時間：2023-03-14 15:19:10
序論：在您撰寫預(yù)約合同時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
受托人____________(以下簡稱乙方)
編著____________一書，雙方議定如下：
一、 乙方應(yīng)付甲方稿費每千字________ 元整，于簽訂本合約時，先預(yù)付________元整，余數(shù)于甲方交稿時，一次付清。
二、 本書預(yù)計字?jǐn)?shù)為________萬字左右。
三、 本書著作權(quán)經(jīng)甲方同意轉(zhuǎn)讓乙方承受，由乙方辦理著作權(quán)登記。
四、 本書如有侵害他人著作權(quán)，及違背有關(guān)著作出版等現(xiàn)行各項法律或國家政策時，由甲方自行負(fù)責(zé)，與乙方無涉。其因而被有關(guān)機(jī)關(guān)扣留、沒收，或禁止發(fā)行致使乙方遭受損失的，甲方應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
五、 本書版權(quán)屬于乙方，甲方不得就本書內(nèi)容的全部或一部分予以割裂，自行出版或轉(zhuǎn)讓。
六、 本書的排版校對，由乙方負(fù)責(zé)，惟求其正確無誤，得請甲方作最后的校核。
七、 甲方同意于________年_______月_______日完稿，交予乙方出版。
甲方：____________________
負(fù)責(zé)人：__________________
________年______月______日
乙方：____________________
負(fù)責(zé)人：__________________
________年______月______日
甲方：_________
乙方：_________
為了更好地明確雙方在合作當(dāng)中的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，經(jīng)雙方友好協(xié)商，特訂立本合同，以便共同遵守，進(jìn)一步合作。
一、合作方式
乙方為甲方在網(wǎng)絡(luò)平臺上及機(jī)場提供宣傳和客房預(yù)訂服務(wù)，對于通過乙方提供的有效訂房，甲方須向乙方支付相應(yīng)的傭金。
二、合作有效期
從_________年_________月_________日至_________年_________月_________日止。
三、房間及房價(酒店也可自附房價表及相關(guān)說明)
房間類型
甲方門市價
給乙方協(xié)議價
建議售價
標(biāo)準(zhǔn)間
四、訂房確認(rèn)
乙方得到客人訂房信息即通過傳真告知甲方，甲方則根據(jù)當(dāng)天入住率確認(rèn)后傳真通知乙方。甲方的確認(rèn)傳真號為：_________;確認(rèn)人為：_________.
如果甲方的客房出現(xiàn)滿員或價格變動的情況，必須及時通知乙方。
五、入住、離店時間
入住、離店時間均為中午十二時。
六、付款方式
1.客人在離店時，其所發(fā)生的費用必須在前臺付清。
2.以下傭金支付方式任選其一：甲方向乙方提供協(xié)議價_________%的傭金。甲方提供協(xié)議價(底價)和建議售價，兩者之間的差額即為乙方傭金。
3.乙方于每月20日前向甲方傳真網(wǎng)絡(luò)預(yù)訂結(jié)算清單，當(dāng)雙方的訂房數(shù)有出入時，以甲方收銀記錄為準(zhǔn)。甲方應(yīng)于每月25前將當(dāng)月任何的通過乙方網(wǎng)絡(luò)預(yù)訂系統(tǒng)所發(fā)生的所有營業(yè)額，按本條第二款的結(jié)算金額，向乙方支付傭金。
4.乙方保證不將本合同第三條協(xié)議價以任何形式透露給第三方。
七、取消
甲方將保留乙方預(yù)定的房間至客人到達(dá)當(dāng)天的18：00(客人如有特殊情況未能按時到達(dá)可事先與甲方協(xié)商)，逾期房間將不予保留。
八、違約責(zé)任
合同雙方有違反本合約之規(guī)定，而導(dǎo)致異議或糾紛，雙方友好協(xié)商解決，任何一方當(dāng)事人都有權(quán)向乙方之住所地人民法院提起訴訟。
以上條款雙方均已同意，簽字、蓋章后生效。本合同一式兩份，雙方各執(zhí)一份。具有同等法律效力。
甲方(蓋章)：_________ 乙方(蓋章)：_________
關(guān)鍵詞：預(yù)約合同；法律效力；責(zé)任承擔(dān)；制度構(gòu)建
中圖分類號：D923.6
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.13677/65-1285/c.2017.01.13
一、預(yù)約合同的產(chǎn)生與概念界定
預(yù)約制度并非當(dāng)然應(yīng)用于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，其最初是在身份契約中得以體現(xiàn)。古巴比倫王國時，《漢穆拉比法典》第128條規(guī)定：倘自由民娶妻而未訂立合同，則此婦非其妻；婚約達(dá)成后，依約一方有將己女給對方的義務(wù)，對方有領(lǐng)受其女并與之成婚之義務(wù)。古羅馬法中對于婚約的規(guī)定有很強(qiáng)的法律約束力，且有很強(qiáng)的程序性和形式性，如果沒有婚約則視為不成立夫妻關(guān)系，其屬于一種身份契約，是預(yù)約制度的初始形態(tài)。隨著民事法律制度的完善，這種有關(guān)身份關(guān)系的預(yù)約在權(quán)法領(lǐng)域得以借鑒。預(yù)約制度在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的雛形是羅馬法的定金制度，羅馬法為了防止當(dāng)事人毀約建立了定金制度，而附有防止毀約的合同具有預(yù)約合同的性質(zhì)。大陸法系國家對于預(yù)約制度的承認(rèn)源于對羅馬法的繼承。《法國民法典》對預(yù)約合同制度最早在法條中加以規(guī)定，德國卻遲遲沒有對預(yù)約做出明確認(rèn)定，但是德國學(xué)者最早將預(yù)約正式稱為預(yù)約合同。英美法系國家起初并不承認(rèn)預(yù)約制度，而且由于其法律制度的特征，英美法系國家對預(yù)約制度并沒有形成成文的規(guī)定，而是通過學(xué)說和司法判例加以承認(rèn)。綜上可知，各國對于預(yù)約制度的承認(rèn)和規(guī)范沒有形成系統(tǒng)，只是對預(yù)約制度進(jìn)行了一定程度的容許，對于預(yù)約制度的具體實施過程沒有進(jìn)行規(guī)范，例如，預(yù)約的類型、形式和預(yù)約的權(quán)利義務(wù)等方面都沒有進(jìn)行全面規(guī)制。
2012年，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！边@是我國首次在法律文件中承認(rèn)預(yù)約合同制度，該規(guī)定對于推動我國預(yù)約制度的研究和實踐有著巨大的意義。
中國語境下的預(yù)約，也叫作預(yù)備合同或者合同預(yù)約，是指當(dāng)事人約定在將來訂立一定合同的約定，也就是說預(yù)約合同是用來規(guī)定將來簽訂主要合同義務(wù)的合同。在《布萊克法律詞典》中對預(yù)約定義為：“預(yù)約是指由一個人做成的契約或約定，它具有排除這個人合法地進(jìn)入另一項性質(zhì)相同的合同的屬性?！痹诖箨懛ㄏ得穹ɡ碚摽磥?，預(yù)約是為了在將來可以訂立一定的契約而成立的契約，將來訂立的契約也就是預(yù)約相對應(yīng)的本約。英美法系國家和大陸法系國家關(guān)于預(yù)約的概念并不一致。目前，我國在《買賣合同司法解釋》中對預(yù)約合同的類型進(jìn)行了列舉，但是對其概念沒有明確規(guī)定。
預(yù)約合同作為合同應(yīng)當(dāng)有合同成立的基本條件。我國《合同法》對于合同的規(guī)定為“本法所稱合同，是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。與預(yù)約合同相對應(yīng)的就是本約，本約是預(yù)約合同約定的將來簽訂確定性的正式合同，因此，預(yù)約合同作為一種特殊類型的合同又具有一些自己獨特的性質(zhì)。首先，合同雙方為平等的民事主體，雙方民事主體意思表示一致，簽訂預(yù)約合同；其次，簽訂合同的標(biāo)的應(yīng)為將來合同當(dāng)事人履行簽訂本約的義務(wù)；再次，預(yù)約合同對當(dāng)事人有法律約束力，預(yù)約合同也是一個合同，應(yīng)當(dāng)和其他合同一樣明確訂約者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和民法的基本原則，該合同就應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)；最后，預(yù)約合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)相對確定，之所以訂立預(yù)約合同，其中一個很重要的原因是訂立本約的條件還不成熟而當(dāng)事人為了確定交易機(jī)會，對將來訂立合同的行為進(jìn)行約定，雖然合同內(nèi)容沒有完全確定，但是對于已經(jīng)成熟的條件應(yīng)當(dāng)在合同中加以確定，并應(yīng)當(dāng)在條件成熟后及時簽訂本約。
綜上，筆者認(rèn)為，我國關(guān)于預(yù)約合同的概念應(yīng)當(dāng)遵循我國在民法契約理論中的傳統(tǒng)，借鑒成文法國家對于預(yù)約合同的規(guī)范方式，結(jié)合我國對合同概念的設(shè)定方式，對預(yù)約合同的概念進(jìn)行界定：預(yù)約合同是當(dāng)事人為確定將來訂立具有合同主要條款的本合同的協(xié)議，只要約定當(dāng)事人將來訂立本約的合意并符合合同的構(gòu)成要件，即構(gòu)成預(yù)約合同。
二、預(yù)約合同制度存在的理論基礎(chǔ)和實踐價值
預(yù)約合同制度作為民商事制度中的一部分，之所以在成立之初就廣泛應(yīng)用于社會實踐中，而且至今在市場經(jīng)濟(jì)制度中仍然活躍，其存在有著深厚的理論支撐。隨著市場經(jīng)濟(jì)越來越發(fā)達(dá)，對預(yù)約制度建立和完善的需求越來越強(qiáng)烈，也從另一方面表明了預(yù)約制度巨大的社會價值和制度價值。
1.意思自治的理念
意思自治是民法的基礎(chǔ)，是公民私權(quán)利的體現(xiàn)，是私法中核心的制度。意思自治是指當(dāng)事人根據(jù)自己的意思對即將發(fā)生的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系加以確定，公民個人的民事權(quán)利的設(shè)立、變更都取決于當(dāng)事人自己的意思，只要不違反國家強(qiáng)制性的規(guī)定就不受國家公權(quán)力的干預(yù)。意思自治是市場經(jīng)濟(jì)得以蓬勃發(fā)展的活力源泉，是市場經(jīng)濟(jì)得以發(fā)展的法律保障。德國學(xué)者海因?科茨指出：“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。契約自由為一般行為自由的組成部分……是一種靈活的工具，它不斷進(jìn)行自我調(diào)節(jié)，以適應(yīng)新的目標(biāo)。它也是自由經(jīng)濟(jì)不可或缺的一個特征。它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵人們負(fù)責(zé)任地建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系。因此，契約自由在整個私法領(lǐng)域具有重要的核心作用?！鳖A(yù)約合同的簽訂是意思自治的體現(xiàn)，預(yù)約合同制度的建立是對意思自治主義的回應(yīng)，其具有強(qiáng)大的生命力。
2.誠實信用理念
誠實信用就是民法中著名的“帝王條款”，要求我們在進(jìn)行民事活動過程中講誠信、恪守約定、不進(jìn)行欺詐、不利用虛假的行為損害對方的利益，要盡謹(jǐn)慎合理的義務(wù)，防止他人的利益受損。我國《合同法》第6條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則?！钡?0條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！鳖A(yù)約合同是確定將來訂立本約的合同，當(dāng)事人之間相互信賴是其存在和產(chǎn)生的前提。由于一些客觀原因，當(dāng)事人之間還無法訂立本約，為了保障將來可以取得利益或者把握商機(jī)，于是先行簽訂預(yù)約合同。在訂立預(yù)約合同過程中，當(dāng)事人為了取得對方的信任，會披露一些商業(yè)秘密，這就要求另一方誠實信用，對所知道的情況保密。雙方也要相互誠信，對于提供的信息也要確保真實，這是訂立預(yù)約合同必備的條件。
預(yù)約合同制度的存在是歷史的必然，也是歷史發(fā)展的趨勢，而一項制度能否適應(yīng)當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)也需要實踐的檢驗。預(yù)約制度在存在之初就發(fā)揮了重大功效，不僅彌補了現(xiàn)實生活中因條件不具備而無法訂立合同、確定權(quán)利義務(wù)的困境，也彰顯了商業(yè)誠信，貫徹了契約自由。其主要實踐功效體現(xiàn)在很多方面。
其一，預(yù)約合同保障了信賴?yán)妫尞?dāng)事人取得了更多的交易機(jī)會。在實踐中，合同的訂立往往需要一個過程，有的合同訂立需要的周期很長，使得當(dāng)事人對于存在的對自身的有利機(jī)會無法把握，喪失了在經(jīng)濟(jì)活動中的優(yōu)勢條件。在合同的訂立中由于有很多不確定因素，而且商機(jī)稍縱即逝，誰可以在市場競爭中固定交易機(jī)會誰就會在本行業(yè)中取得優(yōu)勢。當(dāng)事人都希望在能_定最終的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之前就獲得交易的保障。在傳統(tǒng)的合同制度中對于出現(xiàn)的這種情況往往無法滿足，因而在傳統(tǒng)合同制度之外，在實踐中慢慢形成預(yù)約合同制度對其進(jìn)行補充。預(yù)約合同制度以合同的方式固定了將來簽訂本約的機(jī)會，要求當(dāng)事人對履行本約的義務(wù)做好準(zhǔn)備，甚至要求一方當(dāng)事人放棄其他交易機(jī)會，用違反預(yù)約合同就需要承擔(dān)責(zé)任進(jìn)行規(guī)制，保障交易利益。
