時(shí)間：2023-03-10 15:00:03
序論：在您撰寫司法控制論文時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
固有風(fēng)險(xiǎn)受以下制約:一是資料適用。資料適用是由司法會(huì)計(jì)活動(dòng)的對(duì)象和方式?jīng)Q定的，是理論上研究司法會(huì)計(jì)具體對(duì)策的基本前提，也是開展任何司法會(huì)計(jì)活動(dòng)的前提。二是資料的可驗(yàn)證。完整記錄財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)業(yè)務(wù)過程和結(jié)果的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料之間具有特定的技術(shù)結(jié)構(gòu)組成，且各種資料都是基于特定的技術(shù)規(guī)則形成的，因而司法會(huì)計(jì)主體能夠根據(jù)資料記錄的內(nèi)容來驗(yàn)證其他資料，但是如果資料存在重大瑕疵則可能導(dǎo)致資料無法驗(yàn)證。三檢材來源可靠。司法會(huì)計(jì)鑒定人所用檢材是由送檢人收集并提供給鑒定人的，由于司法會(huì)計(jì)鑒定人通常不參與檢材的收集活動(dòng)，這就決定了對(duì)檢材來源的可靠性應(yīng)當(dāng)由送檢人負(fù)責(zé)。四是財(cái)務(wù)真實(shí)。司法會(huì)計(jì)鑒定中所利用的財(cái)務(wù)憑證所記載的財(cái)務(wù)事實(shí)，送檢部門沒有提出相反證據(jù)，且司法會(huì)計(jì)鑒定人給予專業(yè)關(guān)注后未發(fā)現(xiàn)虛假嫌疑的，便可認(rèn)為是真實(shí)的，財(cái)務(wù)真實(shí)是司法會(huì)計(jì)鑒定能夠?qū)嵤┑幕厩疤?，也是正確評(píng)價(jià)司法會(huì)計(jì)鑒定質(zhì)量的前提。
二、操作風(fēng)險(xiǎn)是指由于司法會(huì)計(jì)主體操作不當(dāng)而產(chǎn)生的司法會(huì)計(jì)風(fēng)險(xiǎn)
操作風(fēng)險(xiǎn)又受以下因素的制約:一是受司法會(huì)計(jì)鑒定人專業(yè)勝任能力的制約，如提請(qǐng)鑒定的問題超出司法會(huì)計(jì)鑒定的范圍，而司法會(huì)計(jì)鑒定人在受理時(shí)未予發(fā)現(xiàn)，這將直接導(dǎo)致司法會(huì)計(jì)鑒定意見的內(nèi)容違法或不科學(xué)。二是司法會(huì)計(jì)鑒定缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。司法會(huì)計(jì)是一門“綜合學(xué)科”，作為一名合格的司法會(huì)計(jì)，必須具備會(huì)計(jì)學(xué)、審計(jì)學(xué)、證據(jù)學(xué)、偵查學(xué)及相關(guān)法律知識(shí)，方能勝任該項(xiàng)工作。
三、干預(yù)風(fēng)險(xiǎn)是指由于司法會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)內(nèi)部、送檢機(jī)構(gòu)、當(dāng)事人等的干預(yù)而產(chǎn)生的司法會(huì)計(jì)風(fēng)險(xiǎn)
鑒于刑事、民事、行政案件的特殊性，各方為了各自的利益需求，會(huì)通過不同方式和方法向鑒定人施壓，以此來增加勝訴的可能性。我國的司法會(huì)計(jì)鑒定人大多都隸屬于鑒定機(jī)構(gòu)，各方的干預(yù)很有可能會(huì)使司法會(huì)計(jì)鑒定人不能客觀、公正出具鑒定意見。因此為司法會(huì)計(jì)鑒定人提供一個(gè)良好的社會(huì)環(huán)境和法律環(huán)境，是保證公正司法的前提條件。司法會(huì)計(jì)風(fēng)險(xiǎn)一旦產(chǎn)生，輕者造成司法會(huì)計(jì)工作結(jié)果不能被采信，重者將直接導(dǎo)致產(chǎn)生錯(cuò)案。控制司法會(huì)計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的主要做法有:
(一)節(jié)點(diǎn)控制
一是受理鑒定時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)控制。
①程序合法，如是否回避等;②鑒定要求不能超出鑒定范圍。對(duì)超出鑒定范圍的，堅(jiān)決不予受理。
二是接收檢材時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)控制。
對(duì)接收的檢材不符合鑒定標(biāo)準(zhǔn)的，要堅(jiān)決不予接收，確保鑒定質(zhì)量。司法會(huì)計(jì)鑒定人在鑒定中發(fā)現(xiàn)缺少必要的鑒定材料時(shí)，應(yīng)向司法機(jī)關(guān)提出補(bǔ)充鑒定材料的要求，由訴訟機(jī)關(guān)或訴訟部門負(fù)責(zé)收集。
三是備檢時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)控制。
司法會(huì)計(jì)鑒定范圍很廣，涉及的鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也很浩繁，司法會(huì)計(jì)鑒定人在受理鑒定后應(yīng)當(dāng)收集和熟悉鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，主要是收集和熟悉與鑒定事項(xiàng)有關(guān)的財(cái)經(jīng)法規(guī)、會(huì)計(jì)準(zhǔn)則、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)計(jì)算公式等，但不能采用類似標(biāo)準(zhǔn)，否則可能導(dǎo)致鑒定意見不科學(xué)。
四是初步檢驗(yàn)過程中風(fēng)險(xiǎn)控制。
初步檢驗(yàn)是司法會(huì)計(jì)鑒定人通過閱讀卷宗，檢測(cè)檢材質(zhì)量，作出初檢結(jié)論，并據(jù)以制定詳細(xì)檢驗(yàn)論證方案的司法會(huì)計(jì)鑒定過程。初步檢驗(yàn)過程中應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注檢材質(zhì)量、數(shù)量，以此判明檢驗(yàn)鑒定的難易程度以及所需增加的非常規(guī)檢驗(yàn)項(xiàng)目，為制定詳細(xì)檢驗(yàn)論證方案打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
五是詳細(xì)檢驗(yàn)過程中的風(fēng)險(xiǎn)控制。
司法會(huì)計(jì)鑒定人應(yīng)根據(jù)檢材狀況及初步鑒定意見編制詳細(xì)檢驗(yàn)論證的計(jì)劃，即鑒定所采用的主要標(biāo)準(zhǔn)、基本方法、技巧和路線、具體的檢驗(yàn)分析項(xiàng)目以及各項(xiàng)目的目的和要求等。
六是制作鑒定意見時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)控制。
①鑒定范圍不能超出司法會(huì)計(jì)鑒定范圍;②不能由于文字語言表達(dá)能力不足、書寫筆誤等原因，導(dǎo)致文書表達(dá)錯(cuò)誤。
(二)增強(qiáng)司法會(huì)計(jì)人員的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)
一是科學(xué)評(píng)估。接受委托前，司法會(huì)計(jì)鑒定人必須了解案情和鑒定要求，然后量力而行。經(jīng)濟(jì)案件涉及面廣、案情錯(cuò)綜復(fù)雜、影響深遠(yuǎn)，要求鑒定人必須具備良好的職業(yè)道德和豐富的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)及高超的鑒定技術(shù)，鑒定人知彼知己而后量力而行。二是錯(cuò)案追究制度的建立。司法會(huì)計(jì)鑒定人要在客觀、公正的前提下出具鑒定意見，一旦發(fā)現(xiàn)違規(guī)鑒定、違法犯罪的要堅(jiān)決予以打擊，輕者承擔(dān)紀(jì)律處分重者承擔(dān)刑事責(zé)任，使司法會(huì)計(jì)鑒定人嚴(yán)守職業(yè)操守，客觀公正的出具鑒定意見。三是加強(qiáng)司法會(huì)計(jì)鑒定人的業(yè)務(wù)培訓(xùn)。
(三)改善司法會(huì)計(jì)鑒定人的社會(huì)環(huán)境和法律環(huán)境
一是司法會(huì)計(jì)學(xué)目前缺乏統(tǒng)一的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，很多司法會(huì)計(jì)鑒定人出具的鑒定意見主觀性較大，意見不統(tǒng)一的情況時(shí)有發(fā)生。鑒定意見作為訴訟證據(jù)，鑒定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該逐漸統(tǒng)一，呼吁有關(guān)部門進(jìn)快制定一套完整、系統(tǒng)的鑒定準(zhǔn)則。司法會(huì)計(jì)鑒定人只要嚴(yán)格按照準(zhǔn)則執(zhí)行，就能減少錯(cuò)案的可能，給司法會(huì)計(jì)鑒定人提供一個(gè)適合發(fā)展的制度空間。
關(guān)鍵詞：行政自由裁量權(quán)；合理性；必要性；司法控制
中圖分類號(hào)：D912.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
行政權(quán)力的擴(kuò)張是人類理性化的結(jié)果?，F(xiàn)代化是一個(gè)理性作用于人類思想和行為的多種變化過程，它導(dǎo)致了人與自然關(guān)系的復(fù)雜化，人與人關(guān)系的復(fù)雜化，其具體表現(xiàn)為新型社會(huì)關(guān)系和社會(huì)事務(wù)的劇增。而理性化在客觀上要求這些社會(huì)關(guān)系和社會(huì)事務(wù)應(yīng)得到有序的安排，自由裁量權(quán)作為一種管理能力，其擴(kuò)增就成為一種合理的需要。然而，行政自由裁量權(quán)在擴(kuò)張的背后不可避免地會(huì)對(duì)行政相對(duì)方的權(quán)利帶來負(fù)面的影響，因此，探討行政自由裁量權(quán)的司法控制問題也就顯得尤為必要。
行政自由裁量權(quán)的界定
英國著名的法官霍爾斯伯勛爵在一個(gè)案件中提出：“自由裁量是指任何事情應(yīng)在當(dāng)局自由裁量權(quán)范圍內(nèi)去行使，而不是按照個(gè)人觀點(diǎn)行事，應(yīng)按照法律行事，而不是隨心所欲。它應(yīng)該是法定的和固定的，而不是獨(dú)斷的、模糊的、幻想的，它必須在所限制的范圍內(nèi)行使?！雹偻趺麚P(yáng)指出：“自由裁量是指行政機(jī)關(guān)對(duì)于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取和行動(dòng)方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動(dòng)或不采取某種行動(dòng)。也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時(shí)間、地點(diǎn)或側(cè)重面，包括不采取行動(dòng)的決定在內(nèi)。”②德國行政法學(xué)者哈特穆特。毛雷爾認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)處理同一事實(shí)要件時(shí)可以選擇不同的處理方式，構(gòu)成裁量。法律沒有為同一事實(shí)要件只設(shè)定一種法律后果，而是授權(quán)行政機(jī)關(guān)自行確定法律后果，例如設(shè)定兩個(gè)或兩個(gè)以上的選擇，或者賦予其特定的處理幅度。”③
在我國，自由裁量權(quán)的概念最早見于王珉燦主編的《行政法概要》，該書提出：“凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ?，是裁量的行政措施?！雹?/p>
分析國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于行政自由裁量權(quán)的論斷，筆者認(rèn)為這些觀點(diǎn)大同小異。相同點(diǎn)是：（1）行政自由裁量權(quán)的存在前提是法律對(duì)于符合法律要件的事實(shí)，并非僅規(guī)定一種法律效果，而是規(guī)定多數(shù)法律效果或某種行為范圍，使行政機(jī)關(guān)自己決定；（2）行政自由裁量表現(xiàn)為兩種情況：一是決定是否作出某個(gè)行政行為；二是在各種不同的法定措施中，行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況選擇哪一個(gè)。（3）行政自由裁量權(quán)并非是一種不受控制的權(quán)力，其行使也必須符合法律規(guī)定，符合公平、正義的原則。不同點(diǎn)是對(duì)自由裁量權(quán)存在范圍的表述方面。有人認(rèn)為，自由裁量?jī)H限于具體行政行為領(lǐng)域；有人認(rèn)為自由裁量不僅限于具體行政行為，還在抽象行政行為中存在。
其實(shí)，從理論意義上講，行政自由裁量權(quán)作為一種行政權(quán)的特殊形態(tài)，不但在具體行政行為中存在，也存在于抽象行政行為領(lǐng)域。
行政自由裁量權(quán)存在的原因，歸結(jié)起來可分為下述方面：第一，行政自由裁量權(quán)的存在可以彌補(bǔ)實(shí)在法律的不足。法律面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，永遠(yuǎn)是滯后的。對(duì)于新出現(xiàn)的各種情況，行政機(jī)關(guān)必須擁有自由裁量權(quán)來處理法律沒有明確規(guī)定的情況。第二，由于法律語言具有抽象性、概括性的特征，因此，行政機(jī)關(guān)適用法律于具體事實(shí)的過程中，必然牽涉到對(duì)法律規(guī)定的理解，以及根據(jù)客觀事實(shí)選擇相應(yīng)法律條款，在此適用過程中必然需要自由裁量權(quán)的存在。第三，法律關(guān)于行為的種類和幅度規(guī)定存在諸多可供選擇的規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)在具體適用時(shí)也需要自由裁量權(quán)，才能作出合理、公正的決定。
對(duì)行政自由裁量權(quán)司法控制的必要性
對(duì)于行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為，法院是否享有司法審查權(quán)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政權(quán)和審判權(quán)是行政機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)依法各自享有的兩種性質(zhì)不同的職權(quán)，行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)享有不受司法干預(yù)的自由裁量權(quán)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，自由裁量權(quán)并非是一種不受限制的權(quán)力，自由裁量權(quán)有被濫用的可能，因此對(duì)行政自由裁量也有司法審查的必要。
