乎不存在。以日本法院收入來(lái)源為例，在日本，訴訟費(fèi)不是直接交給法院，而是采用買印花稅的形式，此種稅票在很多地方包括便利商店都可以買到，訴訟費(fèi)用就以稅票費(fèi)用的形式直接交給國(guó)庫(kù)，由此避免了將法院收入與受理案件數(shù)量掛鉤。正是由于日本獨(dú)立的法院和法官制度以及高素質(zhì)的司法隊(duì)伍為日本司法獨(dú)立的發(fā)展創(chuàng)造了良好的制度環(huán)境，使其能夠在特殊時(shí)期仍然保持法律的尊嚴(yán)和民眾對(duì)法律的信賴。如被譽(yù)為日本司法獨(dú)立第一案的“大津行刺案”，面對(duì)外來(lái)各種壓力，日本法院始終堅(jiān)守住司法獨(dú)立的底線，堅(jiān)持審判嚴(yán)格依照“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”和“禁止類推”的基本刑法原則，最終只以普通謀殺未遂罪而非大逆罪判處津田三藏終身監(jiān)禁。這個(gè)案件對(duì)日本法院獨(dú)立乃至司法獨(dú)立的建立和發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的歷史影響，遵循著該案的歷史軌跡，日本司法機(jī)關(guān)和民眾堅(jiān)定不移地走在了以法院獨(dú)立體制為基礎(chǔ)、司法權(quán)優(yōu)位的司法獨(dú)立道路上，并隨著時(shí)代的發(fā)展和民主法治意識(shí)的迸發(fā)，在這條道路上越走越遠(yuǎn)、越走越寬。
2確立國(guó)民基礎(chǔ)的司法制度
由于日本現(xiàn)行司法體制受美國(guó)法律文化和制度影響最深，具有較多的民主色彩，不僅大量引進(jìn)了英美法系的當(dāng)事人主義制度和原則，讓國(guó)民參與司法，并在具體制度層面上增設(shè)了多種民眾參與司法過(guò)程的途徑，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代法律制度中對(duì)于民權(quán)和民主的特別關(guān)注。以日本的參審制度為例，2004年日本國(guó)會(huì)通過(guò)了《裁判員參與刑事裁判的法律》，規(guī)定通過(guò)選拔普通國(guó)民擔(dān)任裁判員，與法官一起共同參與刑事訴訟程序，以此加深民眾對(duì)司法的理解和信賴。日本的參審制較多吸收借鑒了美國(guó)陪審制的陪審員選拔方式和歐洲參審制的參與審判方式，以從有選舉權(quán)的民眾中隨機(jī)抽選參審員、同法官一起組成合議庭共同討論來(lái)認(rèn)定案件和適用法律的方式，使得民眾得以參與司法過(guò)程。對(duì)于日本的專門審判人員如法官而言，他們?cè)诜裳行捱^(guò)程中只注重對(duì)專業(yè)知識(shí)的獲取和運(yùn)用，但隨著社會(huì)關(guān)系尤其是日本國(guó)際關(guān)系的日益復(fù)雜，日本法官太過(guò)脫離民眾、脫離普通生活導(dǎo)致他們不了解基層民眾的情感需求和價(jià)值選擇，在審判過(guò)程中單一地采用純粹法律思維去審判案件，極可能會(huì)得出與普通民眾基本價(jià)值觀念不相符的結(jié)論。以中國(guó)人在日本日本軍的案件為例，有很多中國(guó)人因受過(guò)日本軍傷害而向日本法院要求獲得公正賠償，然而此類案件中的很多審理結(jié)果都令人非常失望，因?yàn)槿毡痉ü賯兓径际墙橙耸降?、機(jī)械地適用法律，沒有適當(dāng)?shù)乜紤]政治性需求。對(duì)這樣的審理結(jié)果，日本很多普通民眾感到不解，認(rèn)為這與他們認(rèn)為的公平、正義等理解是相悖的。因此，強(qiáng)調(diào)民眾參與到司法過(guò)程中，以發(fā)現(xiàn)、糾正這些類似的錯(cuò)誤顯然很有必要。近十年來(lái)，日本的司法改革動(dòng)態(tài)也顯示出了日本已經(jīng)逐漸意識(shí)到民眾民權(quán)的重要性，如參審制、調(diào)解制等制度的設(shè)立，也在逐漸擴(kuò)大對(duì)民眾司法參與權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式和途徑范圍。
3嚴(yán)格的法律人才篩選和培養(yǎng)制度
日本法官、檢察官、律師等資格實(shí)行的是終身制，因此極其講究法律從業(yè)人員的專業(yè)性和任職資格認(rèn)定的嚴(yán)格性。日本習(xí)慣將法官、檢察官和律師三種職業(yè)統(tǒng)稱為“法曹”，其任職有著嚴(yán)格的人才篩選制度和相當(dāng)培養(yǎng)過(guò)程。在日本，對(duì)于大多數(shù)大學(xué)院校的畢業(yè)生而言，要成為法官、檢察官或律師首先必須通過(guò)日本司法考試，每年都有數(shù)萬(wàn)人報(bào)考司法考試，卻僅有1500人左右被錄取，并且每人只能考三次，三次未通過(guò)司法考試者，其法科大學(xué)院校的學(xué)歷就作廢了。正因?yàn)樗痉荚嚨母唠y度以及通過(guò)后良好的職業(yè)前途，其也被稱為“現(xiàn)代的科舉考試”。以2007年司法考試結(jié)果為例，當(dāng)年的最終合格率只有1.3％，最終合格人數(shù)大約只為300人，其通過(guò)難度可見一斑。此后，只有經(jīng)過(guò)激烈競(jìng)爭(zhēng)獲得考試合格者才能被錄取為司法修習(xí)生，進(jìn)入司法研修所進(jìn)行為期一年半的一體化集中研修。這樣嚴(yán)格的篩選法律人才機(jī)制其最大的好處就在于每年可以獲得日本具備最高法律素質(zhì)的適格從業(yè)預(yù)備人員，當(dāng)然其中也不可避免地浪費(fèi)了一定的人力財(cái)力資源。此外，司法研修所實(shí)行的一體化研修方式也能夠最大程度地促使日本未來(lái)的法官、檢察官和律師們?cè)谝荒臧氲募醒行奁陂g，通過(guò)共同學(xué)習(xí)、討論和交流從而形成較為一致的法律觀念和職業(yè)一體化意識(shí)，以圖日本法律能夠在理解和適用方面獲得和諧統(tǒng)一。然而，日本這種近乎嚴(yán)苛的法律人才篩選和培養(yǎng)制度也導(dǎo)致了其司法人員的嚴(yán)重匱乏和司法效率的極其低下，在經(jīng)濟(jì)界和產(chǎn)業(yè)界的要求下，日本終于推出新司法考試制度，新舊司考制度并行，以彌補(bǔ)社會(huì)對(duì)法律從業(yè)人員的強(qiáng)烈需求。但是，從猛然擴(kuò)大到10倍的司考合格率可以預(yù)見，日本法律從業(yè)人員尤其是律師其職業(yè)競(jìng)爭(zhēng)也將日趨激烈。
4順應(yīng)民主和法治期待的司法改革
[論文摘要]我國(guó)構(gòu)建恢復(fù)性司法制度符合刑法謙抑性的基本要求，也是更好地保障被害人、犯罪人權(quán)利的現(xiàn)實(shí)需要；恢復(fù)性司法制度的構(gòu)建有傳統(tǒng)的“和”文化和現(xiàn)行刑事立法中的調(diào)解、和解、賠償、賠禮道歉的立法理念及相關(guān)制度的支撐；漸趨成熟的市民社會(huì)孕育的社會(huì)主體的自愿、平等參與意識(shí)和大量的非政府組織、社會(huì)工作者為這一制度的建構(gòu)奠定了堅(jiān)實(shí)的組織機(jī)構(gòu)和人員基礎(chǔ)。
恢復(fù)性司法發(fā)端于上世紀(jì)70年代，“恢復(fù)性司法”一詞最早由美國(guó)學(xué)者巴內(nèi)特提出。2004年4月，聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和刑事司法委員會(huì)第十一屆會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》的決議草案中將恢復(fù)性司法定義為：采用恢復(fù)性程序?qū)で髮?shí)現(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的任何方案。實(shí)踐表明，恢復(fù)性司法在滿足被害人、犯罪人和社區(qū)的需要上獲得了多方共贏的結(jié)果，有利于預(yù)防犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，降低再犯幾率，減少司法成本，提高司法效率，這是傳統(tǒng)的刑事司法模式無(wú)法比擬的。當(dāng)前，世界刑事司法出現(xiàn)了非犯罪化、非刑罰、輕緩化的趨勢(shì)，我國(guó)接受這一嶄新的司法理念構(gòu)建具有自身特色的恢復(fù)性司法制度，不僅順應(yīng)了這一刑事司法潮流，而且具有深厚的制度構(gòu)建基礎(chǔ)。
一、構(gòu)建我國(guó)恢復(fù)性司法制度的法理基礎(chǔ)——刑法謙抑性
“刑法謙抑性”這一術(shù)語(yǔ)是從上世紀(jì)末經(jīng)由日本刑法學(xué)理論逐步導(dǎo)人中國(guó)刑法學(xué)者的視野。對(duì)于刑法謙抑性蘊(yùn)涵的理解，不同的學(xué)者有不同的見解。日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為：“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法。可能的話，采用其他社會(huì)統(tǒng)治手段才是理想的?？梢哉f(shuō)，只有在其他社會(huì)統(tǒng)治手段不充分，或者其他統(tǒng)治手段(如私刑)過(guò)于強(qiáng)烈。有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動(dòng)用刑法。這叫刑法的補(bǔ)充性或謙抑性?！标惻d良教授認(rèn)為“刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會(huì)效益——有效預(yù)防和控制犯罪”。
雖然學(xué)者們對(duì)刑法謙抑性的表述不一致，但觸及到謙抑性的本質(zhì)大致是相同的，即限制處罰范圍，降低處罰程度，對(duì)某些較輕的犯罪行為盡可能避免適用刑罰的方式處罰，做到非刑罰化；即使用刑罰的方式進(jìn)行處罰也應(yīng)盡可能輕緩化，用較輕的刑罰達(dá)到刑罰的目的。恢復(fù)性司法實(shí)現(xiàn)其價(jià)值取向的進(jìn)路和方法恰恰契合了刑罰的謙抑性。恢復(fù)性司法通過(guò)在加害人與被害人之間建立協(xié)商對(duì)話這種非刑罰的機(jī)制，促使加害人通過(guò)反省悔改，真誠(chéng)道歉，賠償歸還和社區(qū)服務(wù)取得被害人和社區(qū)的諒解，修復(fù)受損的社會(huì)關(guān)系，從而解決犯罪后的問題?；謴?fù)性司法的這種實(shí)現(xiàn)方式和途徑正是對(duì)刑法謙抑性內(nèi)含的非刑罰化、刑罰的輕緩化、人道主義的最好詮釋。
二、構(gòu)建我國(guó)恢復(fù)性司法制度的傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)
我國(guó)傳統(tǒng)文化中有著非常豐富的關(guān)于融合、和諧、和睦、至和的思想。我國(guó)傳統(tǒng)的儒家文化視和諧為一種至高的理想來(lái)追求，認(rèn)為和諧是事物存在的根據(jù)，是宇宙之至善，如強(qiáng)調(diào)人與自然要做到“天人合一”。儒家將“和”作為解決紛爭(zhēng)的基點(diǎn)和最終歸宿，認(rèn)為和諧是事物矛盾發(fā)展的最終歸宿。正如張載在《正蒙·太和篇》中說(shuō)：“氣本之虛則湛，本無(wú)形，感而生，則聚而有象。有象斯有對(duì)，對(duì)必反其為；有反斯有伍，伍必和而解?！痹谶@種“和合”文化的價(jià)值取向下，儒家思想將訴訟視為一種消極的社會(huì)現(xiàn)象，追求一種“無(wú)訟”的理想境界。正如孔子曰：“聽訟，吾猶人也。必也使無(wú)訟乎?！?《論語(yǔ)·顏淵》)在這樣一種無(wú)訟價(jià)值理念支配下，“息訟”、“勸訟”便成了中國(guó)古代司法官員普遍采用的解決糾紛、平息爭(zhēng)斗的方法和手段，也就是盡可能用說(shuō)服教育的方式來(lái)調(diào)解糾紛雙方的爭(zhēng)議，使雙方對(duì)各自提出的主張和理由進(jìn)行反思，最后達(dá)成一致，而盡量避免采用對(duì)雙方都有約束力的裁判來(lái)解決糾紛。這種“息訟”、“勸訟”的目標(biāo)就是采取一種溫和的方式來(lái)解決爭(zhēng)議，消解當(dāng)事方的誤會(huì)、矛盾和仇恨，以此促進(jìn)人與人之間的和諧與團(tuán)結(jié)，維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。
