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第1篇

「關(guān)鍵詞行政法；特許；規(guī)制

一、問題的提出

根據(jù)行政許可法的規(guī)定，有限自然資源的開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等可以設(shè)定行政許可。這些事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。以這條規(guī)定為依據(jù)，社會(huì)中存在的大量有限公共資源，例如航空運(yùn)輸業(yè)、無線電頻率使用以及城市水務(wù)、電力等領(lǐng)域，其利用與配置可設(shè)定行政許可。那么，這一領(lǐng)域的許可具有何種特點(diǎn)呢？其在許可過程中又會(huì)有哪些獨(dú)特問題需要行政法學(xué)者關(guān)注呢？本文將試圖對(duì)這些問題作出簡要描述與勾勒。

二、特許與一般許可的差異

以我們較為熟悉的大陸法系為例，一般而言，會(huì)在其行政許可法中將特許與一般許可作出簡要區(qū)分。例如，日本行政法學(xué)中，認(rèn)為諸如電力、煤氣等運(yùn)輸業(yè)，具有高度的公益性。因此，此類營業(yè)活動(dòng)應(yīng)獲得國家的特別批準(zhǔn)并在實(shí)施過程中接受國家的業(yè)務(wù)監(jiān)督。特許是對(duì)國民設(shè)定其原本不擁有的權(quán)利或權(quán)利能力的行為。德國行政許可法中也有類似的規(guī)定，例如認(rèn)為特許，即通過競標(biāo)程序授予申請(qǐng)人以獨(dú)占性或者市場壟斷性權(quán)利，特許合同條款中包含價(jià)格、質(zhì)量等規(guī)制要求。授予程序的競爭性和行政規(guī)則要求統(tǒng)一于特許制度中。[1]當(dāng)然，這是最為基本的一種概括性描述，下文將進(jìn)一步加以概括。以下，我們大致將特許與一般許可的差異概括如下，從中我們可進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)特許存在的緣由。

1、作為基礎(chǔ)的權(quán)利性質(zhì)不同

這點(diǎn)正如前述，已有部分學(xué)者對(duì)此加以了討論。例如有多位學(xué)者將我國的行政許可分為一般許可和特別許可。認(rèn)為一般許可僅僅是對(duì)法律一般禁止的解除，而特別許可則是賦予相對(duì)人可以與第三人抗衡的新的法律效力的行為，是為特定人設(shè)定的新的權(quán)利和資格的行為[2]行政特許區(qū)別于普通許可的最重要法律特征是行政當(dāng)局的申請(qǐng)人提供了一個(gè)完全的公法上的主體權(quán)利，例如建設(shè)一所醫(yī)院，經(jīng)營一個(gè)鐵路企業(yè)。這種權(quán)利本來是為高權(quán)主體所承擔(dān)的，并不為申請(qǐng)人所擁有的，所以特許是高權(quán)主體將自己擁有的權(quán)利的出讓行為。特許不同于委托。特許是對(duì)權(quán)利的授予，許可和例外準(zhǔn)許是對(duì)禁止的解除。他們之間只是在都需要得到行政當(dāng)局同意的程序方面，有形式上的共同點(diǎn)。[3]例如駕駛許可、營業(yè)許可等屬一般許可，而持槍許可、煙草專賣許可、品和的生產(chǎn)許可，都屬特別許可。

2、特許與一般許可的目的不同

通常而言，特許往往通過拍賣、招標(biāo)等方式，選擇最適合者進(jìn)入市場。在這一過程中，特許的目的在于考慮服務(wù)提供的質(zhì)量及其價(jià)格，往往針對(duì)的那些資源稀缺或具有壟斷性的行業(yè)，更多集中于對(duì)企業(yè)及其經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)制。一般的事前許可其目的往往在于做出某種條件規(guī)定，以使被許可者能夠滿足某些提供服務(wù)或者產(chǎn)品的最低標(biāo)準(zhǔn)，[4]其更多的適用于社會(huì)性規(guī)制領(lǐng)域，例如食品安全、健康安全等設(shè)定的許可，其目的一般在于消除消費(fèi)者與企業(yè)之間的信息不對(duì)稱。

由于規(guī)制目標(biāo)不同，使得一般許可的發(fā)放，往往只需要符合基本的資質(zhì)要件即可獲得相關(guān)許可。而在涉及到城市水、電、道路交通運(yùn)輸?shù)确矫娴脑S可時(shí)，則往往在于通過競爭機(jī)制的引入，提高服務(wù)質(zhì)量。例如，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條中規(guī)定：“本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項(xiàng)市政公用事業(yè)產(chǎn)品或提供某項(xiàng)服務(wù)的制度?！睆倪@條規(guī)定的陳述中，我們也可看出特許與一般許可在政府規(guī)制目的的選擇上具有不同特點(diǎn)。

3、特許與一般許可存在的領(lǐng)域不同

盡管，我們不能從領(lǐng)域中直接判斷該領(lǐng)域存在的許可為一般許可還是特許。但是，我們可以對(duì)此問題加以反向的思考，即大體上，特許與一般許可所存在的領(lǐng)域具有怎樣的差異。