關(guān)于行政自由裁量的司法控制問題，韋德曾提出，為公共目的所授予的法定權(quán)力類似于信托，而不是無條件地授予，也不存在不受司法復(fù)審的行政自由裁量權(quán)。⑤雖然美國《聯(lián)邦行政程序法》第701節(jié)規(guī)定司法審查的范圍不包括行政機(jī)關(guān)自由裁量行為，但706節(jié)又規(guī)定法院有權(quán)撤銷行政機(jī)構(gòu)專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)的行為。⑥德國行政法學(xué)者毛雷爾也指出，裁量并沒給予行政機(jī)關(guān)自由或任意，不受法律約束的裁量是不存在的，行政法院有權(quán)監(jiān)督裁量是否遵守了法律。⑦為了防止行政自由裁量權(quán)的濫用，各國紛紛探索建立行政自由裁量的控制機(jī)制，其中司法控制被視為最有效的模式。就我國《行政訴訟法》的規(guī)定來看，也肯定了對(duì)行政自由裁量司法控制的必要性。⑧
對(duì)行政自由裁量司法控制的模式
一，大陸法系模式。在法國，行政法院通過越權(quán)之訴監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。法國行政法院有權(quán)撤銷行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時(shí)不是出于公共利益，而是出于私人利益、或目的雖符合公共利益，但不符合法律授予這種權(quán)力的特別目的，以及程序?yàn)E用而作出的行政自由裁量行為。⑨在德國，行政法院對(duì)行政裁量行為的監(jiān)督與其它行政行為相比有所松動(dòng)，但對(duì)于裁量瑕疵的行為，行政法院仍然享有監(jiān)督權(quán)。根據(jù)德國學(xué)理和司法實(shí)踐的總結(jié)，裁量瑕疵有以下表現(xiàn)形式：（1）裁量逾越，即行政機(jī)關(guān)沒有選擇裁量規(guī)范的法律后果；（2）裁量怠慢，即行政機(jī)關(guān)不行使法定的裁量權(quán)；（3）裁量濫用，即行政機(jī)關(guān)根本沒有規(guī)定裁量規(guī)范的目的。另外，行政機(jī)關(guān)使自由裁量權(quán)，還必須遵守德國行政法的一個(gè)基本原則，即比例原則，否則也構(gòu)成裁量瑕疵。
二，英美法系模式。英國的普通法院依據(jù)“合理”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政機(jī)關(guān)自由裁量進(jìn)行司法控制。在英國，“合理標(biāo)準(zhǔn)是通過對(duì)法律所作的正確解釋所指明的標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)分清了哪些是法定機(jī)關(guān)有權(quán)做的，哪些是無權(quán)做的。劃清了正確行政或?yàn)E用權(quán)力的界限。如果有一個(gè)決定沒有合理權(quán)力依據(jù)，那么該決定就常被稱之為不合法。這就是現(xiàn)在所普遍稱的韋德內(nèi)斯伯里不合理的實(shí)質(zhì)?！雹庥芏嘀ü賹?duì)于不合理的標(biāo)準(zhǔn)形式都有過非常生動(dòng)的描述：“如此荒謬，以致任何有一般理智的人都不能想象行政機(jī)關(guān)報(bào)在正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力時(shí)能有這種標(biāo)準(zhǔn)（格林法官語）；如此錯(cuò)誤，以致有理性的人會(huì)明智地不贊成那個(gè)觀點(diǎn)（丹寧法官語）；如此無視邏輯或公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)，令人不能容忍，以致任何認(rèn)真考慮此問題的正常人都不會(huì)同意他（迪普洛克大法官語）。”在美國，行政自由裁量權(quán)的司法控制一直是行政法學(xué)界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，支持法院有權(quán)對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行司法審查者以《聯(lián)邦行政程序法》第706節(jié)為理由。由于這一不同的規(guī)定，造成了持久不息的爭(zhēng)論。在美國實(shí)務(wù)界，法院總是具體問題具體對(duì)待來決定是否對(duì)某一裁量行為進(jìn)行司法審查。根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，一般認(rèn)為第701節(jié)第二項(xiàng)規(guī)定的自由裁量行為排除司法審查，主要基于法院的自我克制，這里的排除只是部分的排除。美國的普通法院在審查自由裁量問題時(shí)一般是考慮下述因素：（1）問題是否適宜由法院審查；（2）為了保護(hù)當(dāng)事人的利益是否需要司法的監(jiān)督；（3）法院審查對(duì)行政機(jī)關(guān)完成任務(wù)的影響。
三，我國的行政自由裁量權(quán)的司法控制評(píng)析。對(duì)于行政自由裁量行為的審查標(biāo)準(zhǔn)，我國存在兩種不同觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為以合理性原則為標(biāo)準(zhǔn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為以合法性原則為標(biāo)準(zhǔn)。合理原則觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，行政自由裁量行為是行政機(jī)關(guān)的一種選擇，不會(huì)發(fā)生違法的問題，只存在當(dāng)與不當(dāng)?shù)膯栴}，由此必須依合理性原則為標(biāo)準(zhǔn)審查該類行為。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)為把所有的行政自由裁量行為視為行政不當(dāng)行為，從而主張對(duì)該類行為以合理性原則為審查標(biāo)準(zhǔn)是不恰當(dāng)?shù)?。?shí)質(zhì)上行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)的行為已經(jīng)不再是一個(gè)行政不當(dāng)?shù)男袨榱?，而轉(zhuǎn)化為了違法的行政行為。如果確實(shí)是一個(gè)一般的行政不當(dāng)行為。在我國，法院是無權(quán)審查的。根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”這個(gè)規(guī)定也就決定了在我國司法審查的標(biāo)準(zhǔn)是合法性審查。對(duì)于行政機(jī)關(guān)作出的任何不違法、僅存在合理性問題的行政行為，人民法院不享有司法審查權(quán)。因此，筆者認(rèn)為，在我國，沒有必要為法院審查行政自由裁量行為人為地再樹立一個(gè)合理性審查原則，以合法性審查為標(biāo)準(zhǔn)完全可以解決對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法控制問題。
我國行政自由裁量權(quán)司法控制的具體操作
從審查原則來看，筆者認(rèn)為在我國對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法控制應(yīng)堅(jiān)持合法性審查為原則。對(duì)于行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為，法院沒有司法審查權(quán)。法院之所以可以審查行政機(jī)關(guān)的行政自由裁量行為，就是因?yàn)樵撔袨槭チ俗杂刹昧啃袨楸旧淼男再|(zhì)而轉(zhuǎn)讓化成為違法行為。這看起來好像矛盾，其實(shí)并不矛盾。正如美國《聯(lián)邦行政程序法》第701節(jié)和第706節(jié)的規(guī)定一樣，行政自由裁量行為被排除在司法審查之外，而法院又有權(quán)取消專橫、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)的或其他的不符合法律的行為。
由此可見，法院對(duì)自由裁量行為司法審查的界限就在于該行為是否違法。也就是說，只有對(duì)于違法的自由裁量行為，法院才有監(jiān)督的權(quán)力，對(duì)于不當(dāng)?shù)淖杂刹昧啃袨椋ㄔ簞t不具有監(jiān)督的權(quán)力。當(dāng)然這里所提的自由裁量的違法，不但包括對(duì)具體法律規(guī)定的違反，也包括對(duì)法的原則和法的精神，公平、正義觀念的違反。具體來說，法院對(duì)于自由裁量行為的合法性審查，可以采取下述標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行：
一，超越自由裁量權(quán)。超越自由裁量權(quán)的行為，是指行政主體行使自由裁量權(quán)，超越了法定的幅度和范圍，是一種明顯違法的自由裁量行為。對(duì)于該類行政自由裁量行為，人民法院有監(jiān)督的權(quán)力。例如，依據(jù)《治安管理處罰條例》的規(guī)定，某一違反該條例的行為法定處罰種類是200元以下罰款或拘留的行政處罰，結(jié)果公安機(jī)關(guān)對(duì)該違法行為科以了250元的罰款，這種處罰就是一個(gè)明顯的超越自由裁量權(quán)的行政行為。對(duì)于該處罰行為，人民法院可以在行政訴訟過程中撤銷。
二，濫用自由裁量權(quán)。所謂濫用自由裁量權(quán)是指行政主體沒有依據(jù)法律、法規(guī)的目的、原則和精神來執(zhí)行法律，而是依個(gè)人意志武斷、專橫地作出行政行為。實(shí)際上，我國《行政訴訟法》第54條中的“”標(biāo)準(zhǔn)是專門為控制行政自由裁量權(quán)而設(shè)置的?！缎姓V訟法》之所以把顯失公正單列出來，就是因?yàn)樾姓幜P在顯失公正的情況下，人民法院可以作出變更判決。
①⑤⑩威廉。韋德《行政法》，中國大百科全書出版社1997年版，第63頁、68-70頁、77頁、79頁。
②王名揚(yáng)《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第545頁、614頁。
③⑦哈特穆特。毛雷爾《行政法總論》，法律出版社2000年版，第125頁、129頁、610頁。
④王珉燦主編《行政法概要》，法律出版社1983年版，第113頁。
[摘要]制度構(gòu)建的進(jìn)路選擇、現(xiàn)實(shí)障礙的化解、前提性制度的預(yù)置是構(gòu)建我國刑事司法審查制度時(shí)需要面對(duì)的基本課題。在制度構(gòu)建的進(jìn)路選擇上應(yīng)堅(jiān)持漸進(jìn)與嬗變、系統(tǒng)變法與局部改良的結(jié)合；構(gòu)建刑事司法審查制度需要克服多重障礙；審判中心化和檢警一體化是構(gòu)建刑事司法審查制度必需的兩大預(yù)設(shè)制度。
構(gòu)建我國刑事司法審查制度應(yīng)置身于我國司法改革的大環(huán)境中來宏觀考慮：在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，須對(duì)制度構(gòu)建的路徑慎重選擇，對(duì)制度構(gòu)建面臨的現(xiàn)實(shí)障礙做到心中有數(shù)，實(shí)現(xiàn)新制度與現(xiàn)有制度的協(xié)調(diào)，同時(shí)，還要對(duì)新制度所必需的配套制度進(jìn)行改革與構(gòu)建。
一、進(jìn)路選擇
刑事程序改革決非單純的技術(shù)層面的改革，它有賴于司法體制乃至整個(gè)政治體制改革的廣度和深度。作為刑事程序改革的一項(xiàng)新事物，刑事司法審查制度的構(gòu)建更多地受制于改革路徑的選擇。
(一)方法論的抉擇
對(duì)于刑事程序改革乃至司法改革的進(jìn)路選擇，目前學(xué)界大致有兩種主流觀點(diǎn)，即漸進(jìn)論與擅變論。前者主張改革應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)，逐步實(shí)施；后者主張激流勇進(jìn)，大刀闊斧，追求一步到位。漸進(jìn)論和擅變論作為司法改革的指導(dǎo)思想都有偏頗之處。正如徐靜村教授所言：“步伐太慢，適應(yīng)不了社會(huì)發(fā)展的需要；改革步伐過于超前，沒有生存的土壤，則會(huì)功敗垂成?！?/p>
筆者以為，司法審查制度的構(gòu)建作為我國刑事程序改革不可分割的一個(gè)部分，須有科學(xué)可行的方法論做指導(dǎo)。構(gòu)建我國司法審查制度，在漸進(jìn)與擅變兩種路徑的選擇上，漸進(jìn)與擅變之間并沒有絕對(duì)的鴻溝。理想的改革思路應(yīng)當(dāng)是漸進(jìn)與擅變相結(jié)合：對(duì)因構(gòu)建司法審查制度而觸及國家司法體制乃至政治體制方面的根本性的變革，可以采取漸進(jìn)的路徑，分步進(jìn)行；而對(duì)于那些非根本性、一般制度層面的變革，則宜大刀闊斧、一步到位。
(二)系統(tǒng)變革與局部改良的融合
現(xiàn)行法律制度的約束使司法改革處于這樣一種窘境：要么系統(tǒng)地修改法律，實(shí)行真正意義上的“變法”；要么只能在法律框架范圍內(nèi)進(jìn)行局部調(diào)整。作為一個(gè)系統(tǒng)性、全局性的過程，司法改革須處理好體制內(nèi)的變革和體制外的根本“變法”之間、隨時(shí)的局部改良和適時(shí)的系統(tǒng)變法之間的關(guān)系，在局部制度創(chuàng)新的同時(shí)，審時(shí)度勢(shì)，進(jìn)行根本性的變革。目前實(shí)踐中大量存在著單憑直覺觀感、“摸著石頭過河”的改革實(shí)踐。正是這種只埋頭搞局部改良而不顧及根本變法的改革慣性，使得“我國已進(jìn)行的司法改革表現(xiàn)出零星、零亂、盲目和膚淺的特點(diǎn)，缺乏理性指導(dǎo)和科學(xué)規(guī)劃，多數(shù)屬于內(nèi)部性和形式化的措施改革，缺少有實(shí)質(zhì)性的制度改革。
司法審查制度的構(gòu)建是司法改革的一個(gè)系統(tǒng)工程，既具有相對(duì)獨(dú)立性，又具有整體性。相對(duì)獨(dú)立性特征使局部改良成為可能，而整體性特征則必然要求以系統(tǒng)變法來推進(jìn)改革。這就要求我們?cè)跇?gòu)建司法審查制度時(shí)，可以先進(jìn)行一系列的體制內(nèi)變革，為體制外“變法”準(zhǔn)備條件；一侯條件具備，即進(jìn)行系統(tǒng)、全面的體制性制度構(gòu)建。
二、障礙化解
我國刑事訴訟領(lǐng)域存在重實(shí)體輕程序、重打擊輕保護(hù)的現(xiàn)實(shí)。司法審查制度的建立必然強(qiáng)調(diào)程序的正當(dāng)和權(quán)利的保護(hù)，而這似乎有損于刑法的實(shí)施和對(duì)犯罪的打擊；由法院對(duì)偵控機(jī)關(guān)進(jìn)行司法審查又與我國現(xiàn)行的司法制度相沖突；而且，從我國當(dāng)前現(xiàn)實(shí)來看，還缺乏司法審查制度生存的司法理念傳統(tǒng)和民眾觀念基礎(chǔ)。所以，構(gòu)建我國刑事司法審查制度必須克服觀念上和立法上的多重障礙，否則就會(huì)產(chǎn)生淮南之橘與淮北水土之憾。
(一)清除認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)是化解障礙的基礎(chǔ)
對(duì)于刑事司法審查制度，目前理論界及實(shí)務(wù)界存在著這樣一個(gè)誤區(qū)：司法審查制度的建立，將形成對(duì)被告方權(quán)利的保護(hù)與對(duì)偵控權(quán)力的約束，必然增強(qiáng)抗辯力量，削弱追訴效果，對(duì)懲罰犯罪不利。
