時間：2023-03-07 15:19:25
序論：在您撰寫政治形勢論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
知識產(chǎn)權(quán)又被稱為知識財產(chǎn)權(quán)，亦可稱作知識財產(chǎn)所有權(quán)。與民法上的所有權(quán)相比，由于其客體的無形性從而導(dǎo)致了知識財產(chǎn)所有權(quán)與民法上的所有權(quán)存在諸多不同之處。(筆者認為，嚴格意義上講，知識產(chǎn)權(quán)并不能稱作完全所有權(quán)，稱作相對所有權(quán)或許更加妥當。)知識產(chǎn)權(quán)制度起源于歐洲，1474年歐洲威尼斯共和國頒布了世界上第一部專利法，1709年英國頒布了世界上第一部著作權(quán)法即《安娜女王法令》，1804年法國頒布了世界上第一部《商標法》，初步構(gòu)成了現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)體系。隨著科技的發(fā)展與社會的進步，一些新興領(lǐng)域出現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)的體系不斷擴張。比如商業(yè)方法專利，在以前商業(yè)方法是不能被授予專利的，但隨著美國StateStreetBank案的終結(jié)，商業(yè)方法專利成為可能，繼之而來的是商業(yè)方法專利的大量涌現(xiàn)以及如火如荼的訴訟。設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)的目的在于鼓勵創(chuàng)新，那么知識產(chǎn)權(quán)與創(chuàng)新是否存在必然聯(lián)系?此問題直接關(guān)系到知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)立的必要性問題。早在19世紀的歐洲，就曾出現(xiàn)過反知識產(chǎn)權(quán)運動。以荷蘭和瑞士為例，荷蘭早在1817年就頒布了國內(nèi)第一部專利法，但這一部專利法因存在很大缺陷而在1869年被廢止。瑞士在1866—1882年通過全民投票的方式將其國內(nèi)的專利法予以廢止。兩國在這一時期的無專利制度給許多學者研究知識產(chǎn)權(quán)制度與促進科技創(chuàng)新之間是否具有正相關(guān)性提供了研究范例。研究結(jié)果卻確令人大跌眼鏡:兩者之間并無顯著的關(guān)聯(lián)性。筆者認為，雖然在這一時期兩國處于無專利狀態(tài)，但兩國均參加了《巴黎公約》，依據(jù)《巴黎公約》的規(guī)定，締約國之間可以享受國民待遇與優(yōu)先權(quán)限制，因而這里的無專利狀態(tài)并不是絕對的。
目前國際上出現(xiàn)的反知識產(chǎn)權(quán)思潮，在否定知識產(chǎn)權(quán)正當性的過程中，往往從知識產(chǎn)權(quán)制度的壟斷特性出發(fā)，針對知識產(chǎn)權(quán)制度在實際運行過程中產(chǎn)生的一些負面效應(yīng)，從倫理角度大加撻伐，從道德維度對其進行指責。無可否認，知識產(chǎn)權(quán)制度本身是人為設(shè)定的，它是社會經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，但任何制度都不是完美無缺的。依據(jù)澳大利亞法學家布拉德•謝爾曼，英國法學家萊昂內(nèi)爾•本特利的觀點，知識產(chǎn)權(quán)的演進過程可以分為兩個階段:前現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度。前現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度正當性的依據(jù)是洛克的勞動財產(chǎn)論，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度所依據(jù)的是邊沁的功利主義。前現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度依據(jù)洛克的勞動財產(chǎn)理論基于這樣的邏輯:我付出了勞動，而這種勞動是創(chuàng)造性的、全新的，我并沒有拿走屬于公眾的東西，所以我付出了智力勞動的產(chǎn)品，應(yīng)當成為我的財產(chǎn)。
但是，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的思維轉(zhuǎn)向了智力勞動的產(chǎn)品本身即是否有價值，是否對社會公眾有益，智力勞動仍然是該對象的前提，但它已經(jīng)不受重視了。這個轉(zhuǎn)向造成的結(jié)果是道德因素被逐漸弱化，效率因素逐漸擴張。因此，前現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的邏輯結(jié)構(gòu)是“知識+道德”，而現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的邏輯結(jié)構(gòu)是“知識+效率”。至此我們發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)制度性之論爭，從哲學層面上講實質(zhì)上就是“權(quán)利”與“功利”之博弈。
二、知識產(chǎn)權(quán)正當性論爭理論之缺陷
(一)勞動財產(chǎn)理論基礎(chǔ)及缺陷1689年，英國思想家約翰•洛克在其撰寫的政治論文《政府論》一文中提出了上帝賦予人類與生俱來的三項基本權(quán)利:生存權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。在這三項基本權(quán)利中，財產(chǎn)權(quán)是最為核心也是最富有特色的部分。洛克的勞動財產(chǎn)論認為，人們應(yīng)該擁有通過自己勞動所產(chǎn)生出來的物品。［4］1該理論作為知識產(chǎn)權(quán)的正當性根據(jù)經(jīng)常被引用，但作為知識產(chǎn)權(quán)發(fā)源地的英國，最初并不是從洛克的勞動財產(chǎn)論中尋找依據(jù)的。英國的學者在討論文學作品的財產(chǎn)權(quán)時，最初試圖從羅馬法中尋找支持依據(jù)。不幸的是英國的學者并沒有從中找到知識產(chǎn)權(quán)的正當性依據(jù)，因為查士丁尼的《法學階梯》指出，一個人只有通過占有或者先占才能取得對無主物的所有權(quán)。［5］24－27由于知識具有非競爭性，多一個人享用，不會影響他人的享用;具有非排他性，一旦公開，就無法控制他人享用。如果給知識界定產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人必須首先公開，與別人交流，才能確定產(chǎn)權(quán)的邊界，而一旦公開，其他人立即占有了權(quán)利人的知識，因此通過先占給知識界定產(chǎn)權(quán)是困難的，也就很難將其劃歸到財產(chǎn)的范疇。于是文學財產(chǎn)的支持者便把焦點轉(zhuǎn)移到勞動上來，洛克的勞動財產(chǎn)理論正好給知識產(chǎn)權(quán)的正當性論證提供了很好的契機。洛克認為占有事物唯一正當?shù)霓k法，就是直接從自然，從“萬物之母”，而不是從他人那里得到它們;要使共有物成為自己的，唯一正當?shù)霓k法就是通過自己的勞動占有它。每個人都是他自己的所有者，因而他通過自己的肉體的工作亦即勞動而獲得物體，他理應(yīng)成為該物體的所有者。因此，如果一個人將他的勞動，即使只不過是采摘草莓中所包含的勞動，結(jié)合在沒有主人的物體之上，那些東西就成為他所獨有的財產(chǎn)，勞動乃是與自然權(quán)利相符合的唯一的占有財產(chǎn)的資格。
洛克關(guān)于因勞動而享有產(chǎn)權(quán)的思想進而決定產(chǎn)權(quán)歸屬為文學財產(chǎn)權(quán)尋求正當性依據(jù)，提供了支撐，也成為知識產(chǎn)權(quán)最初的正當性根據(jù)。洛克認為，只要自然人通過自己的勞動與處于共有狀態(tài)的某物結(jié)合在一起的時候，就取得了該物的所有權(quán)。這種說法將勞動與財產(chǎn)關(guān)系過分簡單化的論斷是值得商榷的。21世紀是知識財產(chǎn)攻防的關(guān)鍵時代，知識財產(chǎn)的攻防戰(zhàn)略，不僅是企業(yè)，也是一個國家取得成功的關(guān)鍵。由于知識產(chǎn)權(quán)蘊含著巨大的經(jīng)濟效益和社會效益，各國紛紛制定相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護，因此知識產(chǎn)權(quán)體系日益出現(xiàn)擴張化的趨勢。知識產(chǎn)權(quán)體系在日益擴張化的同時，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性與公共利益的矛盾沖突日益激化。作為知識產(chǎn)權(quán)正當性理論支撐的勞動財產(chǎn)理論，在面對此問題時顯得捉襟見肘。洛克的勞動財產(chǎn)理論，其本質(zhì)就是私權(quán)神圣，對于勞動者通過自己勞動獲得的無形財產(chǎn)，勞動者可以隨意處置，這是上帝賦予人與生俱來的權(quán)利，任何人無權(quán)剝奪。但是，在一些涉及人類共同福祉的領(lǐng)域，比如醫(yī)藥領(lǐng)域，面對一些困擾人類多年的頑疾，諸如癌癥、白血病、艾滋病，我們首先考慮的不應(yīng)該是授予該治療方法以專利，而是如何挽救那些飽受惡疾折磨的痛苦患者。因此，如何調(diào)和知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性與公共利益的矛盾，勞動財產(chǎn)理論無法作出合理的解釋。正如格勞秀斯指出的，通過占有而產(chǎn)生私人所有權(quán)應(yīng)當具備一個事實上的前提，即占有物必須具備一定的邊界，私人能夠通過自己的物理力量占有它。因為一個無形物體本身的邊界無限擴大時，私人要想通過勞動來確定其對這個物體的財產(chǎn)權(quán)將是一件十分困難的事。