恢復(fù)性司法的價(jià)值目標(biāo)與我國(guó)傳統(tǒng)的儒家文化所強(qiáng)調(diào)的和諧觀念是一致的?；謴?fù)性司法改變了傳統(tǒng)的單純由國(guó)家追訴犯罪的刑事司法模式，從某種意義上講是將追究犯罪的權(quán)利讓渡給被害人和社區(qū)，強(qiáng)調(diào)犯罪人、被害人和社區(qū)之間的對(duì)話和協(xié)調(diào)，通過(guò)調(diào)解、和解、協(xié)商的方式解決問題。通過(guò)這種方式既撫慰了受害人的創(chuàng)傷，彌補(bǔ)了損失，平息受害人心中的怨氣和仇恨，又使得犯罪人能通過(guò)自己負(fù)責(zé)任的行為贏得受害人和社區(qū)的諒解，重新融入社區(qū)，從而修復(fù)被損的社會(huì)關(guān)系，維護(hù)社區(qū)的安寧，積極營(yíng)造穩(wěn)定和諧的社會(huì)關(guān)系。
因此，恢復(fù)性司法的理念和我國(guó)傳統(tǒng)的“和”文化是一致的，在現(xiàn)代刑事司法體系中構(gòu)筑我國(guó)的恢復(fù)性司法制度有著深厚的歷史文化基礎(chǔ)。
三、構(gòu)建我國(guó)恢復(fù)性司法制度的法律制度基礎(chǔ)
恢復(fù)性司法雖然是一種新的刑事司法模式，而且在各國(guó)刑事司法實(shí)踐中運(yùn)作時(shí)間不長(zhǎng)，但這種以恢復(fù)、補(bǔ)償為目的的刑事司法，在我國(guó)現(xiàn)行的法律體系中并不是一片空白的。應(yīng)該說(shuō)，從法律制度層面上講，我們有著較為豐富的恢復(fù)性司法的“本土資源”。
(一)有關(guān)告訴才處理的犯罪和其他自訴犯罪及其處理程序的規(guī)定(自訴案件的刑事調(diào)解和和解)?！缎淌略V訟法》第17條規(guī)定，人民法院對(duì)自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解，自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回自訴。第170條第三項(xiàng)規(guī)定的案件不適用調(diào)解；最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《刑事訴訟法》若干問題的解釋(試行)197條規(guī)定，人民法院對(duì)告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上可以進(jìn)行調(diào)解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解或者撤回自訴。第200條規(guī)定，調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿、合法，不損害國(guó)家、集體和其他公民利益的前提下進(jìn)行。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)制作刑事自訴案件調(diào)解書，由審判人員和書記員署名，并加蓋人民法院印章。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。調(diào)解沒有達(dá)成協(xié)議或調(diào)解書簽收前當(dāng)事人一方反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行判決。
(二)刑事附帶民事訴訟的立法規(guī)定。《刑事訴訟法》第77條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。最高人民法院司法解釋第84條規(guī)定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人(公民、法人和其他組織)、已死亡被害人的近親屬、無(wú)行為能力或限制行為能力被害人的法定人、有權(quán)提起附帶民事訴訟。第97條規(guī)定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解，調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)制作調(diào)解書。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。
(三)對(duì)于特定犯罪采用非刑罰方式的立法規(guī)定?！缎谭ā返?7條，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。
上述刑事法律中規(guī)定的調(diào)解、和解、賠償、賠禮道歉等內(nèi)容與恢復(fù)性司法的理念和方式是一致的，都是以切實(shí)維護(hù)犯罪人、被害人和社區(qū)利益，以維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定為目的的。
(四)人民調(diào)解制度的立法規(guī)定。《民事訴訟法》第16條規(guī)定：“人民調(diào)解委員會(huì)是在基層人民政府和基層人民法院指導(dǎo)下，調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。人民調(diào)解委員會(huì)依照法律規(guī)定，根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解。當(dāng)事人對(duì)調(diào)解達(dá)成的協(xié)議應(yīng)當(dāng)履行；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或反悔的?？梢韵蛉嗣穹ㄔ骸！笨梢?，人民調(diào)解，是指在人民調(diào)解委員會(huì)的主持下，以國(guó)家的法律、法規(guī)規(guī)章、政策和社會(huì)公德為依據(jù)，對(duì)民間糾紛當(dāng)事人進(jìn)行說(shuō)服教育，規(guī)勸疏導(dǎo)，促進(jìn)糾紛當(dāng)事人互諒互讓，平等協(xié)商，從而自愿達(dá)成協(xié)議，消除紛爭(zhēng)的一種群眾性自治活動(dòng)。2002年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》和《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》對(duì)人民調(diào)解制度作了更為細(xì)致的規(guī)定。
在我國(guó)，人民調(diào)解制度是一種司法輔助制度，與司法審判和仲裁制度一道成為民眾解決糾紛的主要方式之一，具有群眾性、民主性的特點(diǎn)，它通過(guò)人民群眾自己選舉出來(lái)的調(diào)解組織，專門調(diào)解民間糾紛，協(xié)助政府化解社會(huì)矛盾，增進(jìn)人民內(nèi)部團(tuán)結(jié)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。恢復(fù)性司法的理念和方式與人民調(diào)解制度有著許多相似之處，人民調(diào)解組織和人民調(diào)解員隊(duì)伍為構(gòu)筑我國(guó)的恢復(fù)性司法模式奠定堅(jiān)實(shí)的組織和人員基礎(chǔ)。
四、被害人、犯罪人權(quán)利保障的現(xiàn)實(shí)需求基礎(chǔ)
(一)被害人權(quán)利保障的需要。注重人權(quán)保護(hù)是當(dāng)今世界各國(guó)立法共同關(guān)注的問題，我國(guó)刑事立法和司法實(shí)踐把關(guān)注的目光集中在犯罪行為人身上，被害人的地位和權(quán)利被忽略了，存在被邊緣化的問題。概括起來(lái)講，在被害人權(quán)利保護(hù)方面主要存在以下幾個(gè)問題：
1、立法上的缺陷
(1)現(xiàn)行的刑事立法未賦予公訴案件被害人的上訴權(quán)。我國(guó)《刑事訴訟法》180條規(guī)定，被告人、自訴人和他們的法定人，不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決，有權(quán)用書面或者口頭形式向上一級(jí)人民法院上訴。被告人的辯護(hù)人和近親屬，經(jīng)被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當(dāng)事人和他們的法定人可以對(duì)地方各級(jí)人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。182條規(guī)定：“被害人及其法定人不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內(nèi)，有權(quán)請(qǐng)求人民檢察院提出抗訴?！庇纱丝梢?，公訴案件中的被害人不服第一審判決只能請(qǐng)求人民檢察院抗訴，無(wú)疑是對(duì)被害人的追訴權(quán)的限制，不利于其權(quán)利的保護(hù)。
(2)被害人委托人權(quán)限受到諸多限制。我國(guó)刑事訴訟法雖然規(guī)定了被害人有權(quán)委托訴訟人，但訴訟人的許多權(quán)利，如對(duì)證人發(fā)問的權(quán)利，發(fā)表意見權(quán)以及申請(qǐng)新的證人到庭、調(diào)取新的物證、申請(qǐng)重新鑒定或勘驗(yàn)的權(quán)利的行使有很大的局限性，與被告人的辯護(hù)人的權(quán)限不對(duì)等、不均衡。
(3)被害人的知情權(quán)被嚴(yán)重忽視。在刑事訴訟中，對(duì)不批準(zhǔn)逮捕、撤銷的案件，對(duì)一審裁判不抗訴以及減刑、假釋等決定或裁定沒有告知或送達(dá)被害人的規(guī)定，被害人無(wú)從得知涉及到自身的那部分程序進(jìn)展情況，因此，被害人發(fā)表意見權(quán)往往難以實(shí)現(xiàn)。
2、司法實(shí)踐中存在的問題。我國(guó)刑事訴訟法中雖然有附帶民事訴訟的規(guī)定，但往往由于被告人自身經(jīng)濟(jì)困難無(wú)法給予被害人足額賠償。在司法實(shí)踐中，司法人員也通常將犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況作為是否給予被害人賠償以及賠償數(shù)額大小的重要依據(jù)。如果罪犯沒有賠償能力或者沒有足夠的賠償能力，即使被害人遭受嚴(yán)重侵害，也不可能獲得全額賠償。
此外，被害人在刑事訴訟中作為當(dāng)事人享有的各種訴訟權(quán)利由于司法人員觀念、素質(zhì)的差異而得不到足夠的重視，尤其是對(duì)被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)不夠。
在現(xiàn)有的刑事司法模式下被告人承擔(dān)的是一種抽象責(zé)任，被害人并沒有從犯罪人被處罰中獲得實(shí)質(zhì)的利益，其心靈的創(chuàng)傷無(wú)法得到撫慰，其遭受的損失也因現(xiàn)行法律對(duì)其權(quán)利救濟(jì)的規(guī)定不完善而無(wú)法彌補(bǔ)。對(duì)犯罪的恐懼以及由于犯罪行為導(dǎo)致被害人陷入生活困難的境況嚴(yán)重困擾著被害人。而恢復(fù)性司法能夠通過(guò)對(duì)話、協(xié)商這種恢復(fù)性程序讓犯罪人承擔(dān)具體的責(zé)任，使被害人能獲得心靈上的慰藉，消除恐懼感，并能從中獲得實(shí)質(zhì)性利益，使因犯罪造成的損害得到實(shí)質(zhì)性的彌補(bǔ)。
(二)犯罪人權(quán)利保障的需要。在現(xiàn)有的刑事司法模式下，法律為犯罪人的權(quán)利保護(hù)設(shè)置諸多的程序和途徑。雖然這些保護(hù)措施仍未達(dá)到盡善盡美的境地，但足見對(duì)犯罪人權(quán)利的重視。但由于現(xiàn)行司法模式固有的缺陷，使得這一保護(hù)犯罪人權(quán)利的初衷并未真正實(shí)現(xiàn)。因?yàn)楝F(xiàn)行司法模式仍強(qiáng)調(diào)犯罪人承擔(dān)責(zé)任的主要方式是刑罰，而刑罰關(guān)注的是將來(lái)可能的危險(xiǎn)性，對(duì)犯罪行為產(chǎn)生的根源和犯罪人的內(nèi)心世界的探索顯然不夠。這就不利于對(duì)犯罪人進(jìn)行有的放矢的改造，也并沒有消除犯罪的根源，犯罪人雖然以接受刑罰的方式承擔(dān)了刑事責(zé)任，但其靈魂并未以一種有效的方式被觸動(dòng)，因而再犯罪率依然較高。加之現(xiàn)代刑罰結(jié)構(gòu)中仍然以監(jiān)禁刑為主。犯罪人長(zhǎng)期生活在一個(gè)與外界社會(huì)隔離的世界，缺少與外界的交流溝通，面對(duì)這樣一個(gè)日新月異發(fā)展著的社會(huì)，犯罪人出獄后很難適應(yīng)，無(wú)論是生活還是再就業(yè)工作都存在相當(dāng)大的難度，回歸社會(huì)的難度很大，這就成為了重新犯罪的誘因，導(dǎo)致再犯罪率居高不下。