此種觀點(diǎn)有失偏頗。刑事訴訟的目的不僅在于懲罰犯罪，還在于保障人權(quán)。懲罰是刑事訴訟的永恒目的之一，但這一目的的實(shí)現(xiàn)并不以限制或犧牲訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益為前提。換言之，尊重和保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與懲罰犯罪并無矛盾之處。我國刑事司法改革的當(dāng)務(wù)之急不是單純地加強(qiáng)打擊犯罪的力度，而是應(yīng)設(shè)置司法審查制度以約束、規(guī)范偵查權(quán)的運(yùn)行，在程序正當(dāng)和保障人權(quán)的基礎(chǔ)上強(qiáng)化對(duì)犯罪的打擊。嚴(yán)格的司法審查制度固然會(huì)對(duì)追訴犯罪帶來某種不便(也許這種不便只是對(duì)以往的缺少約束的司法權(quán)力而言)，但同時(shí)也增強(qiáng)了追訴機(jī)關(guān)依法辦案的制度保證，使公民的合法權(quán)益得到更好的保障，促使控訴機(jī)關(guān)提高素質(zhì)、減少司法腐敗，從提高辦案質(zhì)量的角度實(shí)現(xiàn)對(duì)司法效率的追求。
(二)彌合立法中的沖突是化解障礙的技術(shù)因素
根據(jù)現(xiàn)行法，偵控機(jī)關(guān)對(duì)強(qiáng)制性措施的適用有決定權(quán)，檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)和法院的活動(dòng)有監(jiān)督權(quán)。而設(shè)置司法審查制度，偵控機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施和審查就需經(jīng)過中立的司法審查機(jī)構(gòu)的審查。
這不但分割了偵控機(jī)關(guān)的職權(quán)，也削減了檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督權(quán)，與現(xiàn)行法律規(guī)定產(chǎn)生了矛盾。因之，構(gòu)建司法審查制度須首先對(duì)我國偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)和檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)重新界定。
1.重新界定我國偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)，首先必須對(duì)偵查權(quán)與司法權(quán)進(jìn)行區(qū)分。偵查權(quán)是偵查機(jī)關(guān)查明案情、查獲犯罪嫌疑人的權(quán)力；偵查主體是公安、檢察機(jī)關(guān)；偵查的對(duì)象是與案件有關(guān)的事實(shí)；偵查的內(nèi)容是偵查機(jī)關(guān)為查明案情而進(jìn)行的專門調(diào)查工作和采取有關(guān)的強(qiáng)制性措施。司法權(quán)是指國家行使的審判權(quán)和對(duì)被追訴人采取強(qiáng)制性處分的裁決權(quán)。刑事訴訟中偵查機(jī)關(guān)和被追訴人是利益沖突的雙方。強(qiáng)制性措施的采用有利于偵查機(jī)關(guān)的追訴，而又關(guān)乎對(duì)被追訴人權(quán)益的限制或剝奪，是否采用、如何采用必然在雙方之間產(chǎn)生爭(zhēng)議。按照司法最終裁決原則，這種爭(zhēng)議只能由中立的第三方即司法機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決。偵查權(quán)屬于行政權(quán)已是法學(xué)界的共識(shí)，但在我國立法上尚未體現(xiàn)。我國現(xiàn)行立法只把逮捕的決定權(quán)作為司法權(quán)，而把其他強(qiáng)制性措施的裁決權(quán)作為偵查權(quán)，交由偵查機(jī)關(guān)自主決定。對(duì)偵查權(quán)與司法權(quán)的模糊認(rèn)識(shí)致使偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍被不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大：把決定強(qiáng)制性措施的司法權(quán)揉入偵查權(quán)之中，一方面混淆了行政權(quán)與司法權(quán)的區(qū)別，另一方面使偵控機(jī)關(guān)同時(shí)擁有這兩種權(quán)力，從而分割了司法機(jī)關(guān)的裁判權(quán)，加劇了控強(qiáng)辯弱的傾向，并進(jìn)一步使被告客體化。建立司法審查制度首先需要突破這種現(xiàn)有規(guī)定，重新界定偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍?？梢酝ㄟ^對(duì)刑事訴訟法的修改直接取消偵控機(jī)關(guān)對(duì)強(qiáng)制性措施的決定權(quán)，把司法權(quán)從偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)中分離出來。
2.設(shè)置司法審查制度的最大障礙莫過于對(duì)我國檢察機(jī)關(guān)性質(zhì)的重新界定。司法審查的主體是司法機(jī)關(guān)。如果檢察機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)，那么它采取的強(qiáng)制處分行為就應(yīng)受司法審查；而承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)屬于司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)，就難以否認(rèn)它擁有強(qiáng)制性措施決定權(quán)的合理性。判定檢察機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)雖有利于司法審查制度的設(shè)置，但與現(xiàn)行立法的規(guī)定相沖突：直接承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)，卻難以否認(rèn)它在承擔(dān)控訴職能時(shí)具有的行政機(jī)關(guān)性質(zhì)。造成我國檢察機(jī)關(guān)雙重性質(zhì)的原因在于它具有的法律監(jiān)督權(quán)。訴訟理論和實(shí)踐中一直把監(jiān)督法律實(shí)施的職權(quán)作為司法權(quán)，而監(jiān)督權(quán)是檢察機(jī)關(guān)作為司法機(jī)關(guān)的理論支撐，是影響檢察機(jī)關(guān)性質(zhì)的決定因素。設(shè)置司法審查制度后，強(qiáng)制性措施的決定權(quán)就由獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)行使，必然要求限制檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督權(quán)。但賦予檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)是我國的立法傳統(tǒng)，全面否定至少在目前是不現(xiàn)實(shí)的。對(duì)于這個(gè)兩難，可以通過從的高度明確檢察機(jī)關(guān)的雙重性質(zhì)來解決，即明確檢察機(jī)關(guān)在行使控訴職能時(shí)是行政機(jī)關(guān)，應(yīng)接受司法審查，而在其他方面仍屬于司法機(jī)關(guān)性質(zhì)，不受司法審查的約束。
(三)培養(yǎng)法治國家理念與民眾權(quán)利觀念是化解障礙的哲學(xué)保障
就現(xiàn)代法治國家而言，刑事訴訟中確立司法審查制度是以一定制度和理念為背景的：一是經(jīng)由自然法思想、社會(huì)契約論演化而來的現(xiàn)代法治國理念；二是分權(quán)制衡的政治制度。現(xiàn)代法治國在觀念上認(rèn)為，國家與個(gè)人之間時(shí)刻存在沖突的可能。在沖突發(fā)生時(shí)，為防止國家權(quán)力的專橫擅斷，必須由中立的司法機(jī)關(guān)來進(jìn)行審判、裁斷，以防止國家權(quán)力對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵奪。正是基于此種認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代法院對(duì)社會(huì)的干預(yù)和影響日益深入，法院被賦予了權(quán)利制約功能，法院在現(xiàn)代法治社會(huì)中常被視為制衡國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的最有力的也是最后的屏障?；凇敖^對(duì)權(quán)力絕對(duì)導(dǎo)致腐敗”的歷史經(jīng)驗(yàn)，法治國家為保障權(quán)力的合法運(yùn)作，強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力之間的分權(quán)與制衡，使國家權(quán)力在各自的范圍內(nèi)合法運(yùn)作，同時(shí)使分立的權(quán)力相互制約，以保持權(quán)力的互動(dòng)平衡。偵查權(quán)在傳統(tǒng)上被視為行政權(quán)，基于立法、行政、司法三權(quán)分立制衡的結(jié)構(gòu)要求，由司法權(quán)制約偵查權(quán)便是題中應(yīng)有之意。
從我國目前的情況來看，國家利益和社會(huì)秩序的穩(wěn)定是國家的最高價(jià)值觀。這種現(xiàn)實(shí)與現(xiàn)代法治國家的理念產(chǎn)生了對(duì)立，如個(gè)人獨(dú)立存在的價(jià)值、個(gè)人權(quán)益與國家利益的沖突。這就極易導(dǎo)致行政權(quán)的放大，使司法權(quán)缺乏足夠的獨(dú)立性權(quán)威，難以對(duì)行政權(quán)形成有效的制約。基于是，在構(gòu)建司法審查制度時(shí)，在技術(shù)層面上需要強(qiáng)調(diào)司法權(quán)在國家權(quán)力體系中的地位，強(qiáng)調(diào)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約：在觀念層面上，就需要進(jìn)行法律至上、司法獨(dú)立等理念及民眾權(quán)利意識(shí)的塑造與培養(yǎng)。
三、制度預(yù)置
未來理想的刑事程序設(shè)計(jì)“應(yīng)以審判中心主義和檢警一體化為基本思路，重點(diǎn)解決審前程序的改造和建立以審判為中心的訴審關(guān)系兩個(gè)問題”。我國檢警關(guān)系上的“配合制約”模式在司法實(shí)踐運(yùn)作中存在不少問題，刑事立法對(duì)偵查活動(dòng)的過度強(qiáng)調(diào)導(dǎo)致了審前程序在我國刑事訴訟中的中心化、實(shí)質(zhì)化，進(jìn)而造成了法庭審判活動(dòng)的形式化和邊緣化。這與我們即將建立的司法審查制度所強(qiáng)調(diào)的“審判中心”、“司法至上”等理念是沖突的。因此，構(gòu)建我國司法審查制度，首先要確立檢警一體化和審判中心主義的理念和相關(guān)制度。
(一)檢警一體化
我國現(xiàn)行法律對(duì)檢警關(guān)系的定位是“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”。但檢警關(guān)系在實(shí)踐中并未如立法者所設(shè)計(jì)的那樣“既配合又制約”，而是要么配合過多，要么制約過多。檢警一體化制度的構(gòu)建，首先可以使檢察院和警察共同作為控訴職能的承擔(dān)者，并由檢察官主導(dǎo)控訴活動(dòng)的進(jìn)程，使立案、偵查和審查三個(gè)訴訟階段因此而連貫成為一個(gè)不可分割的整體，共同作為檢察機(jī)關(guān)在法庭審理中控訴的準(zhǔn)備階段，無疑更利于檢察機(jī)關(guān)的追訴行為。其次，檢警一體化有助于形成審前程序的三角訴訟結(jié)構(gòu)，淡化其行政色彩。法官作為客觀中立的第三方介入審前程序，使檢警機(jī)關(guān)的追訴行為受到外部的司法控制，有效地監(jiān)督和制約控方，使先天不平等的控辯雙方在訴訟過程中處于平等的地位。最后，從訴訟效益的角度來說，檢警一體化可以優(yōu)化司法資源的配置，縮減訴訟成本，提高訴訟效率。檢警一體可使檢、警資源優(yōu)化整合，偵查、審查兩個(gè)階段同時(shí)進(jìn)行，無疑縮短了訴訟周期，降低了訴訟成本，提高了訴訟效益。
(二)審判中心化
關(guān)于審判在刑事訴訟中的地位，法學(xué)界存在著審判中心主義和訴訟階段論之爭(zhēng)。審判中心主義將刑事審判階段作為整個(gè)刑事訴訟的中心，偵查、等審前程序則被視為審判的準(zhǔn)備階段。訴訟階段論則將偵查、和審判等作為彼此平行的三個(gè)階段，認(rèn)為它們對(duì)于刑事訴訟目的的實(shí)現(xiàn)有同等重要的作用，地位上無高下之分。
關(guān)鍵詞：偵查權(quán)性質(zhì)令狀制度司法審查制度非法證據(jù)排除規(guī)則
一、偵查權(quán)的性質(zhì)分析
偵查權(quán)是國家偵查主體，為實(shí)現(xiàn)偵查目的，依照法定的偵查程序，運(yùn)用特定的偵查手段開展偵查活動(dòng)的權(quán)力。偵查權(quán)的性質(zhì)歸屬是研究偵查權(quán)司法控制的前提和基礎(chǔ)。如果認(rèn)為偵查權(quán)是司法權(quán)，那么偵查程序就是一個(gè)司法程序，偵查機(jī)關(guān)就是司法機(jī)關(guān)，偵查機(jī)關(guān)的決定就有司法終局性，而沒有法官介入的必要。如果認(rèn)為偵查權(quán)是行政權(quán)，那么偵查程序就相當(dāng)于行政程序，考慮到司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約作用，則在偵查程序中就有引入司法控制的需要了。
目前，關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問題大致有三類觀點(diǎn)：一婁認(rèn)為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于司法權(quán)。一類認(rèn)為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于行政權(quán)。還有一類觀點(diǎn)認(rèn)為，偵查權(quán)兼有司法權(quán)和行政權(quán)特征。
關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問題，筆者有如下看法：
第一，那些認(rèn)為偵查權(quán)是司法權(quán)的觀點(diǎn)，多是從偵查權(quán)的行使結(jié)果來靜止地回望偵查程序，發(fā)現(xiàn)偵查權(quán)具備丁司法權(quán)特征。而認(rèn)為偵查權(quán)是行政權(quán)的觀點(diǎn)，則傾向于從偵查權(quán)的行使過程來看問題，認(rèn)為偵查權(quán)具備了行政權(quán)特征。這兩個(gè)角度都有意義。在分析偵查權(quán)性質(zhì)的時(shí)候，要全面看待問題，既要從偵查權(quán)靜態(tài)的行使結(jié)果來分析，也要從它動(dòng)態(tài)的行使過程來看。