(二)功利主義基礎(chǔ)及缺陷功利主義可以溯源到18世紀蘇格蘭哲學家大衛(wèi)•休謨的論著，但功利主義的典型代表和集大成者是杰里米•邊沁(JeremyBentham，1748—1832)，他詳盡且系統(tǒng)地完成了功利主義的學說。［8］功利主義學說用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域形成了激勵理論，即通過賦予發(fā)明者所享有對發(fā)明的獨占排他性權(quán)利，以便其被廣泛利用，從而促進技術(shù)的進步、產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，進而最大程度地促進社會福祉。作為一種價值評判標準，功利主義包括三個方面:后果主義、福利主義、總量排序。后果主義是指對于行動、規(guī)則、機構(gòu)等所做的一切選擇都必須根據(jù)其后果來評價。福利主義指的是對于事務(wù)狀態(tài)的評價根植在每種狀態(tài)各自的效用上，它不直接關(guān)注諸如權(quán)利、責任等的實現(xiàn)或違反。如果把福利主義和后果主義聯(lián)系起來，我們就會發(fā)現(xiàn)每一項選擇必須按照它自身產(chǎn)生的效用來衡量，也就是說任何一項行動都要按其產(chǎn)生的后果狀態(tài)來評判，而后果狀態(tài)要按其效用來評價。總量排序，指的是把不同的人的效用直接相加而得到總量。
功利主義是一門實用主義哲學，與形而上的注重追求人類終極價值不同，它體現(xiàn)的是對現(xiàn)實生活的關(guān)懷，評價真理的標準是觀察其實際效果如何，強調(diào)真理在經(jīng)驗上的可行，因而迅速成為目前知識產(chǎn)權(quán)正當性依據(jù)的主流觀點。純粹以功利視角研究知識產(chǎn)權(quán)也存在很大的問題，功利主義由于追求的是總量，而忽視了個體的不平等，因而遭受了許多反知識產(chǎn)權(quán)學者的批評。比如列車難題:假設(shè)有一列車正在高速行駛，你是此列車的車長。如果繼續(xù)行駛，將會導(dǎo)致5人喪生;如果換軌，便能救回該5人，可是又會導(dǎo)致1人喪生。面對此問題，如何選擇?基于功利主義，其答案不言自明。以功利主義理論為支撐的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，同樣存在著這種選擇。不管怎樣選擇，都會陷入一個兩難的選擇。我們可能對普遍的幸福感興趣，但我們不僅關(guān)注總量，而且也關(guān)注幸福的不平等程度。
三、知識產(chǎn)權(quán)正當性理論之重構(gòu)
隨著社會的發(fā)展和科技水平的提高，尤其是多媒體技術(shù)的引進和使用，豐富了課堂教學內(nèi)容，也充分調(diào)動了學生學習的興趣，教師在創(chuàng)新教學模式的同時，要充分利用多媒體圖文并茂的技術(shù)優(yōu)勢，在教學的過程中可以播放圖片、視頻、演示文稿等，這與傳統(tǒng)的教學模式是完全不同的，教師使用現(xiàn)代化教學技術(shù)的有效性直接影響學生接收的效果，所以在使用之前首先要分析好知識要點的框架結(jié)構(gòu)特點，有效安排和設(shè)計多媒體的使用順序，努力做到內(nèi)容適量、用時適當、運用適切。例如，在學習蘇教版初中政治《融入民族文化》，本節(jié)課首先講述的是各民族的不同文化、習俗等，根據(jù)這些我在教學前認真搜集一些與各民族相關(guān)的圖片、信息、視頻等，在教學的過程中展示給學生們。如：各民族的衣服款式圖片，學生通過觀看并同步欣賞極具民族特色的背景音樂，自然感受到各個民族的不同之處，教師及時的進行引導(dǎo)，這些風俗習慣都是各個民族特有的文化現(xiàn)象，我們要互相尊重，從而貼近本節(jié)課的教學目標。
2.教學案例貼近學生生活實際
教師在教學的過程中，經(jīng)常會舉些實例，目的是為了更好地讓學生理解和掌握課堂學習的知識要點，學生最熟悉的莫過于他們身處其中的實際生活了，教師在教學中使用的案例盡量貼近學生的生活，讓學生體會到只是源于生活、高于生活的過程。教學案例使用的是否有效直接影響學生對本節(jié)課吸收的效果，所以教師要把案例與教學策略有機結(jié)合起來，有效發(fā)揮教師的主導(dǎo)作用，促進課堂教學有效性的提升。例如，在學習蘇教版初中政治《尊重別人隱私維護合法權(quán)益》時，想要舉出貼近學生實際生活的實例還是比較容易的，生活中侵犯他人隱私權(quán)的現(xiàn)象，學生并不陌生，我會問學生，平時是否有寫日記的習慣，學生：有，那么緊接著問：有沒有未經(jīng)允許看過別人的日記或者擔心被他人甚至父母私下翻閱？學生：......，這時學生就會產(chǎn)生疑問，偷看別人日記也算侵犯他人的隱私嗎？我引導(dǎo)學生：日記是用來記錄一個人內(nèi)心世界的想法或活動的，是不能被侵犯的，也是受法律保護的，學生聽到此便會理解偷看他人的日記或秘密都是侵犯了他人的隱私權(quán)，這樣的一個小小實例很容易讓學生理解了知識要點。
3.合理布置課后作業(yè)鞏固所學
布置課后作業(yè)的這個環(huán)節(jié)往往會被教師誤認為不是教學環(huán)節(jié)中的一部分，其實布置課后作業(yè)是教學中不可缺少的一部分，作業(yè)能夠讓學生更好地鞏固在課堂上所學的知識，這就要求教師在布置作業(yè)時要注意兩個方面，一方面是根據(jù)本節(jié)課所學的知識和內(nèi)容，布置課后作業(yè)，主要的目的是幫助學生吸收和消化本節(jié)課的知識要點；另一方面是根據(jù)這一段時間以來的學習內(nèi)容布置一個長期的作業(yè)，如，讓學生每天關(guān)注一個新聞等，日積月累，學生就會養(yǎng)成一個習慣于關(guān)注社會的好習慣，關(guān)注社會和生活有助于學生在學習中把理論與實際相結(jié)合，提高運用理論指導(dǎo)實踐的能力，學生學習就是為了將來學以致用，所以教師引導(dǎo)學生深入社會和生活是有一定重要意義的。
4.小結(jié)
行政強制措施是國家行政機關(guān)或者法律授權(quán)的組織依其職權(quán)采取的對相對人的人身自由、財產(chǎn)予以強制限制的一種具體行政行為。它具有強制性、具體性、可訴性、限權(quán)性、從屬性和非制裁性六大法律特征。
行政強制措施既可以適用于行政強制執(zhí)行的場合，以實現(xiàn)已生效的具體行政行為；也可以適用于事態(tài)緊急的場合，以制止危害、消除危險；還可以適用于調(diào)查、取證或可能對相對人的人身、他人或公共利益造成危害的場合，以保證具體行政行為的做出。場合不同，目標追求的差異，使行政強制措施呈現(xiàn)出不同的形態(tài)。
根據(jù)所使用的場合和所追求目標的不同，行政強制措施可以分為以下三種類型：第一種類型是執(zhí)行性強制措施。執(zhí)行性強制措施是行政主體針對不履行具體行政行為所確定的義務(wù)的行政相對人，為促使其履行義務(wù)或是實現(xiàn)與履行義務(wù)相同狀態(tài)而采取的強制措施。第二種類型是即時性強制措施。即時性強制措施是行政主體在事態(tài)緊急的情況下，為排除緊急妨礙、消除緊急危險，來不及先行做出具體行政行為就直接對相對人的人身、財產(chǎn)或行為采取的即時行動。第三種類型是一般性強制措施。一般性強制措施是行政機關(guān)為了查明情況，或者是為了預(yù)防、制止、控制違法或危害狀態(tài)，或者是為了保障行政管理工作的順利進行，根據(jù)現(xiàn)實的需要，依照職權(quán)對有關(guān)對象的人身或財產(chǎn)權(quán)利進行暫時性限制的強制措施。
在實踐中，行政強制措施容易引起行政爭議，導(dǎo)致行政復(fù)議和行政訴訟。如何通過立法對各種行政強制措施進行規(guī)范，這是一項長期的工作。
【關(guān)鍵詞】行政強制措施特征類型規(guī)范
當前，我國正在加緊制定《中華人民共和國行政強制法》，行政強制措施是行政強制法的重要內(nèi)容，因此，筆者試圖根據(jù)行政強制措施的法理，結(jié)合我國已有的行政強制措施法律規(guī)范，對行政強制措施做以粗淺探討，以期拋磚引玉。
一、行政強制措施的涵義
行政強制措施是指國家行政機關(guān)或者法律授權(quán)的組織在行政管理活動中，出于維持社會管理秩序的需要，為了預(yù)防或制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為、危險狀態(tài)以及不利后果，或者為了保全證據(jù)、確保案件查處工作的順利進行而依其職權(quán)采取的對相對人的人身、財產(chǎn)予以強制限制的一種具體行政行為。
行政強制措施的主體是作為行政主體的行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織。行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織在本身沒有直接采取行政強制措施權(quán)力的情況下，也可以申請人民法院實施強制。
行政強制措施的對象是不履行行政法上義務(wù)的行政相對人，或?qū)ι鐣刃?、他人人身健康、安全可能?gòu)成危害或其本身處在某種危險狀態(tài)下的行政相對人。
人民法院對拒絕履行行政判決、裁定的行政機關(guān)也可以采取強制執(zhí)行措施。對拒不履行判決、裁定，情節(jié)嚴重的構(gòu)成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。
人民法院對公民、法人或者其他組織采取強制執(zhí)行措施，不得超出被執(zhí)行人應(yīng)當履行義務(wù)的范圍，而且應(yīng)當保留其生活必需費用和生活必需品。人民法院裁定凍結(jié)、劃撥存款或者扣留、提取收入時，應(yīng)當發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，被通知單位必須辦理。強制執(zhí)行查封、扣押財產(chǎn)時，應(yīng)通知被執(zhí)行人到場，拒不到場的，不影響執(zhí)行。對于被查封、扣押的財產(chǎn)，執(zhí)行人員必須造具清單。執(zhí)行人員應(yīng)當責令被執(zhí)行人在指定的期間內(nèi)履行法律文書確定的義務(wù)，被執(zhí)行人逾期不履行的，人民法院可以按規(guī)定交有關(guān)單位拍賣。