其二，預(yù)約合同在市場開發(fā)過程中可以作為融資的手段，為當(dāng)事人在開發(fā)建設(shè)過程中取得資金保障。這主要體現(xiàn)在一些大中型交易過程中，例如房地產(chǎn)開發(fā)，工程承包，大型采購活動，煤炭、石油、電氣開發(fā)行業(yè)。由于這些行業(yè)的特殊性，在工程前期就需要較大的資金投入，而往往在前期開發(fā)者或者投入者沒有足夠的資金量，給其造成了非常大的資金壓力。在這種情況下，為了獲得資金支持，開發(fā)者會和買受人約定將來訂立本合同的預(yù)約，買受人需要交付其中一部分或者大部分的款項。這種買賣方式兩方都受益：開發(fā)者獲得了資金的支持，緩減了資金壓力；而購買者用低于當(dāng)前市場價的出資把握住了交易機(jī)會，實現(xiàn)了預(yù)約合同的融資功能。
三、預(yù)約合同的效力及違約責(zé)任
預(yù)約合同的效力實質(zhì)上是對當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的劃分。一方面，在訂立合同時候保證交易雙方的交易機(jī)會；另一方面，也要遵循契約自由，偏向于買受人或者出賣人會形成不同的效力規(guī)則。在理論上，預(yù)約合同并沒有形成確定的效力規(guī)則，主要有“必須磋商說”“必須締約說”和“內(nèi)容決定說”三個學(xué)說。
“必須磋商說”就是當(dāng)事人雙方約定將來對于本約之締結(jié)有誠信磋商的義務(wù)，但是對于是否簽訂合同沒有確定性的保障?！氨仨毚枭陶f”認(rèn)為在簽訂合同的過程中有很多不確定因素，至于是否簽訂合同要看到時候的具體情況，所以才簽訂預(yù)約合同，對已經(jīng)能達(dá)成的確定因素進(jìn)行確認(rèn)，對于無法達(dá)成共識的事項進(jìn)行磋商。這就要求雙方當(dāng)事人遵循誠實信用的原則履行條件具備后的訂立合同行為。但是大部分學(xué)者認(rèn)為對于當(dāng)事人約定將來的磋商義務(wù)沒有約束力，對于是否能夠訂立合同沒有法律強(qiáng)制力，會使得訂立預(yù)約合同成為沒有任何意義的行為。而且對于誠信的標(biāo)準(zhǔn)也比較模糊，只是一種民商事行為原則，沒有確定效力，或者說如果當(dāng)事人雙方在條件具備的情況下沒有簽訂本約，并沒有明確的懲治手段。但是，合同法是一部充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的法律，當(dāng)事人有權(quán)利對即將發(fā)生的民事行為進(jìn)行處分，訂立預(yù)約合同在必須磋商說的效力規(guī)則下也有其有利的方面，表現(xiàn)在該效力規(guī)則更靈活?！氨仨毚枭陶f”更側(cè)重于保護(hù)買方的利益，買方只需要在預(yù)約合同中約定將來有進(jìn)行磋商的義務(wù)，只要履行了誠信的標(biāo)準(zhǔn)，將來即使沒有訂立本約也不用承擔(dān)法律責(zé)任。
“必須締約說”和“必須磋商說”相比較更側(cè)重于磋商以后的結(jié)果，即是否能確定訂立本約?！氨仨毦喖s說”指的是當(dāng)事人在訂立預(yù)約合同時約定在將來要求對方要據(jù)此履行締結(jié)本約的義務(wù)，也就是說預(yù)約制度是為了以契約的方式強(qiáng)制約定將來一定要訂立另一契約。該學(xué)說的主張對于將來訂立本約有較強(qiáng)的保障，該效力規(guī)則也更好地平衡了買賣雙方在訂立本約中的地位，買方不必?fù)?dān)心自己固定好的交易機(jī)會被拱手讓人，賣方也不必?fù)?dān)心買方將來會違反訂立本約的義務(wù)。因此，“必須締約說”對于一方當(dāng)事人履行訂立本約義務(wù)有更高的要求，對于買賣雙方違反誠信訂約規(guī)定了更高的代價。但是“必須締約說”的優(yōu)點在另一個方面也是其缺陷，“必須締約說”用這種效力規(guī)則對預(yù)約當(dāng)事人有更大的約束，這與民事行為意思自治有不可避免的沖突。意思自治要求雙方當(dāng)事人根據(jù)內(nèi)心合意來確定合同的內(nèi)容，如果用法律的效力規(guī)則約束預(yù)約合同，則會導(dǎo)致用預(yù)約合同限制簽訂本約合同的自由，這和法律可以強(qiáng)制人的客觀行為但是不能強(qiáng)制人的思想相矛盾。
“內(nèi)容決定說”是不同于“必須磋商說”和“必須締約說”的另一種效力規(guī)則?！皟?nèi)容決定說”認(rèn)為，對于簽訂預(yù)約合同將產(chǎn)生什么樣的效力規(guī)則更多地取決于當(dāng)事人之間如何約定，即當(dāng)事人在合同內(nèi)容中對預(yù)約合同產(chǎn)生的效力進(jìn)行確定，其更多地關(guān)注當(dāng)事人的意思自治。如果契約中對于將來要訂立的本約的主要條款已經(jīng)包含，則會產(chǎn)生締約效力；而如果預(yù)約的內(nèi)容非常簡陋，很多重要的因素都不具備，對于本約的主要內(nèi)容還要事后商榷，則產(chǎn)生必須磋商的效力?！皟?nèi)容確定說”對當(dāng)事人的主觀層次更加重視，對于合同法崇尚的契約自由進(jìn)行了回應(yīng)。
通過對預(yù)約合同在效力規(guī)則方面形成的學(xué)說進(jìn)行分析，對于“必須磋商說”“必須締約說”和“內(nèi)容決定說”進(jìn)行比較，筆者認(rèn)為：預(yù)約合同作為一種在簽訂本約前簽訂的用于約束將來雙方當(dāng)事人行為的合同，其效力規(guī)則直接影響當(dāng)事人是否會簽訂預(yù)約合同以及簽訂后對各方當(dāng)事人的法律約束力強(qiáng)弱的問題，預(yù)約合同的效力規(guī)則不能用其中的一個學(xué)說就加以確定?！氨仨毚枭陶f”容易導(dǎo)致預(yù)約合同無法發(fā)揮約束當(dāng)事人的作用，造成不必要的交易機(jī)會的浪費；“必須締約說”是對合同法的意思自治的一種違反，和民商事領(lǐng)域契約自由原則相矛盾；而“內(nèi)容決定說”完全依賴雙方當(dāng)事人的意思自治，放任了預(yù)約合同效力規(guī)則的確定，也會由于當(dāng)事人本身法律或者商事知識的欠缺造成預(yù)約合同流于形式，導(dǎo)致當(dāng)事人無法維護(hù)自身的合法權(quán)益。筆者更贊同“內(nèi)容決定說”，“內(nèi)容決定說”更符合合同法對于合同的規(guī)定，更注重當(dāng)事人的意思自治。但是為了彌補“內(nèi)容決定說”可能存在的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對“必須磋商說”和“必須締約說”進(jìn)行借鑒。當(dāng)客觀原因難以確定簽訂本約的具體條款時，由于當(dāng)事人之間信賴程度低，對各方造成的損害相對較小，而當(dāng)事人還是希望簽訂預(yù)約合同對將來訂立合同進(jìn)行必要的磋商，就可以借鑒“必須磋商說”的理念；當(dāng)合同必備條款已經(jīng)具備，只是由于客觀原因無法簽訂本約時，由于當(dāng)事人此時對于簽訂預(yù)約合同進(jìn)行了很多準(zhǔn)備，付出的成本很大，為了維護(hù)誠實信用原則并充分利用社會資源，就要求當(dāng)事人為了彼此的利益而締約，這更趨向于“必須締約說”的理念。這樣就形成了預(yù)約合同效力層級的系統(tǒng)，為當(dāng)事人訂立預(yù)約合同提供了指導(dǎo)。
預(yù)約合同作為一種合同，其合同違約責(zé)任應(yīng)遵循一般合同的違約規(guī)則，但是因為其特殊性而應(yīng)設(shè)定特殊的違約承擔(dān)方式。我國《合同法》第107條之規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。《買賣合同司法解釋》第2條中對預(yù)約合同違約的問題做了概括性規(guī)定，即“一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！睂τ凇逗贤ā分羞`約責(zé)任的承擔(dān)方式主要是繼續(xù)履行，對于無法繼續(xù)履行的要求進(jìn)行補救，如果補救都無法挽回?fù)p失的就要求違約人承擔(dān)賠償責(zé)任?！顿I賣合同司法解釋》要求預(yù)約合同的違約人承擔(dān)違約責(zé)任或者解除并賠償損失，此規(guī)定對于預(yù)約合同的違約責(zé)任進(jìn)行了概括性規(guī)定，但是對于何種情況適用繼續(xù)履行、何種情況適用解除合同并承擔(dān)賠償責(zé)任沒有規(guī)定，對違約責(zé)任承擔(dān)的具體方式?jīng)]有形成定論，對于違約責(zé)任承擔(dān)的范圍也有一定的討論空間。
從責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)看，違約責(zé)任根據(jù)當(dāng)事人的違約行為造成損失不同而承擔(dān)不同的違約責(zé)任，其中是履行利益還是信賴?yán)嬉蚱洳煌?zé)任基礎(chǔ)而承擔(dān)不同的責(zé)任。預(yù)約合同是本約合同簽訂前簽訂的合同，其符合合同的一般要件，對于預(yù)約合同的生效和承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)應(yīng)與本約相區(qū)別。如果違反預(yù)約合同而不履行相應(yīng)的合同義務(wù)則應(yīng)當(dāng)以違反履行利益為基礎(chǔ)。預(yù)約合同訂立的另一個重要前提是當(dāng)事人雙方對于將來發(fā)生一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的信賴即信賴?yán)?，由于信賴?yán)娴拇嬖诓攀沟妙A(yù)約合同有了一定的穩(wěn)固性，因為當(dāng)事人雙方為將來簽訂本約會進(jìn)行準(zhǔn)備活動并支出費用以及放棄與其他人簽訂合同的機(jī)會，以此為基礎(chǔ)而違反預(yù)約合同就會產(chǎn)生信賴?yán)娴膿p害。
預(yù)約合同的違約責(zé)任也應(yīng)當(dāng)與締約過失責(zé)任相區(qū)別。預(yù)約合同本身就是一個獨立的合同，違反預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違反合同的責(zé)任。而締約過失責(zé)任是違反先合同義務(wù)，就是在合同訂立前、磋商過程中，締約當(dāng)事人以其不誠信的行為對訂立合同造成損害而承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。締約過失責(zé)任不是違反合同義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任而是在合同訂立中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定責(zé)任，它的基礎(chǔ)是誠信原則。要求證明對方的締約過失行為，并且需要證明因此給自己造成的損失，要求對方承擔(dān)締約過失造成的損害賠償。
綜上，對于我國預(yù)約合同制度中如何確定預(yù)約合同的違約承擔(dān)規(guī)則，筆者提出如下觀點：預(yù)約合同的違約責(zé)任承擔(dān)應(yīng)當(dāng)與預(yù)約合同的效力和預(yù)約合同的性質(zhì)相掛鉤。預(yù)約合同在本質(zhì)上是一個獨立的合同，但是由于預(yù)約的特殊性要求簽訂預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)其當(dāng)時的客觀條件確定預(yù)約合同的內(nèi)容。預(yù)約合同的內(nèi)容中對于預(yù)約合同的效力進(jìn)行約定并用法律手段對其效力進(jìn)行一般的確認(rèn)。一方面，違反預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，其基礎(chǔ)是履行利益和信賴?yán)?；另一方面在確定合同效力時要根據(jù)合同內(nèi)容和當(dāng)時的具體情況。如果合同客觀條件嚴(yán)重不足而簽訂預(yù)約合同，則對其效力更多地傾向于“必須磋商說”，而其違約基礎(chǔ)更多地傾向于信賴?yán)?，違反預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)以磋商造成的損害為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷；如果合同條件相對完善、將來簽訂本約有更高的概率，雙方當(dāng)事人都誠信地履行預(yù)約合同的義務(wù)，對于締結(jié)本約進(jìn)行準(zhǔn)備則對其效力更多地傾向于“必須締約說”，其違約基礎(chǔ)更多地傾向于履行利益，違反預(yù)約合同而導(dǎo)致本可以簽訂本約而無法簽訂，不僅可以要求違約當(dāng)事人繼續(xù)履行簽訂本約的義務(wù)，法律應(yīng)當(dāng)支持沒有違約一方提出要求違約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，并可以對于違約方的違約行為要求懲罰性的賠償。
四、對預(yù)約合同制度立法完善的思考