此外，犯罪標(biāo)簽理論認(rèn)為將罪犯判刑入獄是最深刻的標(biāo)簽化過(guò)程?！皺C(jī)構(gòu)可能將犯罪人從身體和心理上與社會(huì)隔離開來(lái)，會(huì)割斷犯罪人與學(xué)校、工作、家庭和其他支持性影響的聯(lián)系，會(huì)增加向他們牢固地打上犯罪人烙印的可能性。”引發(fā)“罪犯監(jiān)獄化與罪犯再社會(huì)化”、“封閉的監(jiān)獄與開放的社會(huì)”的矛盾，換言之，給行為人貼上“犯罪的標(biāo)簽”會(huì)使得行為人產(chǎn)生一種消極認(rèn)同，認(rèn)為自己反正是犯罪的人，就很容易沿著這種認(rèn)同的軌道走下去，從而加大犯罪人回歸社會(huì)的難度和再犯的幾率。
由此可見，如果犯罪人因犯罪接受了刑罰之后又導(dǎo)致重新犯罪，這并不是對(duì)其權(quán)利的一種真正保護(hù)。這是現(xiàn)行刑事司法模式固有的缺陷所導(dǎo)致的，而恢復(fù)性司法恰好可以克服和避免這一弊端。恢復(fù)性司法通過(guò)調(diào)解、協(xié)商、對(duì)話交流機(jī)制探索犯罪的根源，使犯罪人真心悔悟，從而消除犯罪的潛在因素，避免犯罪人因與社會(huì)的長(zhǎng)期隔離而消除和削減標(biāo)簽效應(yīng)，消除犯罪人再社會(huì)化的障礙，形成訴前和解結(jié)案、審判中和解量刑、執(zhí)行中的社區(qū)矯正等多元化的犯罪處理模式，從而使犯罪人易于回歸社會(huì)、融入社區(qū)，降低其再犯罪幾率。這是對(duì)犯罪人權(quán)利的一種真正有效的關(guān)注。
五、構(gòu)建恢復(fù)性司法制度的組織機(jī)構(gòu)和人員基礎(chǔ)
(一)西方法律信仰觀之變遷“沒有法律，人類便無(wú)法維系當(dāng)下的社會(huì)
失去信仰，人類則無(wú)以面對(duì)未來(lái)的世界。沒有信仰的法律將退化成為僵死的法條，而沒有法律的信仰，將蛻變成為狂信?！笨v觀歷史，法律之誕生，規(guī)則之創(chuàng)設(shè)，宗教與信仰之樹立，即在于人類與自然，個(gè)人與社會(huì)，民族國(guó)家與國(guó)際的互動(dòng)中創(chuàng)生與發(fā)展。法律與信仰之間的關(guān)系，就在這種互動(dòng)中而誕生。在西方文藝復(fù)興和啟蒙運(yùn)動(dòng)后，達(dá)至頂點(diǎn)。起初，它出自于對(duì)自然法那種任其為神圣的理性和正確的規(guī)則的最高詮釋的“自然法信仰觀”，到中世紀(jì)形成了以對(duì)上帝之法的永恒地智性參悟的“神學(xué)自然法忠誠(chéng)觀”，在此期間，西方人在漫長(zhǎng)的中世紀(jì)形成了兩種人文情懷:人應(yīng)當(dāng)尋求征服自然還是尋求在充滿上帝之愛的另一個(gè)世界中得到救贖?后來(lái)自啟蒙運(yùn)動(dòng)至今，西方人找到了自己的答案———上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒，從而形成了與上帝權(quán)威平起平坐的自由主義，多元主義，個(gè)人主義的被所謂解放了的人的“理性———實(shí)證主義信仰觀”?？v觀西方可以看出，它發(fā)端于對(duì)自然的忠誠(chéng)，最后回歸于個(gè)人主義的浪漫情懷之中。
(二)實(shí)證主義浪潮下的法律信仰危機(jī)然而，我們?cè)噯?/p>
在經(jīng)歷了霍布斯式“權(quán)力創(chuàng)造知識(shí)”和“為了秩序的狂暴”的二元思維模式的浪潮下，我們是否陷入了實(shí)證法律觀的普世主義陷阱。馬克斯•韋伯也進(jìn)一步指出，現(xiàn)代性伴隨著人們對(duì)理性的忠誠(chéng)，但理性不能告訴我們生活的意義何在，它忠于知識(shí)，但我們無(wú)法從中得出人類該往何處去。此乃無(wú)論東方西方，見于現(xiàn)代性之構(gòu)建之通病。因此，我們所信仰之“法”，不是一般意義上的實(shí)證法、實(shí)在法，更不是潘德克頓式的法律文本的靜態(tài)的條文與結(jié)構(gòu)體系，應(yīng)當(dāng)是一種超越實(shí)證主義的動(dòng)態(tài)的“整體法學(xué)”觀。正如上文所言，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！辈疇柭凇斗膳c宗教》中所提此法律名言之“法律”觀，是針對(duì)西方法律傳統(tǒng)出現(xiàn)的整體性危機(jī)而提出的，他指出，“過(guò)去九個(gè)世紀(jì)里一再威脅著西方人整體性的二元思維模式。主體全然分離于客體，人疏離于行為，精神疏離于物質(zhì)，情感疏離于理智，意識(shí)形態(tài)疏離于權(quán)力，個(gè)體疏離于社會(huì)。”在伯爾曼看來(lái)，西方法律傳統(tǒng)正經(jīng)歷著歷史上“前所未有”的整體性危機(jī)(integritycrisis)。對(duì)于中國(guó)而言，自以來(lái)，我們也同樣面臨著二元論問題，同時(shí)，現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性問題并存于制度建構(gòu)與法治建設(shè)的過(guò)程中，對(duì)于從“內(nèi)圣外王”、“儒外法內(nèi)”一躍到科學(xué)主義、實(shí)證主義、現(xiàn)實(shí)主義的中國(guó)人來(lái)說(shuō)，我們不僅需要的是外在建設(shè)或外在超越，更需要的是內(nèi)在超越，即寬容與自由的精神，否則，我們不僅會(huì)感到方向上的迷失，更會(huì)丟失本屬于我們自己的傳統(tǒng)文化。
(三)所信仰之“法”
整體法律觀自然法強(qiáng)調(diào)人類理性，實(shí)證法強(qiáng)調(diào)國(guó)家強(qiáng)制力及其國(guó)家意志，歷史法學(xué)重視民族精神及其經(jīng)驗(yàn)。在人類的法律實(shí)踐中，三種主導(dǎo)性法學(xué)思潮在不同的歷史階段為后人展現(xiàn)了“非此即彼”的循環(huán)鏈條。然而，在當(dāng)今社會(huì)，我們自覺或不自覺地早已被推入全球性持續(xù)性的關(guān)系當(dāng)中，我們?cè)谏a(chǎn)和生活交往中毫不猶豫地大談全球經(jīng)濟(jì)、世界技術(shù)、全球貿(mào)易、世界通訊、世界體育等等，我們正在經(jīng)歷全球社會(huì)一體化的階段，在此背景下，我們正在意識(shí)或無(wú)意識(shí)地談到世界法，更顯著的是世界習(xí)慣法———萬(wàn)民法。譬如，適用于商業(yè)交易的法律可能是國(guó)家法，但是國(guó)家的法院要執(zhí)行合同條款，而這可能是整個(gè)商業(yè)世界中慣行的習(xí)慣條款，在這個(gè)意義上說(shuō)，它就是世界法的一部分。同樣，世界貿(mào)易法也部分地受到國(guó)際公法的調(diào)節(jié)，包括建立多邊或雙邊條約或公約，以及國(guó)家的公共調(diào)節(jié)手段。正如邊沁所發(fā)明的“國(guó)－際”一詞(inter－national)，原指管理或調(diào)節(jié)兩個(gè)或多個(gè)民族國(guó)家之間關(guān)系的法律規(guī)則。因此，談?wù)w法律觀之前提就是世界法的共同約定和遵守，它是我們當(dāng)今的“萬(wàn)民法”———世界各民族共同的法，世界共同法或具體的講世界習(xí)慣法的存在，已成為不可爭(zhēng)議的事實(shí)。因此，我們所信仰之“法”，應(yīng)當(dāng)是由“非此即彼”到“亦此亦彼”的法觀，具體包括以下三個(gè)方面:
1．法律是分配權(quán)利與義務(wù)的程序“法律不只是一套規(guī)則，它是人們進(jìn)行立法、裁判、執(zhí)法和談判的活動(dòng)。它是分配權(quán)利與義務(wù)、并據(jù)以解決紛爭(zhēng)、創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的程序?！辈疇柭凇斗膳c宗教》中如是說(shuō)。因此，我們所信仰之法律，不僅僅是靜態(tài)的紙面規(guī)則和條文，當(dāng)立法、執(zhí)法、司法等法律實(shí)施活動(dòng)一經(jīng)啟動(dòng)，這種動(dòng)態(tài)的法律運(yùn)動(dòng)過(guò)程應(yīng)當(dāng)為我們所考察的范圍。然而，從靜態(tài)到動(dòng)態(tài)之認(rèn)識(shí)，不足以成為我們所信仰之“真法”，它還應(yīng)當(dāng)是一種正義的過(guò)程。
2．法律是正義的觀念和過(guò)程任何一個(gè)社會(huì)，即便是最發(fā)達(dá)的社會(huì)，都會(huì)擁有一個(gè)永恒的價(jià)值維系力量和對(duì)這種力量的敬畏、堅(jiān)守和不同程度的信奉;任何一個(gè)社會(huì)，即使是最落后的原初狀態(tài)，也會(huì)有維系該社會(huì)運(yùn)行的程序規(guī)則及其支配該規(guī)則的價(jià)值信念，它或是宗教，或是迷信，或是意識(shí)形態(tài)，或是人之為人永恒價(jià)值的反映或踐行。法律本身包含了兩種矛盾，即秩序與自由的矛盾，在秩序內(nèi)部，要維護(hù)秩序還是對(duì)現(xiàn)存秩序進(jìn)行變革，同樣，在自由內(nèi)部也包含了兩種張力，即權(quán)利與義務(wù)的碰撞和角逐。正義，實(shí)際就是平衡這種矛盾的價(jià)值力量，它是人類永恒價(jià)值的體現(xiàn)。
3．法律是一種關(guān)于價(jià)值尺度的事業(yè)“法律不是作為一個(gè)規(guī)則體，而是作為一個(gè)過(guò)程和一種事業(yè)，在這種過(guò)程和事業(yè)中，規(guī)則只有在制度、程序、價(jià)值和思想方式的具體關(guān)系中才具有意義。”伯爾曼如是說(shuō)。如今，它更應(yīng)當(dāng)是法治中國(guó)建設(shè)中司法體制隊(duì)伍的核心“事業(yè)”，更重要的是將其上升為一種價(jià)值尺度的“事業(yè)”，堅(jiān)守科學(xué)正確的法治思維體系，使其成為貫徹法治中國(guó)建設(shè)的首要任務(wù)。綜上所述，樹立法治思維，堅(jiān)守正確科學(xué)的法律信仰觀，是我們建設(shè)法治中國(guó)，在全面貫徹落實(shí)依法治國(guó)的偉大實(shí)踐的首要命題和應(yīng)有要義。
二、貫徹法治思維之結(jié)構(gòu)之維
法律信仰與司法隊(duì)伍建設(shè)“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)?！被裟匪勾蠓ü偃缡钦f(shuō)。然而，這種賦予法律生命的“經(jīng)驗(yàn)”不是一蹴而就的?！皯{著良心的審判”造就了衡平法乃至衡平法院的輝煌，究其根源，無(wú)非是法官們對(duì)于法律、公正或是自然法的崇敬和信仰。對(duì)于中國(guó)而言，司法體制隊(duì)伍，是法治中國(guó)建設(shè)的排頭兵與孵化器，在運(yùn)用法治思維解決大案要案疑案問題時(shí)，能否“憑著良心的審判”保全對(duì)法律的信仰，排除食色性也、功利之求之誘惑，做真正的法律人，是法治中國(guó)建設(shè)能否全面實(shí)施的重要議題。從空間來(lái)看，在組織結(jié)構(gòu)中，存在著三個(gè)問題:一是國(guó)家權(quán)力的整合方式，是過(guò)于集中還是過(guò)于分散，權(quán)力內(nèi)部之張力是否畸形，是否被濫用等;另一個(gè)問題是社會(huì)本身之存在及其內(nèi)部張力關(guān)系;第三個(gè)問題即國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系問題。自十八屆三中全會(huì)以來(lái)，提出了反腐敗、行政放權(quán)等政策，可以看出在第一個(gè)問題上向前走了一步。對(duì)于司法體制隊(duì)伍來(lái)說(shuō)，無(wú)論集權(quán)還是放權(quán)，都關(guān)系到其利益關(guān)系，在現(xiàn)階段條件下，在權(quán)力結(jié)構(gòu)內(nèi)部比較復(fù)雜的情況下，過(guò)早地強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，有可能會(huì)造成更大的腐敗。為此，我們必須更進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)法治及其法治精神，增強(qiáng)司法公職人員對(duì)法律的信仰，形成正確科學(xué)的法律思維，以制度和規(guī)則限制權(quán)力的濫用，將其從源頭上關(guān)在制度的籠子里。