第二，有一邏輯問題需要說明。人們之所以將偵查權(quán)定位為司法權(quán)，或行政權(quán)，或既是司法權(quán)，又是行政權(quán)，大多因?yàn)榻?jīng)過分析，認(rèn)為偵查權(quán)具有司法權(quán)或行政權(quán)的特征。但是本質(zhì)屬性和外部特征是兩回事。分析偵查權(quán)的外部特征并不足以確定其本質(zhì)屬性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于說，A事物和B事物性質(zhì)同一。所以，直接給偵查權(quán)定性的論證，論證理由似乎都不充分。偵查權(quán)具有司法權(quán)或行政權(quán)的特征，并不等于偵查權(quán)本質(zhì)就是屬于司法權(quán)或者行政權(quán)。
第三，筆者認(rèn)為，偵查權(quán)既有司法權(quán)特征，又有行政權(quán)特征。我國學(xué)者孫笑俠先生認(rèn)為，司法權(quán)和行政權(quán)，最本質(zhì)的區(qū)別在于：司法權(quán)以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，是判斷權(quán)，而行政權(quán)以管理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權(quán)。他還概括了行政權(quán)和司法權(quán)的十大區(qū)別：
(1)行政權(quán)在運(yùn)行時(shí)具有主動(dòng)性，而司法權(quán)則具有被動(dòng)性。
(2)行政權(quán)在它面臨的各種社會(huì)矛盾面前，其態(tài)度具有鮮明的傾向性，而司法權(quán)則具有中立性。
(3)行政權(quán)更注重權(quán)力結(jié)果的實(shí)質(zhì)性，但司法權(quán)更注重權(quán)力過程的形式性。
(4)行政權(quán)在發(fā)展與變化的社會(huì)情勢(shì)中具有應(yīng)變性，司法權(quán)則具有穩(wěn)定性。
(5)行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性，司法權(quán)具有專屬性。
(6)行政權(quán)主體職業(yè)具有行政性，司法權(quán)主體職業(yè)具有法律性。
(7)行政權(quán)效力有先定性，司法權(quán)效力有終結(jié)性。
(8)行政權(quán)運(yùn)行方式的主導(dǎo)性，司法權(quán)運(yùn)行方式的交涉性。
(9)行政權(quán)的機(jī)構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)存在官僚層級(jí)性，司法權(quán)的機(jī)構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)則是審級(jí)分工性。
(10)行政權(quán)的價(jià)值取向具有效率優(yōu)先性，司法權(quán)的價(jià)值取向具有公平優(yōu)先性。
對(duì)照這十大區(qū)別，筆者認(rèn)為偵查權(quán)有如下特征：
(1)偵查權(quán)的運(yùn)行具有主動(dòng)性。
(2)偵查權(quán)的行使既具有傾向性，又具有中立性。
(3)偵查權(quán)行使既注重實(shí)質(zhì)結(jié)果，又注重形式過程。
(4)偵查權(quán)的行使強(qiáng)調(diào)應(yīng)變性。
(5)偵查權(quán)具有專屬性，不具有可轉(zhuǎn)授性。
(6)偵查權(quán)主體應(yīng)具有法律職業(yè)性，而不僅僅是行政性。
(7)偵查權(quán)效力具有先定合法性，也有終結(jié)性。
(8)偵查權(quán)運(yùn)行具有主導(dǎo)性。
(9)偵查機(jī)關(guān)之間存在著行政管理關(guān)系。
(10)偵查權(quán)的行使效率優(yōu)先，兼顧公平。
綜合以上分析，筆者認(rèn)為，偵查權(quán)是一種具有行政權(quán)和司法權(quán)雙重特征的特殊的國家權(quán)力。
二、目前我國對(duì)偵查權(quán)控制的現(xiàn)狀
我國關(guān)于偵查權(quán)的控制主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
由偵查機(jī)關(guān)對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行內(nèi)部控制。偵查機(jī)關(guān)在實(shí)施有關(guān)偵查措施時(shí)，必須取得其單位負(fù)責(zé)人的授權(quán)或批準(zhǔn)，并由后者簽發(fā)相關(guān)的許可令狀。
目前，我國對(duì)偵查權(quán)的控制主要來自人民檢察院的法律監(jiān)督。人民檢察院可以通過審查逮捕、審查對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)進(jìn)行控制：通過受理有關(guān)控告進(jìn)行監(jiān)督：還可以對(duì)公安機(jī)關(guān)執(zhí)行人民檢察院關(guān)于批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)逮捕決定的情況，以及變更強(qiáng)制措施方面進(jìn)行監(jiān)督。另外，檢察院可以通過對(duì)公安機(jī)關(guān)以非法手段所獲得的幾種言詞證據(jù)予以排除，從而對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)進(jìn)行制約。
在審判階段，人民法院通過對(duì)幾種非法證據(jù)進(jìn)行排除，來制約偵查機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)。
盡管我國目前通過以上多種途徑對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行控制，但還存在著一些問題：
1．偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制不完善
(1)與偵查活動(dòng)同步的內(nèi)部控制單薄。公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制基本上都采用“批準(zhǔn)”、“簽字”的方式。這種內(nèi)部審批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整個(gè)偵查機(jī)關(guān)利益、工作目標(biāo)追求的一致性，內(nèi)部控制的效果值得懷疑。
(2)內(nèi)部責(zé)任追究程序不完善。目前我國法律對(duì)于偵查機(jī)關(guān)偵查權(quán)濫用的責(zé)任追究程序規(guī)定得較少。
2．檢察監(jiān)督不完善
我國的檢察監(jiān)督存在以下若干缺陷：
(1)檢察機(jī)關(guān)所具有的這種法律監(jiān)督地位，盡管在確保公安機(jī)關(guān)遵守訴訟程序方面，能發(fā)揮一定作用，但由于我國公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約，彼此之間有著內(nèi)在的、必然的不可分割的聯(lián)系，檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理，往往在監(jiān)督公安機(jī)關(guān)時(shí)不力，對(duì)公安機(jī)關(guān)逮捕權(quán)的制約也常流于形式。
(2)檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督方式相當(dāng)有限，也缺乏相應(yīng)的保障措施。例如，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中有違法行為的，只能以提建議的方式促使其糾正，如果公安機(jī)關(guān)置之不理，檢察機(jī)關(guān)也無可奈何。
(3)檢察機(jī)關(guān)對(duì)于自行偵查的案件，可以采用任何強(qiáng)制偵查措施而缺乏來自外部的監(jiān)督。
3．非法證據(jù)排除規(guī)則不完善
我國已部分確立了非法證據(jù)的排除規(guī)則，但缺少制度保障、缺乏操作性。在偵查機(jī)關(guān)收集運(yùn)用證據(jù)的活動(dòng)中，被告人和其他公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑訊逼供，但并沒有賦予嫌疑人沉默權(quán)，而且在實(shí)際操作上承認(rèn)非法手段所獲口供的有效性并加以運(yùn)用。又如，法律禁止非法搜查，并設(shè)立了搜查與扣押的程序規(guī)則，但與刑訊逼供取證的后果不一樣，非法搜查與扣押所獲證據(jù)材料，只要查證屬實(shí)，照樣可以作為證據(jù)使用。
4．司法救濟(jì)欠缺
目前，在偵查程序中，公民權(quán)利遭受侵害難以獲得有效的司法救濟(jì)。這主要表現(xiàn)在，犯罪嫌疑人及其律師可以就其訴訟權(quán)利的限制或超期羈押等問題提出申訴和控告，但只能向偵查機(jī)關(guān)的上級(jí)或者檢察機(jī)關(guān)提出，或者向訴訟程序之外的部門如、人大等機(jī)構(gòu)提出“上訪”。而各級(jí)法院對(duì)于這利申訴和控告往往不予受理，不會(huì)專門針對(duì)羈押的合法性問題舉行法庭審判。
我國目前存在的偵查權(quán)控制來自偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)三個(gè)方面，但是都存在著問題。筆者認(rèn)為，對(duì)偵查權(quán)的控制應(yīng)該遵循兩條思路：以權(quán)力控制權(quán)力和以權(quán)利控制權(quán)力。前者主要由偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)三大權(quán)力主體米對(duì)偵查權(quán)施加控制。后者主要是通過加強(qiáng)對(duì)被告人權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)來抑制違法偵查。由此形成的偵查權(quán)控制網(wǎng)絡(luò)才是全面的。各種控制方式有其合理性，不可偏廢。我國目前嚴(yán)重缺少的是審判機(jī)關(guān)對(duì)偵查權(quán)的控制。
三、如何對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行司法控制
偵查權(quán)司法控制的形式，按照啟動(dòng)時(shí)間先后，可以分為兩種：事前令狀主義、事后司法審查。此外，非法證據(jù)排除規(guī)則貫穿于令狀制度和司法審查中，也應(yīng)被看成是司法控制的一種形式。
(一)令狀制度
我國目前對(duì)于偵查行為的控制沒有采取令狀制度，比較相似的是檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)力。所不同的是，簽發(fā)令狀的主體是檢察機(jī)關(guān)，而非法院。我國應(yīng)借鑒國外的做法，確立令狀制度，并注意以下幾個(gè)方面：
第一，令狀制度的適用范圍不宜過大。因?yàn)榱顮钪贫入m然起到了保障人權(quán)的作用，但是它有著制約偵查效率，影響偵查活動(dòng)順利開展的副作用。所以筆者建議適用范圍可以包括：拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技術(shù)偵查等對(duì)公民人身、財(cái)產(chǎn)、自由強(qiáng)制性比較大的偵查措施。
第二，令狀制度的例外情形要嚴(yán)格規(guī)范。正因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)考慮到令狀制度影響偵查工作效率，本著偵查工作效率優(yōu)先的思想，他們都有想方設(shè)法繞過令狀制度限制的傾向。結(jié)果就有可能導(dǎo)致令狀制度被虛置。所以，為了防止令狀制度被虛置，控制無令狀偵查行為的泛濫，應(yīng)該對(duì)“緊急情況”進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范，事后對(duì)于無令狀偵查行為要及時(shí)進(jìn)行嚴(yán)密審查。
第三，令狀的簽發(fā)主體應(yīng)是法院而不是檢察機(jī)關(guān)。這主要基于令狀簽發(fā)主體中立性的考慮。法院的中立性已經(jīng)得到普遍認(rèn)同，檢察機(jī)關(guān)的中立性尚存爭(zhēng)議。而且，我國刑事司法實(shí)踐中存在的檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕形式化問題，反映了目前不理想的警檢關(guān)系這也使人們質(zhì)疑檢察機(jī)關(guān)能否勝任簽發(fā)令狀的工作。
第四，加強(qiáng)對(duì)令狀的救濟(jì)。應(yīng)對(duì)違法令狀或者違反令狀的偵查行為進(jìn)行司法審查，并且排除非法證據(jù)。
第五，令狀制度的具體程序設(shè)計(jì)如下：偵查人員在適用強(qiáng)制性偵查措施前，必須向法官提出申請(qǐng)。申請(qǐng)時(shí)，偵查人員列州適用強(qiáng)制性偵查措施的理由并附_卜相關(guān)的文件。法官接到申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)通知犯罪嫌疑人，可以就偵查人員提出的理山予以答辯。必要時(shí)，法官可以要求偵查人員將犯罪嫌疑人帶到法官面前，當(dāng)面聽取雙方的意見。在聽取雙方的意見后，法官作出是否適用強(qiáng)制性偵查措施的決定，并列明決定的理由和具體適用范圍。如果犯罪嫌疑人對(duì)作出的決定不服，可以向上一級(jí)法院提起上訴。在緊急情況下，偵查人員可以先行搜查、扣押或逮捕，但是必須在事后盡快地向法官提出申請(qǐng)，以求確認(rèn)先前的偵查行為合法。
(二)司法審查
司法審查是偵查權(quán)司法控制的主要形式。這也是世界上大多數(shù)國家對(duì)偵查權(quán)控制的普遍做法。但是這一制度在我國尚未確立，而且日前國內(nèi)對(duì)該制度的研究存在一些爭(zhēng)議。筆者現(xiàn)對(duì)這一制度的構(gòu)建提出以下幾點(diǎn)看法：
1．司法審查的范圍
司法審查的范圍應(yīng)針對(duì)所有的偵查行為。原有：第一，基于司法審查的意義和價(jià)值，司法審查制度應(yīng)當(dāng)在偵查程序叫|充分發(fā)揮作用，不應(yīng)加以限制；第二，關(guān)于司法審查的范圍討論，不少人借鑒了強(qiáng)制偵查與任意偵查的分類。但是，這種分類存在于日本刑事訴訟的立法和理論中，我同目前仍有待引進(jìn)和普及。而且，這里有個(gè)關(guān)鍵問題，就足任意偵查與強(qiáng)制偵查的界限并不清楚。第三，不用擔(dān)心司法審查J‘泛的適用范會(huì)影響偵查效率。一方面，令狀制度在采取偵查措施之前已經(jīng)過濾了部分違法偵查行為。所以真正受到司法審查的偵查行為是有限的；另一方面，司法審查的形式可以有書面方式和言詞方式兩種，以書面方式為主，言詞方式為輔。這樣司法審查工作的進(jìn)行就比較快速。第四，關(guān)于司法審查、檢察監(jiān)督和偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部控制的關(guān)系問題。有人認(rèn)為對(duì)強(qiáng)制偵查應(yīng)采用司法審查，對(duì)任意偵查應(yīng)采用檢察監(jiān)督或者依靠偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制形式。也就是說，但凡受到檢察監(jiān)督或者內(nèi)部控制的偵查行為，就不再需要受司法審查了。筆者不贊成這種觀點(diǎn)。司法審查、檢察監(jiān)督和偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部控制，是三種不同的監(jiān)督形式，它們的適用范圍都應(yīng)該是廣泛的。一種偵查行為應(yīng)該承受這三種監(jiān)督，當(dāng)三種監(jiān)督形式發(fā)生沖突時(shí)，其中司法審查最具權(quán)威性。