二、行政強制措施的特征
一般認為，行政強制措施具有以下六大法律特征：
（一）強制性。強制性是作為國家公權(quán)利體現(xiàn)的具體行政行為的一個共同特性，具體行政行為作為體現(xiàn)國家意志的公法行為都具有強制性。但是行政強制措施具有相對于其他具體行政行為更強、更直接的強制性。這一強制性主要表現(xiàn)在當行政主體實施某一行政強制措施行為時，被強制人負有容忍和配合的義務(wù)；被強制人違反這一容忍義務(wù)，將不得不承擔更為不利的法律后果。
（二）具體性。行政強制措施是行政主體為實現(xiàn)特定的行政目的，針對特定的行政相對人及其行為或是特定的物，就特定的事項所做出的具體行政行為。行政強制措施必然是具體行政行為。
（三）可訴性。因為行政強制措施是具體行政行為的一種，所以它具有可訴性，在法律救濟上可適用行政復(fù)議和行政訴訟。根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第6條規(guī)定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復(fù)議：……（二）對行政機關(guān)作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等行政強制措施決定不服的……。”和《中華人民共和國行政訴訟法》第11條規(guī)定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：……（二）對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的……。”的規(guī)定，行政相對人對行政主體的行政強制措施不服的，可以申請行政復(fù)議和提起行政訴訟。
（四）限權(quán)性。行政強制措施是一種限權(quán)行為，而不是賦權(quán)行為。就被執(zhí)行強制措施的行政相對人而言，行政強制措施對其是不利的，是對當事人權(quán)利的一種限制。如在對行政相對人的財務(wù)執(zhí)行扣押后，被扣押人就無法使用這部分財物了，這顯然對行政相對人不利。當然，這里所說的行政強制措施對相對人的“不利性”，是從行為對相對人的直接影響方面來說的。從社會整體利益而言以及從相對人的長遠利益來說，它是有利的。如《治安管理處罰條例》規(guī)定，對本人有危險或者對他人安全有威脅的醉酒狀態(tài)中的醉酒人，公安機關(guān)可強行約束其到酒醒為止。從該強制約束行為的直接法律效果而言，它無疑是對醉酒者人身自由的一種限制。但無論是從安全角度考慮，無論是對醉酒者本人還是對不特定的他人，這一強制措施都是有益的，可有效的避免可能的危害結(jié)果發(fā)生。行政強制措施也不是處分行為。就是說，行政強制措施與處分性的行政決定不同，它只是限制當事人對權(quán)利的行使，而沒有剝奪當事人對權(quán)利的擁有。換言之，行政強制措施是對當事人權(quán)利的一種限制使用（如扣押財物），而不是對其權(quán)利的一種強制處分（如沒收財物）。
（五）從屬性。采取行政強制措施的目的是為實現(xiàn)一定的行政目的，具體來說就是為保障其它具體行政行為的順利做出或?qū)崿F(xiàn)而采取的一些行政手段。就它與被保障的具體行政行為之間的關(guān)系而言，它是一種從行為，而不是主行為。如扣押、凍結(jié)等，只是為了防止行政相對人轉(zhuǎn)移財物，以保證相關(guān)行政決定的順利做出與實施。
（六）非制裁性。行政強制措施不以制裁違法為直接目的，其目的是為實現(xiàn)某一具體行政目標。因此，行政強制措施并非須以當事人違法為前提。它可以針對違法的當事人做出，也可針對合法的當事人做出。如果說行政強制措施與當事人的違法行為有聯(lián)系，那也只是為了預(yù)防或制止違法，而不是制裁違法。制裁違法是行政處罰的任務(wù)。
從以上行政強制措施的特征可以看出，行政強制措施作為具體行政行為的一種，與行政執(zhí)法過程是緊密聯(lián)系的，是在行政執(zhí)法過程中可能采取的一類強制性手段，也常常是行政機關(guān)做出行政處理決定的前奏和準備。它既可以適用于行政強制執(zhí)行的場合，以實現(xiàn)已生效的具體行政行為；也可以適用于事態(tài)緊急的場合，以制止危害、消除危險；還可以適用于調(diào)查、取證或可能對相對人的人身、他人或公共利益造成危害的場合，以保證具體行政行為的做出。場合不同，目標追求的差異，使行政強制措施呈現(xiàn)出不同的形態(tài)，與相對人權(quán)益的關(guān)系、法律對其規(guī)范和要求的側(cè)重點、救濟的渠道和途徑也因此有了許多的差異。
三、行政強制措施的類型
根據(jù)所使用的場合和所追求目標的不同，有些學者將行政強制措施劃分為以下三種類型：
（一）執(zhí)行性強制措施。執(zhí)行性強制措施是行政主體針對不履行具體行政行為所確定的義務(wù)的行政相對人，為促使其履行義務(wù)或是實現(xiàn)與履行義務(wù)相同狀態(tài)而采取的強制措施。執(zhí)行性強制措施作為行政強制措施的一種，是我國行政執(zhí)法實踐中經(jīng)常使用的手段。當然，也有人將執(zhí)行性強制措施直接的就稱為行政強制執(zhí)行。有學者就認為，現(xiàn)代法治國家中行政強制措施最基本的類型之一就是行政強制執(zhí)行，并將行政強制執(zhí)行同即時強制和行政調(diào)查并列置于行政強制措施之下，作為行政強制措施的不同類別而存在。也就是將行政強制執(zhí)行等同于執(zhí)行性強制措施，并作為行政強制措施的一種，而且是基本類型的一種來看的。但也有學者反對這種看法，認為行政強制執(zhí)行是以具體義務(wù)的存在為前提，是實現(xiàn)具體義務(wù)的程序性活動，屬于某個實體性具體行政行為的一部分，即執(zhí)行程序部分；而行政強制措施則不一定以某種具體義務(wù)的存在為前提，是獨立存在的實體性具體行政行為。行政強制執(zhí)行與行政強制措施是一種相互交叉和包容的關(guān)系，沒有行政強制措施，行政強制執(zhí)行可能就很難實現(xiàn)，但行政強制措施行為又僅只是行政強制執(zhí)行可以運用的一種手段。很明顯，這種觀點則是把行政強制措施看作是可以應(yīng)用于行政強制執(zhí)行過程的措施，用于行政強制執(zhí)行過程的措施就是行政強制執(zhí)行措施。其實也不然，稍加分析就可以看出，行政強制執(zhí)行與其說是一種行為，倒不如說是一個過程。在這個過程中，行政主體采取相應(yīng)的強制措施，直接作用于相對人，以確保義務(wù)內(nèi)容的實現(xiàn)。對這種行政強制措施，法律也有主體、方式、程序和時限等各方面的要求，并且采取這種行政強制措施的目的是實現(xiàn)義務(wù)的內(nèi)容，故筆者認為，應(yīng)將其稱為執(zhí)行性強制措施，而區(qū)別于行政強制執(zhí)行。它理應(yīng)成為整個行政強制措施的一種形態(tài)或一個組成部分。將執(zhí)行性行政強制措施等同于行政強制執(zhí)行，而將其排除在行政強制措施之外，在邏輯上是說不通的。
（二）即時性強制措施。即時性強制措施是行政主體在事態(tài)緊急的情況下，為排除緊急妨礙、消除緊急危險，來不及先行做出具體行政行為就直接對相對人的人身、財產(chǎn)或行為采取的即時行動。即時性強制措施決定的做出與行為的實施往往同時做出，二者之間一般沒有時間先后。也就是說行政主體采取的是一個斷然行動，有關(guān)相對人能感知到的僅是限制或影響其自身權(quán)益的手段或措施，這是人們一般對行政即時強制和行政即時強制措施不加區(qū)分的主要原因。此外，由于行政即時強制是在事態(tài)緊急的情況下實施的，其過程相對短暫，程序也比較簡單，甚至沒有強制性程序，故在實際效果上行政即時性強制措施也確實與行政即時強制區(qū)別不大。但是在理論上，我們?nèi)匀粦?yīng)該將行政即時強制措施理解為行政即時強制過程中所采取的一項措施，應(yīng)區(qū)分于行政即時強制。
（三）一般性強制措施。
1.一般性強制措施的概念
一般性強制措施是行政機關(guān)為了查明情況，或者是為了預(yù)防、制止、控制違法或危害狀態(tài)，或者是為了保障行政管理工作的順利進行，根據(jù)現(xiàn)實的需要，依照職權(quán)對有關(guān)對象的人身或財產(chǎn)權(quán)利進行暫時性限制的強制措施。
與執(zhí)行性強制措施不同，在采取這類強制措施之前，并沒有為被強制的行政相對人設(shè)定義務(wù)的具體行政行為的存在。采取這類強制措施的目的也不是為了促使相對人履行義務(wù)，其具體目的因遇到的具體情況和行政機關(guān)追求的目標不同而不同，可能是為了查明情況，也可能是為了預(yù)防、制止或控制違法行為或是危害狀態(tài)，還可能是為了保障和輔助后續(xù)具體行政行為的做出。一般性行政強制措施，既不是為了行政強制執(zhí)行而設(shè)，也不是為了應(yīng)對緊急事態(tài)而設(shè)，其應(yīng)用的時間和條件，分別是在行政機關(guān)做出最終行政處理決定之前，和行政機關(guān)在日常行政管理過程中情況尚不清楚，或情況雖已清楚，但為了保障后續(xù)具體行政行為的做出和有效實現(xiàn)，仍需要對相對人的權(quán)利進行暫時性限制的場合。采取一般性行政強制措施純粹是為了查明情況或保障后續(xù)具體行政行為的有效做出。其功能主要是限制、控制、制止和防范。由于一般性行政強制措施應(yīng)用范圍較廣，使用頻率較高，法律對其規(guī)范的程度較低，行政機關(guān)采用一般性行政強制措施的隨意性較大，一般性行政強制措施引起了立法機關(guān)、理論界和實務(wù)界普遍關(guān)注，以致于人們在談到行政強制措施時，往往主要指這一類。
2.一般性強制措施的分類