正如全會(huì)提出，“公正是法治的生命線。司法公正對(duì)社會(huì)公正具有重要引領(lǐng)作用，司法不公對(duì)社會(huì)公正具有致命破壞作用。必須完善司法管理體制和司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，規(guī)范司法行為，加強(qiáng)對(duì)司法活動(dòng)的監(jiān)督，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義?！睆闹黧w上看，作為法治中國(guó)建設(shè)的排頭兵與孵化器，司法制度隊(duì)伍擔(dān)負(fù)著神圣而重要的使命。最關(guān)鍵的問題就是司法隊(duì)伍能否運(yùn)用正確且科學(xué)的法治思維排除萬(wàn)難，解決問題，做到公平、公正。在當(dāng)前，中國(guó)的司法隊(duì)伍規(guī)模龐大，良莠不齊，因此，在技術(shù)層面上，建立一支精英化、專業(yè)化的司法隊(duì)伍是當(dāng)務(wù)之急，這其中，法治思維的運(yùn)用和法律信仰或法治精神的堅(jiān)定與否，關(guān)乎著人民的根本利益。從主體性思維來(lái)看，法治思維，在一定程度上可以說(shuō)是法律思維的動(dòng)態(tài)運(yùn)用過(guò)程。它不是考察法官們?cè)跀?shù)以萬(wàn)計(jì)的法條和規(guī)則的本本主義中運(yùn)用三段論的方法得出結(jié)論或判決的靜態(tài)分析描述，它是主觀與客觀，是面對(duì)雙方當(dāng)事人、辯護(hù)人和公訴人的利益平衡與互動(dòng)過(guò)程，即是否達(dá)致“憑著良心的審判”。然而，德性、良心是飄忽不定的，有些學(xué)者認(rèn)為這會(huì)導(dǎo)致更大的權(quán)力的濫用和腐敗。確實(shí)，這種擔(dān)心在現(xiàn)今體制下不是沒有道理，但是，舍其本質(zhì)而求其他，在法律方法與技術(shù)的高超運(yùn)用下若沒有對(duì)法律的信仰和對(duì)人們公正之渴望的“良心”關(guān)切，我們會(huì)成為法治機(jī)器的鍛造者，乃至陷入上文所提及的實(shí)證主義的陷阱，如此一來(lái)，法治中國(guó)建設(shè)離人民會(huì)越走越遠(yuǎn)，最終會(huì)陷入西方式整體主義危機(jī)的惡性循環(huán)中。與其步西方法治發(fā)展弊端之后塵，不如先發(fā)自覺地走中國(guó)自己的法治建設(shè)之路，這不也是中國(guó)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化留給我們的寶貴財(cái)富嗎?此乃“中國(guó)文化之早熟”也，正如梁漱溟先生所言:“中國(guó)的偉大非他，原只是人類理性之偉大?！蔽蚁嘈?，在此基礎(chǔ)上，中國(guó)人自己可以走出一條屬于自己的法治道路。因此，精英化、專業(yè)化建設(shè)是司法隊(duì)伍之表，在解決大案要案疑案的訓(xùn)練中加強(qiáng)法理素質(zhì)與法治觀念的省察自治，才是我們司法隊(duì)伍建設(shè)之本源。
三、總結(jié)
【關(guān)鍵詞】少年；少年司法制度；反思
在美國(guó)，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國(guó)家建立，并成為各國(guó)法律體系中的基本制度之一。我國(guó)第一個(gè)少年法庭于1984年11月在上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院建立，這標(biāo)志著少年司法制度在我國(guó)的誕生。此后，少年法庭因其獨(dú)特的視角、針對(duì)性的做法和良好的實(shí)踐效果得到了最高人民法院的認(rèn)可和支持，并在我國(guó)各地得到了成功推廣。1988年7月，長(zhǎng)寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨(dú)立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國(guó)少年司法制度的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新階段，少年立法工作取得了一定的進(jìn)展，少年法庭在全國(guó)普遍建立起來(lái)，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖?guó)性制度。經(jīng)過(guò)了二十多年的發(fā)展之后，我國(guó)的少年司法制度在實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并初具規(guī)模，在保護(hù)少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國(guó)外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國(guó)的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來(lái)還出現(xiàn)了一系列新的問題。
1.現(xiàn)狀
目前來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在我國(guó)少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時(shí)期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因?yàn)樯倌攴缸飭栴}仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來(lái)說(shuō)，存在以下缺陷：
1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)
制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國(guó)已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對(duì)于少年案件尚無(wú)專門的實(shí)體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺(tái)的一些有關(guān)司法解釋，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，總體上說(shuō)，這些規(guī)定欠缺對(duì)少年成長(zhǎng)狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。
1.2少年法庭的設(shè)置問題
少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國(guó)少年法庭經(jīng)過(guò)十幾年的不斷改革和實(shí)踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國(guó)的少年法庭有二千多個(gè)，但由于我國(guó)沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因?yàn)樯倌攴ㄍピ谖覈?guó)還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運(yùn)作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實(shí)踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對(duì)未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實(shí)際考察全盤皆收；我國(guó)現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財(cái)、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對(duì)于審判人員業(yè)績(jī)，往往是以辦案的數(shù)量來(lái)衡量。但由于我國(guó)目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財(cái)力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來(lái)衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費(fèi)人力、物力、做與審判工作無(wú)關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。
少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來(lái)，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨(dú)立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會(huì)強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計(jì)上，以專庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無(wú)法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過(guò)人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會(huì)更為強(qiáng)化?！保?］
1.3具體制度上的問題
少年司法制度至少應(yīng)包括對(duì)少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國(guó)目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問題：
1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障
刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對(duì)于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)。”而在實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時(shí)卻很少通知法定人到場(chǎng)，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對(duì)少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。
指定辯護(hù)人制度也是我國(guó)刑法對(duì)少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實(shí)踐中由于這種法律援助是免費(fèi)提供的，缺乏國(guó)家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會(huì)見被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見后不再對(duì)被告人進(jìn)行教育，十分不利于對(duì)少年刑事訴訟權(quán)利的保障。
1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾
我國(guó)《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理?！钡?63條第一款同時(shí)規(guī)定“宣告判決，一律公開進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時(shí)由于宣判的公開進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對(duì)少年身心及其成長(zhǎng)的保護(hù)。之前的不公開審理沒有了意義，同時(shí)破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］
1.3.3刑事污點(diǎn)保留侵害少年權(quán)利