所以，司法審查的范圍應(yīng)該是廣泛的。限制司法審查的范田，一則不利于發(fā)揮司法審查的作用；導(dǎo)致司法審查的適用范問題成為長期的難題。對(duì)于司法審查適用的調(diào)控，可以通過司法審查的形式來靈活變化。
2．司法審查的操作程序
司法審查的申請(qǐng)主體包括：偵查機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人、法定人、近親屬、辯護(hù)人。審查方式：以書面審為主，言詞審為輔。當(dāng)控辯雙方的分歧較大或者偵查措施的采取將嚴(yán)重影響犯罪嫌疑人的人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)在法官的主持下由控辯雙方進(jìn)行言詞辯論。司法審查的內(nèi)容主要圍繞偵查行為的合法性問題。具體包括：(1)行使偵查權(quán)的主體是否合法。(2)偵查行為以及偵查行為所獲得的證據(jù)是否合法。(3)對(duì)偵查程序是否合法進(jìn)行審查。經(jīng)過審理后，法官可以作出三類裁決：宣布偵查行為違法或無效；維持偵查行為；變更偵查行為。針對(duì)法院裁決，控辯雙方都可以向上一級(jí)法院提出上訴，以求得進(jìn)一步的救濟(jì)。
3．司法審查的主體
司法審查的主體應(yīng)該是法院，而不是檢察機(jī)關(guān)。理由：
第一，法院具有裁判的中立性，比較適合擔(dān)任司法審查的主體。而檢察機(jī)關(guān)雖然說具有客觀中立性，但是其與偵查機(jī)關(guān)具有追訴犯罪的利益一致性，檢察機(jī)關(guān)的中立性大不過其追訴犯罪的傾向，否則就會(huì)造成檢察機(jī)關(guān)職能的弱化。所以由檢察機(jī)關(guān)擔(dān)任司法審查的主體去審查偵查機(jī)關(guān)的偵查行為，不能讓人信服。
第二，法官擔(dān)任司法審查的主體是世界各國普遍的做法。不論英美法系、大陸法系國家的法律，還是聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則都認(rèn)同法官的司法審查主體的角色。值得一提的是俄羅斯在這一方面的變化：2001年以前，俄羅斯的檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，權(quán)力很大，有權(quán)批準(zhǔn)或決定采取正式羈押(逮捕)等嚴(yán)重限制人身自由權(quán)及其他訴訟措施。2001年新俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典確立了司法審查原則，一些重要的偵查行為或強(qiáng)制措施必須經(jīng)過檢察長和法院兩道程序批準(zhǔn)，才能實(shí)施。俄羅斯的這一變化一定程度上說明了法官擔(dān)任司法審查主體是發(fā)展趨勢(shì)。
第三，法院做司法審查的主體，不會(huì)影響審判權(quán)的公正行使。司法審查和審判是兩項(xiàng)工作，在法院內(nèi)部可以進(jìn)行分工，部分法官負(fù)責(zé)司法審查工作，部分法官負(fù)責(zé)審判工作。因而這兩項(xiàng)工作不容易形成互相干擾，不會(huì)造成審前預(yù)斷。但是，有這么一種情況需要考慮，審判法官可能會(huì)面臨一種尷尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先沒有被法院同意羈押，那么法官有可能因?yàn)闆]有任何顧慮而判決其無罪；但是由于同一法院先前的法官己同意羈押，這時(shí)候再判決無罪，就會(huì)導(dǎo)致法院要承受國家賠償?shù)呢?zé)任。這種情況的出現(xiàn)說明司法審查制度需要靠法官個(gè)體獨(dú)立，而不僅僅是法院整體獨(dú)立來支持。
第四，關(guān)于我國目前檢察機(jī)關(guān)的審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)。檢察機(jī)關(guān)的批捕權(quán)具有準(zhǔn)令狀制度的性質(zhì)，試圖通過檢察機(jī)關(guān)來制約偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力行使，體現(xiàn)了權(quán)力制約的精神，是值得肯定的。但問題是，我國目前對(duì)檢察權(quán)的定位不清。檢察權(quán)到底是司法權(quán)，還是行政權(quán)?這個(gè)問題爭(zhēng)論不休。在檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)沒有清楚界定之前，就讓檢察機(jī)關(guān)來制約偵查機(jī)關(guān)，是非常危險(xiǎn)的。因?yàn)闄z察權(quán)行政性的一面，很有可能變權(quán)力制約為行政權(quán)強(qiáng)化。目前出現(xiàn)的檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕形式化已經(jīng)說明，原先權(quán)力制約的良好意愿沒有實(shí)現(xiàn)，反而檢察機(jī)關(guān)在縱容偵查程序的行政化運(yùn)作。
第五，法院應(yīng)設(shè)立專門的司法審查庭來進(jìn)行司法審查工作。筆者建議，由立案庭法官負(fù)責(zé)實(shí)施司法授權(quán)，由司法審查庭法官負(fù)責(zé)司法審查，同時(shí)要實(shí)現(xiàn)法官獨(dú)立。因?yàn)樵谶M(jìn)行事后司法審查的時(shí)候，會(huì)涉及到先前司法授權(quán)正確、合法與否的問題，所以不宜由一個(gè)部門同時(shí)負(fù)責(zé)司法授權(quán)和司法審查兩項(xiàng)工作。
(三)非法證據(jù)排除規(guī)則在偵查權(quán)司法控制中的運(yùn)作
非法證據(jù)排除規(guī)則旨在控制違法偵查行為。目前非法證據(jù)排除在我國存在很多問題，主要問題集中在缺少立法規(guī)定和不具有操作性上。司法實(shí)踐中，非法證據(jù)排除規(guī)則運(yùn)行效果不好。例如，刑事法庭對(duì)非法證據(jù)(如刑訊逼供取得的被告人供述)的處理大體有兩種情況：一是置之不理，不對(duì)非法證據(jù)是否存在或應(yīng)否排除的問題作出任何結(jié)論，甚至連專門的調(diào)查、審核程序都不舉行；二是受理申請(qǐng)，并要求檢察機(jī)關(guān)加以調(diào)查，作出說明。而檢察機(jī)關(guān)就刑訊逼供問題給予的“情況說明”往往是偵查機(jī)關(guān)出具的證明材料，被用來證明偵查人員“沒有刑訊逼供”，材料最后蓋著偵查機(jī)關(guān)的公章。面對(duì)這種“情況說明”，刑事法庭基本上當(dāng)庭予以采納，并將其作為駁回辯護(hù)方申請(qǐng)的依據(jù)。
非法證據(jù)排除規(guī)則在偵查權(quán)司法控制中的運(yùn)作，需要注意以下幾點(diǎn)：
1．非法證據(jù)排除規(guī)則可以在偵查權(quán)司法控制中最大地發(fā)揮其價(jià)值
第一，非法證據(jù)排除規(guī)則之所以在審判程序中運(yùn)行不好，不受重視，原因之一在于，在審判過程中，法官將視線放在了解決實(shí)體問題上，沒有更多的精力、也不愿意去裁決程序違法問題?，F(xiàn)在提前到偵查程序中，法官不需要對(duì)實(shí)體『巧題進(jìn)行裁決，有利于法官集中精力對(duì)違法偵查行為進(jìn)行專門的程序性裁判。第二，在實(shí)施令狀制度的過程中，非法證據(jù)排除規(guī)則就在發(fā)生作用。可以說，非法證據(jù)排除規(guī)則貫穿偵查權(quán)司法控制的全過程。第三，對(duì)于非法證據(jù)，排除的時(shí)間越早，其保障犯罪嫌疑人權(quán)利，抑制違法偵查行為的作用效果就越好。
2．對(duì)于非法證據(jù)的排除采取法官主動(dòng)排除和辯方申請(qǐng)排除相結(jié)合的形式
法官主動(dòng)排除非法證據(jù)，體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)違法偵查行為的干預(yù)。同時(shí)，也能夠彌補(bǔ)辯方申請(qǐng)排除的不足辯方申請(qǐng)排除有一些不足：一是辯方要有一定的舉證能力；二是辯方要意識(shí)到其遭受了違法偵查：三是辯方申請(qǐng)排除程序相對(duì)復(fù)雜，耗費(fèi)訴訟時(shí)間、訴訟資源。
3．關(guān)于非法證據(jù)的范圍
非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的確立需要一個(gè)漸進(jìn)的過程。目前排除非法證據(jù)主要用來打擊刑訊逼供等嚴(yán)重侵犯公民權(quán)利的違法偵查行為。而對(duì)于輕微違法行為，可以暫緩控制。關(guān)于非法言詞證據(jù)，通過以下方法收集的犯罪嫌疑人、被告人、被害人陳述和證人證言，應(yīng)認(rèn)定為非法言詞證據(jù)：(1)刑訊或其它方式使人在肉體上劇烈疼痛的方法；(25威脅、誘騙；(3)使人疲勞、饑渴：(4)服用藥物、催眠；(5)其它方式殘忍、不人道或有辱人格的方法。就非法實(shí)物證據(jù)而言，在決定是否排除時(shí)應(yīng)該采取利益權(quán)衡原則，即如果排除該證據(jù)利大于弊，則予以排除：如果排除后所保護(hù)的利益并不重大，則可予以保留。在決定非法獲取的實(shí)物證據(jù)應(yīng)否排除時(shí)，以下應(yīng)該作為重點(diǎn)考量的因素：一是該行為本身的違法程度。二是對(duì)公民權(quán)利的損害程度。三是所偵控犯罪的危害程度。
關(guān)鍵詞：偵查權(quán)性質(zhì)令狀制度司法審查制度非法證據(jù)排除規(guī)則
一、偵查權(quán)的性質(zhì)分析
偵查權(quán)是國家偵查主體，為實(shí)現(xiàn)偵查目的，依照法定的偵查程序，運(yùn)用特定的偵查手段開展偵查活動(dòng)的權(quán)力。偵查權(quán)的性質(zhì)歸屬是研究偵查權(quán)司法控制的前提和基礎(chǔ)。如果認(rèn)為偵查權(quán)是司法權(quán)，那么偵查程序就是一個(gè)司法程序，偵查機(jī)關(guān)就是司法機(jī)關(guān)，偵查機(jī)關(guān)的決定就有司法終局性，而沒有法官介入的必要。如果認(rèn)為偵查權(quán)是行政權(quán)，那么偵查程序就相當(dāng)于行政程序，考慮到司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約作用，則在偵查程序中就有引入司法控制的需要了。
目前，關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問題大致有三類觀點(diǎn)：一婁認(rèn)為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于司法權(quán)。一類認(rèn)為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于行政權(quán)。還有一類觀點(diǎn)認(rèn)為，偵查權(quán)兼有司法權(quán)和行政權(quán)特征。
關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問題，筆者有如下看法：
第一，那些認(rèn)為偵查權(quán)是司法權(quán)的觀點(diǎn)，多是從偵查權(quán)的行使結(jié)果來靜止地回望偵查程序，發(fā)現(xiàn)偵查權(quán)具備丁司法權(quán)特征。而認(rèn)為偵查權(quán)是行政權(quán)的觀點(diǎn)，則傾向于從偵查權(quán)的行使過程來看問題，認(rèn)為偵查權(quán)具備了行政權(quán)特征。這兩個(gè)角度都有意義。在分析偵查權(quán)性質(zhì)的時(shí)候，要全面看待問題，既要從偵查權(quán)靜態(tài)的行使結(jié)果來分析，也要從它動(dòng)態(tài)的行使過程來看。
第二，有一邏輯問題需要說明。人們之所以將偵查權(quán)定位為司法權(quán)，或行政權(quán)，或既是司法權(quán)，又是行政權(quán)，大多因?yàn)榻?jīng)過分析，認(rèn)為偵查權(quán)具有司法權(quán)或行政權(quán)的特征。但是本質(zhì)屬性和外部特征是兩回事。分析偵查權(quán)的外部特征并不足以確定其本質(zhì)屬性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于說，A事物和B事物性質(zhì)同一。所以，直接給偵查權(quán)定性的論證，論證理由似乎都不充分。偵查權(quán)具有司法權(quán)或行政權(quán)的特征，并不等于偵查權(quán)本質(zhì)就是屬于司法權(quán)或者行政權(quán)。
第三，筆者認(rèn)為，偵查權(quán)既有司法權(quán)特征，又有行政權(quán)特征。我國學(xué)者孫笑俠先生認(rèn)為，司法權(quán)和行政權(quán)，最本質(zhì)的區(qū)別在于：司法權(quán)以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，是判斷權(quán)，而行政權(quán)以管理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權(quán)。他還概括了行政權(quán)和司法權(quán)的十大區(qū)別：
(1)行政權(quán)在運(yùn)行時(shí)具有主動(dòng)性，而司法權(quán)則具有被動(dòng)性。
(2)行政權(quán)在它面臨的各種社會(huì)矛盾面前，其態(tài)度具有鮮明的傾向性，而司法權(quán)則具有中立性。
(3)行政權(quán)更注重權(quán)力結(jié)果的實(shí)質(zhì)性，但司法權(quán)更注重權(quán)力過程的形式性。
(4)行政權(quán)在發(fā)展與變化的社會(huì)情勢(shì)中具有應(yīng)變性，司法權(quán)則具有穩(wěn)定性。
(5)行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性，司法權(quán)具有專屬性。
(6)行政權(quán)主體職業(yè)具有行政性，司法權(quán)主體職業(yè)具有法律性。
(7)行政權(quán)效力有先定性，司法權(quán)效力有終結(jié)性。
(8)行政權(quán)運(yùn)行方式的主導(dǎo)性，司法權(quán)運(yùn)行方式的交涉性。
(9)行政權(quán)的機(jī)構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)存在官僚層級(jí)性，司法權(quán)的機(jī)構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)則是審級(jí)分工性。
(10)行政權(quán)的價(jià)值取向具有效率優(yōu)先性，司法權(quán)的價(jià)值取向具有公平優(yōu)先性。
對(duì)照這十大區(qū)別，筆者認(rèn)為偵查權(quán)有如下特征：
(1)偵查權(quán)的運(yùn)行具有主動(dòng)性。