預(yù)約合同制度由硪丫茫在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮的作用越來越重要。由于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)對于磋商越來越慎重，且交易對象越來越趨向于高價值的物品，生產(chǎn)更需要積聚資本，預(yù)約合同的興起是商品經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的表現(xiàn)。另外，預(yù)約合同制度也促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。由于經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，資源越來越需要優(yōu)化配置，市場交易的頻率更為頻繁，尤其是對于一些特殊領(lǐng)域，預(yù)約合同越來越重要，當(dāng)事人對于固定當(dāng)前的交易機(jī)會的需求越來越迫切，資金需求量大的企業(yè)對于前期投入通過預(yù)約合同注入資金也變得越來越普遍，預(yù)約合同順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而產(chǎn)生，也從另一方面促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如果不對預(yù)約合同制度進(jìn)行立法構(gòu)建就無法保障雙方當(dāng)事人的利益，只有將存在于實踐中的預(yù)約合同制度通過立法的方式固定到法制體系中，才可以讓預(yù)約合同制度在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中規(guī)避不確定的因素，維護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)市場的穩(wěn)定。
預(yù)約合同制度不管是在學(xué)術(shù)領(lǐng)域還是在立法領(lǐng)域都沒有相應(yīng)的通說觀點。僅僅在2012年的《買賣合同司法解釋》第二條對預(yù)約制度進(jìn)行了列舉式的規(guī)定，立法層次低且沒有系統(tǒng)性，對于預(yù)約合同的效力和違反預(yù)約合同的違約責(zé)任都沒有具體的規(guī)定。但是預(yù)約合同在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)交易中廣泛存在，這種矛盾使得預(yù)約合同在司法審判中給予了法官非常大的自由裁量權(quán)，結(jié)果各地都形成了不同的標(biāo)準(zhǔn)，最終導(dǎo)致不同地區(qū)和不同層級的法院對預(yù)約合同認(rèn)定和違約責(zé)任的劃分相互矛盾，使得簽訂預(yù)約合同流于形式，失去了作為合同的穩(wěn)定性，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)處于一種不確定狀態(tài)。綜合上述，筆者對于預(yù)約合同的分析、對于預(yù)約合同制度的立法構(gòu)建提出自己的思考。
1.明確預(yù)約合同制度在《合同法》中的地位
預(yù)約合同也是合同，它和其他合同一樣應(yīng)當(dāng)具有合同的基本特點，不能僅作為一種合同類型在分則中加以規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)作為一種合同方式規(guī)定在《合同法》總則中。因為典型合同是一種類型化的合同，而預(yù)約合同不是一種類型化的交易方式。我國屬于大陸法系國家，對于每一種制度的設(shè)立都需要在基本法中加以承認(rèn)。預(yù)約合同本身是一種契約，預(yù)約合同的標(biāo)的是為將來當(dāng)事人訂立特定合同的行為，是合同簽訂中的一個階段，因此，在合同法的修訂中應(yīng)當(dāng)將預(yù)約制度在《合同法》總則中進(jìn)行界定：預(yù)約合同是當(dāng)事人為確定將來訂立具有合同主要條款的本合同的協(xié)議，只要約定當(dāng)事人將來訂立本約的合意并符合合同的構(gòu)成要件，即構(gòu)成預(yù)約合同。
2.承認(rèn)預(yù)約合同在《合同法》總則及相關(guān)司法解釋中的效力
預(yù)約合同的效力問題是預(yù)約制度研究的核心問題，預(yù)約合同的效力關(guān)系到將來違反預(yù)約合同以后違約方所承擔(dān)的責(zé)任范圍，也關(guān)系到簽訂預(yù)約合同雙方舉證責(zé)任的分配。根據(jù)法律行為的原理，法律行為的生效要符合法律的一般規(guī)定，并且不能違反法律強(qiáng)制性和禁止性的規(guī)定，要用法律的一般原則進(jìn)行利益權(quán)衡，而民事行為產(chǎn)生的法律效果的具體內(nèi)容是基于雙方當(dāng)事人意思表示而設(shè)立。由于預(yù)約合同的效力并未形成通說，應(yīng)當(dāng)在《合同法》總則中規(guī)定預(yù)約合同根據(jù)合同的內(nèi)容確定預(yù)約合同的效力。在相關(guān)的司法解釋中對預(yù)約合同效力根據(jù)具體內(nèi)容的層級作出規(guī)定，對于訂立預(yù)約合同時趨向于必須磋商的情況時的效力和相對應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則以及訂立預(yù)約合同時趨向于“必須締約說”時的情況和對應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)等規(guī)則進(jìn)行具體劃分，使預(yù)約合同制度更加符合契約自由的精神，也進(jìn)一步維護(hù)預(yù)約合同作為合同這種形式的穩(wěn)定性。
1、預(yù)約合同是諾成合同，不受要物約束，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主觀意志在合同成立中的決定作用。而本約一般則受要物約束，交付是合同履行的重要內(nèi)容；
2、簽訂預(yù)約合同的目的是訂立本約，由于本約所約定的義務(wù)是合同義務(wù)則直接具備履行內(nèi)容。
法律依據(jù)：
根據(jù)2021年1月1日起施行生效的《中華人民共和國民法典》第四百六十四條
合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。
——我國司法解釋相關(guān)規(guī)定述評
關(guān)鍵詞: 預(yù)約合同;本約合同;訂約意向書;違約責(zé)任
內(nèi)容提要: 預(yù)約合同是當(dāng)事人訂立合同的重要方式并在實踐中廣泛采用。預(yù)約合同是一種獨立的合同。最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 2 條首次在法律上正式承認(rèn)了預(yù)約合同,具有重要意義。預(yù)約合同在是否具有訂立本約合同的意圖、包含訂立本約合同及一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容、受意思表示拘束、交付定金等方面有別于訂立合同的意向。只有具備預(yù)約合同條件的訂約意向書才能認(rèn)定為預(yù)約合同。預(yù)約合同和本約合同在是否具有設(shè)定具體法律關(guān)系的意圖及合同內(nèi)容上有所不同。違反預(yù)約合同構(gòu)成獨立的違約責(zé)任,不能涵括到締約過失責(zé)任中,一般有定金責(zé)任、實際履行責(zé)任、損害賠償責(zé)任及合同解除責(zé)任。
預(yù)約合同,是當(dāng)事人訂立合同的重要方式并在實踐中廣泛采用,如訂購房屋、預(yù)訂座位、預(yù)購機(jī)票和車船票等,許多國家也對預(yù)約合同作了規(guī)定。2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)第2條規(guī)定:“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同,約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同,一方不履行訂立買賣合同的義務(wù),對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?人民法院應(yīng)予支持?！痹摋l首次在法律上正式承認(rèn)了預(yù)約合同,但對預(yù)約合同的認(rèn)定、法律效力等問題并未作出明確規(guī)定,仍然有待于從理論上進(jìn)一步探討。
一、預(yù)約的獨立性
所謂預(yù)約,或稱為預(yù)備性契約,是指當(dāng)事人約定為在將來一定期限內(nèi)訂立合同而達(dá)成的允諾或協(xié)議。[1]根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義,“預(yù)約,是指由一個人作成的契約或約定,它具有排除這個人合法地進(jìn)入另一項性質(zhì)相同的合同的屬性?！盵2]將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同,稱為本約合同,而約定訂立本約的合同,稱為預(yù)約合同。如當(dāng)事人購買飛機(jī)票的合同為本約合同,預(yù)先約定將來購買飛機(jī)票的合同則為預(yù)約合同。在預(yù)約合同訂立時,本約合同尚未成立,當(dāng)事人負(fù)有將來按照預(yù)約合同約定的條件訂立本約合同的義務(wù)。當(dāng)事人之所以訂立預(yù)約合同,是因為當(dāng)事人遇到某些事實和法律上的障礙暫時不能訂立本約合同,或者為了防止一方當(dāng)事人將來不訂立本約合同,從而采取訂立預(yù)約合同的辦法,使一方當(dāng)事人預(yù)先受到訂立本約合同義務(wù)的拘束。[3]
預(yù)約制度起源于羅馬法。有學(xué)者考證,羅馬法的定金制度具有防止毀約的功能,因此附有防止毀約功能的合同可稱為預(yù)約合同。[4]在法國法中,預(yù)約通常被稱為“出賣的許諾”?！斗▏穹ǖ洹返?589條規(guī)定:“雙方當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價金相互同意時,買賣的預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買賣?！钡聡鴮W(xué)者將預(yù)約正式稱為預(yù)約合同。早在19世紀(jì),德國學(xué)者曾就預(yù)約合同是否屬于獨立的合同展開討論,德國學(xué)者德根科爾布在1887年在其《論預(yù)約》一文中,最早提出預(yù)約為獨立合同的觀點。[5]但《德國民法典》并沒有對預(yù)約作明確規(guī)定,有學(xué)者認(rèn)為,該法典第610條關(guān)于消費借貸的規(guī)定類似于預(yù)約。[6]但一般認(rèn)為,《德國民法典》并沒有對預(yù)約合同作出規(guī)定?！秺W地利普通民法典》第936條最早在法律上認(rèn)可了預(yù)約合同,其他一些國家也先后在其民法典中規(guī)定了預(yù)約合同,如《俄羅斯民法典》第429、445條就明確對預(yù)約合同作出了規(guī)定。我國現(xiàn)行合同立法并未明確規(guī)定預(yù)約合同,按照合同自由原則,當(dāng)事人可以自由約定預(yù)約合同。
在交易實踐中,預(yù)約合同可能表現(xiàn)為意向書、議定書、認(rèn)購書、備忘錄等一系列文件。但由于我國現(xiàn)行合同立法沒有對預(yù)約合同作出明確規(guī)定,因此,在發(fā)生爭議后,法院如何裁判一直缺乏法律依據(jù),這可能影響交易安全和秩序。例如,甲向乙購買房屋一套,交付了定金5萬元,雙方簽訂了購房意向書,后因為房屋價格上漲,出賣人乙將房屋轉(zhuǎn)讓給丙。甲要求乙承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任。但是,乙可能會主張房屋買賣合同并沒有成立。實踐中,預(yù)約究竟是一種合同,或者僅僅是合同草案或草約,一直存在爭議,《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定在一定程度上解決了上述爭議,其已形成了關(guān)于預(yù)約的基本制度,具體表現(xiàn)在:
第一,確立“預(yù)約”的概念。根據(jù)該條規(guī)定,所謂預(yù)約,就是約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同。一方面,預(yù)約應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人在未來的一定期限內(nèi)訂立合同。也就是說,當(dāng)事人在預(yù)約合同中應(yīng)當(dāng)約定在何時訂立本約合同。另一方面,該司法解釋強(qiáng)調(diào),預(yù)約的內(nèi)容是未來訂立合同。雖然該司法解釋在內(nèi)容上限于買賣合同,但實際上預(yù)約的適用范圍非常寬泛,還包括租賃、承攬等各種合同類型。
第二,承認(rèn)預(yù)約本質(zhì)上是一種合意。也就是說,雖然預(yù)約合同是為了將來訂立本約合同而簽訂的,但其本身具有獨立性,是當(dāng)事人以未來訂立合同為內(nèi)容的合意,該合同旨在保障本約合同的訂立。[7]既然當(dāng)事人已就此內(nèi)容達(dá)成合意,并且符合法律規(guī)定的合同成立和生效要件,其就應(yīng)當(dāng)受到該合意的拘束。例如,預(yù)約租賃某個房屋,就使當(dāng)事人負(fù)有訂立房屋租賃合同的義務(wù)。又如,訂購某件商品的預(yù)約合同,使當(dāng)事人負(fù)有訂立買賣該商品的合同的義務(wù)。正是因為預(yù)約是一種獨立的合同,必須要雙方完成要約、承諾的過程并達(dá)成合意。
第三,承認(rèn)預(yù)約是和本約相區(qū)別的合同。從性質(zhì)上看,預(yù)約和本約是相互獨立且相互關(guān)聯(lián)的合同的兩個合同。[8]盡管預(yù)約是為了訂立本約合同而訂立的,而且是在訂立本約合同的過程中訂立的,但當(dāng)事人已經(jīng)就訂立預(yù)約形成合意并且該合意具有相對獨立性,因此可以與本約合同相分離,作為獨立的合同類型。[9]例如,當(dāng)事人在實踐中預(yù)訂房間,雖然是為了將來訂立租賃合同,但是該預(yù)約本身也屬于獨立的合同。從合同產(chǎn)生的請求權(quán)來看,預(yù)約合同僅產(chǎn)生締約請求權(quán),而本約合同則產(chǎn)生本約合同履行請求權(quán)。[10]
第四,承認(rèn)違反預(yù)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。既然預(yù)約是一種獨立的合同,因此違反該協(xié)議就構(gòu)成違約,而非僅僅承擔(dān)締約過失責(zé)任?！顿I賣合同司法解釋》第2條規(guī)定,如果雙方當(dāng)事人以認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等形式達(dá)成預(yù)約合同時,如果一方當(dāng)事人未按預(yù)約合同的約定訂立合同,構(gòu)成違反預(yù)約的行為,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)冗`約責(zé)任。該規(guī)定確認(rèn)違反預(yù)約的責(zé)任不同于締約過失責(zé)任。在締約過失的情形,通常并沒有成立有效的合同,因此其責(zé)任在性質(zhì)上不是違約責(zé)任,而違反預(yù)約則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