《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視?！薄段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視。”但實(shí)踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點(diǎn)，刑事污點(diǎn)的保留，對(duì)少年來(lái)說(shuō)意味著社會(huì)地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽(yù)受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會(huì)受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢(shì)必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會(huì)的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時(shí)，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點(diǎn)也會(huì)作為酌定從重情節(jié)，量刑時(shí)勢(shì)必產(chǎn)生不利的影響。因此，對(duì)少年而言，刑事污點(diǎn)的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的．
2.反思
如前所述，我國(guó)少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實(shí)證明，少年司法制度無(wú)論對(duì)于青少年犯罪的預(yù)防還是一個(gè)國(guó)家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對(duì)我國(guó)少年司法制度做出以下建議。
2.1加強(qiáng)少年司法制度立法
筆者認(rèn)為，我國(guó)可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實(shí)體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對(duì)少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨(dú)立出來(lái)，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國(guó)目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時(shí)機(jī)還不成熟。正如有學(xué)者認(rèn)為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個(gè)最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時(shí)，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨(dú)立的《少年刑法》?！保?］而訴訟程序是將實(shí)體法規(guī)定的罪與刑與個(gè)案相結(jié)合的過(guò)程，執(zhí)行是落實(shí)實(shí)體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實(shí)現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對(duì)少年的執(zhí)行過(guò)程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認(rèn)為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。
2.2創(chuàng)設(shè)少年法院
少年審判機(jī)構(gòu)是少年司法制度的一個(gè)重要組成部分，我國(guó)最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開始的?？梢哉f(shuō)，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國(guó)少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機(jī)和動(dòng)力。對(duì)于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點(diǎn)，理論和實(shí)務(wù)界對(duì)在我國(guó)建立少年法院?jiǎn)栴}的探討，無(wú)疑將大大推動(dòng)我國(guó)少年司法制度建設(shè)的進(jìn)程。筆者認(rèn)為，少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來(lái)，建立少年法院正是少年司法制度獨(dú)立性的進(jìn)一步展開。
2.3合適成年人參與制度
合適成年人參與制度來(lái)源于英國(guó)，是指在對(duì)少年進(jìn)行逮捕、訊問、拘留和控告時(shí)，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場(chǎng)，對(duì)少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國(guó)法律中雖然沒有“合適成年人”的用語(yǔ)，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對(duì)于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)?！薄度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場(chǎng)，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，我國(guó)還沒有建立強(qiáng)制的成年人介入制度。
因此，筆者認(rèn)為應(yīng)建立具有我國(guó)特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護(hù)人等合適的成年人在場(chǎng)照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，維護(hù)其合法權(quán)益。
2.4指定辯護(hù)制度
從法律的規(guī)定上來(lái)看，我國(guó)的指定辯護(hù)只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護(hù)人的義務(wù)。筆者認(rèn)為，對(duì)少年的法律援助不應(yīng)當(dāng)僅限于審判階段，而應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟的全過(guò)程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識(shí)，懂得對(duì)少年犯罪者進(jìn)行教育的方法。［3］辯護(hù)人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實(shí)年齡；少年被告人的犯罪目的和動(dòng)機(jī)，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。
2.5審判不公開制度
審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時(shí)，審理過(guò)程和判決結(jié)果不向社會(huì)公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅(jiān)持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進(jìn)行，防止少年因?yàn)楣_審理而情緒激動(dòng)，心理壓力大，使其在法庭上難以準(zhǔn)確表達(dá)意愿；另一方面則是從保護(hù)少年的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展考慮，防止其因?yàn)閺V泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會(huì)。
2.6刑事污點(diǎn)取消制度
法國(guó)、德國(guó)、瑞士、俄羅斯、日本等國(guó)的司法和立法實(shí)踐表明，刑事污點(diǎn)取消制度對(duì)于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立符合我國(guó)國(guó)情的少年刑事污點(diǎn)消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會(huì)完善我國(guó)刑事法律體系，充實(shí)少年的刑事司法制度。
有刑事污點(diǎn)的少年是否悔罪，改過(guò)自新，在法定時(shí)間內(nèi)是否遵紀(jì)守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點(diǎn)的本質(zhì)條件。刑事污點(diǎn)的消滅必須是在該污點(diǎn)經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間后才能進(jìn)行?；诖?，筆者建議對(duì)被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗(yàn)期間期滿后，六個(gè)月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過(guò)1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過(guò)3年;被判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的，服刑期滿后過(guò)5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請(qǐng)，在消滅刑事污點(diǎn)的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點(diǎn)。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期間是不能允許宣告消滅刑事污點(diǎn)的。少年的刑事污點(diǎn)消滅后，其罪刑記錄一并注銷。
2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度
上世紀(jì)80年代末90年代初，我國(guó)江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時(shí)開始借鑒國(guó)外的有益經(jīng)驗(yàn)，對(duì)少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)暫緩判刑并無(wú)規(guī)定。筆者認(rèn)為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對(duì)于少年的負(fù)面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過(guò)社會(huì)力量的幫助，在足夠長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，對(duì)犯罪少年進(jìn)行教育改造，促其悔過(guò)自新，同時(shí)，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對(duì)少年犯有約束力和危機(jī)感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國(guó)應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。
少年司法制度作為一個(gè)國(guó)家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護(hù)少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)受到極大的關(guān)注。雖然我國(guó)目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來(lái)通過(guò)不遺余力的努力，我國(guó)少年司法制度將逐漸完善起來(lái)。
【參考文獻(xiàn)】
［1］李茂生.《我國(guó)設(shè)置少年法院的必要性》，載臺(tái)灣《軍法?？?，第43卷第8期.
［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國(guó)刑事雜志》2000年第5期.