(2)偵查權(quán)的行使既具有傾向性，又具有中立性。
(3)偵查權(quán)行使既注重實(shí)質(zhì)結(jié)果，又注重形式過程。
(4)偵查權(quán)的行使強(qiáng)調(diào)應(yīng)變性。
(5)偵查權(quán)具有專屬性，不具有可轉(zhuǎn)授性。
(6)偵查權(quán)主體應(yīng)具有法律職業(yè)性，而不僅僅是行政性。
(7)偵查權(quán)效力具有先定合法性，也有終結(jié)性。
(8)偵查權(quán)運(yùn)行具有主導(dǎo)性。
(9)偵查機(jī)關(guān)之間存在著行政管理關(guān)系。
(10)偵查權(quán)的行使效率優(yōu)先，兼顧公平。
綜合以上分析，筆者認(rèn)為，偵查權(quán)是一種具有行政權(quán)和司法權(quán)雙重特征的特殊的國家權(quán)力。
二、目前我國對(duì)偵查權(quán)控制的現(xiàn)狀
我國關(guān)于偵查權(quán)的控制主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
由偵查機(jī)關(guān)對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行內(nèi)部控制。偵查機(jī)關(guān)在實(shí)施有關(guān)偵查措施時(shí)，必須取得其單位負(fù)責(zé)人的授權(quán)或批準(zhǔn)，并由后者簽發(fā)相關(guān)的許可令狀。
目前，我國對(duì)偵查權(quán)的控制主要來自人民檢察院的法律監(jiān)督。人民檢察院可以通過審查逮捕、審查對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)進(jìn)行控制：通過受理有關(guān)控告進(jìn)行監(jiān)督：還可以對(duì)公安機(jī)關(guān)執(zhí)行人民檢察院關(guān)于批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)逮捕決定的情況，以及變更強(qiáng)制措施方面進(jìn)行監(jiān)督。另外，檢察院可以通過對(duì)公安機(jī)關(guān)以非法手段所獲得的幾種言詞證據(jù)予以排除，從而對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)進(jìn)行制約。
在審判階段，人民法院通過對(duì)幾種非法證據(jù)進(jìn)行排除，來制約偵查機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)。
盡管我國目前通過以上多種途徑對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行控制，但還存在著一些問題：
1．偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制不完善
(1)與偵查活動(dòng)同步的內(nèi)部控制單薄。公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制基本上都采用“批準(zhǔn)”、“簽字”的方式。這種內(nèi)部審批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整個(gè)偵查機(jī)關(guān)利益、工作目標(biāo)追求的一致性，內(nèi)部控制的效果值得懷疑。
(2)內(nèi)部責(zé)任追究程序不完善。目前我國法律對(duì)于偵查機(jī)關(guān)偵查權(quán)濫用的責(zé)任追究程序規(guī)定得較少。
2．檢察監(jiān)督不完善
我國的檢察監(jiān)督存在以下若干缺陷：
(1)檢察機(jī)關(guān)所具有的這種法律監(jiān)督地位，盡管在確保公安機(jī)關(guān)遵守訴訟程序方面，能發(fā)揮一定作用，但由于我國公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約，彼此之間有著內(nèi)在的、必然的不可分割的聯(lián)系，檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理，往往在監(jiān)督公安機(jī)關(guān)時(shí)不力，對(duì)公安機(jī)關(guān)逮捕權(quán)的制約也常流于形式。
(2)檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督方式相當(dāng)有限，也缺乏相應(yīng)的保障措施。例如，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中有違法行為的，只能以提建議的方式促使其糾正，如果公安機(jī)關(guān)置之不理，檢察機(jī)關(guān)也無可奈何。
(3)檢察機(jī)關(guān)對(duì)于自行偵查的案件，可以采用任何強(qiáng)制偵查措施而缺乏來自外部的監(jiān)督。
3．非法證據(jù)排除規(guī)則不完善
我國已部分確立了非法證據(jù)的排除規(guī)則，但缺少制度保障、缺乏操作性。在偵查機(jī)關(guān)收集運(yùn)用證據(jù)的活動(dòng)中，被告人和其他公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑訊逼供，但并沒有賦予嫌疑人沉默權(quán)，而且在實(shí)際操作上承認(rèn)非法手段所獲口供的有效性并加以運(yùn)用。又如，法律禁止非法搜查，并設(shè)立了搜查與扣押的程序規(guī)則，但與刑訊逼供取證的后果不一樣，非法搜查與扣押所獲證據(jù)材料，只要查證屬實(shí)，照樣可以作為證據(jù)使用。
4．司法救濟(jì)欠缺
目前，在偵查程序中，公民權(quán)利遭受侵害難以獲得有效的司法救濟(jì)。這主要表現(xiàn)在，犯罪嫌疑人及其律師可以就其訴訟權(quán)利的限制或超期羈押等問題提出申訴和控告，但只能向偵查機(jī)關(guān)的上級(jí)或者檢察機(jī)關(guān)提出，或者向訴訟程序之外的部門如、人大等機(jī)構(gòu)提出“上訪”。而各級(jí)法院對(duì)于這利申訴和控告往往不予受理，不會(huì)專門針對(duì)羈押的合法性問題舉行法庭審判。
我國目前存在的偵查權(quán)控制來自偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)三個(gè)方面，但是都存在著問題。筆者認(rèn)為，對(duì)偵查權(quán)的控制應(yīng)該遵循兩條思路：以權(quán)力控制權(quán)力和以權(quán)利控制權(quán)力。前者主要由偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)三大權(quán)力主體米對(duì)偵查權(quán)施加控制。后者主要是通過加強(qiáng)對(duì)被告人權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)來抑制違法偵查。由此形成的偵查權(quán)控制網(wǎng)絡(luò)才是全面的。各種控制方式有其合理性，不可偏廢。我國目前嚴(yán)重缺少的是審判機(jī)關(guān)對(duì)偵查權(quán)的控制。
三、如何對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行司法控制
偵查權(quán)司法控制的形式，按照啟動(dòng)時(shí)間先后，可以分為兩種：事前令狀主義、事后司法審查。此外，非法證據(jù)排除規(guī)則貫穿于令狀制度和司法審查中，也應(yīng)被看成是司法控制的一種形式。
(一)令狀制度
我國目前對(duì)于偵查行為的控制沒有采取令狀制度，比較相似的是檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)力。所不同的是，簽發(fā)令狀的主體是檢察機(jī)關(guān)，而非法院。我國應(yīng)借鑒國外的做法，確立令狀制度，并注意以下幾個(gè)方面：
第一，令狀制度的適用范圍不宜過大。因?yàn)榱顮钪贫入m然起到了保障人權(quán)的作用，但是它有著制約偵查效率，影響偵查活動(dòng)順利開展的副作用。所以筆者建議適用范圍可以包括：拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技術(shù)偵查等對(duì)公民人身、財(cái)產(chǎn)、自由強(qiáng)制性比較大的偵查措施。
第二，令狀制度的例外情形要嚴(yán)格規(guī)范。正因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)考慮到令狀制度影響偵查工作效率，本著偵查工作效率優(yōu)先的思想，他們都有想方設(shè)法繞過令狀制度限制的傾向。結(jié)果就有可能導(dǎo)致令狀制度被虛置。所以，為了防止令狀制度被虛置，控制無令狀偵查行為的泛濫，應(yīng)該對(duì)“緊急情況”進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范，事后對(duì)于無令狀偵查行為要及時(shí)進(jìn)行嚴(yán)密審查。
第三，令狀的簽發(fā)主體應(yīng)是法院而不是檢察機(jī)關(guān)。這主要基于令狀簽發(fā)主體中立性的考慮。法院的中立性已經(jīng)得到普遍認(rèn)同，檢察機(jī)關(guān)的中立性尚存爭(zhēng)議。而且，我國刑事司法實(shí)踐中存在的檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕形式化問題，反映了目前不理想的警檢關(guān)系這也使人們質(zhì)疑檢察機(jī)關(guān)能否勝任簽發(fā)令狀的工作。
第四，加強(qiáng)對(duì)令狀的救濟(jì)。應(yīng)對(duì)違法令狀或者違反令狀的偵查行為進(jìn)行司法審查，并且排除非法證據(jù)。
第五，令狀制度的具體程序設(shè)計(jì)如下：偵查人員在適用強(qiáng)制性偵查措施前，必須向法官提出申請(qǐng)。申請(qǐng)時(shí)，偵查人員列州適用強(qiáng)制性偵查措施的理由并附_卜相關(guān)的文件。法官接到申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)通知犯罪嫌疑人，可以就偵查人員提出的理山予以答辯。必要時(shí)，法官可以要求偵查人員將犯罪嫌疑人帶到法官面前，當(dāng)面聽取雙方的意見。在聽取雙方的意見后，法官作出是否適用強(qiáng)制性偵查措施的決定，并列明決定的理由和具體適用范圍。如果犯罪嫌疑人對(duì)作出的決定不服，可以向上一級(jí)法院提起上訴。在緊急情況下，偵查人員可以先行搜查、扣押或逮捕，但是必須在事后盡快地向法官提出申請(qǐng)，以求確認(rèn)先前的偵查行為合法。
(二)司法審查
司法審查是偵查權(quán)司法控制的主要形式。這也是世界上大多數(shù)國家對(duì)偵查權(quán)控制的普遍做法。但是這一制度在我國尚未確立，而且日前國內(nèi)對(duì)該制度的研究存在一些爭(zhēng)議。筆者現(xiàn)對(duì)這一制度的構(gòu)建提出以下幾點(diǎn)看法：
1．司法審查的范圍
司法審查的范圍應(yīng)針對(duì)所有的偵查行為。原有：第一，基于司法審查的意義和價(jià)值，司法審查制度應(yīng)當(dāng)在偵查程序充分發(fā)揮作用，不應(yīng)加以限制；第二，關(guān)于司法審查的范圍討論，不少人借鑒了強(qiáng)制偵查與任意偵查的分類。但是，這種分類存在于日本刑事訴訟的立法和理論中，我同目前仍有待引進(jìn)和普及。而且，這里有個(gè)關(guān)鍵問題，就足任意偵查與強(qiáng)制偵查的界限并不清楚。第三，不用擔(dān)心司法審查廣泛的適用范會(huì)影響偵查效率。一方面，令狀制度在采取偵查措施之前已經(jīng)過濾了部分違法偵查行為。所以真正受到司法審查的偵查行為是有限的；另一方面，司法審查的形式可以有書面方式和言詞方式兩種，以書面方式為主，言詞方式為輔。這樣司法審查工作的進(jìn)行就比較快速。第四，關(guān)于司法審查、檢察監(jiān)督和偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部控制的關(guān)系問題。有人認(rèn)為對(duì)強(qiáng)制偵查應(yīng)采用司法審查，對(duì)任意偵查應(yīng)采用檢察監(jiān)督或者依靠偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制形式。也就是說，但凡受到檢察監(jiān)督或者內(nèi)部控制的偵查行為，就不再需要受司法審查了。筆者不贊成這種觀點(diǎn)。司法審查、檢察監(jiān)督和偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部控制，是三種不同的監(jiān)督形式，它們的適用范圍都應(yīng)該是廣泛的。一種偵查行為應(yīng)該承受這三種監(jiān)督，當(dāng)三種監(jiān)督形式發(fā)生沖突時(shí)，其中司法審查最具權(quán)威性。
所以，司法審查的范圍應(yīng)該是廣泛的。限制司法審查的范田，一則不利于發(fā)揮司法審查的作用；導(dǎo)致司法審查的適用范問題成為長期的難題。對(duì)于司法審查適用的調(diào)控，可以通過司法審查的形式來靈活變化。
2．司法審查的操作程序
司法審查的申請(qǐng)主體包括：偵查機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人、法定人、近親屬、辯護(hù)人。審查方式：以書面審為主，言詞審為輔。當(dāng)控辯雙方的分歧較大或者偵查措施的采取將嚴(yán)重影響犯罪嫌疑人的人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)在法官的主持下由控辯雙方進(jìn)行言詞辯論。司法審查的內(nèi)容主要圍繞偵查行為的合法性問題。具體包括：(1)行使偵查權(quán)的主體是否合法。(2)偵查行為以及偵查行為所獲得的證據(jù)是否合法。(3)對(duì)偵查程序是否合法進(jìn)行審查。經(jīng)過審理后，法官可以作出三類裁決：宣布偵查行為違法或無效；維持偵查行為；變更偵查行為。針對(duì)法院裁決，控辯雙方都可以向上一級(jí)法院提出上訴，以求得進(jìn)一步的救濟(jì)。
3．司法審查的主體
司法審查的主體應(yīng)該是法院，而不是檢察機(jī)關(guān)。理由：
第一，法院具有裁判的中立性，比較適合擔(dān)任司法審查的主體。而檢察機(jī)關(guān)雖然說具有客觀中立性，但是其與偵查機(jī)關(guān)具有追訴犯罪的利益一致性，檢察機(jī)關(guān)的中立性大不過其追訴犯罪的傾向，否則就會(huì)造成檢察機(jī)關(guān)職能的弱化。所以由檢察機(jī)關(guān)擔(dān)任司法審查的主體去審查偵查機(jī)關(guān)的偵查行為，不能讓人信服。
第二，法官擔(dān)任司法審查的主體是世界各國普遍的做法。不論英美法系、大陸法系國家的法律，還是聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則都認(rèn)同法官的司法審查主體的角色。值得一提的是俄羅斯在這一方面的變化：2001年以前，俄羅斯的檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，權(quán)力很大，有權(quán)批準(zhǔn)或決定采取正式羈押(逮捕)等嚴(yán)重限制人身自由權(quán)及其他訴訟措施。2001年新俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典確立了司法審查原則，一些重要的偵查行為或強(qiáng)制措施必須經(jīng)過檢察長和法院兩道程序批準(zhǔn)，才能實(shí)施。俄羅斯的這一變化一定程度上說明了法官擔(dān)任司法審查主體是發(fā)展趨勢(shì)。