總之,雖然我國現(xiàn)行立法沒有規(guī)定預(yù)約合同,但是,因《買賣合同司法解釋》第 2 條規(guī)定了預(yù)約合同,這就在法律上第一次承認(rèn)了預(yù)約合同,不僅豐富了合同形式,而且為統(tǒng)一實踐中預(yù)約合同糾紛的解決提供了法律依據(jù)。
二、預(yù)約與訂約意向書的區(qū)別
《買賣合同司法解釋》第2條給人一種印象,似乎訂約的意向都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約。所謂訂約意向書(意向書),是指當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作交易意愿的文件。例如,當(dāng)事人雙方簽訂書面?zhèn)渫?在其中規(guī)定,“甲方愿意購買乙方的建筑材料,乙方也愿意與甲方長期合作?！痹谠摷s定中,只是表達(dá)了當(dāng)事人愿意訂立合同的意愿,并愿意將來就訂立合同進(jìn)行進(jìn)一步的磋商。
意向書與預(yù)約合同確實存在一定的相似之處,二者都是發(fā)生在本約合同訂立之前,都表明當(dāng)事人有訂立本約合同的意愿,意向書主要是當(dāng)事人對未來訂立合同所表達(dá)的意愿。當(dāng)事人訂立意向書表明其愿意就將來訂立正式的合同進(jìn)行進(jìn)一步的磋商,即表明當(dāng)事人有進(jìn)一步合作的意愿。許多預(yù)約合同也是以意向書的形式表現(xiàn)出來的。正因如此,二者很容易混淆。但是,意向書與預(yù)約在性質(zhì)上存在區(qū)別。一方面,預(yù)約是一種合同。意向書并非訂約的合意,也就是說,其并沒有形成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同。從表現(xiàn)形式來看,意向書并不包含合同成立的主要條款,也不包含當(dāng)事人受合同拘束的意思,而只是表明當(dāng)事人存在訂立合同的意愿。另一方面,意向書僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商的義務(wù),而預(yù)約合同則可產(chǎn)生請求締約的義務(wù)。在違反意向書的情形下,通常僅在構(gòu)成締約過失的情形下,一方才有可能承擔(dān)責(zé)任。而違反預(yù)約則將產(chǎn)生違約責(zé)任。當(dāng)然,意向書并非沒有法律意義,因為當(dāng)事人在表達(dá)訂約的意愿之后,就表明當(dāng)事人在訂立合同方面已經(jīng)進(jìn)入到實質(zhì)階段,有可能使一方對另一方產(chǎn)生可能訂立合同的合理信賴,當(dāng)事人一方惡意違反意向書的約定,造成對方損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
筆者認(rèn)為,凡是當(dāng)事人之間達(dá)成的希望將來訂立合同的書面文件都可以稱為意向書,但未必所有的意向書都是預(yù)約合同,只有那些具備了預(yù)約條件的意向書才能認(rèn)定為預(yù)約合同?！顿I賣合同司法解釋》第2條雖然存在表述上不十分清晰,但是通過解釋應(yīng)當(dāng)認(rèn)為,其本意是僅僅要將符合預(yù)約認(rèn)定要件的意向書確定為預(yù)約合同,而并非要將所有意向書都認(rèn)定為預(yù)約合同?？傮w而言,預(yù)約合同與表明訂約意向的意向書存在如下區(qū)別:
第一,是否具有訂立本約合同的意圖。預(yù)約合同的特點就在于,其以訂立本約合同為目的,因此,“只有當(dāng)對未來合同的內(nèi)容具有足夠的確定,并且只要內(nèi)容未變就會訂立合同時”預(yù)約合同才具有效力。[11]由于本約合同的締約目的是要形成特定的法律關(guān)系,如買賣、租賃、承攬等關(guān)系,因此預(yù)約合同只是向本約合同的過渡階段。當(dāng)事人訂立預(yù)約合同的目的主要是為了有足夠的時間磋商,或者避免對方當(dāng)事人反悔,從而選擇以預(yù)約合同的方式為本約合同作準(zhǔn)備。因為意向書只是表明當(dāng)事人愿意繼續(xù)磋商的意圖,也就不可能通過定金的方式來擔(dān)保這一意圖的實現(xiàn)。通常,要認(rèn)定是否存在訂立本約合同的意圖,應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人在意向書中的約定、當(dāng)事人的磋商過程、交易習(xí)慣等因素,綜合認(rèn)定是否存在此種意圖。因此,當(dāng)事人必須明確表達(dá)要訂立本約合同的意思表示,且當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有受意向書拘束的意思。[12]例如,在“仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司買賣合同糾紛案”[13]中,人民法院認(rèn)為,當(dāng)事人已經(jīng)在意向書中就商鋪買賣的主要內(nèi)容達(dá)成合意,如協(xié)議已經(jīng)約定了擬購買商鋪的面積、價款計算、認(rèn)購時間等條款,上述條款在內(nèi)容上具有確定性并且明確了雙方的權(quán)利和義務(wù),不同于未達(dá)成一致意見的初步意向,因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約合同。再如,一方在向另一方發(fā)出的函電中首先提出標(biāo)的價格、數(shù)量,然后明確表示,“可在一周內(nèi)答復(fù)。如無異議,一周后正式訂立合同”。可見,該方?jīng)Q定在一周后訂立本約合同的意思是十分明確的,訂約的目的是十分清楚的,該意思表示一經(jīng)承諾,便可以產(chǎn)生預(yù)約合同。如果該方在函電中聲稱“一周后可以考慮訂合同”,可見該方并沒有明確的訂約表示,該聲明只是一種意向書,對該聲明不可能作出承諾并使預(yù)約合同成立。在實踐中,如果當(dāng)事人在相關(guān)訂約文件中使用“原則上”、“考慮”等詞語,都表明當(dāng)事人沒有受其意思表示拘束的意思,談判過程還在繼續(xù)。[14]
關(guān)鍵詞: 預(yù)約合同;本約合同;訂約意向書;違約責(zé)任
內(nèi)容提要: 預(yù)約合同是當(dāng)事人訂立合同的重要方式并在實踐中廣泛采用。預(yù)約合同是一種獨立的合同。最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 2 條首次在法律上正式承認(rèn)了預(yù)約合同，具有重要意義。預(yù)約合同在是否具有訂立本約合同的意圖、包含訂立本約合同及一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容、受意思表示拘束、交付定金等方面有別于訂立合同的意向。只有具備預(yù)約合同條件的訂約意向書才能認(rèn)定為預(yù)約合同。預(yù)約合同和本約合同在是否具有設(shè)定具體法律關(guān)系的意圖及合同內(nèi)容上有所不同。違反預(yù)約合同構(gòu)成獨立的違約責(zé)任，不能涵括到締約過失責(zé)任中，一般有定金責(zé)任、實際履行責(zé)任、損害賠償責(zé)任及合同解除責(zé)任。
預(yù)約合同，是當(dāng)事人訂立合同的重要方式并在實踐中廣泛采用，如訂購房屋、預(yù)訂座位、預(yù)購機(jī)票和車船票等，許多國家也對預(yù)約合同作了規(guī)定。2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。”該條首次在法律上正式承認(rèn)了預(yù)約合同，但對預(yù)約合同的認(rèn)定、法律效力等問題并未作出明確規(guī)定，仍然有待于從理論上進(jìn)一步探討。
一、預(yù)約的獨立性
所謂預(yù)約，或稱為預(yù)備性契約，是指當(dāng)事人約定為在將來一定期限內(nèi)訂立合同而達(dá)成的允諾或協(xié)議。[1]根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義，“預(yù)約，是指由一個人作成的契約或約定，它具有排除這個人合法地進(jìn)入另一項性質(zhì)相同的合同的屬性。”[2]將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同，稱為本約合同，而約定訂立本約的合同，稱為預(yù)約合同。如當(dāng)事人購買飛機(jī)票的合同為本約合同，預(yù)先約定將來購買飛機(jī)票的合同則為預(yù)約合同。在預(yù)約合同訂立時，本約合同尚未成立，當(dāng)事人負(fù)有將來按照預(yù)約合同約定的條件訂立本約合同的義務(wù)。當(dāng)事人之所以訂立預(yù)約合同，是因為當(dāng)事人遇到某些事實和法律上的障礙暫時不能訂立本約合同，或者為了防止一方當(dāng)事人將來不訂立本約合同，從而采取訂立預(yù)約合同的辦法，使一方當(dāng)事人預(yù)先受到訂立本約合同義務(wù)的拘束。[3]
預(yù)約制度起源于羅馬法。有學(xué)者考證，羅馬法的定金制度具有防止毀約的功能，因此附有防止毀約功能的合同可稱為預(yù)約合同。[4]在法國法中，預(yù)約通常被稱為“出賣的許諾”。《法國民法典》第1589條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價金相互同意時，買賣的預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買賣。”德國學(xué)者將預(yù)約正式稱為預(yù)約合同。早在19世紀(jì)，德國學(xué)者曾就預(yù)約合同是否屬于獨立的合同展開討論，德國學(xué)者德根科爾布在1887年在其《論預(yù)約》一文中，最早提出預(yù)約為獨立合同的觀點。[5]但《德國民法典》并沒有對預(yù)約作明確規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，該法典第610條關(guān)于消費借貸的規(guī)定類似于預(yù)約。[6]但一般認(rèn)為，《德國民法典》并沒有對預(yù)約合同作出規(guī)定?！秺W地利普通民法典》第936條最早在法律上認(rèn)可了預(yù)約合同，其他一些國家也先后在其民法典中規(guī)定了預(yù)約合同，如《俄羅斯民法典》第429、445條就明確對預(yù)約合同作出了規(guī)定。我國現(xiàn)行合同立法并未明確規(guī)定預(yù)約合同，按照合同自由原則，當(dāng)事人可以自由約定預(yù)約合同。
在交易實踐中，預(yù)約合同可能表現(xiàn)為意向書、議定書、認(rèn)購書、備忘錄等一系列文件。但由于我國現(xiàn)行合同立法沒有對預(yù)約合同作出明確規(guī)定，因此，在發(fā)生爭議后，法院如何裁判一直缺乏法律依據(jù)，這可能影響交易安全和秩序。例如，甲向乙購買房屋一套，交付了定金5萬元，雙方簽訂了購房意向書，后因為房屋價格上漲，出賣人乙將房屋轉(zhuǎn)讓給丙。甲要求乙承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任。但是，乙可能會主張房屋買賣合同并沒有成立。實踐中，預(yù)約究竟是一種合同，或者僅僅是合同草案或草約，一直存在爭議，《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定在一定程度上解決了上述爭議，其已形成了關(guān)于預(yù)約的基本制度，具體表現(xiàn)在：
第一，確立“預(yù)約”的概念。根據(jù)該條規(guī)定，所謂預(yù)約，就是約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同。一方面，預(yù)約應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人在未來的一定期限內(nèi)訂立合同。也就是說，當(dāng)事人在預(yù)約合同中應(yīng)當(dāng)約定在何時訂立本約合同。另一方面，該司法解釋強(qiáng)調(diào)，預(yù)約的內(nèi)容是未來訂立合同。雖然該司法解釋在內(nèi)容上限于買賣合同，但實際上預(yù)約的適用范圍非常寬泛，還包括租賃、承攬等各種合同類型。
第二，承認(rèn)預(yù)約本質(zhì)上是一種合意。也就是說，雖然預(yù)約合同是為了將來訂立本約合同而簽訂的，但其本身具有獨立性，是當(dāng)事人以未來訂立合同為內(nèi)容的合意，該合同旨在保障本約合同的訂立。[7]既然當(dāng)事人已就此內(nèi)容達(dá)成合意，并且符合法律規(guī)定的合同成立和生效要件，其就應(yīng)當(dāng)受到該合意的拘束。例如，預(yù)約租賃某個房屋，就使當(dāng)事人負(fù)有訂立房屋租賃合同的義務(wù)。又如，訂購某件商品的預(yù)約合同，使當(dāng)事人負(fù)有訂立買賣該商品的合同的義務(wù)。正是因為預(yù)約是一種獨立的合同，必須要雙方完成要約、承諾的過程并達(dá)成合意。
第三，承認(rèn)預(yù)約是和本約相區(qū)別的合同。從性質(zhì)上看，預(yù)約和本約是相互獨立且相互關(guān)聯(lián)的合同的兩個合同。[8]盡管預(yù)約是為了訂立本約合同而訂立的，而且是在訂立本約合同的過程中訂立的，但當(dāng)事人已經(jīng)就訂立預(yù)約形成合意并且該合意具有相對獨立性，因此可以與本約合同相分離，作為獨立的合同類型。[9]例如，當(dāng)事人在實踐中預(yù)訂房間，雖然是為了將來訂立租賃合同，但是該預(yù)約本身也屬于獨立的合同。從合同產(chǎn)生的請求權(quán)來看，預(yù)約合同僅產(chǎn)生締約請求權(quán)，而本約合同則產(chǎn)生本約合同履行請求權(quán)。[10]