根據(jù)采取強制措施的目的和適用場合的不同，可將一般性強制措施劃分為行政強制檢查措施、行政強制預(yù)防措施、行政強制制止措施和行政強制保障或輔助措施。行政強制檢查措施是行政機關(guān)為查清事實，依職權(quán)對有關(guān)公民采取的傳喚、留置盤問和對相關(guān)場所、行駛車輛進行強制性檢查等措施。行政強制檢查措施不以相對人違法為前提，通常適用于事實尚不清楚的場合。行政強制預(yù)防措施是行政機關(guān)對可能危害行政管理秩序或他人合法權(quán)益的人或是物實行強制控制，以防止危害發(fā)生的行政強制措施。行政強制制止措施是指行政機關(guān)針對正在實施危害行政管理秩序或他人合法權(quán)益行為的相對人，為制止其危害行為而對其人身自由或財產(chǎn)采取的強制措施，如交通管理法律、法規(guī)規(guī)定的對超速車輛的扣留，海關(guān)法規(guī)定的強制帶離現(xiàn)場等措施都屬此類。行政強制制止措施適用于危害正在發(fā)生而尚未結(jié)束的場合，其目的是為了防止危害的擴大。行政強制保障或輔措施，是為保障以后的行政管理工作能正常有效地進行或者輔助具體行政行為的做出而實施的強制措施。沒有該強制措施的保障或輔助，行政管理工作可能就無法或很難有效進行，后續(xù)的具體行政行為也可能無法實施或很難有效的實施。行政執(zhí)法中的查封、扣押、凍結(jié)、強制檢查等措施即屬此類。行政強制保障或者輔措施多適用于懲罰性具體行政行為做出之前，而相對人又有明顯逃避懲罰跡象的場合,其目的是保證后續(xù)具體行政行為的順利實施并保障其內(nèi)容落到實處。
無論哪一種一般性強制措施，都有一個共同點，即都不是為實現(xiàn)某個具體行政行為的內(nèi)容而采取的，也不是出于事態(tài)緊急而實施的。一般性行政強制措施是法律、法規(guī)和規(guī)章賦予某些行政機關(guān)進行日常行政管理的一類手段或辦法，通常是在行政機關(guān)行政執(zhí)法或履行其職責過程中使用。就現(xiàn)有的規(guī)定這類行政強制措施的法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定來看，采取這類行政強制措施的前提條件和情勢范圍尚不很明確，在這一方面行政機關(guān)有較大的自由裁量權(quán)。
通過上述分析可以看出，因適用場合和目標的不同，行政強制措施存在不同的種類或不同的形態(tài)。不同種類和不同形態(tài)的行政強制措施有許多差別，但不能因此就人為地將某些種類和形態(tài)的強制措施排除在行政強制措施之外。行政強制措施作為強制辦法和手段，既可以在強制實現(xiàn)義務(wù)內(nèi)容的行政強制執(zhí)行中運用，也可以在行政即時強制中運用，還可以在日常行政管理中為查明情況或有效控制違法危害狀態(tài)而使用。
四、行政強制措施的可訴性
行政強制措施的可訴性問題也是學者討論的一個熱點問題。我國《行政訴訟法》第11條第1款第（二）項規(guī)定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：（二）對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的?！庇纱丝梢姡姓娭拼胧儆诜ㄔ盒姓讣氖芾矸秶?，這是對行政強制措施可訴性的概括性規(guī)定。
可進行行政訴訟的行政強制措施包括預(yù)防和制止性強制行為以及行政強制執(zhí)行行為。前者如強制治療某種疾病，對酒醉司機的某種約束等，后者如強制劃撥、扣繳、拆除違章建筑、強制銷毀違禁物品等。相對人對強制執(zhí)行行為提起行政訴訟，其理由應(yīng)是強制措施本身侵權(quán)，如相對人認為強制措施所執(zhí)行的行政決定違法，則不能以強制執(zhí)行措施為訴訟客體，而只能以原具體行政行為為客體提起行政訴訟。作為行政訴訟案受案范圍的行政強制措施不限于《行政訴訟法》第11條第1款第（二）項所列舉的限制人身自由的強制措施和對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)措施，而應(yīng)包括所有行政強制措施。
筆者認為，事實上因?qū)π姓娭茍?zhí)行措施不服而提起的行政訴訟可以分兩種情況：第一種情況是，如果行政強制執(zhí)行措施所實現(xiàn)的完全是原某項具體行政行為所確定的義務(wù)，而未導(dǎo)致產(chǎn)生新的義務(wù)，那么，該行政強制措施只是原某項具體行政行為的一個有機組成部分，即具體行政行為的執(zhí)行部分，相對人對這種行政強制執(zhí)行措施不服不能向法院提起行政訴訟；第二種情況是，如果行政強制執(zhí)行措施在實現(xiàn)原某項具體行政行為所確定義務(wù)的同時，又導(dǎo)致形成了新的義務(wù)，那么就新的義務(wù)部分而言，該行政強制執(zhí)行措施就是一項新的具體行政行為，相對人不服，可以單獨對其提起行政訴訟。
五、行政強制措施的法律規(guī)范
由此可見，可以認為行政強制措施是一個范圍寬廣的概括性、包容性概念。它可以適用于不同的場合，所追求目標的也各不相同，從我國現(xiàn)行法對它的規(guī)定來看，也有很大的差異。一種是各個領(lǐng)域的單行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的形式。這種形式的規(guī)定，一般都不直接使用行政強制措施的名稱，而是使用最能直觀地描述強制手段的語言和叫法，如強制約束、強制帶回、限制活動范圍、強制離境、強制立即離境、扣留、查封、扣押、凍結(jié)、強制扣款、、強行拍賣等等。另一種是《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《國家賠償法》和《立法法》規(guī)定的形式。這種形式的規(guī)定，都是用行政強制措施概括地指稱單行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的名稱不一的各種強制手段，如《行政訴訟法》第11條第1款第（二）項規(guī)定的“限制人身自由或者對財產(chǎn)查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施”。
立法通過對各種行政強制措施進行規(guī)范，來規(guī)范行政行為，尤其是行政強制。法律規(guī)定哪些機關(guān)通過什么形式可以設(shè)定哪些種類的行政強制措施，規(guī)定何種機關(guān)可以在什么條件下，按何種程序采用行政強制措施，采用行政強制措施限制相對人權(quán)利可以限制到何種程度，以及相對人對行政機關(guān)采用的行政強制措施（行為）不服，如何尋求救濟和救濟的途徑等。通過法律對行政強制措施的上述規(guī)定，可以排除未經(jīng)法律規(guī)定的行政強制措施的存在，也使有關(guān)行政機關(guān)采取行政強制措施的行為能受到法律的規(guī)范、約束和控制，還可以為復(fù)議機關(guān)和人民法院審查采取行政強制措施行為的合理性和合法性提供標準和依據(jù)。因此，從依法行政的角度出發(fā)，研究規(guī)范行政強制措施是一項長期的工作，值得我們探討。
參考文獻資料：
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改變更新師生之間的相關(guān)理念，對于提高中職政治教學實效性有至關(guān)重要的作用。首先，教師一定要從根本上改變教學理念，以學生為主體，建立良好的師生關(guān)系，與此同時，學生本身也要提高學習觀念。
（一）轉(zhuǎn)變師生角色
在以往的中職政治教學中，都是以教師為主體，教師在上面講，學生在下面被動的聽，課堂上的中心是教師，學生必須要跟著教師的思路走。這種教學模式實效性非常差，在很大程度上限制了學生的思維。因此，在中職政治教學課堂上，一定要轉(zhuǎn)變模式、轉(zhuǎn)變師生的角色，改變教學教學理念。要設(shè)立以學生為主體的課堂，改變以教師為主體、為中心的狀態(tài)。提高、引導(dǎo)學生獨立思考的能力，教師不可限制、強迫學生的思維方式、思維方向。改變傳統(tǒng)的填鴨教學，把政治教學課堂教學變成一個師生共同參與的雙向活動。
（二）新型師生關(guān)系的建立
民主和諧的課堂文化、課堂氛圍是保障教學實效性的重要因素。若想使中職政治教學課堂文化、課堂氛圍變得民主和諧，那么就必須要建立融洽、和諧師生關(guān)系。從以往的師生關(guān)系來看，彼此之間是有一定距離感的，教師很少能低下身來與學生心與心的近距離溝通。學生對老師的感覺是又敬又怕，很少與老師進行溝通。在此種狀態(tài)下提高政治教學實效性是不可能的。因此，教師與學生應(yīng)該建立一種民主的、和諧關(guān)系。教師應(yīng)該增加對學生的愛護、體貼，加強溝通，拉近距離，讓學生心理往外尊重教師、喜歡教師，建立一種良師益友的師生關(guān)系，這樣采用擁有民主和諧的課堂，這樣新型的師生關(guān)系才能建立起來。
（三）轉(zhuǎn)變學生觀念
在教學觀念以及教師的引導(dǎo)下，學生應(yīng)該明確自身的主體地位，在政治教學課堂上，學生應(yīng)該積極的參與進來，做課堂上的主角。積極與教師溝通，遇到無法理解的問題要及時的找教師。另外，學生應(yīng)該提高對政治課程的認識，要認識到政治教學對就業(yè)的影響。
二、改變課堂教學模式
如果說改變更新師生關(guān)系的相關(guān)理念是提高中職政治教學實效性的基礎(chǔ)，那么改變課堂教學模式就是保障。
（一）激活課堂，活用教學方法
激活政治教學課堂，活用教學方法對于提高教學實效性，至關(guān)重要。因為傳統(tǒng)的填壓教學太過乏味、沉悶，師生之間沒有互動。而要想使課堂變的生動、活潑，使學生積極的參與到政治的學習中來，那么就要活用教學方法。針對思想政治課來說，教師可以采用生活化教學。例如，在中職政治課堂上，有一課是講供求影響的。教師就可以把這一知識引入到學生可以接觸到、切實感受到的生活中來。例如，過年期間，商場人流多，價格也因此上調(diào)。年后，商場人變少，而相對應(yīng)的價格也下調(diào)。然后學生可以積極的參與到討論中來，這對學生知識的掌握、理解有非常大的促進作用。
（二）采用分層教學的方式
班級中，同學之間的成績、綜合素質(zhì)是各不相同的，如果按照傳統(tǒng)模式，采用一刀切的方式，是會嚴重影響教學實效性的。如果想照顧到全面的、整體的學生，切實提高政治教學的實效性，那么就應(yīng)該采用分層的教學方式。教師要根據(jù)學生學習不同情況，實施分層，實施因材教學，對成績較差的學生要進行單獨輔導(dǎo)。每個學生的思維方式、擅長點是不一樣的，教師應(yīng)該多給予成績較差的學生贊揚、鼓勵，從學生習慣的思維角度進行知識的講解。
三、總結(jié)
關(guān)鍵詞：行政強制措施行政處罰行政命令區(qū)別可訴性分析
在《行政訴訟法》頒布十幾年之后，對行政強制措施的含義和范圍仍存在較大的模糊性。這說明我國對行政強制措施性質(zhì)、形態(tài)的認識還存在許多空白。本文擬從對行政強制措施的范圍、形態(tài)和可訴性問題進行探討。