第三，法院做司法審查的主體，不會(huì)影響審判權(quán)的公正行使。司法審查和審判是兩項(xiàng)工作，在法院內(nèi)部可以進(jìn)行分工，部分法官負(fù)責(zé)司法審查工作，部分法官負(fù)責(zé)審判工作。因而這兩項(xiàng)工作不容易形成互相干擾，不會(huì)造成審前預(yù)斷。但是，有這么一種情況需要考慮，審判法官可能會(huì)面臨一種尷尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先沒有被法院同意羈押，那么法官有可能因?yàn)闆]有任何顧慮而判決其無罪；但是由于同一法院先前的法官己同意羈押，這時(shí)候再判決無罪，就會(huì)導(dǎo)致法院要承受國家賠償?shù)呢?zé)任。這種情況的出現(xiàn)說明司法審查制度需要靠法官個(gè)體獨(dú)立，而不僅僅是法院整體獨(dú)立來支持。:
第四，關(guān)于我國目前檢察機(jī)關(guān)的審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)。檢察機(jī)關(guān)的批捕權(quán)具有準(zhǔn)令狀制度的性質(zhì)，試圖通過檢察機(jī)關(guān)來制約偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力行使，體現(xiàn)了權(quán)力制約的精神，是值得肯定的。但問題是，我國目前對(duì)檢察權(quán)的定位不清。檢察權(quán)到底是司法權(quán)，還是行政權(quán)?這個(gè)問題爭(zhēng)論不休。在檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)沒有清楚界定之前，就讓檢察機(jī)關(guān)來制約偵查機(jī)關(guān)，是非常危險(xiǎn)的。因?yàn)闄z察權(quán)行政性的一面，很有可能變權(quán)力制約為行政權(quán)強(qiáng)化。目前出現(xiàn)的檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕形式化已經(jīng)說明，原先權(quán)力制約的良好意愿沒有實(shí)現(xiàn)，反而檢察機(jī)關(guān)在縱容偵查程序的行政化運(yùn)作。
第五，法院應(yīng)設(shè)立專門的司法審查庭來進(jìn)行司法審查工作。筆者建議，由立案庭法官負(fù)責(zé)實(shí)施司法授權(quán)，由司法審查庭法官負(fù)責(zé)司法審查，同時(shí)要實(shí)現(xiàn)法官獨(dú)立。因?yàn)樵谶M(jìn)行事后司法審查的時(shí)候，會(huì)涉及到先前司法授權(quán)正確、合法與否的問題，所以不宜由一個(gè)部門同時(shí)負(fù)責(zé)司法授權(quán)和司法審查兩項(xiàng)工作。
(三)非法證據(jù)排除規(guī)則在偵查權(quán)司法控制中的運(yùn)作
非法證據(jù)排除規(guī)則旨在控制違法偵查行為。目前非法證據(jù)排除在我國存在很多問題，主要問題集中在缺少立法規(guī)定和不具有操作性上。司法實(shí)踐中，非法證據(jù)排除規(guī)則運(yùn)行效果不好。例如，刑事法庭對(duì)非法證據(jù)(如刑訊逼供取得的被告人供述)的處理大體有兩種情況：一是置之不理，不對(duì)非法證據(jù)是否存在或應(yīng)否排除的問題作出任何結(jié)論，甚至連專門的調(diào)查、審核程序都不舉行；二是受理申請(qǐng)，并要求檢察機(jī)關(guān)加以調(diào)查，作出說明。而檢察機(jī)關(guān)就刑訊逼供問題給予的“情況說明”往往是偵查機(jī)關(guān)出具的證明材料，被用來證明偵查人員“沒有刑訊逼供”，材料最后蓋著偵查機(jī)關(guān)的公章。面對(duì)這種“情況說明”，刑事法庭基本上當(dāng)庭予以采納，并將其作為駁回辯護(hù)方申請(qǐng)的依據(jù)。
非法證據(jù)排除規(guī)則在偵查權(quán)司法控制中的運(yùn)作，需要注意以下幾點(diǎn)：
1．非法證據(jù)排除規(guī)則可以在偵查權(quán)司法控制中最大地發(fā)揮其價(jià)值
第一，非法證據(jù)排除規(guī)則之所以在審判程序中運(yùn)行不好，不受重視，原因之一在于，在審判過程中，法官將視線放在了解決實(shí)體問題上，沒有更多的精力、也不愿意去裁決程序違法問題?，F(xiàn)在提前到偵查程序中，法官不需要對(duì)實(shí)體『巧題進(jìn)行裁決，有利于法官集中精力對(duì)違法偵查行為進(jìn)行專門的程序性裁判。第二，在實(shí)施令狀制度的過程中，非法證據(jù)排除規(guī)則就在發(fā)生作用?？梢哉f，非法證據(jù)排除規(guī)則貫穿偵查權(quán)司法控制的全過程。第三，對(duì)于非法證據(jù)，排除的時(shí)間越早，其保障犯罪嫌疑人權(quán)利，抑制違法偵查行為的作用效果就越好。
2．對(duì)于非法證據(jù)的排除采取法官主動(dòng)排除和辯方申請(qǐng)排除相結(jié)合的形式
法官主動(dòng)排除非法證據(jù)，體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)違法偵查行為的干預(yù)。同時(shí)，也能夠彌補(bǔ)辯方申請(qǐng)排除的不足辯方申請(qǐng)排除有一些不足：一是辯方要有一定的舉證能力；二是辯方要意識(shí)到其遭受了違法偵查：
三是辯方申請(qǐng)排除程序相對(duì)復(fù)雜，耗費(fèi)訴訟時(shí)間、訴訟資源。
3．關(guān)于非法證據(jù)的范圍
非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的確立需要一個(gè)漸進(jìn)的過程。目前排除非法證據(jù)主要用來打擊刑訊逼供等嚴(yán)重侵犯公民權(quán)利的違法偵查行為。而對(duì)于輕微違法行為，可以暫緩控制。關(guān)于非法言詞證據(jù)，通過以下方法收集的犯罪嫌疑人、被告人、被害人陳述和證人證言，應(yīng)認(rèn)定為非法言詞證據(jù)：(1)刑訊或其它方式使人在肉體上劇烈疼痛的方法；(25威脅、誘騙；(3)使人疲勞、饑渴：(4)服用藥物、催眠；(5)其它方式殘忍、不人道或有辱人格的方法。就非法實(shí)物證據(jù)而言，在決定是否排除時(shí)應(yīng)該采取利益權(quán)衡原則，即如果排除該證據(jù)利大于弊，則予以排除：如果排除后所保護(hù)的利益并不重大，則可予以保留。在決定非法獲取的實(shí)物證據(jù)應(yīng)否排除時(shí)，以下應(yīng)該作為重點(diǎn)考量的因素：一是該行為本身的違法程度。二是對(duì)公民權(quán)利的損害程度。三是所偵控犯罪的危害程度。
關(guān)鍵詞：偵查權(quán)性質(zhì) 令狀制度 司法審查制度 非法證據(jù)排除規(guī)則
一、偵查權(quán)的性質(zhì)分析
偵查權(quán)是國家偵查主體，為實(shí)現(xiàn)偵查目的，依照法定的偵查程序，運(yùn)用特定的偵查手段開展偵查活動(dòng)的權(quán)力。偵查權(quán)的性質(zhì)歸屬是研究偵查權(quán)司法控制的前提和基礎(chǔ)。如果認(rèn)為偵查權(quán)是司法權(quán)，那么偵查程序就是一個(gè)司法程序，偵查機(jī)關(guān)就是司法機(jī)關(guān)，偵查機(jī)關(guān)的決定就有司法終局性，而沒有法官介入的必要。如果認(rèn)為偵查權(quán)是行政權(quán)，那么偵查程序就相當(dāng)于行政程序，考慮到司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約作用，則在偵查程序中就有引入司法控制的需要了。
目前，關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問題大致有三類觀點(diǎn)：一婁認(rèn)為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于司法權(quán)。一類認(rèn)為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于行政權(quán)。還有一類觀點(diǎn)認(rèn)為，偵查權(quán)兼有司法權(quán)和行政權(quán)特征。
關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問題，筆者有如下看法：
第一，那些認(rèn)為偵查權(quán)是司法權(quán)的觀點(diǎn)，多是從偵查權(quán)的行使結(jié)果來靜止地回望偵查程序，發(fā)現(xiàn)偵查權(quán)具備丁司法權(quán)特征。而認(rèn)為偵查權(quán)是行政權(quán)的觀點(diǎn)，則傾向于從偵查權(quán)的行使過程來看問題，認(rèn)為偵查權(quán)具備了行政權(quán)特征。這兩個(gè)角度都有意義。在分析偵查權(quán)性質(zhì)的時(shí)候，要全面看待問題，既要從偵查權(quán)靜態(tài)的行使結(jié)果來分析，也要從它動(dòng)態(tài)的行使過程來看。
第二，有一邏輯問題需要說明。人們之所以將偵查權(quán)定位為司法權(quán)，或行政權(quán)，或既是司法權(quán)，又是行政權(quán)，大多因?yàn)榻?jīng)過分析，認(rèn)為偵查權(quán)具有司法權(quán)或行政權(quán)的特征。但是本質(zhì)屬性和外部特征是兩回事。分析偵查權(quán)的外部特征并不足以確定其本質(zhì)屬性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于說，A事物和B事物性質(zhì)同一。所以，直接給偵查權(quán)定性的論證，論證理由似乎都不充分。偵查權(quán)具有司法權(quán)或行政權(quán)的特征，并不等于偵查權(quán)本質(zhì)就是屬于司法權(quán)或者行政權(quán)。
第三，筆者認(rèn)為，偵查權(quán)既有司法權(quán)特征，又有行政權(quán)特征。我國學(xué)者孫笑俠先生認(rèn)為，司法權(quán)和行政權(quán)，最本質(zhì)的區(qū)別在于：司法權(quán)以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，是判斷權(quán)，而行政權(quán)以管理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權(quán)。他還概括了行政權(quán)和司法權(quán)的十大區(qū)別：
(1)行政權(quán)在運(yùn)行時(shí)具有主動(dòng)性，而司法權(quán)則具有被動(dòng)性。
(2)行政權(quán)在它面臨的各種社會(huì)矛盾面前，其態(tài)度具有鮮明的傾向性，而司法權(quán)則具有中立性。
(3)行政權(quán)更注重權(quán)力結(jié)果的實(shí)質(zhì)性，但司法權(quán)更注重權(quán)力過程的形式性。
(4)行政權(quán)在發(fā)展與變化的社會(huì)情勢(shì)中具有應(yīng)變性，司法權(quán)則具有穩(wěn)定性。
(5)行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性，司法權(quán)具有專屬性。
(6)行政權(quán)主體職業(yè)具有行政性，司法權(quán)主體職業(yè)具有法律性。
(7)行政權(quán)效力有先定性，司法權(quán)效力有終結(jié)性。
(8)行政權(quán)運(yùn)行方式的主導(dǎo)性，司法權(quán)運(yùn)行方式的交涉性。
(9)行政權(quán)的機(jī)構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)存在官僚層級(jí)性，司法權(quán)的機(jī)構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)則是審級(jí)分工性。
(10)行政權(quán)的價(jià)值取向具有效率優(yōu)先性，司法權(quán)的價(jià)值取向具有公平優(yōu)先性。
對(duì)照這十大區(qū)別，筆者認(rèn)為偵查權(quán)有如下特征：
(1)偵查權(quán)的運(yùn)行具有主動(dòng)性。
(2)偵查權(quán)的行使既具有傾向性，又具有中立性。
(3)偵查權(quán)行使既注重實(shí)質(zhì)結(jié)果，又注重形式過程。
(4)偵查權(quán)的行使強(qiáng)調(diào)應(yīng)變性。
(5)偵查權(quán)具有專屬性，不具有可轉(zhuǎn)授性。
(6)偵查權(quán)主體應(yīng)具有法律職業(yè)性，而不僅僅是行政性。
(7)偵查權(quán)效力具有先定合法性，也有終結(jié)性。
(8)偵查權(quán)運(yùn)行具有主導(dǎo)性。
(9)偵查機(jī)關(guān)之間存在著行政管理關(guān)系。
(10)偵查權(quán)的行使效率優(yōu)先，兼顧公平。
綜合以上分析，筆者認(rèn)為，偵查權(quán)是一種具有行政權(quán)和司法權(quán)雙重特征的特殊的國家權(quán)力。
二、目前我國對(duì)偵查權(quán)控制的現(xiàn)狀
我國關(guān)于偵查權(quán)的控制主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
由偵查機(jī)關(guān)對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行內(nèi)部控制。偵查機(jī)關(guān)在實(shí)施有關(guān)偵查措施時(shí)，必須取得其單位負(fù)責(zé)人的授權(quán)或批準(zhǔn)，并由后者簽發(fā)相關(guān)的許可令狀。
目前，我國對(duì)偵查權(quán)的控制主要來自人民檢察院的法律監(jiān)督。人民檢察院可以通過審查逮捕、審查起訴對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)進(jìn)行控制：通過受理有關(guān)控告進(jìn)行監(jiān)督：還可以對(duì)公安機(jī)關(guān)執(zhí)行人民檢察院關(guān)于批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)逮捕決定的情況，以及變更強(qiáng)制措施方面進(jìn)行監(jiān)督。另外，檢察院可以通過對(duì)公安機(jī)關(guān)以非法手段所獲得的幾種言詞證據(jù)予以排除，從而對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)進(jìn)行制約。
在審判階段，人民法院通過對(duì)幾種非法證據(jù)進(jìn)行排除，來制約偵查機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)。
盡管我國目前通過以上多種途徑對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行控制，但還存在著一些問題：
1．偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制不完善