第四，承認(rèn)違反預(yù)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。既然預(yù)約是一種獨立的合同，因此違反該協(xié)議就構(gòu)成違約，而非僅僅承擔(dān)締約過失責(zé)任?！顿I賣合同司法解釋》第2條規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人以認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等形式達(dá)成預(yù)約合同時，如果一方當(dāng)事人未按預(yù)約合同的約定訂立合同，構(gòu)成違反預(yù)約的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)冗`約責(zé)任。該規(guī)定確認(rèn)違反預(yù)約的責(zé)任不同于締約過失責(zé)任。在締約過失的情形，通常并沒有成立有效的合同，因此其責(zé)任在性質(zhì)上不是違約責(zé)任，而違反預(yù)約則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
總之，雖然我國現(xiàn)行立法沒有規(guī)定預(yù)約合同，但是，因《買賣合同司法解釋》第 2 條規(guī)定了預(yù)約合同，這就在法律上第一次承認(rèn)了預(yù)約合同，不僅豐富了合同形式，而且為統(tǒng)一實踐中預(yù)約合同糾紛的解決提供了法律依據(jù)。
二、預(yù)約與訂約意向書的區(qū)別
《買賣合同司法解釋》第2條給人一種印象，似乎訂約的意向都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約。所謂訂約意向書(意向書)，是指當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作交易意愿的文件。例如，當(dāng)事人雙方簽訂書面?zhèn)渫?，在其中?guī)定，“甲方愿意購買乙方的建筑材料，乙方也愿意與甲方長期合作。”在該約定中，只是表達(dá)了當(dāng)事人愿意訂立合同的意愿，并愿意將來就訂立合同進(jìn)行進(jìn)一步的磋商。
意向書與預(yù)約合同確實存在一定的相似之處，二者都是發(fā)生在本約合同訂立之前，都表明當(dāng)事人有訂立本約合同的意愿，意向書主要是當(dāng)事人對未來訂立合同所表達(dá)的意愿。當(dāng)事人訂立意向書表明其愿意就將來訂立正式的合同進(jìn)行進(jìn)一步的磋商，即表明當(dāng)事人有進(jìn)一步合作的意愿。許多預(yù)約合同也是以意向書的形式表現(xiàn)出來的。正因如此，二者很容易混淆。但是，意向書與預(yù)約在性質(zhì)上存在區(qū)別。一方面，預(yù)約是一種合同。意向書并非訂約的合意，也就是說，其并沒有形成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同。從表現(xiàn)形式來看，意向書并不包含合同成立的主要條款，也不包含當(dāng)事人受合同拘束的意思，而只是表明當(dāng)事人存在訂立合同的意愿。另一方面，意向書僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商的義務(wù)，而預(yù)約合同則可產(chǎn)生請求締約的義務(wù)。在違反意向書的情形下，通常僅在構(gòu)成締約過失的情形下，一方才有可能承擔(dān)責(zé)任。而違反預(yù)約則將產(chǎn)生違約責(zé)任。當(dāng)然，意向書并非沒有法律意義，因為當(dāng)事人在表達(dá)訂約的意愿之后，就表明當(dāng)事人在訂立合同方面已經(jīng)進(jìn)入到實質(zhì)階段，有可能使一方對另一方產(chǎn)生可能訂立合同的合理信賴，當(dāng)事人一方惡意違反意向書的約定，造成對方損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
筆者認(rèn)為，凡是當(dāng)事人之間達(dá)成的希望將來訂立合同的書面文件都可以稱為意向書，但未必所有的意向書都是預(yù)約合同，只有那些具備了預(yù)約條件的意向書才能認(rèn)定為預(yù)約合同?！顿I賣合同司法解釋》第2條雖然存在表述上不十分清晰，但是通過解釋應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，其本意是僅僅要將符合預(yù)約認(rèn)定要件的意向書確定為預(yù)約合同，而并非要將所有意向書都認(rèn)定為預(yù)約合同?？傮w而言，預(yù)約合同與表明訂約意向的意向書存在如下區(qū)別：
第一，是否具有訂立本約合同的意圖。預(yù)約合同的特點就在于，其以訂立本約合同為目的，因此，“只有當(dāng)對未來合同的內(nèi)容具有足夠的確定，并且只要內(nèi)容未變就會訂立合同時”預(yù)約合同才具有效力。[11]由于本約合同的締約目的是要形成特定的法律關(guān)系，如買賣、租賃、承攬等關(guān)系，因此預(yù)約合同只是向本約合同的過渡階段。當(dāng)事人訂立預(yù)約合同的目的主要是為了有足夠的時間磋商，或者避免對方當(dāng)事人反悔，從而選擇以預(yù)約合同的方式為本約合同作準(zhǔn)備。因為意向書只是表明當(dāng)事人愿意繼續(xù)磋商的意圖，也就不可能通過定金的方式來擔(dān)保這一意圖的實現(xiàn)。通常，要認(rèn)定是否存在訂立本約合同的意圖，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人在意向書中的約定、當(dāng)事人的磋商過程、交易習(xí)慣等因素，綜合認(rèn)定是否存在此種意圖。因此，當(dāng)事人必須明確表達(dá)要訂立本約合同的意思表示，且當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有受意向書拘束的意思。[12]例如，在“仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司買賣合同糾紛案”[13]中，人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人已經(jīng)在意向書中就商鋪買賣的主要內(nèi)容達(dá)成合意，如協(xié)議已經(jīng)約定了擬購買商鋪的面積、價款計算、認(rèn)購時間等條款，上述條款在內(nèi)容上具有確定性并且明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)，不同于未達(dá)成一致意見的初步意向，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約合同。再如，一方在向另一方發(fā)出的函電中首先提出標(biāo)的價格、數(shù)量，然后明確表示，“可在一周內(nèi)答復(fù)。如無異議，一周后正式訂立合同”?？梢?，該方?jīng)Q定在一周后訂立本約合同的意思是十分明確的，訂約的目的是十分清楚的，該意思表示一經(jīng)承諾，便可以產(chǎn)生預(yù)約合同。如果該方在函電中聲稱“一周后可以考慮訂合同”，可見該方并沒有明確的訂約表示，該聲明只是一種意向書，對該聲明不可能作出承諾并使預(yù)約合同成立。在實踐中，如果當(dāng)事人在相關(guān)訂約文件中使用“原則上”、“考慮”等詞語，都表明當(dāng)事人沒有受其意思表示拘束的意思，談判過程還在繼續(xù)。[14]
第二，是否包含了訂立本約合同的內(nèi)容。預(yù)約所確定的當(dāng)事人義務(wù)究竟是誠實信用談判的義務(wù)，還是必須締約的義務(wù)?筆者認(rèn)為，與意向書相比較，預(yù)約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有一定的確定性。[15]預(yù)約和意向書的重要區(qū)別在于，前者確定了當(dāng)事人負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，而不是依據(jù)誠實信用原則進(jìn)行談判的義務(wù)。預(yù)約包含了在未來一定期限內(nèi)要訂立本約合同的條款，因此在當(dāng)事人簽訂預(yù)約之后就負(fù)有簽訂本約合同的義務(wù)。在未來要訂立本約合同這一點上，預(yù)約合同的內(nèi)容必須十分明確和確定。
一般而言，預(yù)約合同的成立需要具備當(dāng)事人、標(biāo)的以及未來訂立本約合同的意思表示這三個必備要素。其中，標(biāo)的主要是指當(dāng)事人在將來所欲訂立的合同類型及性質(zhì)。而本約合同實際上是對預(yù)約合同中所約定訂立的合同類型的落實。就預(yù)約合同而言，當(dāng)事人雖然會就未來所欲訂立的合同類型作出約定，但該預(yù)約自身合同并不屬于該合同類型。例如，當(dāng)事人約定在某年某月某日訂立買賣合同。但就該預(yù)約而言，其自身并不屬于買賣合同。而意思表示則是指當(dāng)事人必須在預(yù)約合同中就將來成立某種類型的合同作出明確的約定。其中，意思表示應(yīng)當(dāng)僅是對于未來訂立某種類型而作出的表示，而不應(yīng)當(dāng)包含此類合同的主要內(nèi)容(如買賣合同的價款等)。例如，當(dāng)事人在合同中只是規(guī)定，“提貨時有關(guān)價格問題面議”。可見，對于具體合同類型的必備條款，則應(yīng)當(dāng)由本約合同進(jìn)行約定。此種約定通常不可能是本約合同，而可能構(gòu)成預(yù)約合同。如果將包含本約合同必備條款的合同視作預(yù)約合同，將會導(dǎo)致預(yù)約合同與本約合同之間的混淆。而單純的訂約意向并不構(gòu)成預(yù)約合同，其僅僅表達(dá)繼續(xù)進(jìn)行合同磋商的意向，當(dāng)事人沒有就訂立本約合同的問題達(dá)成合意，也不負(fù)有簽訂本約合同的合同義務(wù)。因此，訂約意向和預(yù)約合同區(qū)分的關(guān)鍵在于，前者僅使當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)磋商的義務(wù)，而后者明確了當(dāng)事人負(fù)有締結(jié)本約合同的義務(wù)。
第三，是否包含了在一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容。如果當(dāng)事人約定了應(yīng)當(dāng)訂立本約合同，但是對于在什么期限內(nèi)訂立并沒有作出約定，則很難認(rèn)定預(yù)約合同的成立。因為預(yù)約合同在性質(zhì)上是一個獨立的合同，其必須符合合同成立的基本條件，如果預(yù)約合同中不能確定當(dāng)事人在將來一定期限內(nèi)訂立本約合同的義務(wù)，則對當(dāng)事人不具有拘束力，那么預(yù)約合同的有效性就無從談起。[16]一般的意向書并不確定當(dāng)事人在一定期限內(nèi)訂立合同的義務(wù)，而只是使得當(dāng)事人要繼續(xù)磋商，何時訂立合同并無時間限制。意向書的訂立僅使得當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)磋商的義務(wù)，而繼續(xù)磋商很難對當(dāng)事人形成嚴(yán)格的拘束。例如，當(dāng)事人在合同中表明，“一周后可訂立合同”，則表明訂立本約合同的意圖仍具有不確定性，因此，其可能只是訂約意向。但如果當(dāng)事人在合同中載明“一周后訂立合同”，則很可能被認(rèn)定為屬于預(yù)約合同。
預(yù)約合同中確定要在未來一定期限內(nèi)訂立某個合同，這似乎與附期限的合同相類似。所謂附期限的合同，是指當(dāng)事人在法律行為中規(guī)定一定的期限，把期限的到來作為合同生效和失效的根據(jù)。在附始期的情況下，在特定期限到來之后，合同才開始發(fā)生效力。而如果預(yù)約合同中規(guī)定要在未來一定期限內(nèi)訂立合同，預(yù)約合同的締結(jié)似乎也是在本約合同之上附加了期限。事實上，預(yù)約合同和附期限合同之間具有顯著的差異，主要表現(xiàn)為：一方面，在附期限合同中，合同已經(jīng)成立，只是因當(dāng)事人在合同中規(guī)定了一定的期限，在該期限到來后合同才能正式生效。而在當(dāng)事人達(dá)成預(yù)約合同的情形，本約合同還沒有訂立，當(dāng)事人只是就未來訂立本約合同達(dá)成了合意。另一方面，在附期限的合同中，即便是合同生效期限尚未到來，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)受到合同的拘束，或者說，合同已經(jīng)具有拘束力。而在當(dāng)事人訂立預(yù)約合同的情形，因為本約合同尚未訂立，其不可能受到本約合同的拘束。
第四，是否受意思表示拘束。在預(yù)約合同的情況下，當(dāng)事人作出了意思表示，而且，具有受該意思表示拘束的意思。有一種觀點認(rèn)為，預(yù)約合同實際上是意向聲明或意向書，也可以采取僅使一方受訂約拘束的意愿的方式進(jìn)行。[17]此種觀點是值得商榷的，在預(yù)約合同中，當(dāng)事人具有受預(yù)約效力拘束的意思，而訂約意向中，當(dāng)事人一般并沒有受訂約意向拘束的意思。訂約意向并不包含將來可能訂立合同的主要條款，而只是當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作意愿或交易意愿的文件，也就是說，它僅僅表達(dá)了當(dāng)事人愿意在今后達(dá)成合同的意愿，但并沒有形成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同，當(dāng)事人僅負(fù)有依據(jù)誠信原則進(jìn)行協(xié)商的義務(wù)。[18]
第五，是否交付了定金。如果當(dāng)事人交付了定金，就表明其具有締約意圖，則可能成立預(yù)約合同。一般來說，在實踐中，只要當(dāng)事人交付了定金，就可以表明其具有訂立本約合同的意圖。因為交付定金就意味著，交付定金的一方要通過定金的方式擔(dān)保其履行訂立本約合同的義務(wù)，而接受定金的一方接受定金的行為也表明其具有訂立本約合同的意思。但是，訂約意向本身因為并不具有合同的拘束力，因此，當(dāng)事人往往不可能交付定金。