一、“行政強制措施”的概念和特征
(一)概念和特征
要論述這個問題首先要從行政強制制度說起。中國的行政強制制度由行政強制措施制度與行政強制執(zhí)行制度所構(gòu)成。所謂的行政強制，是指行政主體為了保障行政管理的順利進行，通過依法采取強制手段迫使拒不履行行政法義務(wù)的相對方履行義務(wù)或者達到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)；或者處于維護社會秩序或保護公民人身健康、安全的需要，對相對方的人身或財產(chǎn)采取緊急性、即時性強制措施的具體行政行為的總稱。行政強制的對象是拒不履行行政法義務(wù)的行政相對方，或?qū)ι鐣刃蚣八巳松斫】岛桶踩赡軜?gòu)成危害或其本身正處在或?qū)⑻幵谀撤N危險狀態(tài)下的行政相對方。行政強制并非適用所有違反行政法律規(guī)范的相對方，但相對方必須是違反了特定的法律、法規(guī)，符合適用行政強制的條件。行政強制的目的是保證法定義務(wù)的徹底實現(xiàn)，維護正常的社會秩序，保障社會安全，保護公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)免受侵害。從這個定義中可以看出行政強制措施，系指國家行政機關(guān)為了維護和實施行政管理秩序，預(yù)防與制止社會危害事件與違法行為的發(fā)生與存在，依照法律、法規(guī)規(guī)定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產(chǎn)進行臨時約束或處置的限權(quán)性強制行為。
行政強制措施作為一種獨立的具體行政行為，又作為行政強制行為的一個構(gòu)成部分，具有下列法律特征：
一是強制性。它意味著當行政機關(guān)實施行政強制措施時，對象人負有容忍的義務(wù)，否則要承擔法律后果。使用行政強制的行政主體，應(yīng)該有嚴格的條件限制，都必須有法律予以明確的規(guī)定，特別是牽涉到對人身的強制措施時更是如此。
二是非處分性。在行政強制措施中，無論作為基礎(chǔ)性的有關(guān)強制措施的行政決定，還是對這一決定的執(zhí)行，都不具有“處分性”。換句話說，它一般是“限制”權(quán)利，而不是“處分”權(quán)利。一般來說強制措施的實施，多是在具有現(xiàn)實且急迫的危險時才能啟動，多針對相對方的人身或者財產(chǎn)，以保護相對人和社會利益為目的。這一點與行政強制執(zhí)行不同。
三是臨時性。任何行政強制措施都是一種中間行為，而不是最終行為，因而具有臨時性。如扣押、凍結(jié)、暫扣證照等，都是一種臨時性的保障措施，不是行為的最終目的。其一般目的是“保證法定義務(wù)的徹底實現(xiàn)，維護正常的社會秩序，保障社會安全，保護公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)免受侵害。”
四是實力性。行政行為有意思行為與實力行為之分，前者是一種決意的表達，往往表現(xiàn)為一種行政決定、行政命令等，后者以作出物理性的動作為特征，如對人身的強制約束。不管怎樣行政強制措施都是一種行政行為，因而具有行政行為的一般屬性，即確定力、拘束力、公定力、執(zhí)行力。
第五具體性。行政強制措施是行政主體為實現(xiàn)特定的行政目的，針對特定的行政相對人及行為或特定的物，就特定的事項所作出的具體行政行為。正因為它是具體行政行為，所以一些雖在形式上掛有“措施”而內(nèi)容上帶有“普遍性”的行為就不應(yīng)被入“行政強制措施”的范圍之內(nèi)。
第六可訴性。行政強制措施在法律救濟上適用行政復(fù)議和行政訴訟。根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第6條第（二）項和《中華人民共和國行政訴訟法》第11條第（二）項的規(guī)定，行政相對人對行政主體的行政強制措施不服的，可以申請行政復(fù)議和提起行政訴訟。
（二）與相關(guān)概念的區(qū)別
在上面的論述中，我們對“行政強制措施”的概念內(nèi)涵與法律特征作了探討，這屬于對行政強制措施“內(nèi)在”的研究。在這里還有一個重要的任務(wù)是劃清“行政強制措施”與其他外部概念——而這些概念是最易與它相混淆的——之間的界線，細心探測“行政強制措施”的外部“邊界”，這屬于對行政強制措施不是什么的研究。
1、行政強制措施與行政處罰
中國早在1996年業(yè)已制定了行政處罰法。行政處罰是指行政機關(guān)或其他行政主體依照法定權(quán)限和程序?qū)`反行政法規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的相對方給予行政制裁的具體行政行為?！靶姓幜P”行為已被作了嚴格界定。按理說，兩者的“界河”較為明晰。但由于行政強制措施與行政處罰都屬具體行政行為，而且兩者的某些行為手段在形式上相同，如“暫扣證照”，這給我們的區(qū)分工作帶來困難。
區(qū)分“行政強制措施”與“行政處罰”，并非純粹基于學理上界定概念的需要，它涉及到在行政執(zhí)法階段對法律的適用。某一行政行為如果被界定為“行政處罰”，那它就必須受制于《中華人民共和國行政處罰法》，我們必須按行政處罰法的標準去衡量該行政行為的合法性；相反，如果該行政行為被確定是“行政強制措施”，那它就不受行政處罰法的約束，而應(yīng)受中國行將制定的《中華人民共和國行政強制法》規(guī)制。
1）處分權(quán)利與限制權(quán)利。行政處罰與行政強制措施，其法律效果是不同的。行政處罰是對行政相對人權(quán)利的最終處分，如沒收財產(chǎn)之所以是行政處罰，因為它是對相對人財產(chǎn)所有權(quán)的最終剝奪即處分；而行政強制措施是對相對人權(quán)利（特別是財產(chǎn)使用權(quán)和處分權(quán)）的一種臨時限制，如查封財物之所以是行政強制措施，因為它不是對該財物所有權(quán)的最終處分，而僅是在短期內(nèi)對該財物使用權(quán)和處分權(quán)的臨時限制。
2）是否以違法為前提，是否具有制裁性。行政處罰是一種行政制裁行為，因而必然以行政相對人的行為違法為前提；行政強制措施不是一種行政制裁行為，因而與行政相對人的行為是否違法沒有必然聯(lián)系。它可以針對相對人的違法行為，也可針對相對人的合法行為。
3）中間行為與最終行為。行政強制措施是一種中間行為，它是為保證最終行政行為的作出所采取的一種臨時性措施，它沒有到達對事件最終處理完畢的狀態(tài)。如扣押財物，扣押本身不是最終的目的，它是為保證爾后行政處理決定的最終作出和執(zhí)行所采取的臨時措施。行政處罰則是一種最終行政行為。它的作出，表明該行政違法案件已被處理完畢。如沒收財物，它表達了行政主體對該財物的最終處理。
4）立法上的表現(xiàn)形式。一般說來，從法律法規(guī)上看，行政處罰作為一種罰則，被規(guī)定在“法律責任”這一章節(jié)中，而行政強制措施被規(guī)定在“執(zhí)法檢查”的章節(jié)中。我國已有“行政處罰”的單行法，等“行政強制”的單行法制定以后，兩者的立法形式就更易區(qū)別了。
需要提醒的是，我們不能簡單地根據(jù)行為“形式”、“手段”認定行為性質(zhì)，因為有的行為形式既可作為“行政強制措施”的一種手段，也可作為“行政處罰”的一種手段，這需對照上述標準作具體分析。
2、行政強制措施與行政命令
目前在中國，行政命令既可作為抽象行政行為的一種形式，也可作為具體行政行為的一種形式。作為前者，當然沒有必要比較。作為具體行政行為的行政命令，系指由行政主體作出的強制要求相對人進行一定的作為或不作為的意思表示。行政命令是個意思行為，行政強制措施是個物理行為，這作為它們之間理論上最主要的區(qū)別標準是沒有問題的。問題在于我們時常發(fā)現(xiàn)，不少行政強制措施在實施時同時被伴隨行政命令，幾乎大多行政強制措施都以行政命令為程序上的附助手段，如要驅(qū)散人群，必然同時命令被驅(qū)者離開。這時，如何解決行政強制措施與行政命令之間的界線，會使我們感到困惑。我們認為，這里應(yīng)區(qū)分以下不同情況對待：
1）如果行政主體在前面作出一個行政命令，而且該命令尚未最終生效，事后根據(jù)該命令實施一種強制行為，那么，事前的行政命令作為獨立的具體行政行為對待，事后的行政強制行為也作為獨立的行政強制措施行為對待。
2）如果行政主體在前面作出一個行政命令，并且該命令已獲得最終效力，事后根據(jù)該命令實施一種強制行為，那么，事前的行政命令作為獨立的具體行政行為（命令性決定）對待，事后的行政強制行為便作為“行政強制執(zhí)行”而不是“行政強制措施”對待。
3）如果行政主體在實施行政強制措施過程中或與實施行政強制措施同時作出行政命令，那么，這種命令只是行政強制措施中的一個程序上的告誡環(huán)節(jié)，它被行政強制措施行為所吸收，不能作為一個獨立的具體行政行為（行政命令）存在。
二、“行政強制措施”的種類
通過以上的分析可以看出，行政強制措施在其屬性有“強制”的限定，但就其所包含的內(nèi)容而言，行政強制措施并不是僅指某個特定的行為方式，而是指具有強制屬性的一類具體行政行為。因此，行政強制措施是一個概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形態(tài)的具體的行政強制措施。
有些學者在論及行政強制措施時明確指出，“行政強制措施包括預(yù)防性強制措施、制止性強制措施和執(zhí)行性強制措施”。預(yù)防性強制措施，是指行政主體對可能發(fā)生危害行政管理秩序的人或物，依法采取的即時性強制措施。預(yù)防性強制措施適用的主要特點是：相對方的行為或物即將對社會或公共利益產(chǎn)生危害，非采取即時強制不足以防止危害結(jié)果的發(fā)生。制止性強制措施，是指行政主體對正在實施危害行政管理秩序的相對方采取的限制其財產(chǎn)或人身自由的即時性強制措施。制止性強制措施適用的主要特征是：相對方危害社會的行為已經(jīng)發(fā)生，非采取即時制止性強制措施不足以遏制違法行為的繼續(xù)和發(fā)展。執(zhí)行性強制措施，是指行政主體為了保證法律、法規(guī)、規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件以及行政主體本身作出的行政決定所確定的行政相對方的義務(wù)的實現(xiàn)，采取一定的強制措施，迫使拒不履行相應(yīng)義務(wù)的相對方履行義務(wù)或通過其他法定方式使相應(yīng)義務(wù)得以實現(xiàn)。換言之，行政強制措施既可以適用于行政強制執(zhí)行的場合，以實現(xiàn)已生效的具體行政行為；也可以適用于調(diào)查、取證或可能對相對人的人身、他人或公共利益造成危害的場合，以保證具體行政行為的作出。還有的學者以行政強制行為的調(diào)整對象為標準將其分為：對人身的強制措施和對財產(chǎn)的強制措施；以行政行為使用目的和程序為標準，把它分為即時性強制措施和執(zhí)行性強制措施?？梢?，場合的不同，目標追求的差異，都使行政強制措施呈現(xiàn)不同的形態(tài)，與相對人權(quán)益的關(guān)系，法律對其規(guī)范和要求的側(cè)重點，也有許多差異。