一、我國(guó)環(huán)境司法的現(xiàn)狀
法律是保護(hù)環(huán)境的重要手段之一，目前，我國(guó)對(duì)環(huán)境保護(hù)方面的相關(guān)法律法規(guī)有《中華人民共和國(guó)民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《中華人民共和國(guó)行政法》、《中華人民共和國(guó)刑法》《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》、《中華人民共和國(guó)海洋環(huán)境保護(hù)法》、《中華人民共和國(guó)水法》等，這些法律在治理污染，保護(hù)環(huán)境方面發(fā)揮了重要作用，但僅靠現(xiàn)有的這些相關(guān)規(guī)定來(lái)保護(hù)環(huán)境是不夠的。這些相關(guān)法律在防治污染方面發(fā)揮重要作用的同時(shí)，也存在著各自的局限性。
雖然我國(guó)環(huán)境司法工作從上世紀(jì)80年代起就已經(jīng)展開。1 979年《環(huán)境保護(hù)法（試行）》中就有涉及環(huán)境司法的內(nèi)容。環(huán)境司法開展以來(lái)的三十多年，對(duì)于保護(hù)環(huán)境、懲治污染行為、維護(hù)人民的生存環(huán)境，發(fā)揮了積極的作用。但是，總體而言，司法機(jī)關(guān)立案審理的環(huán)境案件數(shù)量偏少，不能滿足人民群眾對(duì)環(huán)境正義的訴求。同時(shí)，環(huán)境案件重刑事，輕民事，重處罰，輕救濟(jì)，不利于對(duì)受害者的保護(hù)。而且傳統(tǒng)的訴訟模式難以實(shí)現(xiàn)對(duì)環(huán)境本身的保護(hù)。這些情況都使得環(huán)境司法的作用沒有得到充分發(fā)揮。而由于環(huán)境司法救濟(jì)不利，導(dǎo)致了人們產(chǎn)生了厭訴的心理，人們?cè)谟龅江h(huán)境侵害后，很少選擇訴訟的方法。導(dǎo)致環(huán)境違法行為屢禁不止，環(huán)境破壞越來(lái)越來(lái)往嚴(yán)重。
二、司法制度對(duì)我國(guó)環(huán)境的影響
（一）基本情況
“違法成本低、守法成本高”是環(huán)境違法行為屢禁不止的制度性原因。隨著環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展矛盾日益突出，環(huán)保監(jiān)管壓力不斷增加，環(huán)境法制建設(shè)存在的矛盾和問題十分突出：一是不斷完善的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制與缺乏有效法制手段、經(jīng)濟(jì)手段管理環(huán)境的矛盾日益顯現(xiàn)；二是建設(shè)法治政府、法治社會(huì)的要求與環(huán)境法制建設(shè)粗放發(fā)展的矛盾日益突出；三是群眾環(huán)境維權(quán)意識(shí)增強(qiáng)、跨界損害事件增多與民事賠償、調(diào)處能力滯后的矛盾日益凸現(xiàn)；四是環(huán)境違法現(xiàn)象普遍、環(huán)境糾紛增多與環(huán)保法律法規(guī)操作性不強(qiáng)、執(zhí)法不力的矛盾日益加??；五是群眾環(huán)境案件走向復(fù)議、復(fù)議案件走向訴訟的快速變化趨勢(shì)與有關(guān)部門對(duì)行政復(fù)議工作的認(rèn)識(shí)不高、司法訴訟渠道不暢通的矛盾日益明顯；六是國(guó)家對(duì)環(huán)境法制的更高要求與相關(guān)的基礎(chǔ)性研究、機(jī)構(gòu)設(shè)置以及執(zhí)法能力不強(qiáng)、執(zhí)法不到位等問題不相適應(yīng)的矛盾日益加大。
（二）環(huán)境法制突出問題的表現(xiàn)
違法成本低的問題長(zhǎng)期沒有得到解決是環(huán)境法制最突出的問題。這既有立法不足的問題，也有行政執(zhí)法、司法不到位的問題。
一是行政處罰普遍偏輕。環(huán)境影響評(píng)價(jià)法規(guī)定，違反環(huán)評(píng)規(guī)定擅自開工建設(shè)的，要求限期補(bǔ)辦環(huán)評(píng)手續(xù)，逾期不辦的才能給予20萬(wàn)元以下的罰款。由于處罰太輕，一些企業(yè)為了搶進(jìn)度，采取邊開工建設(shè)、邊做環(huán)評(píng)報(bào)告，甚至一些企業(yè)以交罰款代替環(huán)評(píng)。大氣污染防治法對(duì)超標(biāo)排污的罰款上限是10萬(wàn)元，造成重大污染事故的罰款是50萬(wàn)元；水污染防治法對(duì)超標(biāo)排污的罰款為其應(yīng)繳納排污費(fèi)數(shù)額二倍以上五倍以下，造成重大污染事故的罰款僅是污染直接損失的30%以下。20__年6月，哈藥集團(tuán)被披露多種環(huán)境違法問題：惡臭氣體排放大大超過(guò)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，硫化氫氣體超標(biāo)近千倍，氨氣超標(biāo)20倍；污水排放超過(guò)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，氨氮超標(biāo)2倍多，COD超標(biāo)近10倍。哈藥集團(tuán)20__年?duì)I業(yè)收入達(dá)125.35億元，利潤(rùn)13.14億元，雖然被依法罰款123萬(wàn)元，也僅為企業(yè)年收入的萬(wàn)分之一。20__年7月紫金礦業(yè)造成汀江重大水污染事故，被法院判處罰金3000萬(wàn)元，其中還包括了行政罰款956.313萬(wàn)元。盡管這是我國(guó)幾十年來(lái)開出的最大一筆環(huán)保罰款，但卻不足企業(yè)凈利潤(rùn)的千分之三。環(huán)保罰單開出后，資本市場(chǎng)看到“紫金污染門”責(zé)任追究收尾，利空出盡，紫金礦業(yè)的股票立即漲停，當(dāng)日成交額高達(dá)14.52億元之多。
二是行政執(zhí)行缺乏強(qiáng)制手段?，F(xiàn)行法律規(guī)定的行政強(qiáng)制手段主要有“停止建設(shè)”、“停止生產(chǎn)使用”、“責(zé)令限期恢復(fù)使用治污設(shè)施”、“責(zé)令停業(yè)關(guān)閉”等，但在基層卻難以有效執(zhí)行。當(dāng)前，環(huán)境案件的執(zhí)行絕大部分都要申請(qǐng)法院執(zhí)行，法院執(zhí)行除受司法體制、地方保護(hù)主義影響外，還存在著執(zhí)行期限較長(zhǎng)、力度不大等問題。案件處理后要等待復(fù)議訴訟期滿，還要通過(guò) 法院的立案、審查、聽證、裁定等程序，時(shí)間跨度長(zhǎng)，而法院系統(tǒng)也很少為環(huán)境案件運(yùn)用先予執(zhí)行等強(qiáng)硬手段，致使違法污染行為得不到及時(shí)糾正。
三是環(huán)境民事賠償法律制度不健全。追究環(huán)境民事賠償責(zé)任對(duì)于制裁環(huán)境違法行為，保護(hù)國(guó)家和公眾的環(huán)境權(quán)益具有重要作用。然而，由于我國(guó)環(huán)境民事賠償相關(guān)法律及配套制度不健全，環(huán)境民事案件立案難、舉證難、審判難、執(zhí)行難的問題日益突顯。重大環(huán)境事件的責(zé)任追究，多以行政處罰和行政調(diào)解結(jié)案，通過(guò)司法途徑追究法律責(zé)任的很少。
四是環(huán)保官司難打。我國(guó)的環(huán)境資源案件數(shù)量較多，而且呈逐年上升趨勢(shì)，但環(huán)境民事案件數(shù)量卻很少，許多重大環(huán)境污染糾紛未能進(jìn)入訴訟程序。據(jù)調(diào)查，真正通過(guò)司法訴訟渠道解決的環(huán)境糾紛不足1%。一方面群眾遇到環(huán)境糾紛，寧愿選擇或舉報(bào)投訴等途徑解決，而不選擇司法途徑；另一方面司法部門也不愿意受理環(huán)境糾紛案件?！笆晃濉逼陂g，我國(guó)環(huán)保系統(tǒng)受理環(huán)境30多萬(wàn)件，行政復(fù)議2614件，而相比之下，行政訴訟只有980件，刑事訴訟只有30件。20__年至20__年，全國(guó)各級(jí)法院審結(jié)環(huán)境資源案件中民事案件12278件，僅占同期審結(jié)民事案件總數(shù)的0.04%。在環(huán)境污染損害糾紛的處理中，由于缺乏具體可操作的環(huán)境污染損害鑒定評(píng)估技術(shù)規(guī)范和管理機(jī)制，致使經(jīng)濟(jì)損失和人身傷害難以量化、污染損害因果關(guān)系難以判斷、環(huán)境損害賠償標(biāo)準(zhǔn)難以認(rèn)定。許多污染案件久拖不決，歷時(shí)數(shù)年，當(dāng)事人的訴訟成本高昂，污染受害人也往往得不到損害賠償。
五是生態(tài)環(huán)境損害難獲賠償。環(huán)境公共利益損失的索賠缺乏明確法律支撐，生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能損失以及應(yīng)急和修復(fù)等相關(guān)費(fèi)用尚未納入賠償范圍。20__年英國(guó)石油公司（BP）在墨西哥灣發(fā)生漏油污染事件，由于擔(dān)心受到法律的嚴(yán)厲制裁，設(shè)立了200億美元的賠償基金用于賠償污染受害者和海洋生態(tài)環(huán)境損失。而我國(guó)近年來(lái)發(fā)生了一系列重大環(huán)境污染事故，20__-20__年先后發(fā)生的松花江污染事故、大連海岸油污染事故、福建汀江污染事件、廣西龍江鎘污染事件等，至今均未被追究環(huán)境公共利益的損失賠償。
三、完善環(huán)境司法制度的對(duì)策建議
面對(duì)環(huán)境保護(hù)司法實(shí)踐難的問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在健全我國(guó)環(huán)境法律制度，規(guī)范政府環(huán)境行為的前提下，從上到下建立一套完整的環(huán)境司法保護(hù)體制，走環(huán)境司法專業(yè)化的道路，加強(qiáng)環(huán)境公益訴訟制度的建設(shè)，才能日益在環(huán)境保護(hù)工作中取得良好成績(jī)，也同時(shí)可以推動(dòng)環(huán)境保護(hù)法體系的完善和發(fā)展。
（一）強(qiáng)化政府責(zé)任，健全約束和規(guī)范政府環(huán)境行為的法律制度
環(huán)境問題是隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展而產(chǎn)生，又隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展而逐步解決，但環(huán)境問題不會(huì)自行解決。發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)表明，通過(guò)環(huán)境立法來(lái)明確政府的環(huán)保責(zé)任，規(guī)范政府行為，是協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)建設(shè)與環(huán)境保護(hù)關(guān)系、根治環(huán)境問題的關(guān)鍵措施。很多發(fā)達(dá)國(guó)家都是在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展與環(huán)境保護(hù)矛盾最尖銳、最突出的時(shí)期，制定了專門約束政府行為的環(huán)保法律法規(guī)，以協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)的關(guān)系。比如美國(guó)和歐盟的《國(guó)家環(huán)境政策法》、日本的《環(huán)境基本法》、加拿大的《環(huán)境保護(hù)法》、韓國(guó)的《環(huán)境政策法》、英國(guó)的《環(huán)境法》等，都為協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)的關(guān)系，發(fā)揮了非常重要的作用。