第六，效力不同。在預(yù)約合同的情況下，當(dāng)事人作出了意思表示，而且，具有受該意思表示拘束的意思。而在典型的意向書中，當(dāng)事人通常只是表明當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照誠信原則進(jìn)行磋商，訂約意向本身并不具有法律約束力。[19]與此相應(yīng)，預(yù)約在性質(zhì)上屬于獨立的合同，預(yù)約合同的重要效力之一是當(dāng)事人負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，違反預(yù)約合同也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任;而訂約意向通常并不屬于合同，當(dāng)事人并不會據(jù)此而負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，違反訂約意向也無須承擔(dān)違約責(zé)任，而只是可能要承擔(dān)締約過失責(zé)任。因為訂約意向中也可能包括了未來合同的主要條款，但由于該聲明中并沒有包括聲明人明確、肯定的預(yù)約表示，因此在聲明發(fā)出以后，除非此種聲明確已使他人產(chǎn)生信賴并將因聲明人撤銷聲明而給他人造成信賴?yán)娴膿p失，否則聲明人原則上不受聲明的拘束，他人對聲明作出同意的表示也不能成立合同。
三、預(yù)約合同與本約合同的區(qū)別
《買賣合同司法解釋》第2條嚴(yán)格區(qū)分預(yù)約合同和本約合同。所謂本約合同，是指當(dāng)事人依據(jù)預(yù)約合同所最終訂立的合同。早在德國普通法時代，學(xué)者曾就預(yù)約獨立于本約而展開激烈的爭論，并一直延續(xù)一百多年。迄今為止，從各國判例學(xué)說來看，關(guān)于預(yù)約合同和本約合同的關(guān)系，主要形成以下三種觀點：
(1)“合同更新說”。根據(jù)此種觀點，預(yù)約合同是獨立的合同，但本約合同簽訂后形成合同的更新。[20]筆者認(rèn)為，預(yù)約并非合同的更新。所謂合同更新，又稱合同債務(wù)的更替，它是以一個新的合同代替一個舊的合同，[21]或者說，以形成新的債權(quán)債務(wù)的方式使得原債權(quán)債務(wù)歸于消滅。而不是使舊的債權(quán)債務(wù)由一方轉(zhuǎn)至另一方。但是在訂立預(yù)約合同后，并不一定簽訂本約合同，也并不意味著必然以本約合同代替預(yù)約合同，以負(fù)擔(dān)新債務(wù)的方式使得原債務(wù)消滅。所以，前述“合同更新說”并不能妥當(dāng)?shù)亟忉岊A(yù)約合同和本約合同之間的關(guān)系。
(2)“同一合同說”。根據(jù)此種觀點，預(yù)約合同和本約合同并非兩個合同，而是一個合同。預(yù)約合同只是締結(jié)了框架性合同，具體的合同在本約合同確定后才確立。有學(xué)者認(rèn)為，預(yù)約合同只是前期談判的結(jié)果，其內(nèi)容有待于本約合同來確定，本約合同簽訂后，預(yù)約合同的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為本約合同的內(nèi)容。[22]筆者認(rèn)為，同一合同說混淆了預(yù)約合同和本約合同。雖然預(yù)約合同是本約合同的準(zhǔn)備階段，預(yù)約合同的目的就是要簽訂本約合同，而且預(yù)約合同和本約合同具有密切的聯(lián)系。例如，預(yù)約合同的內(nèi)容在本約合同簽訂后能夠轉(zhuǎn)化為其內(nèi)容。再如，當(dāng)事人在預(yù)約時支付的定金，可以作為本約中的預(yù)付款。但兩者畢竟是兩個獨立的合同。一方面，兩者的締約目的不同。預(yù)約合同只是為了訂立本約合同而達(dá)成的合意。預(yù)約合同和本約合同不是同一個合同。雖然預(yù)約合同也可能包括了本約合同中的主要條款，而且預(yù)約合同的目的就是要訂立本約合同，但是其只是就訂立本約合同達(dá)成合意，不能等同于本約合同。另一方面，兩者的內(nèi)容也不相同。預(yù)約合同的內(nèi)容是雙方約定將來訂立本約合同，而本約合同的內(nèi)容是雙方之間的給付和對待給付。預(yù)約合同和本約合同的效力也不相同，預(yù)約合同只是產(chǎn)生締約請求權(quán)，而本約合同則是要產(chǎn)生履行本約合同的請求權(quán)。如果認(rèn)定兩者構(gòu)成同一合同，則可能混淆了兩者的區(qū)別，無法準(zhǔn)確地進(jìn)行法律的適用。
(3)“兩個合同說”。在德國，判例學(xué)說一般認(rèn)為預(yù)約是一種債權(quán)契約，在預(yù)約的外部架構(gòu)范圍內(nèi)，進(jìn)一步訂立另外一個債權(quán)契約，這就是本約。[23]我國學(xué)者也大多認(rèn)為，預(yù)約和本約都構(gòu)成合同，而且是兩個獨立的合同，二者應(yīng)當(dāng)在法律上分開。[24]
根據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條，預(yù)約是當(dāng)事人“約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。”由此可見，不僅預(yù)約合同的內(nèi)容與本約合同不同，而且，違反預(yù)約合同的法律后果也與本約合同存在差異。因而，預(yù)約合同和本約合同是既存在聯(lián)系，也存在區(qū)別的兩個合同。該司法解釋區(qū)分預(yù)約合同與本約合同，對完善我國合同法律制度具有重要意義。
筆者贊成“兩個合同說”，其基本理論依據(jù)在于，一方面，從合同自由層面來看，當(dāng)事人訂立預(yù)約合同的真實意圖在于訂立預(yù)約合同而非訂立本約合同，從尊重當(dāng)事人意思自治的角度來看，應(yīng)當(dāng)肯定預(yù)約合同的獨立性。另一方面，從法律關(guān)系的性質(zhì)來看，預(yù)約和本約屬于兩個不同的法律關(guān)系，也屬于不同的合同，雙方當(dāng)事人在兩個合同中的權(quán)利義務(wù)不同。不過，兩者雖然為不同的合同，但不可能同時存在，因為預(yù)約合同是為了訂立本約合同而訂立的，預(yù)約合同的作用在于保障本約合同的訂立，其本質(zhì)上也是一個獨立的合同，即便主合同的訂立存在障礙，預(yù)約合同對當(dāng)事人仍有一定的拘束力。[25]但本約合同一旦訂立，預(yù)約合同即終止。因此，預(yù)約合同和本約合同作為兩個合同，是不可能并存的。但是，從法律關(guān)系的層面來看，兩者是兩個不同的合同，有必要加以區(qū)別。
問題的關(guān)鍵在于，在實踐中，如何區(qū)分預(yù)約合同和本約合同?通常，當(dāng)事人訂立預(yù)約合同時可能不會明確的說明預(yù)約合同內(nèi)容為本約合同的訂立，需要進(jìn)行解釋，確定當(dāng)事人的真實意思，確定其為預(yù)約合同。尤其應(yīng)當(dāng)看到，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第1條的規(guī)定，“當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。”因而，本約合同只要具備當(dāng)事人、標(biāo)的等就可以成立，而預(yù)約合同也存在著當(dāng)事人和標(biāo)的，這就使得兩者之間的區(qū)分比較困難。
筆者認(rèn)為，兩者的區(qū)別應(yīng)當(dāng)從如下方面確定：
(1)是否具有設(shè)定具體法律關(guān)系的意圖。如前所述，預(yù)約合同的內(nèi)容也要具有一定的確定性，因為預(yù)約合同一定要明確注明，當(dāng)事人要訂立某個本約合同。當(dāng)然，在內(nèi)容的確定性方面，預(yù)約合同與本約合同是有區(qū)別的，例如，德國聯(lián)邦最高法院的多數(shù)意見認(rèn)為，對于預(yù)約在合同規(guī)范上的完備性要求顯然要比本約合同低得多。[26]除了訂立本約合同之外，預(yù)約合同不能形成其他的具體的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，否則，預(yù)約合同的性質(zhì)可能就會發(fā)生變化。因此，預(yù)約合同發(fā)生糾紛，就要求能夠明確的解釋出當(dāng)事人具有訂立本約合同的意思。[27]但是，預(yù)約合同中并不需要注明當(dāng)事人要訂立某個具體的合同。所以，是否具有設(shè)定具體法律關(guān)系的意圖，是區(qū)分預(yù)約合同和本約合同的標(biāo)準(zhǔn)。例如，當(dāng)事人在合同中約定訂立租賃合同，如果當(dāng)事人已經(jīng)就租賃的期限、租金等達(dá)成合意，則應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為本約合同。
(2)合同的內(nèi)容是否不同。本約合同和預(yù)約合同的標(biāo)的存在不同，預(yù)約合同的標(biāo)的就是訂立本約合同。因而預(yù)約合同和本約合同具有不同的內(nèi)容。以買賣合同為例，本約合同的主要條款包括了標(biāo)的、數(shù)量、價款等，但在預(yù)約合同中是否需要具備上述條款?筆者認(rèn)為，預(yù)約合同只是以訂立本約合同為目的，只需要具備標(biāo)的并包含將來訂立合同的意愿即可，而無須包含本約合同的主要條款，如當(dāng)事人在合同中已經(jīng)明確約定了合同的價金等主要條款，但在名稱上仍然使用預(yù)約合同，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的內(nèi)容解釋為本約合同。[28]預(yù)約合同的唯一目的是為了訂立本約合同，這就決定了預(yù)約合同的內(nèi)容較為簡單，主要是約定關(guān)于訂立本約合同的事項。預(yù)約合同并不直接指向具體的權(quán)利變動內(nèi)容，否則就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為本約合同。[29]而本約合同則根據(jù)合同的具體類型而各有不同的內(nèi)容。例如，如果本約合同是買賣合同，其內(nèi)容就是關(guān)于標(biāo)的物買賣的內(nèi)容來約定;如果本約合同是融資租賃合同，則應(yīng)當(dāng)圍繞融資租賃進(jìn)行約定。本約合同標(biāo)的的范圍則較為廣泛，合同雙方可自主確定其給付和對待給付內(nèi)容。但預(yù)約合同則不需要針對本約的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，只需要當(dāng)事人在合意中有訂立本約合同的約定即可。因此，較之于預(yù)約合同，本約合同的條款較多、內(nèi)容也較為詳細(xì)。就預(yù)約合同而言，其一般不包括形成具體的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容。預(yù)約合同的當(dāng)事人僅享有請求對方訂約的權(quán)利，而本約合同的當(dāng)事人享有請求對方給付的權(quán)利。[30]
(3)是否約定違反本約合同的責(zé)任后果不同。在預(yù)約合同中，一般不可能出現(xiàn)關(guān)于違反本約合同的責(zé)任的約定。當(dāng)事人通常只是約定要在一定期限內(nèi)訂立本約合同，因為本約合同還沒有最終訂立，因此，也不可能就違反本約合同的責(zé)任問題達(dá)成合意。而本約合同通常都要明確約定違反該合同所要承擔(dān)的責(zé)任，這也可以理解為是當(dāng)事人愿意受其意思表示拘束的具體體現(xiàn)。而違反本約合同，并不產(chǎn)生請求對方當(dāng)事人訂立合同的違約責(zé)任，此時的違約責(zé)任，是根據(jù)合同的具體內(nèi)容而產(chǎn)生的繼續(xù)履行、賠償損失等違約責(zé)任。
需要探討的是，法律法規(guī)對本約合同訂立形式的要求是否能夠及于預(yù)約合同?一般而言，法律對預(yù)約合同的形式并沒有特殊要求，其既可以采用書面形式訂立，也可以采用口頭形式訂立，但當(dāng)事人也可以對預(yù)約合同的形式作出特別約定。[31]一般來說，如果當(dāng)事人對本約合同的形式作出約定時，這種約定的效力僅及于本約合同，而不及于預(yù)約合同，畢竟預(yù)約合同和本約合同是兩個獨立的合同，對本約合同訂立形式的要求不能及于預(yù)約合同，這也是法律將預(yù)約合同和本約合同作為兩個獨立的合同的意義之所在。[32]但如果法律對合同的形式有強(qiáng)制性規(guī)定，那么這種規(guī)定能否及于預(yù)約合同?有一種觀點認(rèn)為，因為合同形式的要求不僅僅是為了證明方便，而且是為了證明安全以及保護(hù)訂約人，所以可以及于預(yù)約合同。[33]筆者認(rèn)為，預(yù)約合同與本約合同是兩個獨立的合同，預(yù)約合同并不包含當(dāng)事人旨在訂立本約合同的主要內(nèi)容，其目的僅在于保障本約合同的訂立，法律關(guān)于本約合同的形式要求并不能及于預(yù)約合同。
四、預(yù)約合同的違約責(zé)任
《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定了違反預(yù)約合同的責(zé)任，這是十分必要的。之所以要區(qū)分預(yù)約合同和本約合同，是因為在很大程度上違反兩者的責(zé)任是不同的。預(yù)約合同既然獨立于本約合同，因此其應(yīng)當(dāng)具有獨立的效力，確立預(yù)約合同的重要目的也在于此。預(yù)約合同雖然是在本約合同的訂立中發(fā)生的，但也不應(yīng)適用締約過失責(zé)任。因為既然預(yù)約已經(jīng)構(gòu)成獨立的合同，而且，當(dāng)事人已經(jīng)就未來訂立合同達(dá)成了協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化該合意的拘束力。如果僅僅通過締約過失責(zé)任制度來追究責(zé)任，就難以實現(xiàn)當(dāng)事人的締約目的。更何況，締約過失責(zé)任也無法替代違反預(yù)約合同的責(zé)任，如違反預(yù)約合同的責(zé)任首先是繼續(xù)履行簽訂本約合同的義務(wù)，這種責(zé)任顯然是締約過失責(zé)任所無法包括的。