本文為了論述的方便，按羅豪才老師的分類方法。對人身的強制措施主要是指公安、海關(guān)、國家安全機關(guān)、醫(yī)療衛(wèi)生等行政機關(guān)，對那些對社會有現(xiàn)實威脅或拒不接受有關(guān)機關(guān)作出的人身處罰，拒不履行法定義務(wù)的相對方采取的限制其人身自由或迫使其履行人身義務(wù)的強制措施。根據(jù)目前有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，對人身的強制措施主要有以下幾種：強制拘留、強制扣留、限期出境、驅(qū)逐出境、強制約束、強制遣返、強制隔離、強制治療、強制戒毒、強制傳喚、收容審查、強制履行等。
對財產(chǎn)的強制措施，主要是指行政主體對負有履行法定財產(chǎn)義務(wù)卻拒不履行義務(wù)的相對方，所采取的迫使其履行義務(wù)或達到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的強制措施。主要有：凍結(jié)、扣押、查封、劃撥、扣繳、、強制銷毀、強制檢定、強制許可、變價出售、強制抵繳、強制退還等。從這里可以看出在我國行政法理論以及實踐中行政強制措施的多樣性和復(fù)雜性，并且和容易侵犯到相對人的合法權(quán)益，所以對他應(yīng)該有一個明確的規(guī)制方法，我們不企求整齊劃一的方法，但有一個統(tǒng)一的認識對我們研究這樣的一個復(fù)雜的多樣的行為將會有意想不到的好處。
三、“行政強制措施”的可訴性分析
《行政訴訟法》明確將行政強制措施納入人民法院的受案范圍，并不表明任何形態(tài)的行政強制措施都具有可訴性。某一具體的行政強制措施是否具有可訴性，還取決于該行政強制措施是否達到了自身的獨立性和成熟性，取決于它與相對人權(quán)益的關(guān)系。行政強制措施的獨立性和成熟性，是指行政強制措施作為一個獨立完整的具體行政行為是否已經(jīng)成立。而行政強制措施與相對人權(quán)益的關(guān)系則是法律上的利害關(guān)系，即行政強制措施的采取是否影響或可能影響相對人的合法權(quán)益。
一般來說行政主體實施了行政強制措施，緊隨其后又實施了行政處罰或其他具體行政行為。這時的行政強制措施就與緊隨其后的具體行政行為形成了無法割舍的關(guān)系。在多數(shù)情況下，這種行政強制措施的實際作用就是保障或輔助后續(xù)的具體行政行為的作出。在后續(xù)的具體行政行為作出后，行政強制措施應(yīng)理解為已被具體行政行為所吸收，而不再具有獨立的意義。另一種情況是行政主體采取了行政強制措施以后，因種種條件和原因，沒有必要、也不再實施后續(xù)的具體行政行為。這時的行政強制措施就成為一個直接影響相對人權(quán)益的、獨立、完整的具體行政行為。產(chǎn)生第一種結(jié)果的行政強制措施因其不具有獨立性和完整性，而沒有可訴性，相對人對這種強制措施的異議和權(quán)利請求，可以歸并入對后續(xù)具體行政行為的異議和權(quán)利請求之中。產(chǎn)生第二種結(jié)果的行政強制措施，在特定的場合和特定的行政活動中，是獨立完整并且是唯一的，對相對人權(quán)益的影響也是獨立和直接的。因而這種行政強制措施具有可訴性。
綜上，行政強制措施是一個范圍較寬廣的概括性、包容性概念。因適用場合和追求目標不同，在實定法上的名稱和實際存在的形態(tài)有很大差異。行政強制措施是可訴性具體行政行為，但并不是每種行政強制措施都具有可訴性。一個特定的行政強制措施是否具有可訴性，取決于它是否是一個獨立完整的已經(jīng)成立的具體行政行為及其與相對人權(quán)益的關(guān)系。因此，在行政主體合法的情況下，為了保障行政管理的順利進行，維護社會秩序或保護公民的人身健康、安全的需要，采取強制措施使相對人履行或達到履行義務(wù)的狀態(tài)。首先行政執(zhí)法人員要提高素質(zhì)，知法、懂法，行政執(zhí)法人員代表了國家、政府的形象，他行使法律授予的權(quán)力，但不能；其次行政執(zhí)法人員要依法行政，按照法律的程序、規(guī)定采取強制措施，實施的相對人屬弱勢群體，在執(zhí)法過程中，體現(xiàn)人性化執(zhí)法，在采取強制措施的同時，保證公民人身健康、財產(chǎn)的不必要損失。行政強制措施具有可訴性，相對人可依法保護自身合法權(quán)益，使行政機關(guān)采取行政強制措施行為受到監(jiān)督，更有效地規(guī)范行政強制措施，構(gòu)建社會主義和諧社會。
參考文獻資料：
1、《行政法學》羅豪才主編北京大學出版社1996年版；
2、《行政法與行政訴訟》姜明安主編北京大學出版社與高等教育出版社1999年版；
3、《行政法學》葉必豐著武漢大學出版社2003年修訂版；
4、《行政法學》胡建淼著法律出版社1998年版；
關(guān)鍵詞：公安行政強制措施實施
現(xiàn)代社會日趨復(fù)雜，導(dǎo)致立法者對自已所制定的法律是否能夠完全滿足社會發(fā)展的需要失去了信心，于是，立法一改過去的嚴格規(guī)則主義的指導(dǎo)思想，采用自由裁量主義，從而使法律具有了模糊性特點。法律模糊性的本質(zhì)是立法者授予了執(zhí)法者的自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)對公安機關(guān)而言，意味著在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有充分的自由選擇權(quán)，同時也無法避免公安機關(guān)濫用自由裁量權(quán)。為防止公安機關(guān)的自由裁量偏離立法目的、精神，立法者所采取的對策之一就是以設(shè)立法律基本原則指導(dǎo)執(zhí)法者合理地行使自由裁量權(quán)。應(yīng)松年教授認為：行政強制涉及到公民、法人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán),實施行政強制必須遵循一定的原則,盡可能地把對公民、法人或其他組織的損害限制到最小范圍。在實際生活中,有的行政機關(guān)濫用行政強制,對一些采取其他行政管理措施就可以解決的問題也實施行政強制,侵犯了公民、法人的合法權(quán)益。針對這種實際情況,應(yīng)當對行政強制措施的實施確立一些基本原則[1]。
公安行政強制措施的原則是指能夠貫穿整個公安行政強制措施實施的過程，對公安行政強制措施的實施具有普遍的指導(dǎo)意義的行為準則。公安行政強制措施是一種公共權(quán)力，它的行使是一把雙刃劍，既可以因其正當行使為公民提供必需的秩序，又可能因其被濫用而侵犯公民的合法權(quán)益。因此，不能無限度地運用該種措施，其行使必須遵循一定的原則。公安行政強制措施除了必須遵循作為行政法基本原則的行政法制原則，包括合法性原則和作為合法性原則補充的合理性以及公正原則、公開原則、行政效率原則之外，還應(yīng)該要遵循一般公安行政強制措施原則[2]。
因此，應(yīng)在我國公安行政強制措施的實施中確立以下原則：
1法定原則
作為公安行政強制措施的基本原則，法定原則的主要內(nèi)容是:公安行政強制措施的實施必須以法律、法規(guī)為依據(jù),符合法定條件,遵循法定程序。這一原則包括以下三個方面的內(nèi)容:
1.1實施公安行政強制措施必須有明確的法律依據(jù)
只要法律不明文限制，公民就可以自由行使任何行為，對公民來說，無法律便可行為;而對公安機關(guān)則不同，它的行為必須有法律的依據(jù)，在沒有法律規(guī)定時，行政機關(guān)無權(quán)象公民那樣自由活動，因此，對公安行政機關(guān)來說，無法律便無行政強制措施。
1.2實施公安行政強制措施必須符合法律規(guī)定
法定原則不僅要求公安行政強制措施的存在必須有法律依據(jù)，并進而要求公安行政強制措施的實施必須根據(jù)法律。有法律依據(jù)就可以做出公安行政強制措施，但不等于有權(quán)做出公安行政強制措施可以不受條件、程序和方式的限制。這就要求公安行政強制措施必須合法;
1.3不能以行政處罰代替公安行政強制措施
法定原則具有限制公安機關(guān)運用公安行政強制措施的權(quán)力、防止公安行政強制措施的擅斷和濫用、保障相對人人權(quán)的機能。如果公安行政強制措施不受法律的約束，就極易被人惡意利用而異化為侵犯人權(quán)、破壞法治的工具。因此，為了興公安行政強制措施之利而除其之弊，就必須用法律約束和規(guī)范公安行政強制措施的實施以保護相對人的合法權(quán)益。
2比例原則
比例原則,是指公安機關(guān)實施公安行政強制措施應(yīng)兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的權(quán)益,如果為了實現(xiàn)行政目標可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時,應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度,使二者處于適度的比例。大陸法系很多國家將比例原則規(guī)定為行政程序的基本原則。葡萄牙1996年的《行政程序法》規(guī)定了11項基本原則，其第3項原則為“平等及適度原則”，適度原則即比例原則。西班牙1992年的《行政程序法》第96條也規(guī)定:“公共行政機關(guān)進行強制執(zhí)行必須尊重比例原則。”奧托•麥耶在其著名的《德國行政法》一書中,認為行政權(quán)追求公益應(yīng)有凌越私益的優(yōu)越性,但行政權(quán)力對人民的侵權(quán)必須符合目的性,并采行最小侵害之方法。他曾將比例原則譽為行政法的“皇冠原則”。比例原則與警察法有著天然的淵源,最早就產(chǎn)生于19世紀的德國警察法學。1882年7月14日,德國普魯士高等行政法院在著名的“十字架山”判決中,宣示警察權(quán)力必須依法律及在必要的范圍內(nèi)方得限制人權(quán)。行政法學者弗萊納提出一句膾炙人口的名言:“勿以炮擊雀”來比喻警察權(quán)行使的限度。在日本，比例原則在明治憲法下已經(jīng)作為警察權(quán)的權(quán)限之下而適用[3]。