為此，建議以修改環(huán)境保護(hù)法為契機(jī)，緊緊圍繞落實(shí)“政府對(duì)環(huán)境質(zhì)量負(fù)總責(zé)”的要求，重點(diǎn)解決一些地方政府環(huán)境保護(hù)不作為、亂作為、干擾環(huán)境執(zhí)法等的突出問題，創(chuàng)建或強(qiáng)化一批制度與機(jī)制，主要包括五大類和若干個(gè)具體的制度與機(jī)制：一是科學(xué)決策類，如戰(zhàn)略與規(guī)劃環(huán)境影響評(píng)價(jià)、環(huán)保規(guī)劃、主體功能及環(huán)境功能區(qū)劃、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、區(qū)域限批與行業(yè)限批等。二是實(shí)施執(zhí)行類，如環(huán)保目標(biāo)責(zé)任制、強(qiáng)制淘汰重污染企業(yè)補(bǔ)償機(jī)制、環(huán)保基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)制度、跨界環(huán)境問題協(xié)調(diào)解決機(jī)制、區(qū)域生態(tài)補(bǔ)償制度、環(huán)境應(yīng)急管理及信息通報(bào)制度等。三是保障措施類，如環(huán)境經(jīng)濟(jì)政策、跨行政區(qū)的環(huán)境監(jiān)督制度、環(huán)境法律救濟(jì)制度、多部門聯(lián)合執(zhí)法機(jī)制、環(huán)保能力建設(shè)、環(huán)境教育等。四是監(jiān)督機(jī)制類，如人大監(jiān)督政府、政協(xié)民主監(jiān)督政府、政府內(nèi)部的層級(jí)監(jiān)督與同級(jí)監(jiān)督、信息公開和公眾參與、司法監(jiān)督、媒體監(jiān)督等。五是責(zé)任追究類。通過(guò)一批法律制度的建立與實(shí)施，將政府的環(huán)境保護(hù)責(zé)任真正落到實(shí)處。
（二）嚴(yán)格追究污染者的環(huán)境責(zé)任，切實(shí)解決長(zhǎng)期困擾環(huán)境保護(hù)的違法成本低的問題
“違法成本低，守法成本高”是影響環(huán)保法制建設(shè)健康發(fā)展的重大障礙。“違法成本低”必然降低法律的威嚴(yán)和效率，導(dǎo)致違法排污屢禁不絕；“守法成本高”勢(shì)必淡薄人們的法律意識(shí)，視法律為可有可無(wú)。提高違法成本和守法自覺性是完善環(huán)境法制建設(shè)的首要問題。強(qiáng)化環(huán)境損害賠償，健全環(huán)境民事責(zé)任，既是保護(hù)公民環(huán)境權(quán)益、維護(hù)社會(huì)公平和正義的重要措施；又是解決“違法成本低”問題的根本出路。
首先，以制定環(huán)境損害賠償法為重點(diǎn)，完善環(huán)境損害救濟(jì)的法律制度。應(yīng)在現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的基礎(chǔ)上，通過(guò)制定單行的環(huán)境損害賠償法，明確環(huán)境損害責(zé)任承擔(dān)主體、賠償責(zé)任范圍、責(zé)任承擔(dān)方式、救濟(jì)途徑等基本制度。將環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)的公益損害與公民的私益損害，列入賠償范圍。建立環(huán)境損害鑒定評(píng)估機(jī)制，為落實(shí)環(huán)境責(zé)任提供強(qiáng)有力的技術(shù)支撐。
其次，建立環(huán)境責(zé)任終身追究制度，讓污染者為其違法行為付出高昂代價(jià)。1980年，美國(guó)國(guó)會(huì)針對(duì)歷史遺留的大量的污染土地的嚴(yán)重問題，專門通過(guò)了超級(jí)基金法。該法:一是嚴(yán)格明確了污染者必須承擔(dān)污染治理全部費(fèi)用的責(zé)任；二是企業(yè)經(jīng)營(yíng)者及產(chǎn)權(quán)擁有者的環(huán)境責(zé)任將是一種終身責(zé)任；三是要求在污染企業(yè)發(fā)展中的所有曾經(jīng)獲益者，都必須承擔(dān)共同的連帶責(zé)任。事實(shí)上，這是一種無(wú)限責(zé)任，即如果污染責(zé)任方無(wú)力負(fù)擔(dān)其依法應(yīng)償付的污染清理費(fèi)用和損害賠償費(fèi)用時(shí)，有關(guān)控股或參股的組織和個(gè)人，向其貸款、借款及銷售過(guò) 保險(xiǎn)的組織和個(gè)人，均有可能成為被追究責(zé)任的對(duì)象。美國(guó)超級(jí)基金法實(shí)施后，不僅有一批污染企業(yè)倒閉破產(chǎn)，而且還有一批銀行、保險(xiǎn)公司因環(huán)境損害賠償而倒閉破產(chǎn)，從而大大強(qiáng)化了法律制度的權(quán)威，提高了人們的環(huán)境責(zé)任意識(shí)。
我國(guó)應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，加大對(duì)污染企業(yè)的行政處罰、行政強(qiáng)制、民事賠償和刑事處罰力度，建立健全行政裁決、公益訴訟等環(huán)境損害救濟(jì)途徑，切實(shí)落實(shí)企業(yè)環(huán)境責(zé)任。
（三）強(qiáng)化環(huán)境執(zhí)法，充分發(fā)揮司法體系的保障作用
司法作為社會(huì)秩序與穩(wěn)定的基石，是解決社會(huì)糾紛的重要防線，也是解決環(huán)境問題的重要手段。發(fā)達(dá)國(guó)家解決環(huán)境問題的成功經(jīng)驗(yàn)之一，就是建立了嚴(yán)格、完善的環(huán)境法律體系以及完整、有效的司法模式，采用以行政調(diào)解和司法裁決相結(jié)合的法律手段，懲處環(huán)境違法行為，解決環(huán)境糾紛。
強(qiáng)化司法救濟(jì)途徑，倡導(dǎo)更多使用司法途徑解決環(huán)境糾紛，是環(huán)境法制建設(shè)的重要任務(wù)。司法部門應(yīng)當(dāng)以更加積極的姿態(tài)推動(dòng)司法力量介入環(huán)境保護(hù)，逐步改變目前在環(huán)境糾紛處理中司法救濟(jì)不力和比例偏低的問題。
首先，應(yīng)當(dāng)建立專門的環(huán)境保護(hù)制度，設(shè)立專門的環(huán)境保護(hù)法庭，實(shí)現(xiàn)環(huán)境司法專業(yè)化。在環(huán)境保護(hù)行政職能受阻、行政效率不高的情況下，必須借助司法救濟(jì)，加強(qiáng)司法保障；環(huán)境案件本身的專業(yè)性和特殊要求，決定了必須走專業(yè)化的發(fā)展道路，建立專門的環(huán)保法庭，將分散的環(huán)境司法權(quán)收歸獨(dú)立的環(huán)保法庭統(tǒng)一行使，打造環(huán)境司法“三合一”審判模式。環(huán)境司法“三合一”審判模式絕不是簡(jiǎn)單地將傳統(tǒng)三大訴訟體制中涉及環(huán)境保護(hù)的案件進(jìn)行糅合，而是基于現(xiàn)實(shí)環(huán)境發(fā)展的考量，有一定的環(huán)境案件數(shù)量為基礎(chǔ)，它有助于解決環(huán)境訴訟案件司法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題，有助于克服因涉及的受害人較多、環(huán)境專業(yè)知識(shí)要求高、受害人無(wú)法舉證等原因引起的訴訟困難，有助于提高全社會(huì)環(huán)保意識(shí)。同時(shí)，環(huán)境保護(hù)法庭有助于打造一支專業(yè)化綜合型的環(huán)境保護(hù)法官群體；
其次，在審理涉環(huán)境案件時(shí)，要及時(shí)妥善處理環(huán)境損害賠償糾紛，正確適用環(huán)境侵權(quán)案件舉證責(zé)任分配規(guī)則，準(zhǔn)確認(rèn)定環(huán)境污染與損害后果之間的因果關(guān)系，確保環(huán)境侵權(quán)受害人得到及時(shí)全面的賠償；加大對(duì)環(huán)境刑事責(zé)任的追究力度，確保構(gòu)成犯罪的違法行為得到應(yīng)有的制裁；
再次，充分發(fā)揮行政訴訟的功能，通過(guò)行政訴訟等渠道，監(jiān)督政府依法履責(zé)，規(guī)范政府行為，推動(dòng)法治政府建設(shè)；
1.中國(guó)的少年司法制度產(chǎn)生于1984年，在這一年里，第一個(gè)少年法庭在上海長(zhǎng)寧區(qū)少年法院建立。經(jīng)過(guò)20多年的探索與發(fā)展，在偵查、、審判和處罰以及矯治少年犯罪方面形成了一套具有中國(guó)特色的少年司法制度。但是，同法治相對(duì)發(fā)達(dá)些的世界其他國(guó)家相比，我國(guó)的少年司法制度仍然存在諸多需要繼續(xù)加以完善和健全的地方。首先，在管轄范圍方面。目前，我國(guó)少年法庭不負(fù)責(zé)管轄未成年人權(quán)益受到侵害的案件，主要管轄的刑事案件是未成年人實(shí)施犯罪的案件。少年法庭主要依據(jù)是我國(guó)現(xiàn)行的刑法第17條規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第10條規(guī)定,開展相關(guān)案件的審理，根據(jù)這些規(guī)定，少年法庭管轄的少年刑事案件是未滿18歲的未成年人實(shí)施的案件。其次，在相關(guān)的司法組織與司法人員方面。目前，在中國(guó)，僅有法院設(shè)置有少年法庭，專門負(fù)責(zé)審理少年刑事案件，而公安機(jī)關(guān)和檢察院尚未有專門人員負(fù)責(zé)辦理少年案件。盡管我國(guó)有關(guān)法律和司法解釋已做出相關(guān)規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中卻遠(yuǎn)未落實(shí)。最后，在訴訟程序與處罰方面。我國(guó)未成年人犯罪的案件由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)立案?jìng)刹?檢察院負(fù)責(zé)，少年法庭負(fù)責(zé)審理。未成年人案件不公開審理，在審判過(guò)程中,為了確保未成年被告的辯護(hù)權(quán)利,法院為其指定辯護(hù)人；審理過(guò)程關(guān)注法律教育。在審理中和審理后都對(duì)未成年犯進(jìn)行教育，尤其是法律教育。實(shí)施刑事執(zhí)行社會(huì)化，充分整合利用社會(huì)各種資源，在執(zhí)行過(guò)程中，保證矯正措施的針對(duì)性，尤其是關(guān)注未成年人生理、心理的特征。同時(shí)，2012年通過(guò)的新刑訴法確立了“未成年人輕罪犯罪記錄封存制度”。
2.這一制度有利于鼓勵(lì)未成年人改過(guò)自新，對(duì)預(yù)防未成年人重新犯罪具有重要作用。這一制度不僅符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，更與與實(shí)體法的規(guī)定相互印證。原《刑法》第一百條明確規(guī)定了“前科報(bào)告”制度。而刑法修正案（八）則在第一百條中增加了第二款，規(guī)定“前科報(bào)告制度”附條件免除的情況，新《刑訴法》確立的未成年犯罪記錄封存制度，使程序法的規(guī)定與實(shí)體法的規(guī)定相互結(jié)合，不再出現(xiàn)斷層。但是，盡管規(guī)定了犯罪記錄封存，卻并未明確規(guī)定到底由哪些機(jī)關(guān)封存，造成責(zé)權(quán)不明確；而且，但書的規(guī)定造成該法條形同虛設(shè)。既然規(guī)定封存特定條件下的未成年犯罪記錄，那么，當(dāng)此類未成年犯罪人的刑罰執(zhí)行完畢之后，重新回歸到社會(huì)中，就應(yīng)當(dāng)與其他正常的青少年一樣，進(jìn)行正常的生活，正常的生活當(dāng)然包括正常的學(xué)習(xí)與工作，在這兩個(gè)重要問題上，就不應(yīng)當(dāng)設(shè)置任何障礙，惟有如此，未成年犯罪人才能順利回歸社會(huì)，過(guò)上正常人的生活，不至于重蹈覆轍，重新犯罪。事實(shí)上，盡管規(guī)定了附條件免除前科報(bào)告制度，同時(shí)又規(guī)定了例外的情況，“司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定進(jìn)行查詢的除外”。犯罪記錄的封存制度就是為了不給未成年犯真正回歸社會(huì)造成負(fù)面的影響，使其能夠順利地升學(xué)、就業(yè)、參軍，但是這種“除外”規(guī)定，未明確“有關(guān)單位”的具體范圍，而根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，“有關(guān)單位”恰恰可以查詢“個(gè)人檔案”。所以，我們的“封存”只是有限的封存，在各種例外的單位的查詢下，這種有限的封存制度，形同虛設(shè)，這就會(huì)使青少年真正的回歸社會(huì)之路依舊充滿障礙。