筆者認(rèn)為，在違反預(yù)約合同的情況下，如果當(dāng)事人有特別約定的，應(yīng)當(dāng)尊重其約定。例如，預(yù)訂賓館的客房，并交付了1000元的訂金，雙方在預(yù)訂時就約定，如果到期不租，就喪失訂金。此時對于訂金的約定，就是當(dāng)事人約定的特殊責(zé)任，因此在違反預(yù)約合同時就依據(jù)該約定承擔(dān)責(zé)任，在承擔(dān)該責(zé)任后也不必承擔(dān)其他責(zé)任。如果當(dāng)事人沒有特別約定，則依據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如下責(zé)任。
(一)定金責(zé)任
《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第115條規(guī)定了定金責(zé)任。《買賣合同司法解釋》第2條并沒有明確定金責(zé)任，這顯然有所疏漏。鑒于該司法解釋明確列舉了違約責(zé)任和損害賠償責(zé)任，而沒有規(guī)定定金責(zé)任，似乎該解釋已排斥了定金責(zé)任，但筆者認(rèn)為，鑒于預(yù)約是一個獨立的合同，因此也應(yīng)當(dāng)可以適用《合同法》總則中關(guān)于定金責(zé)任的一般規(guī)定。不過，在預(yù)約合同定金數(shù)額的約定上，應(yīng)不受《擔(dān)保法》關(guān)于定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%的限制。[34]這是因為，在預(yù)約合同訂立時，本約合同標(biāo)的的數(shù)額很可能還未明確;同時，預(yù)約合同自身的合同標(biāo)的在于訂立本約合同，通常并無明確的標(biāo)的數(shù)額約定。也正是由于定金數(shù)額不再受法定約束，因而在一般情形下，定金和法定損害賠償不能并用。
(二)依具體情形作出實際履行
關(guān)于在違反預(yù)約合同的情形下，當(dāng)事人是否負(fù)有繼續(xù)履行，即訂立本約合同的義務(wù)?對此存在幾種不同的觀點：(1)“強(qiáng)制締約說”。德國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)在一個案件中明確了“實際履行”預(yù)約合同即“強(qiáng)制締(本)約”的規(guī)則。按照該規(guī)則，原告先向法院告知本約合同的內(nèi)容，如果被告對此沒有異議，則由法院確定本約合同的內(nèi)容，法院并依誠信原則要求被告履行本約合同的內(nèi)容。[35]因此依據(jù)預(yù)約合同債務(wù)人也具有一定的履行義務(wù)，即建立了強(qiáng)制締約義務(wù)。[36]但是，也有些國家的法院拒絕做出實際履行的判決，認(rèn)為這種責(zé)任承擔(dān)方式有違公平原則。[37](2)“請求實際履行說”。《俄羅斯民法典》第429、445條規(guī)定，當(dāng)簽訂預(yù)約合同的一方當(dāng)事人拒絕訂立本合同時，另一方當(dāng)事人有權(quán)向法院提出強(qiáng)制對方簽訂合同的請求。[38]在非違約方請求對方實際履行時，本約合同并不當(dāng)然成立，應(yīng)當(dāng)由法院決定是否成立本約合同。(3)“繼續(xù)磋商說”。根據(jù)此種觀點，在一方違反預(yù)約合同的情形下，另一方有權(quán)要求其繼續(xù)磋商，當(dāng)事人雙方均負(fù)有義務(wù)齊心協(xié)力協(xié)商本約合同的具體條款;[39]如果一方拒絕協(xié)商，并且導(dǎo)致最終合同無法訂立，則會被認(rèn)為違背公序良俗原則。[40]
鑒于是否允許實際履行的問題十分復(fù)雜，《買賣合同司法解釋》回避了這一問題。[41]筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮具體情形而要求預(yù)約合同當(dāng)事人作出實際履行。如果預(yù)約合同僅僅使得當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)磋商的義務(wù)，則難以與意向書區(qū)分開來。既然認(rèn)定預(yù)約是獨立的合同，就應(yīng)當(dāng)賦予其與其他合同相同的效力，在違約的情況下，違約責(zé)任的形態(tài)包括了實際履行。因此，對于違反預(yù)約合同的責(zé)任，顯然也可以適用實際履行的方式。而且從法律上看，之所以承認(rèn)預(yù)約是獨立的合同，也是為了使其產(chǎn)生此種效力，從而督促當(dāng)事人履行其承諾，簽訂本約合同。我們還要看到，對于預(yù)約合同的簽訂，通常當(dāng)事人都簽字蓋章，而且雙方都產(chǎn)生了合理信賴，因此為了保護(hù)此種信賴，不使得合同落空，應(yīng)當(dāng)使其負(fù)有簽訂合同的義務(wù)。
不過，法律也不能一概要求預(yù)約合同當(dāng)事人必須訂立本約合同，是否要求其訂立本約合同應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體情形判斷。例如，甲乙雙方約定，在奧運會期間要訂立旅店住宿合同，而且，交付了定金1000元。但是，甲為獲得更多的利益，取消了該合同并雙倍返還定金。在該合同中，因為合同可以繼續(xù)履行，所以法院可以判決甲繼續(xù)履行。但是，在一些案件中，合同無法實際履行，法院也不能要求當(dāng)事人繼續(xù)訂立合同。因此，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為，預(yù)約合同當(dāng)事人負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，必須考慮案件的具體情形而定。這是因為一方面，如果要求當(dāng)事人實際訂約，則使得當(dāng)事人負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)，而預(yù)約與強(qiáng)制締約制度應(yīng)當(dāng)存在明顯差異。另一方面，在合同法中，實際履行本身在法律上也受到限制，并非在所有的情況下都可以請求實際履行。因此，即使在預(yù)約合同中也不能要求當(dāng)事人都作出實際履行。還要看到，在當(dāng)事人訂立預(yù)約合同時，一方當(dāng)事人所支付的對價是有限的，如果要求對方當(dāng)事人負(fù)有實際締約的義務(wù)，則會導(dǎo)致當(dāng)事人之間的給付均衡受到影響。[42]因此，筆者認(rèn)為，預(yù)約合同可使當(dāng)事人產(chǎn)生締約請求權(quán)，但在一方違約時，并非一概產(chǎn)生強(qiáng)制締約的效果，是否實際履行應(yīng)由法院依具體情形而定。
(三)損害賠償
在違反預(yù)約合同的情形下，非違約方不僅享有請求違約方訂立本約合同的請求權(quán)，而且可產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)。[43]《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定，違反預(yù)約合同一方也要承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。但關(guān)鍵在于，如何確立損害賠償?shù)囊罁?jù)和范圍?上述司法解釋并沒有對此作出明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，此處所說的損害賠償，應(yīng)當(dāng)采完全賠償原則，即當(dāng)事人訂立合同時違約方可以合理預(yù)見到的損失。[44]例如，甲要在“十一”國慶黃金周期間預(yù)訂某個賓館的房間，甲應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，在黃金周期間賓館房間會爆滿，臨時退房會給賓館造成一定的損失。當(dāng)然，也要考慮取消預(yù)訂的時間，如果在“十一”的前幾天退房，賓館也可以采取減輕損害的方式。但是，如果在“十一”當(dāng)天退房，賓館將無法采取補救措施。因此，甲要承擔(dān)賓館的一定的租金損失。因此，損害賠償應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案按照可預(yù)見性規(guī)則進(jìn)行判斷，法律上很難確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。無論如何，此處的損害賠償不能完全等同于違反本約合同的賠償。由于本約合同還沒有成立，未產(chǎn)生可得利益，所以違反預(yù)約合同不應(yīng)當(dāng)賠償可得利益的損失。例如，一方預(yù)訂房屋后，因各種原因而退房，此種損失的計算與違反租賃合同的責(zé)任是有區(qū)別的，即使當(dāng)天退房，也不能完全按照租金賠償，否則就混同了違反預(yù)約合同和違反本約合同的責(zé)任。
還應(yīng)注意的是，違反預(yù)約合同與締約過失責(zé)任的損害賠償范圍存在一定區(qū)別。在締約過失情況下，由于損害賠償范圍主要局限于信賴?yán)?，因此有過錯一方的賠償數(shù)額一般不可能達(dá)到合同有效或者合同成立時的履行利益的范圍。而在違反預(yù)約合同的情況下，則應(yīng)采取完全賠償原則，賠償范圍不受信賴?yán)娣秶南拗啤?/p>
(四)解除預(yù)約合同
在一方違反預(yù)約合同的情況下，另一方也可以解除該預(yù)約合同。在德國法上，在預(yù)約合同一方當(dāng)事人不按照約定訂立本約合同或者不按照約定進(jìn)行磋商時，另一方當(dāng)事人可以依據(jù)《德國民法典》第323條的規(guī)定解除預(yù)約合同。[45]但是，在違反預(yù)約合同的情況下，非違約方并沒有遭受實際損失，因此很難用根本違約來衡量其違約的程度。畢竟當(dāng)事人之間只是訂立了預(yù)約合同，因此違反預(yù)約合同對于非違約方造成的損失是有限的。依據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定，預(yù)約合同的當(dāng)事人“要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”。這實際上明確承認(rèn)了預(yù)約合同的解除與損害賠償可以并用。這與《合同法》第97條確立的合同解除與損害賠償可以并用的規(guī)則是一致的。而且，從實際來看，當(dāng)事人一方違反預(yù)約合同后，即便對方解除了預(yù)約合同，也會遭受一定的損失。當(dāng)事人通過請求賠償損失，可以實現(xiàn)對其的充分救濟(jì)。
此外還須指出的是，在預(yù)約合同中是否可適用違約金責(zé)任?《買賣合同司法解釋》第2條未作明確規(guī)定。但從該條所提到的“違約責(zé)任”中，可解釋為應(yīng)當(dāng)包括了違約金責(zé)任。筆者認(rèn)為，違約金是一種特別約定，只要當(dāng)事人特別約定了違約金，只要不是過高或過低，則應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該違約金條款。但是，在實踐中，當(dāng)事人通常不會約定違約金，在此情形下也就不可能適用違約金責(zé)任。
注釋:
[1][7][11][31] Werk, in MünchenerKommentarzum BGB, Vor§145, Rn.60, Rn. 60, Rn. 62,Rn. 64.
[2] Black's Law Dictionary, 5th edition, West Publishing Co. , 1979, p. 1060.
[3] 參見鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第30頁。
[4] 參見唐曉晴：《預(yù)約合同法律制度研究》，澳門大學(xué)法學(xué)院2004年版，第40頁。
[5][14][35] 參見吳從周：《論預(yù)約：探尋德國法之發(fā)展并綜合分析臺灣最高法院相關(guān)判決》，《臺大法學(xué)論叢》第42卷特刊。
[6] 參見白玉：《預(yù)約合同的法理及其應(yīng)用》，《東岳論叢》2009年第7期。
[8] 參見宋曉明、張勇健、王闖：《〈關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2012年第15期。
[9] S. auch BGH DB 1961, 469 = LM §313 Nr. 19; LG Gie? en NJW -RR 1995, 524; Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965, S. 116 f.
[10][14] 參見劉俊臣：《合同成立基本問題研究》，中國工商出版社2003年版，第156頁，第162頁。
[12] 參見陳進(jìn)：《意向書的法律效力探析》，《法學(xué)論壇》2013年第1期。
[13] 參見上海市第二中級人民法院(2007)滬二中民二(民)終字第1125號民事判決書。
[15] Vgl. BGHZ 97, 147, 154 = NJW 1986, 1983, 1985; BGH BB 1953, 97 = LM§705 Nr. 3; NJW 2001, 1285, 1286.
[16] Vgl. Werk, in Münchener Kommentar zum BGB, Vor§145, Rn. 63; BGH NJW 2006, 2843,Rn. 11; NJW-RR 1992, 977, 978; 1993, 139, 140; RGZ 73, 116, 119.
[17] 參見黃立：《民法總則》，臺灣三民書局1994年版，第30頁。
[18] 參見許德風(fēng)：《意向書的法律效力問題》，《法學(xué)》2007年第10期。
[19] 參見湯文平：《德國預(yù)約制度研究》，《北方法學(xué)》2012年第1期。
[20] 參見隋彭生：《合同法律關(guān)系成立新探--從“法律事實”出發(fā)的理論分析》，《政治與法律》2012年第7期。
[21] 參見周林彬主編：《比較合同法》蘭州大學(xué)出版社1993年版，第311頁。
[22] 按照附停止條件說，預(yù)約在本質(zhì)上是一種附條件的本約，因此預(yù)約和本約是同一合同。參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與使用》，人民法院出版社2012年版，第53頁。
[23] BGH NJW 1962, 1812.