依據(jù)比例原則，在適用公安行政強制措施時，除應(yīng)注意公安行政強制措施的合法性與維護治安的需要，還須注意強制的內(nèi)容必須與被強制人的人身危險性相適應(yīng)，從而防止以維護治安為借口而濫用公安行政強制措施。同時，在適用公安行政強制措施時應(yīng)當認真權(quán)衡被強制人是否有前科、前科種類及其嚴重程度以及被強制人的人身危險性，以使公安行政強制措施所施加于被強制人的負擔不會超出消除其人身危險性的需要。比例原則的具體內(nèi)容主要包括以下三個方面:
2.1目的正當性原則或妥當性原則
其意指所采取的手段必須適合其所追求的目的,才可謂之正當,亦即具有適當性。或者說,以法律手段而限制公民權(quán)利,可達到維護公益的目的時,其手段始具有適當性;同理,任何行政手段的采取均須為合法手段,且應(yīng)有助于目的的實現(xiàn)。實施公安行政強制措施應(yīng)當依照法定條件,兼顧公共利益和相對人的合法權(quán)益,正確適用法律、法規(guī),選擇適當?shù)墓残姓娭拼胧?以達到治安行政管理的目的為限度,盡可能把對行政相對人的損害限制到最小范圍。
2.2手段必要性原則或最小侵害原則
必要性是指行政主體對是否實施公安行政強制措施必要性的一種主觀認識，其內(nèi)容是只有采取公安行政強制措施行政強制，才能維護正常的社會治安秩序。如果不通過公安行政強制措施也能達到目的，或者可以降低行政成本，公安機關(guān)完全可以選擇其他行政行為實現(xiàn)行政目的。即不得濫用公安行政強制措施,在實施其他措施不能達到治安管理的目的時,方可依法實施公安行政強制措施。如果以公安行政強制措施干預(yù)相對人自由為實現(xiàn)公共利益所不可缺少時，那么這種干預(yù)應(yīng)當是最低限度的。公安機關(guān)對相對人實施強制措施,難免會對相對人構(gòu)成一定損害,其中包括物質(zhì)上和精神上的損害。盡管這種損害是“合法性”范圍之內(nèi)的損害,公安機關(guān)也應(yīng)當使之最小化,即以最小的損害達到使行政相對人履行義務(wù)的行政目的。此外，應(yīng)當避免對弱勢群體造成非人道后果。在一般正義的范疇內(nèi),弱勢群體沒有不履行應(yīng)盡義務(wù)或減輕應(yīng)盡義務(wù)的“特權(quán)”,但在實現(xiàn)個別正義的司法活動和行政執(zhí)法活動中,適當考慮弱勢群體承擔義務(wù)的能力及其保持最低生活水準的要求,卻是作為“公平”的正義的一項要求。因此,對于處于弱勢地位或貧困狀態(tài)的不履行義務(wù)的行政相對人,盡管不能因其弱勢或貧困而放棄行政強制,但也不能因為要使其履行義務(wù)而剝奪其最起碼的生存權(quán)利,從而使其陷入既不能維持最低水準的生活也不能承擔法定贍養(yǎng)義務(wù)的境地。2.3相稱性原則或均衡性原則
亦稱為狹義比例性原則。指欲達成一定目的所采取手段的限制程度,不得與達成目的之需要程度不成比例,亦即必須符合一定比例關(guān)系?；蛘哒f,其行政手段固可實現(xiàn)行政目的,但其法益權(quán)衡的結(jié)果,仍不可給予相對人過度的負擔,造成相對人權(quán)利過度的限制,亦即公安機關(guān)采取的公安行政強制措施所造成的損害不得與其欲實現(xiàn)的利益顯失均衡。
3尊重與保障人權(quán)原則
中國的憲法已經(jīng)將保障人權(quán)作為公民的權(quán)利和國家的義務(wù)做出特別規(guī)定，是被憲法所確認的憲法權(quán)利，各個法律部門也逐步把這一規(guī)定轉(zhuǎn)化為各種具體的規(guī)范和規(guī)則?！吨伟补芾硖幜P法》特別增加了要尊重和保障人權(quán)，保護公民的人格尊嚴的內(nèi)容。公安部頒布的《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》，明確規(guī)定了公安機關(guān)限制人身自由行政強制措施的適用對象、條件、期限和程序；明確規(guī)定了公安機關(guān)“以非法手段取得的證據(jù)不能作為定案的根據(jù)”，更加有效地防止刑訊逼供等非法取證現(xiàn)象的發(fā)生。
3.1公安行政強制措施不得擅入私權(quán)領(lǐng)域
在現(xiàn)代法治社會存在兩種互相平行又互相制約的兩種權(quán)利，即公權(quán)與私權(quán)。公安行政強制措施是國家行政執(zhí)法權(quán)的重要體現(xiàn)，是公權(quán)的一種，其作用在于維護社會秩序與安全。公民權(quán)是公民個人權(quán)利，屬于私權(quán)，是人作為一國公民所享有并為這個國家的法律所保護的權(quán)利。公安機關(guān)采取強制措施應(yīng)尊重公民的基本人權(quán)和其他合法權(quán)利。公權(quán)和私權(quán)都有各自活動的領(lǐng)域，公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域正是在這個意義上作出劃分的。其中，公共領(lǐng)域是公權(quán)控制支配的空間，而私人領(lǐng)域是私權(quán)享受的領(lǐng)地。公安機關(guān)除非由于公共需要，否則不得擅自采取強制措施介入私人自治的領(lǐng)域。我國憲法規(guī)定的“住宅不受侵犯”中的住宅就是法治國家極力保護的私人領(lǐng)域中最為核心的部分。私權(quán)原則上不應(yīng)當受到警察的干預(yù)，如果私權(quán)空間里發(fā)生嚴重的違法犯罪行為，警察應(yīng)當采取措施進行干預(yù)，但必需遵守十分嚴格的法律規(guī)定和程序。
3.2排除使用一切非法的、有損人格尊嚴的公安行政強制措施
公安機關(guān)及其人民警察在實施公安行政強制措施時,必須嚴格依法行事,決不采用法律法規(guī)禁止使用的強制措施。法律是最基本的道德。非法的強制措施,實質(zhì)上也是最不道德的強制手段。因此,應(yīng)當將其從“可使用”的范圍內(nèi)排除出去。被采取公安行政強制措施的行政相對人,其人格可能有問題甚至是比較嚴重的問題,但這不能成為公安機關(guān)和警察采用損害行政相對人人格尊嚴的強制措施的理由或依據(jù)。行政機關(guān)和行政執(zhí)法人員可以對不履行義務(wù)的行政相對人施之以人格教育,但不能用羞辱、挖苦、譏諷、漫罵其人格弱點的辦法逼其履行義務(wù)。這是法律所禁止的,更是倫理道德所不容許的。
4說服教育和強制相結(jié)合的原則
公安行政強制措施的實施必須遵循這個原則原因是：
一方面，良好秩序的維護是社會存在和發(fā)展的前提條件，但是不能企求和奢望所有社會成員都能自覺地遵守法律所創(chuàng)設(shè)的秩序，因此，法律、就必須賦予擔當社會秩序維護者的警察以一些針對性的手段，以對付那些違反秩序的行為人。公安行政強制措施便是這樣的有必要手段。但同時，要認識到：沒有強制措施是不行的，但強制措施也絕不是萬能的。在治安行政執(zhí)法實踐當中，有些警察視強制措施為萬能工具，隨意適用。這種觀念和做法是非常不可取的。實際上公安行政強制措施對法律制度的良好運行和社會秩序的維護也存在一定的局限性。公安行政強制措施可以硬性強迫和壓制相對人的行為，但可能僅僅是是表面的或者暫時的，至于他的思想或者意識卻不能因此而提高或改變。況且，公安行政強制措施是一種實力行為，對相對人產(chǎn)生的是痛苦的感覺和厭惡的情緒。如果一味地隨意使用，不僅可能引發(fā)人們的抵觸情緒，而且還可能導(dǎo)敵對狀態(tài)，甚至抗拒公安行政強制措施。近年來頻頻發(fā)生的和襲警事件便是例證。
另一方面，公安行政強制措施是對行政相對人權(quán)利進行限制的一種措施，一旦被錯誤地使用就極可能損害相對人的合法權(quán)益，造成對人權(quán)的侵犯，這與保障人權(quán)的觀念和做法是相悖的。另外，實施公安行政強制措施需要一定經(jīng)濟乃至政治成本的支撐，需要付出一定的代價，但是由于受主客觀因素和條件的制約，行政強制目標的實現(xiàn)又總是不那么盡如人意。公安行政強制措施局限性的存在，并不是因此而否定它，而是要求我們不能單純地依賴它，要充分發(fā)揮公安行政強制措施的作用就必須與說服教育相結(jié)合。這與公安行政強制措施排除妨礙，實現(xiàn)法律所預(yù)期的行政狀態(tài)的目的是一致的。在實施公安行政強制措施施時，必須告誡當事人，盡量說服當事人自覺配合公安機關(guān)的行為，減少實施成本，避免給相對人造成不必要的侵害和損失。公安行政強制措施的實施是一項很嚴肅的執(zhí)法活動，既要講原則和政策，體現(xiàn)它的嚴肅性和權(quán)威性，又要對相對人做必要的說服教育工作，在必要的說服教肓后相對人仍不配合的，才能對其采取強制措施。
參考文獻
[1]應(yīng)松年.我國行政法治的進一步深化[J].首都師范大學學報，2003（1）