二、我國(guó)少年司法制度的完善
1.針對(duì)我國(guó)目前少年司法制度的現(xiàn)狀，有必要對(duì)其加以完善，以期更利于保護(hù)青少年，使其更易于回歸社會(huì)。第一，從理念上來(lái)講，我國(guó)需要更新理念，關(guān)于少年司法的理念，需要樹立“國(guó)家、社會(huì)責(zé)任第一，個(gè)人責(zé)任第二”的觀念，應(yīng)當(dāng)由國(guó)家和社會(huì)承擔(dān)起未成年人犯罪的責(zé)任，同時(shí)在未成年犯罪人重返社會(huì)的過(guò)程中，更要注重國(guó)家和社會(huì)所應(yīng)負(fù)有的責(zé)任。在處理未成年人犯罪時(shí)，要強(qiáng)調(diào)的是對(duì)未成年人的保護(hù)而不是懲罰，充分發(fā)揮我國(guó)的調(diào)解制度、非訴程序、多項(xiàng)舉措齊抓共管等特點(diǎn)，全面吸收引進(jìn)青少年福利政策、教育與矯正等先進(jìn)理念，逐步完善我國(guó)少年司法制度。第二，從立法角度來(lái)看，需要加強(qiáng)少年司法方面的立法，采取實(shí)體法與程序法結(jié)合的方式，制定相對(duì)獨(dú)立的少年法。在實(shí)體法方面，比較便捷有效的方法是短期內(nèi)在修改現(xiàn)行刑法典的過(guò)程中，單設(shè)專章規(guī)定未成年人犯罪的特殊處遇，待各方面條件具備之后，再頒布獨(dú)立的《少年刑法》。關(guān)于未成年人犯罪的專章內(nèi)容可以對(duì)現(xiàn)有刑法中未成年人犯罪的條款進(jìn)行修改和補(bǔ)充，使之完善。在程序法方面，充分利用現(xiàn)有的一些關(guān)于少年司法建設(shè)方面規(guī)范性文件，吸取我們多年對(duì)這方面理論探討和司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，最終將其上升為法律，制定出處理未成年人案件的程序法。在這一程序法中，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院等三個(gè)職能部門在處理未成年人犯罪案件的權(quán)限和職責(zé)范圍，以及未成年人及其法定人、訴訟人的權(quán)利等等，對(duì)涉嫌犯罪的未成年人的合法訴訟權(quán)利進(jìn)行特殊保護(hù)。
1.家族主義。
家族是中華民族的社群?jiǎn)挝?，它兼具著政治和社?huì)雙重意義，在階級(jí)社會(huì)里，這個(gè)單位有著嚴(yán)格的界限，是由血緣關(guān)系聯(lián)系起來(lái)的，具有一定的親屬關(guān)系的群體。階級(jí)社會(huì)以后，中國(guó)的家族是父系家族，家族關(guān)系通過(guò)父系血緣關(guān)系進(jìn)行判斷，同一姓氏在一定時(shí)期內(nèi)的若干代子孫被稱為一個(gè)“宗族”。在封建社會(huì)中宗族關(guān)系十分明確，許多關(guān)系雖然很親近，但是“血統(tǒng)”不一致不為一“宗”；同樣，雖然血脈相同，但是家庭不同也不能為“同宗”，比如，母親在封建社會(huì)中雖然與兒子關(guān)系非常親近，但是在封建宗族制度下，母親的親屬屬于外親；姑姑雖然與父親是同一血脈，但是在出嫁以后仍然成為“異族”。封建社會(huì)的法律中，將這種按照血脈關(guān)系和家庭關(guān)系形成的宗族關(guān)系規(guī)范到法律規(guī)范當(dāng)中，形成了一系列的制度性規(guī)范，形成了獨(dú)特的法律文化，這種法律文化就稱為“家族主義”。
2.家族主義在傳統(tǒng)國(guó)家和社會(huì)中的體現(xiàn)。
家族主義是一種社會(huì)關(guān)系確定的方式，屬于社會(huì)規(guī)范的范疇，在這一層面上和法律作為社會(huì)規(guī)范的作用上是一致的。作為一種規(guī)范，它就有自己獨(dú)特的規(guī)范結(jié)構(gòu)，即具有一個(gè)主體價(jià)值追求，在主體價(jià)值追求基礎(chǔ)上形成一系列的輔助價(jià)值體系，這些輔助價(jià)值體系通過(guò)對(duì)主價(jià)值體系的維護(hù)來(lái)達(dá)到核心價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。從價(jià)值層面來(lái)說(shuō)，家族主義作為封建社會(huì)政治法律和社會(huì)關(guān)系的一種，它既具有政治性，又具有法律性，還具有社會(huì)性。在政治性方面，家族主義追求的目的不僅僅是家庭關(guān)系的和睦，而是通過(guò)對(duì)家庭關(guān)系的維護(hù)而維護(hù)以皇帝為代表的統(tǒng)治階級(jí)的利益和整個(gè)統(tǒng)治秩序；在法律性方面，家族主義不僅僅以倫理觀念這種道德層面的概念來(lái)體現(xiàn)，還以一種國(guó)家法律的形式來(lái)進(jìn)行體現(xiàn)，屬于一種受到國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律范疇；在社會(huì)性方面，封建家族主義維護(hù)著以家庭為基礎(chǔ)單位的社會(huì)結(jié)構(gòu)，構(gòu)建了以孝悌為核心的封建價(jià)值體系和社會(huì)秩序。在這幾種價(jià)值中，家族主義的主體價(jià)值就是其政治價(jià)值，即通過(guò)對(duì)家庭關(guān)系的維護(hù)來(lái)達(dá)到對(duì)國(guó)家統(tǒng)治秩序的維護(hù)，實(shí)現(xiàn)這一目的，封建法律所依據(jù)的重點(diǎn)就有兩點(diǎn)，一點(diǎn)是父權(quán)，二是族權(quán)。父權(quán)是家族主義的最典型體現(xiàn)。父權(quán)是指在一個(gè)家庭之中父親是主宰，他可以決定家庭成員的任何安排，具有家庭的處罰權(quán)，甚至有對(duì)家庭其他成員的人身處分權(quán)和生命處分權(quán)以及經(jīng)濟(jì)權(quán)力、法律權(quán)力和宗教權(quán)力等等，其中經(jīng)濟(jì)權(quán)是父權(quán)的保障性力量。中國(guó)的族權(quán)十分重視對(duì)祖先的尊重和崇拜，家族的綿延和宗族的延續(xù)都是以對(duì)祖先的崇拜為核心，甚至可以說(shuō)，家族的存在亦無(wú)非為了祖先的崇拜。在這種情形之下，無(wú)疑的家長(zhǎng)權(quán)因家族祭司的身份而更加神圣化，更加強(qiáng)大堅(jiān)韌。同時(shí)，由于法律對(duì)其統(tǒng)治權(quán)的承認(rèn)和支持，他的權(quán)力更不可撼動(dòng)了。早期，父權(quán)的維護(hù)是通過(guò)國(guó)家法律的支持，比如在《史記•李斯列傳》中有這樣一個(gè)記載，秦二世矯始皇詔賜蒙恬及扶蘇死，扶蘇說(shuō)“：父而賜子死，尚安敢復(fù)請(qǐng)？”從中可以看出，在秦代的父權(quán)還是具有生殺權(quán)的。父權(quán)成為一種維護(hù)社會(huì)政治秩序的規(guī)則，還體現(xiàn)在法律對(duì)不孝罪的打擊上。在漢代時(shí)期，孝不僅是一種道德觀念，還是一種法律規(guī)范要求，對(duì)于不孝的子孫，要嚴(yán)格懲治。如果父母以不孝的罪名，盡管法律規(guī)定可能只是較輕的刑罰，但父母因?yàn)殡y以忍受子女的不孝行為而請(qǐng)求將他們的子女處以更重的刑罰乃至于死刑，政府都不會(huì)拒絕。在這里可以看出法律對(duì)于父權(quán)保護(hù)的傾向。到了魏晉南北朝以后，雖然法律撤銷了家長(zhǎng)對(duì)家庭成員的生殺大權(quán)，但是父權(quán)作為一種家庭權(quán)威，仍然具有這種生殺的意志，法律依然在制度上偏向于保護(hù)父權(quán)，認(rèn)為父權(quán)作為家庭的權(quán)威，其對(duì)子女的管教被認(rèn)為是絕對(duì)的正確的，依據(jù)父權(quán)父母打罵子女都是合理的，而子女頂撞則是絕對(duì)不允許的。
如果父母將子女告到衙門，法官很少會(huì)聽取子女的辯解，幾乎所有的類似案例都是對(duì)子女進(jìn)行處罰，可見父權(quán)在中國(guó)封建社會(huì)里一直是與統(tǒng)治權(quán)保持一致的。財(cái)產(chǎn)權(quán)上，整個(gè)封建時(shí)代的法律都認(rèn)為，家庭的財(cái)產(chǎn)歸屬于家長(zhǎng)，父母在的時(shí)候子女是不具有私有財(cái)產(chǎn)的。歷代法律都規(guī)定子孫不得私自動(dòng)用家庭的財(cái)產(chǎn)，對(duì)于同居卑幼在不經(jīng)家長(zhǎng)許可而動(dòng)用財(cái)產(chǎn)的要處以刑罰處罰，少則鞭笞，重則杖擊。族權(quán)是家族主義的另外一個(gè)重要方面，它以規(guī)范祭祀權(quán)和繼承權(quán)的形式來(lái)決定家族的地位分配，這一方面是決定社會(huì)統(tǒng)治結(jié)構(gòu)和社會(huì)穩(wěn)定性的重要方面。在《儀禮•喪服傳》中記載“：大宗者尊之統(tǒng)也，大宗者收族者也”，其明確指出了大宗是由嫡長(zhǎng)子繼承的，嫡長(zhǎng)子繼承制早在奴隸社會(huì)時(shí)期就十分成熟，通過(guò)這種繼承方式，家庭的財(cái)產(chǎn)可以不因?yàn)槔^承而分散，家庭的穩(wěn)定會(huì)確保社會(huì)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，從而維護(hù)政治統(tǒng)治的穩(wěn)定性。
二、家族主義在唐律中的體現(xiàn)
1.在刑法中的體現(xiàn)。
唐律是中國(guó)封建刑法的成熟時(shí)期，其繼承了西周時(shí)期形成的德治傳統(tǒng)，同時(shí)將西漢時(shí)期形成的禮法并用的刑法立法思想發(fā)揚(yáng)光大，家族主義作為禮法文化中的“禮”的最為重要部分，在唐律中得到充分的體現(xiàn)，尤其在刑律當(dāng)中。唐代刑律中出現(xiàn)了許多體現(xiàn)家族主義的法律條文，其根本宗旨就是保護(hù)父權(quán)和族權(quán)，維護(hù)社會(huì)的統(tǒng)治秩序，通過(guò)對(duì)家長(zhǎng)權(quán)威的維護(hù)，來(lái)維護(hù)皇帝的權(quán)威。對(duì)父權(quán)的保護(hù)有很多條文，比如在親屬間犯罪的規(guī)定上，唐律就規(guī)定父母對(duì)子女犯罪是無(wú)罪或者是輕罪，而子女對(duì)父母的行為，即使較輕的行為也可能構(gòu)成犯罪。如唐律中規(guī)定直系親屬對(duì)子孫有教養(yǎng)的權(quán)利，原不成立傷害罪，因子孫不孝或違反教令，而將子孫殺死，法律上處分較輕甚至無(wú)罪。在《唐律疏議•斗訟》中規(guī)定父母故殺子孫，毆?dú)⒄咄蕉?，以刃殺者徒二年半。同時(shí)在《唐律疏議•盜賊一》中還規(guī)定，父母謀殺子孫以行者依故殺罪減二等，已傷者減一等，已殺者依故殺法。這些規(guī)定雖然規(guī)定了父母殺子女為犯罪，但是在處罰上則比常人間犯罪要輕很多。相反，子女對(duì)父母的犯罪則規(guī)定得十分嚴(yán)格。比如罵人在常人間不屬于犯罪，但是發(fā)生在子女對(duì)父母上則構(gòu)成犯罪，在《唐律疏議•斗訟》中規(guī)定，罵祖父母、父母是絞罪，且屬于不孝罪的重罪，在十惡之列，不能夠減刑和享受上請(qǐng)等制度。
2.在民法中的體現(xiàn)。
唐律在民法中也體現(xiàn)了家族主義，以法律的形式肯定了封建家長(zhǎng)制家庭制度，規(guī)定“凡是同居之內(nèi)，必有尊長(zhǎng)”“，諸戶主皆以家長(zhǎng)為之”。在家長(zhǎng)制度下，子女的正當(dāng)權(quán)利和利益，均需要聽從家長(zhǎng)支配，子女必須服從，否則可能就要因?yàn)椴恍⒍腥胫刈?，甚至?guī)定了卑幼擅自動(dòng)用家庭財(cái)物，要處以杖刑。在婚姻制度上，唐律還規(guī)定，卑幼的婚姻由父母做主，甚至可以強(qiáng)迫守寡的女兒改嫁，漠視子女的意志。這些規(guī)定都充分體現(xiàn)了封建家長(zhǎng)制度。同時(shí)唐律中還有眾多體現(xiàn)族權(quán)的規(guī)定，比如在《唐律疏議•戶婚下》中就規(guī)定同姓為婚的要處二年以上徒刑，如果同姓而又同宗且確有血統(tǒng)關(guān)系的，要加重處罰，緦麻以上的親屬間結(jié)合甚至要以奸論罪。這些規(guī)定除了倫常上的意義以外，還是原始的種族繁殖的要求，是族權(quán)的重要內(nèi)容之一。
3.在行政法中的體現(xiàn)。