[24][41] 參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與使用》，人民法院出版社2012年版，第51頁，第60-61頁。
[25][27] Vgl. LarenzSchuldrecht AT, 14.Aufl. 1987, §7 I, S. 85, S. 86.
[26] Vgl. BGHZ 97, 147, 154 = NJW 1986, 1983, 1985; BGH BB 1953, 97 = LM§705 Nr. 3; NJW 2001, 1285, 1286.
[28] 參見陳自強(qiáng)：《契約之成立與生效》，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版，第108頁。
[29] Vgl. OLG Karlsruhe NJW 1995, 1561, 1562.
[30] Vgl. Vgl. Ritzinger, Der Vorvertrag in der notariellen praxis, NJW 1990, S. 1202.
[32] Vgl. BGH LM§154 Nr. 4 = NJW 1958, 1281; Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965, S. 182 f.
[33] Vgl. BGHZ 61, 48, 48? Ff. = NJW 1973, 1839.
[34] 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額20%的，超過的部分，人民法院不予支持。”
[36] Vgl. Brüggemann JR 1968, 201, 206.
[37] 參見錢玉林：《預(yù)約合同初論》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2003年第4期。
[38] 參見[俄]E. A. 蘇哈諾夫主編：《俄羅斯民法》第3冊，叢鳳玲譯，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第859-860頁。
[39] Vgl. BGH NJW 2006, 2844, 2845 Rn. 26; WM 1958, 491, 492; WM 1981, 695, 697? F.
[40] Vgl. BGH JZ 1958, 245 = LM§305 Nr. 3.
[42] 參見韓強(qiáng)：《論預(yù)約的效力與形態(tài)》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2003年第1期。
[43] BGH NJW 1990, 1233.
[44] 參見陸青：《〈買賣合同司法解釋〉第2條評析》，《法學(xué)家》2013年第3期。
[45] Vgl. BGH NJW 2001, 1285, 1287.
一、預(yù)約合同法律效力的學(xué)說辨析
關(guān)于預(yù)約產(chǎn)生的法律效力，理論界爭議很大，主要有以下兩種觀點。
（一）必須磋商說
“必須磋商說”認(rèn)為，合同的當(dāng)事人之間一經(jīng)訂立預(yù)約，則各方都承擔(dān)了在以后的某個時間為了訂立本約而誠信地進(jìn)行談判磋商的責(zé)任義務(wù)。但當(dāng)事人各方也僅僅是負(fù)有談判磋商的行為義務(wù)，而不針對是否最終簽訂本約的實質(zhì)結(jié)果負(fù)責(zé)。即當(dāng)事人只要實施了誠信談判磋商的行為就認(rèn)為是義務(wù)的履行完畢。
（二）必須締約說
該學(xué)說是建立在“帶有未決條款的預(yù)約”基礎(chǔ)之上的，內(nèi)容恰恰與“必須磋商說”相對立，持此觀點的學(xué)者認(rèn)為僅有談判磋商的義務(wù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須使得本約合同最終達(dá)成才是完全的履行預(yù)約義務(wù)。否則預(yù)約將成為一紙空文，預(yù)約的形成將變得毫無意義，而且極易導(dǎo)致惡意締結(jié)合同的行為發(fā)生。
（三）兩種學(xué)說辨析
上述兩種學(xué)說都有一定的道理，但也表現(xiàn)出一些片面性。訂立預(yù)約的初衷是能夠讓當(dāng)事人各方在變化復(fù)雜的市場經(jīng)濟(jì)中抓住固定的交易機(jī)會或者擁有一顆定心丸，對經(jīng)濟(jì)活動有個心理預(yù)期。但采用這兩種不同的學(xué)說對當(dāng)事人各方勢必會產(chǎn)生不同的法律效果。
“必須磋商說”注重的就是預(yù)約合同訂立的動態(tài)行為。而“必須締約說”則更希望各方達(dá)成合意能最終成立，他們更注重結(jié)果的出現(xiàn)。如果采用“必須磋商說”，雙方只要按照當(dāng)初的預(yù)約要求進(jìn)行誠實地、善意地談判磋商即可，至于能否訂立本合同不會產(chǎn)生違約責(zé)任問題。任何合同的成立都必須經(jīng)歷一個或長或短的過程，而這種過程能否帶來最終的結(jié)果則很難確定。如果談判中有一方或者雙方其實無心促成本約的訂立，那么他們之間的接觸洽談就是走形式、做無用功，從而浪費了寶貴的機(jī)會。在買方市場條件下，“必須磋商說”的利益傾向性在于買方，因為它將預(yù)約合同視為訂立本約合同可有可無的過程；在賣方市場條件下，就會得出相反的結(jié)論。該學(xué)說只保護(hù)交易一方，有失偏頗。
如果采用“必須締約說”，使得出現(xiàn)合意的達(dá)成、本約的訂立結(jié)果出現(xiàn)才是預(yù)約義務(wù)的履行完畢，相對而言，這個觀點或許與設(shè)立預(yù)約制度的初衷是最符合的。因為它對交易雙方都是比較公平的，至少不會偏袒某一方利益。在這種必須締結(jié)合同的效力影響下，交易機(jī)會是相對固定的，不會輕易失去，即使有任何一方不愿訂立本約而試圖惡意拖延時間假談判，那么善意方也有獲取救濟(jì)彌補損失的途徑。按照該觀點的要求，在訂立合同時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在預(yù)約中就未來的本約的主要條款達(dá)成合意，并依據(jù)這些主要條款訂立本約，否則需承擔(dān)違反預(yù)約的責(zé)任。如此看來，“必須締約說”似乎比“必須磋商說”更能使當(dāng)事人之間的利益得以均衡，但這個觀點也并非那么完滿。首先，最大可能的發(fā)揮該學(xué)說的作用是與預(yù)約內(nèi)容的詳細(xì)程度成正比的，內(nèi)容愈詳細(xì)，順利訂立本約的可能性就愈大。如果預(yù)約條款既簡單又模糊，甚至連本約的主要條款都沒有標(biāo)明，那合同各方還要進(jìn)行磋商洽談為的是達(dá)成本約。如果最終磋商沒有見效，并且任何一方均無過錯，則預(yù)約的存在仍然不能決定本約的訂立。其次，盡管預(yù)約內(nèi)容詳盡明了，由于在訂立預(yù)約后到簽訂本約前有一定的時間間隔，倘若在此期間出現(xiàn)了不可抗力、情更或原先商定好的一些條件等發(fā)生了變化，一方當(dāng)事人仍然要求對方按照預(yù)約來簽訂本約，就會造成新的不公平。
綜上所述，兩種學(xué)說沒有哪一個能完全解決好問題所在。筆者認(rèn)為，預(yù)約合同的法律效力如何，關(guān)鍵要看其內(nèi)容中對未來本約合同的主要條款是否進(jìn)行了說明。如果涉及《合同法》第十二條提到的那些條款的內(nèi)容，表明這種預(yù)約內(nèi)容比較完備，具有實質(zhì)性意義，為下一步簽訂本約提供了較為充足與便利的條件，可以按照“必須締約說”來實踐其法律效力，因為雙方都已經(jīng)對標(biāo)的物達(dá)成共識并且相當(dāng)知曉對方的情況，所以可以將中間的談判磋商環(huán)節(jié)壓縮至最少以節(jié)約時間成本；如果預(yù)約內(nèi)容簡簡單單，沒有就本約主要內(nèi)容達(dá)成明確共識的，則應(yīng)當(dāng)采取“必須磋商說”的法律效力，因為雙方在預(yù)約時僅僅是提出了希望進(jìn)一步磋商的意思表示，只要接下來的程序是當(dāng)事人之間再次就交易事項誠信地進(jìn)行磋商洽談就實現(xiàn)訂立預(yù)約的目的了。如果這種情況下采取的是“必須締約說”的法律效力，雙方在客觀上對事物尚未有所了解或準(zhǔn)備，在主觀上也沒有十足的把握來訂立本約，在不具備直接締約的前提下就要求各方締約本合同，是非常草率的也是極不合理的。
如果預(yù)約內(nèi)容中出現(xiàn)了合同法第十二條中的一些實質(zhì)要素（最基本的為標(biāo)的與數(shù)量），就可以按照“必須締約說”來約束雙方，雙方對具有實質(zhì)意義的要素已達(dá)成共識，原則上就可以視為同意成立本約了。至于該條其他條款項目，可以在締結(jié)本約時補充完整。
預(yù)約合同是一種債權(quán)合同，故它的成立與生效也應(yīng)該具備一般債權(quán)合同成立與生效的要件。合同的成立與生效，概念并不相同。合同的成立，是指雙方當(dāng)事人經(jīng)磋商、談判，就合同的核心條款達(dá)成了合意。合同的生效，則是指已經(jīng)依法成立的合同對當(dāng)事人產(chǎn)生了一定的法律拘束力。在大多數(shù)情況下，合同的成立時間與生效時間是相同的?！逗贤ā返谒氖臈l第一款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。”但是合同的成立并不等同于合同的生效。合同是否生效，還要看該合同是否符合法律規(guī)定及社會公共利益?！逗贤ā返谖迨l就列舉了五種合同無效的情況。合同成立反映的是合同雙方當(dāng)事人之間的一種合意，而合同生效則反映了法律價值的取向問題。就預(yù)約合同而言，其生效一般包括以下幾個要件：1、主體適格。2、內(nèi)容確定、合法。3、當(dāng)事人意思表示真實。具體而言：
1、主體適格
合同主體適格是指訂約當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。如限制民事行為能力人所做的單方法律行為無效。又如訂立商品房開發(fā)合同，承包商須具有相應(yīng)的資質(zhì)。因此，在簽訂特殊的預(yù)約合同時，當(dāng)事人還須具備特定的資格。但是對于一般的合同，根據(jù)我國法律的規(guī)定，自然人、法人和其他組織都能成為合同的當(dāng)事人，因此他們也能成為預(yù)約合同的當(dāng)事人。另外，預(yù)約合同的主體一般應(yīng)當(dāng)與本約合同的主體一致。因為當(dāng)事人是基于對彼此的一種信賴而訂立預(yù)約合同，因此一般情況下預(yù)約合同的債權(quán)不得讓與，債務(wù)不得承擔(dān)，雙方當(dāng)事人另有約定的除外。
2、內(nèi)容確定、合法
所謂內(nèi)容確定，是指預(yù)約合同中必須具備一些核心條款，這些條款也是本約中的基本條款。對于這些基本條款的確定標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)界并沒有統(tǒng)一的觀點。一般來說應(yīng)當(dāng)包括決定該合同類型的主給付義務(wù)，它主要是指以下兩個方面：一是根據(jù)合同的性質(zhì)所必備的條款，如在商品房買賣合同中，應(yīng)當(dāng)確定房屋的位置、面積及價金計算。二是依照當(dāng)事人的特別約定所必備的條款，如當(dāng)事人在協(xié)議中約定：合同須經(jīng)雙方蓋章后生效。那么蓋章就成為了合同的必備條款。如果僅僅訂立空泛的預(yù)約合同，而當(dāng)一方違約，另一方請求履行時，即使法院以生效的判決來代替訂立本約合同的意思表示，該本約合同也會因標(biāo)的不明確而無法執(zhí)行。《秘魯民法典》1415條規(guī)定：“預(yù)約至少包括本約的要素?！币虼耍瑸榱耸诡A(yù)約能夠得到及時履行，預(yù)約合同中應(yīng)確定核心條款是其產(chǎn)生法律約束力的必備條件之一。對于一些非必要條款，如標(biāo)的的質(zhì)量、給付時間、地點等問題，并不需要在預(yù)約合同中就約定，當(dāng)事人可以在訂立本約時再進(jìn)行磋商。萬一發(fā)生糾紛訴諸法院時，還可以由法官根據(jù)字面意思、行業(yè)規(guī)定以及交易習(xí)慣進(jìn)行解釋。
而內(nèi)容合法，是指預(yù)約合同的內(nèi)容要符合法律的規(guī)定，而且除了不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定外，還必須符合社會公益。社會公益是一個不明確的概念，它通常是指不特定多數(shù)人的利益，例如社會公德、商業(yè)道德、社會良好風(fēng)尚皆可納入其中。這也是我國民法制度中公序良俗原則的內(nèi)容。
3、當(dāng)事人意思表示真實。
意思表示，是指表意人將其所欲為某種法律行為的意思表達(dá)于外的行為。要想使預(yù)約合同成立并生效，那么這種意思表示就必須是真實的，即表意人內(nèi)心的效果意思必須與其表示行為相一致，而不受其他因素的干擾。一旦內(nèi)心的想法得以真實的表示出來，并且得到了對方當(dāng)事人的承諾，那么雙方就要受該意思表示的拘束。如果存在影響意思表示真實的因素，那么應(yīng)該具體問題具體分析，如遇到顯失公平的情況，就可以賦予權(quán)利人申請撤銷的權(quán)利。如果是當(dāng)事人與第三人惡意串通，損害他人利益，那么就會導(dǎo)致該合同無效。