科學研究方法的分析性質(zhì)，決定了科學知識的不完備性．對實驗事實和經(jīng)驗知識積累的偏見，使人們對知識的認識具有封閉、孤立和片面的傾向，似乎知識是確定、確實的已經(jīng)存在于那里的東西，只等待人們?nèi)グl(fā)現(xiàn)、只等待人們?nèi)フJ識．但“科學的手段是分析，目的是構(gòu)造”［2］，知識歸根結(jié)底是一種產(chǎn)物，一種構(gòu)造，而不是一種揭示．分析是說一項科學研究在正式啟動之前，必須對題材進行限定，對錯綜復(fù)雜的事件進行部分的篩選，即出于研究的目的，必須從整體中抽出一部分作為獨立的研究對象，并試圖在構(gòu)成的成分中尋求科學的解釋．正如赫姆霍爾茲所說，物理科學的任務(wù)，在我們看來，歸根結(jié)底在于把物理現(xiàn)象都歸結(jié)為不變的引力和斥力，而這些力的強度只與距離有關(guān)．……一旦把一切自然現(xiàn)象都化為簡單的力，而且證明自然現(xiàn)象只能這樣加以簡化，那么科學的任務(wù)就終結(jié)了．以前我們曾經(jīng)證明過，這種歸結(jié)是自然理論必要的概念形式，因此，將它歸因于客觀真理是合理的．然而，盡管抽出的這一部分與整體事物之間有著緊密和決定性的聯(lián)系，但由于拿出的這部分畢竟與事物本身相脫離，從而由于缺乏完整性而變得失真．正是因為題材被改造成適合研究的主題，才使科學中既定的結(jié)論具有主觀建構(gòu)性．這樣盡管抽象為分析所必需，但從自然界及經(jīng)驗構(gòu)成抽象時，由于把抽象以外的部分略而不談，因此，抽象所提供的科學的圖像必然是不完備的．正如馬赫所言：科學只能把人們通過感官了解的自然界構(gòu)成模型，力學絕不像某些人所信賴的那樣當然是關(guān)于自然界的最后真理，它只是形成上述模型的一個特定角度，是對事物從各不同側(cè)面———化學的、機械的或生理的———逐一進行考察的結(jié)果．但一方面生物學表明生物都是以一個有機的整體而存在，人對自身這種存在的統(tǒng)一性有切實的認識；另一方面知識源于我們的感覺以及我們的感覺所引起的意識變化．意識是一個整體，即使將其分析為各組成部分，但這一整體總表現(xiàn)為一個結(jié)構(gòu)或一幅圖像．而且許多證據(jù)表明，這一相似結(jié)構(gòu)同樣出現(xiàn)在別人的意識里，表明有一個本原的結(jié)構(gòu)存在于個人意識之外的領(lǐng)域，等待物理學理論去發(fā)現(xiàn)．這樣即便我們把基于經(jīng)驗的觀察作為物理知識的唯一基礎(chǔ)，人們也還是因此主觀地選擇了那些他們認為是物理的知識，因而這樣發(fā)現(xiàn)的宇宙不可能完全是客觀的，即科學理論不具有完全的客觀性，科學理論具有不完備性。
2、科學知識的不確定性
2．1、科學作為一種文化過程，其結(jié)果具有不確定性
科學作為一種文化的過程，是人們認識自然的有效途徑，其結(jié)果具有不確定性．科學作為文化進程的重要方面，表現(xiàn)有與文化變遷相似的特性，即整體科學不拘泥于一個特定的“目標”或“功能”，因為文化及文化變遷的概念并不需要目標———方向或功能性，如詞匯的意義、發(fā)音和語法規(guī)則等的變化，一般不是某個人或某些人的刻意追求所至，并常常沒有可以觀察到的、對任何人或任何社會系統(tǒng)的用處或“功能”．科學的整體發(fā)展也是這樣，因此文化以及科學的發(fā)展就有與生物進化相類似的地方，這就是受隨機性因素的影響，使結(jié)果產(chǎn)生明顯的不確定性．不過在文化及科學的發(fā)展中，盡管有選擇的偶然性，但預(yù)見和計劃有助于產(chǎn)生比較大的連貫性，使得創(chuàng)新者傾向于提出他們認為很可能被接受的新觀念，從而使觀念不能“隨意地”產(chǎn)生。
2．2、科學知識不能被完全證實也不能被徹底否證
實證主義認為，經(jīng)驗科學作為人們熟悉的一個理論體系，應(yīng)該是一個能提供確實性信息的肯定性系統(tǒng)．實證主義者始終強調(diào)，知識必須借助于理性的證據(jù)證明或靠理智的力量證明，以便去掉那些未經(jīng)證實的東西，保證即使是在思考之中也能使思想更加確定，因為“科學知識是由已證明的命題所組成的”［3］．可見他們是把知識與已得到證明的知識視為同一．他們說，科學的誠實要求為：凡是不能被證明的，人們對它也就無法斷言，即一個陳述的意義在于它的證實的方法．這就是，使科學區(qū)別于偽科學的能發(fā)現(xiàn)可靠的、真實的、可證明知識的“科學的方法”———歸納法．因此，實證主義者主張客觀主義的知識觀和認識論，即確信世界客觀存在，知識是對世界絕對正確的表征，可由實驗加以驗證；知識可由教育者原封不動地灌輸給受教育者，使受教育者通過記憶掌握穩(wěn)定的“客觀”知識來認識世界．從而強調(diào)：教育工作者們必須清楚地思考和傳授知識；必須區(qū)別有意義的話和無意義的話；避免含糊、不明確．必須前后一致地進行推理，遵守形式邏輯的規(guī)則；所傳授的知識必須是客觀的，必須沒有個人的和文化的偏見；所傳授的知識必須是可靠的，當證據(jù)不足時，就必須不下判斷；歸納的或然性原則必須應(yīng)用于證實假設(shè)、概況和理論．證偽主義者否認證實的可能性，指出：科學不能證明任何理論．他們認為雖然科學不能證明，卻能否證它．表明證偽主義者試圖通過證偽的方法以檢驗理論．比如證偽主義的典型代表波普爾，就主張采用演繹的邏輯．他抓住了歷史上得到最好證明的科學理論如牛頓力學，也終于“”的事實，提出了與實證主義不同的證偽主義思想．他說，完美不在于小心翼翼地避免錯誤，而是要無情地消除錯誤．一方面要大膽地假設(shè)，另一方面要小心地否定．合乎理智的誠實不在于靠證實來鞏固或確立其主張，而是要準確地確定一些條件，在這些條件之下人們愿意放棄其主張．他指出：在很一般的條件下，所有理論是同樣的不可證明．因此，所有理論都同樣是猜測的產(chǎn)物．科學不能證明任何理論．但雖然科學不能證明，卻能否證它：能以充分的邏輯必然性否定（作出否定行動）那個錯誤的理論．但證偽一個理論與證實它同樣困難，是說即便把證實連同證偽的方法考慮在內(nèi)，經(jīng)驗科學仍無法成為一個提供“確實”信息的“肯定性”系統(tǒng)．那種認為“所有經(jīng)驗科學的陳述必須是能最后判定其真和偽的，或者說它們必須是‘可最后判定的’”的觀點，或強調(diào)“必須證實它們和證偽它們”的想法是難以實現(xiàn)的。
3、科學知識的可驗證性
3．1、科學知識可驗證性的本質(zhì)內(nèi)涵
科學是一種批判的態(tài)度，它不尋求證實卻尋求證偽的檢驗，或許只在嘗試過但又未獲成功的反駁，才算是證實或確證．這是說一個普遍理論總有可能與對可觀察事實的描述相沖突，從而被反駁或證偽．因而對于一個假設(shè)成立的命題，不是試圖證明它的正確性，并在證實后才接受它成為科學體系中的新內(nèi)容，而是看它是否具有被證偽的可能性，或擁有一些潛在的證偽者，而不再要求是得到證實的命題．因而劃分科學和非科學的標準，是它的可檢驗性、可反駁性或可證偽性．正是對錯誤的這種客觀檢驗構(gòu)成科學的知識體系，而研究也正開始于問題出現(xiàn)的地方，因為實際問題的產(chǎn)生是由于出了差錯，是由于某種未預(yù)料到的事件，但試圖解決問題的方案總是嘗試性的，或者說是一種理論的建構(gòu)過程、一個假說或一種猜想．各種競爭的理論被比較和批判討論，以便發(fā)現(xiàn)它們的缺陷．科學正是借助于一些事實去不斷地修正一些理論而發(fā)展．于是，并不要求科學系統(tǒng)能在肯定的意義上被一勞永逸地挑選出來，而是要求它能在否定的意義上借助經(jīng)驗檢驗的方法被挑選出來，是說經(jīng)驗的科學的系統(tǒng)必須有可能被經(jīng)驗反駁．可見實證研究實質(zhì)上是一個融合證偽思想于一身的過程，即面對一個命題，總試圖尋找否定它的理由，只是在還沒有足夠的證據(jù)否定它時，才暫時接受它．但保留否定它的可能性．同時當某一命題面對有力的證據(jù)不能被接受時，就必須考慮放棄或修正該命題．這種包含證偽的實證研究方法，其本質(zhì)在于試圖使人們發(fā)現(xiàn)，理論的局限、不完善甚至錯誤的地方與根源究竟在哪里，從而嘗試排除它們．因而這一實證思想與證實了才接受的實證主義完全不同，也與那種一次就證偽了、拋棄掉的證偽主義思想不相容。
3．2、獲得科學知識的根本方法是批判的檢驗
批判才是科學進步的本質(zhì)，科學及其理論都只是尚未被證偽的、暫時的假設(shè)．“科學理論要么被證偽要么永遠是假說或猜想”［5］．因而，科學的本質(zhì)特點是批判的檢驗．檢驗無論是由實際的觀察或是純科學實驗所引起，都不能無限地進行下去．不過“檢驗不能永遠進行下去這個事實和我對每個科學陳述必須是可檢驗的要求并不矛盾．因為我并不要求每一個科學陳述，在被接受以前必須在事實上已被檢驗．我只要求每一個這樣的陳述必須可能被檢驗；或者換句話說，我拒絕接受這樣的觀點：在科學中存在著我們必須順從地當作真的陳述來接受的陳述，只是因為由于邏輯上的理由似乎不可能檢驗它們”［5］．總之，科學的知識體系正是在這種檢驗的過程中建構(gòu)起來的，或者說是一個猜想或假說的過程．從而使科學知識實質(zhì)上是動態(tài)的在已有知識基礎(chǔ)上的不斷生長，即將以前已經(jīng)完成的東西合并到不斷生長的、并必然穿越時間而進步的結(jié)構(gòu)中．而這些觀念系統(tǒng)不是一朝建立起來就能最終確定下來，而是能不斷重組的［4］．所以認為科學只由惟一“正確”的世界觀或理論統(tǒng)轄的想法事實上是一個嚴重的錯誤．但無論是否認的證據(jù)不足接受該觀點，還是有充分證據(jù)表明一個命題不成立而放棄該觀點，都會有一定犯錯誤的風險，所以無論是接受一個觀點還是放棄一個觀點，都需要十分謹慎．事實上，科學家無論是在放棄一個舊觀點還是接受一個新觀點時，也確實如此，否則就不會出現(xiàn)，像一個起初看起來能證偽某個新觀點的實驗，卻最終轉(zhuǎn)化為不能否認該觀點而不得不接受該觀點的實驗證據(jù)的情況．如海王星、冥王星的發(fā)現(xiàn)，就不僅沒有證偽牛頓引力理論，反而成為支持這一理論的有力證據(jù)．即使在原命題被看來是證偽了的地方，也常常不過是發(fā)現(xiàn)舊理論在這些場合不再起作用，從而使人們在還未發(fā)現(xiàn)問題的地方發(fā)現(xiàn)新問題，并在尋求新的解決問題的策略與辦法中，建構(gòu)起新的更加有效的理論。
3．3、真理存在于檢驗之中
科學理論不具有完全的客觀性，不是最終的真理，于是相信經(jīng)驗科學，決不能僅用科學陳述的邏輯的或形式的結(jié)構(gòu)當作經(jīng)驗科學的特征，也應(yīng)建立起將經(jīng)驗科學的方法構(gòu)成其特征的思想．畢竟“只有在檢驗真理中才能得到真理，所以真理是存在于檢驗之中，……人的精神生活就其認識活動來講是在于研究和探索．”這就是靠“積極喚起學生的主動性，因勢利導(dǎo)，啟發(fā)學生主動發(fā)現(xiàn)問題，讓學生在學習中產(chǎn)生新思想，獲得新知識．［6］”因此，在實際教學情境中，采用假設(shè)—檢驗的教與學的思路，以質(zhì)疑思辨的教育批判方式以及實驗驗證的經(jīng)驗方法，實施科學課程，借以啟發(fā)學生心理機能的健康成長，而不是一味灌輸預(yù)先規(guī)定的知識內(nèi)容與方法．從而注重批判性思維，強調(diào)批判性教學方法，并鼓勵學習者討論、探究、質(zhì)疑的學習方式。