(1)與偵查活動(dòng)同步的內(nèi)部控制單薄。公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制基本上都采用“批準(zhǔn)”、“簽字”的方式。這種內(nèi)部審批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整個(gè)偵查機(jī)關(guān)利益、工作目標(biāo)追求的一致性，內(nèi)部控制的效果值得懷疑。
(2)內(nèi)部責(zé)任追究程序不完善。目前我國法律對(duì)于偵查機(jī)關(guān)偵查權(quán)濫用的責(zé)任追究程序規(guī)定得較少。
2．檢察監(jiān)督不完善
我國的檢察監(jiān)督存在以下若干缺陷：
(1)檢察機(jī)關(guān)所具有的這種法律監(jiān)督地位，盡管在確保公安機(jī)關(guān)遵守訴訟程序方面，能發(fā)揮一定作用，但由于我國公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約，彼此之間有著內(nèi)在的、必然的不可分割的聯(lián)系，檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理，往往在監(jiān)督公安機(jī)關(guān)時(shí)不力，對(duì)公安機(jī)關(guān)逮捕權(quán)的制約也常流于形式。
(2)檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督方式相當(dāng)有限，也缺乏相應(yīng)的保障措施。例如，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中有違法行為的，只能以提建議的方式促使其糾正，如果公安機(jī)關(guān)置之不理，檢察機(jī)關(guān)也無可奈何。
(3)檢察機(jī)關(guān)對(duì)于自行偵查的案件，可以采用任何強(qiáng)制偵查措施而缺乏來自外部的監(jiān)督。
3．非法證據(jù)排除規(guī)則不完善
我國已部分確立了非法證據(jù)的排除規(guī)則，但缺少制度保障、缺乏操作性。在偵查機(jī)關(guān)收集運(yùn)用證據(jù)的活動(dòng)中，被告人和其他公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑訊逼供，但并沒有賦予嫌疑人沉默權(quán)，而且在實(shí)際操作上承認(rèn)非法手段所獲口供的有效性并加以運(yùn)用。又如，法律禁止非法搜查，并設(shè)立了搜查與扣押的程序規(guī)則，但與刑訊逼供取證的后果不一樣，非法搜查與扣押所獲證據(jù)材料，只要查證屬實(shí)，照樣可以作為證據(jù)使用。
論文關(guān)鍵詞：會(huì)計(jì)信息披露，會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，監(jiān)管主體，關(guān)聯(lián)方交易
在我國資本市場(chǎng)規(guī)模擴(kuò)張的大環(huán)境下，股份制企業(yè)特別是上市公司迅猛發(fā)展。但是，隨著政府公共監(jiān)督影響和社會(huì)媒體關(guān)注度明顯提高，上市公司的誠信問題日益成為公眾普遍詬病的焦點(diǎn)。特別是近年來上市公司一系列造假事件如銀廣廈、ST猴王、ST金泰、藍(lán)田股份等，使上市公司在股民們心目中的形象一落千丈。所以，因涉及到上市公司會(huì)計(jì)信息相關(guān)性和可靠性，會(huì)計(jì)信息披露已成為上市公司與輿論社會(huì)直接接觸的主要途徑。另外，在現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)中，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，越來越多的上市公司面臨內(nèi)部管理與規(guī)模經(jīng)營不相適應(yīng)的困境，公司管理層為了自身利益或出于保護(hù)既得利益而隱瞞公司本應(yīng)披露的公開信息甚至散播虛假信息。以此造成了管理層和投資者在會(huì)計(jì)信息供應(yīng)與需求之間兩者的矛盾。上市公司的會(huì)計(jì)信息披露，是證券市場(chǎng)最重要的信息之一，是投資者和相關(guān)信息需求者最直接、最主要的信息來源，是反映一個(gè)上市公司經(jīng)營狀況和資金運(yùn)行情況的晴雨表。會(huì)計(jì)信息披露的嚴(yán)重失真會(huì)影響信息使用者(包括投資者、債權(quán)人、中小股東等)和監(jiān)管者（政府、監(jiān)管機(jī)構(gòu)）判斷上市公司的真實(shí)情況，對(duì)其盈利能力和發(fā)展能力錯(cuò)誤做出結(jié)論，進(jìn)而誤導(dǎo)投資決策。另外，從目前現(xiàn)狀來看小論文，上市公司對(duì)會(huì)計(jì)信息披露的程度尚不十分規(guī)范。離監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司披露會(huì)計(jì)信息的范圍和詳細(xì)程度的要求還有一定的距離。因此，基于社會(huì)信息風(fēng)險(xiǎn)考慮，上市公司亟需引入規(guī)范會(huì)計(jì)信息披露的理念，加強(qiáng)對(duì)會(huì)計(jì)信息披露問題的管理和協(xié)調(diào)，促進(jìn)其信息披露體系完善并增進(jìn)投資者了解企業(yè)發(fā)展的不同時(shí)期的財(cái)務(wù)戰(zhàn)略和資金狀況。
一、影響上市公司會(huì)計(jì)信息披露的因素分析
會(huì)計(jì)信息披露的控制效果好壞,在很大程度上取決于上市公司的治理結(jié)構(gòu)、監(jiān)管體系、管理層對(duì)信息披露的重視程度。研究影響上市信息披露的因素，是了解會(huì)計(jì)信息披露的運(yùn)用和規(guī)范程度。從這些因素入手并分析如何使上市公司有更強(qiáng)烈的動(dòng)機(jī)對(duì)會(huì)計(jì)信息進(jìn)行更加詳盡和高質(zhì)量的披露，以便監(jiān)管機(jī)構(gòu)和投資者發(fā)現(xiàn)上市企業(yè)在日常管理活動(dòng)中潛在的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，避免潛在的風(fēng)險(xiǎn)演變成現(xiàn)實(shí)，起到保護(hù)資產(chǎn)安全的作用。對(duì)會(huì)計(jì)信息的影響因素從以下幾個(gè)方面分析：
1．上市公司的治理結(jié)構(gòu)。上市公司治理結(jié)構(gòu)與上市公司信息披露是顯著相關(guān)的，更多公司治理結(jié)構(gòu)的因素將會(huì)影響會(huì)計(jì)信息披露的相關(guān)政策規(guī)定。監(jiān)事總規(guī)模較大、董事長與總經(jīng)理職務(wù)分離不由一人兼任披露會(huì)計(jì)信息的情況較好。根據(jù)上市公司發(fā)展?fàn)顩r和治理結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，投資者運(yùn)用其對(duì)治理結(jié)構(gòu)健全的了解信息和統(tǒng)計(jì)資料，測(cè)算結(jié)構(gòu)指標(biāo)及指標(biāo)體系，反映上市公司管理層在行業(yè)中的口碑和財(cái)務(wù)狀態(tài)，為決策評(píng)價(jià)和決策提供參考。
2．監(jiān)管機(jī)構(gòu)。上市公司的證券主管機(jī)關(guān)一般僅就重大事項(xiàng)或違規(guī)行為進(jìn)行監(jiān)管，假如涉及到市場(chǎng)欺詐、會(huì)計(jì)信息失真，要由證券主管機(jī)關(guān)介入處理，并由證券交易所對(duì)上市公司定期報(bào)告實(shí)施事先登記、事后審核。對(duì)上市公司臨時(shí)公告實(shí)施事前形式審核，督促上市公司依法真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、公允地披露信息。除此以外，中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)對(duì)為上市公司財(cái)務(wù)報(bào)告出具審計(jì)意見的注冊(cè)會(huì)計(jì)師進(jìn)行規(guī)范和監(jiān)督。政府監(jiān)管部門也隨時(shí)收集上市公司會(huì)計(jì)信息的變化資料，以此加強(qiáng)對(duì)上市公司披露信息的監(jiān)督和監(jiān)管，以保護(hù)信息使用者的利益。
3．管理層的重視程度。只有上市公司的管理層真正意識(shí)到會(huì)計(jì)信息披露規(guī)范的重要性，才會(huì)有較強(qiáng)的動(dòng)機(jī)真實(shí)披露經(jīng)營管理信息，建立起適應(yīng)本公司的信息披露控制體系。在經(jīng)營環(huán)境發(fā)生了變化以及隨著公司經(jīng)營規(guī)模不斷的發(fā)展，上市公司的披露政策和范圍也不斷發(fā)生調(diào)整，在這種情況下，管理層對(duì)會(huì)計(jì)信息的態(tài)度也會(huì)影響到信息披露的范圍和詳細(xì)程度。
二、目前上市公司信息披露存在的弊端
目前，上市公司在會(huì)計(jì)信息披露環(huán)節(jié)上，出現(xiàn)了一些存在弊端，客觀分析如下：
1、夸大經(jīng)營業(yè)績(jī)，披露缺乏及時(shí)性。
我國公開發(fā)行股票的上市公司公司信息披露實(shí)施細(xì)則中雖然規(guī)定了股份有限公司提供的中期報(bào)告的時(shí)間期限，但在實(shí)際執(zhí)行中，雖然大部分上市公司都能在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)披露年度報(bào)告和中期報(bào)告，但存在著披露時(shí)間偏晚的現(xiàn)象，有的公司直到規(guī)定披露時(shí)間的最后期限才公布企業(yè)的財(cái)務(wù)報(bào)告而對(duì)于臨時(shí)重大事件的披露小論文，從而降低了相關(guān)信息及其他信息的及時(shí)性，直接影響到眾多投資者的切身利益。
2、信息披露不充分，信息含量偏低。
現(xiàn)行財(cái)務(wù)報(bào)表的信息含量主要是以財(cái)務(wù)信息為主，缺乏非財(cái)務(wù)信息以及企業(yè)背景信息的披露，這樣子使信息使用者缺乏對(duì)企業(yè)的全面了解，如缺乏分部信息的披露、衍生金融工具運(yùn)用的披露、核心業(yè)務(wù)與非核心業(yè)務(wù)的區(qū)分、關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)方交易報(bào)表定項(xiàng)目的不確定性披露等信息。
3、信息披露不客觀不真實(shí)。
上市公司出現(xiàn)財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營狀況惡化，為避免退市，鋌而走險(xiǎn)，編造和捏造虛假原始憑證，操縱會(huì)計(jì)信息，致使信息使用者難以對(duì)上市公司進(jìn)行合理的判斷并正確地作出決策，最終導(dǎo)致理性的投資者失去了對(duì)市場(chǎng)的信心。
4、目前監(jiān)管體系薄弱，監(jiān)管手段落后。
證券會(huì)等政府監(jiān)督機(jī)構(gòu)包括上市公司內(nèi)部的監(jiān)事會(huì)監(jiān)督手段落后，有些還存在監(jiān)管人員不足的現(xiàn)象。在此情況下，監(jiān)管部門對(duì)上市公司會(huì)計(jì)造假發(fā)現(xiàn)的可能性是較小的。再加上主要依靠行政處罰手段來打擊上市公司的會(huì)計(jì)信息造假，對(duì)直接負(fù)責(zé)人追究刑事責(zé)任的不多，民事賠償也是微乎其微。
三、對(duì)上市公司會(huì)計(jì)信息披露問題采取的對(duì)策
會(huì)計(jì)信息披露的有效控制和規(guī)范發(fā)展,不僅牽涉到上市公司的監(jiān)督控制和投資者資金的安全性,而且關(guān)系到上市公司財(cái)務(wù)資源運(yùn)營的持續(xù)發(fā)展和戰(zhàn)略定位，直接決定著上市公司的興衰成敗和社會(huì)系統(tǒng)誠信建設(shè)。在會(huì)計(jì)信息披露控制過程實(shí)現(xiàn)上市公司發(fā)展目標(biāo)，強(qiáng)化信息披露程序和內(nèi)容的規(guī)范發(fā)展，兼顧未來發(fā)展完善的需要，實(shí)現(xiàn)服務(wù)于投資者和股東的目標(biāo)。具體可以從以下幾個(gè)方面做起:
1.完善會(huì)計(jì)信息披露內(nèi)容規(guī)定,強(qiáng)化會(huì)計(jì)信息披露的管理力度。上市公司要改善會(huì)計(jì)信息披露狀況，落實(shí)好管理層和監(jiān)事會(huì)的責(zé)任。證券監(jiān)督機(jī)構(gòu)也要在披露內(nèi)容規(guī)定的制訂上加大力度和宣傳，并統(tǒng)一規(guī)范化的格式準(zhǔn)確性則，確保披露內(nèi)容與會(huì)計(jì)準(zhǔn)則有關(guān)規(guī)定相接軌，并對(duì)上市公司明確相關(guān)披露要求，要其對(duì)存在欠缺的披露內(nèi)容作出補(bǔ)充。如規(guī)定招股說明書中要作出盈利預(yù)測(cè)和相關(guān)解釋資料。
2. 完善公司治理結(jié)構(gòu)，加強(qiáng)對(duì)經(jīng)營者的約束和控制。
目前我國上市公司管理層的股權(quán)責(zé)任意識(shí)淡薄，可通過引入外部董事改變上市公司內(nèi)部人控制狀況。大力培育資本市場(chǎng)的機(jī)構(gòu)投資者以及建立市場(chǎng)化的動(dòng)態(tài)的激勵(lì)機(jī)制等措施來完善公司治理結(jié)構(gòu)，培養(yǎng)社會(huì)公眾股股東;充分利用外部資金，使其積極參與到公
司治理中來。保持合理的股權(quán)集中度，建立規(guī)范的現(xiàn)代企業(yè)制度，充分發(fā)揮社會(huì)公眾股股東和監(jiān)事會(huì)的力量，促進(jìn)投資者對(duì)上市公司的發(fā)展充滿信心。
3. 加強(qiáng)會(huì)計(jì)信息披露監(jiān)管主體建設(shè)，提高監(jiān)管水平。
加強(qiáng)對(duì)上市公司信息披露的監(jiān)管小論文，轉(zhuǎn)變內(nèi)部監(jiān)事會(huì)職能，加強(qiáng)自律性組織的自律監(jiān)管，通過相應(yīng)的正式制度安排和非正式制度安排，充分發(fā)揮自律監(jiān)管的作用。另外，證券監(jiān)管部門要建立起上市公司信息監(jiān)查員制度，派出相應(yīng)機(jī)構(gòu)或監(jiān)查員到各上市公司，對(duì)上市公司的信息包括招股說明書、中報(bào)、年報(bào)、股利分配信息等的生成和披露加以監(jiān)督，加大監(jiān)管執(zhí)法力度。
四、結(jié)語
完善規(guī)范的上市公司會(huì)計(jì)信息披露工作，提高監(jiān)管的有效性，切實(shí)保護(hù)投資者和社會(huì)公眾利益，這項(xiàng)任務(wù)相對(duì)我國現(xiàn)狀而言顯得任重道遠(yuǎn)，形勢(shì)嚴(yán)峻。但通過加強(qiáng)改革和提高認(rèn)識(shí)，從長遠(yuǎn)角度來看，必定會(huì)使會(huì)計(jì)信息披露在質(zhì)和量?jī)煞矫娓弦粚訕?，完善?huì)計(jì)信息披露規(guī)范性和有效性水平，改善信息披露環(huán)境，增強(qiáng)社會(huì)公眾的投資信心，促進(jìn)證券市場(chǎng)公正健康發(fā)展的作用。
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