從目前我國特許存在的領(lǐng)域來看，其主要存在于有限公共資源的配置、有限自然資源的開發(fā)利用、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準(zhǔn)入領(lǐng)域。例如，城市供水行業(yè)及污水處理行業(yè)中存在的市政公用事業(yè)特許制度。自然資源領(lǐng)域中涉及到的資源開發(fā)許可證，如林木采伐許可證、采礦許可證、捕撈許可證、野生植物采集證等，均屬于特許。大體而言，特許存在的空間往往為（1）自然壟斷行業(yè)，例如傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)型公共事業(yè)領(lǐng)域；（2）高科技稀缺領(lǐng)域，例如廣播頻率的分布領(lǐng)域。（3）過度競爭領(lǐng)域，例如航空線路的分布以及城市公共交通路線的分配。這些領(lǐng)域與行政許可法第十二條第二款的規(guī)定范圍大體一致。但行政許可法中的規(guī)定為“直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入”，這種表述使得實(shí)踐中可能使特許的范圍擴(kuò)大，將可充分競爭的行業(yè)納入特許范圍，人為制造新的壟斷。[5]

僅僅在那些有自然壟斷和資源稀缺特征的公用事業(yè)產(chǎn)業(yè)部門，政府特許經(jīng)營的使用才可能是有效率的。除此之外的很多領(lǐng)域，則可能為一般許可存在的空間范圍，這些領(lǐng)域往往因缺乏壟斷性與資源稀缺性而成為可充分競爭的行業(yè)，進(jìn)而不應(yīng)簡單的適用特許模式。此外，即使在一個(gè)有自然壟斷特征的公用事業(yè)產(chǎn)業(yè)部門中,如城市供水、供氣、供熱等，我們也有必要去區(qū)別那些有自然壟斷特征的部份（如城市管網(wǎng)）和沒有自然壟斷特征的部份（如水廠和造氣廠）。[6]

4、特許與一般許可的程序具有差異

根據(jù)行政許可法第五十三條的規(guī)定，涉及到有限公共資源配置的許可往往會(huì)采取招標(biāo)、拍賣等市場化方式展開。盡管，是否都需要采取市場化的方式進(jìn)行公共資源配置需要加以進(jìn)一步的考量。但是，實(shí)踐中，有限公共資源的配置、有限自然資源的開發(fā)利用、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準(zhǔn)入領(lǐng)域往往涉及到特許權(quán)的競標(biāo)及拍賣程序。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)特許投標(biāo)有著專門的論述。較為經(jīng)典的代表為德姆塞茨，他提出利用特許競標(biāo)來提高政府管制的效率，其含義是在自然壟斷的產(chǎn)業(yè)或業(yè)務(wù)中讓多家企業(yè)競爭獨(dú)家經(jīng)營權(quán)，按照一定的要求，由報(bào)價(jià)最低的企業(yè)提品或服務(wù)。[7]一般而言，招標(biāo)主要是針對(duì)比較復(fù)雜的標(biāo)的要求，如既要求價(jià)格因素，又需考慮商務(wù)（包括實(shí)力等）技術(shù)等方面要求而言；而拍賣程序往往通過指投標(biāo)者直接向銷售者報(bào)告各自的估價(jià)，然后再根據(jù)拍賣規(guī)則選擇誰是贏家及其支付的價(jià)格。也就是說，拍賣中最主要靠的因素是價(jià)格。拍賣的參與者事先必須承諾提供普遍服務(wù)、相互接入、不轉(zhuǎn)賣等責(zé)任，才能取得競標(biāo)的資格。對(duì)于一般許可而言，由于其往往是為了解決信息不對(duì)稱問題，產(chǎn)品質(zhì)量等往往具有固定的標(biāo)準(zhǔn)或資格要件，因此其往往不能也需要采取招標(biāo)、拍賣形式，一般而言其程序?yàn)椋暾?qǐng)人申請(qǐng)、審查以及核發(fā)許可證。

但是，這并不意味著采取招標(biāo)與拍賣方式的領(lǐng)域就一定為特別許可。例如，出租車牌照的拍賣、城市戶外廣告設(shè)施的拍賣等，從表面上這些領(lǐng)域也采取了市場化的拍賣與競標(biāo)方式，但是否又能因此認(rèn)為這是特別許可呢？筆者在此認(rèn)為并非如此。因?yàn)?，?duì)于戶外廣告設(shè)施以及出租車牌照而言，這原本并不一定是一種社會(huì)稀缺資源，更不一定居由壟斷性。因此，此處的拍賣或招標(biāo)更多的僅是一種市場調(diào)節(jié)的手段而已，是否只能通過這種方式實(shí)現(xiàn)市場配置的目標(biāo)，仍應(yīng)謹(jǐn)慎考量。

5、特許與一般許可的事后監(jiān)管力度不同

對(duì)于特許而言，由于其往往涉及到有限公共資源配置等領(lǐng)域，這些領(lǐng)域往往具有相當(dāng)?shù)墓怖婵剂?。這就使得特許之后，政府規(guī)制的重要內(nèi)容為企業(yè)履行協(xié)議的情形。例如，公共服務(wù)的質(zhì)量、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及是否能夠按照合同約定提供服務(wù)。例如，市政公用事業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)被賦予之后，要在主管行政機(jī)關(guān)監(jiān)督下連續(xù)不斷的為公民提供良好穩(wěn)定的服務(wù)，而且中止或停止?fàn)I業(yè)，必須事先得到主管部門的同意。這在《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中有明確的規(guī)定。例如，在水務(wù)領(lǐng)域，政府確保水務(wù)特許經(jīng)營企業(yè)能不中斷地提供公共產(chǎn)品和普遍服務(wù)，對(duì)實(shí)施特許經(jīng)營的水務(wù)措施予以維護(hù)，保持設(shè)施的良好運(yùn)轉(zhuǎn)。同時(shí)，政府需要制定保證不會(huì)因特許經(jīng)營企業(yè)擅自停業(yè)、歇業(yè)而影響公共利益和公共安全的臨時(shí)接管應(yīng)急預(yù)案，并保留在必要時(shí)收回自己經(jīng)營的權(quán)力和能力。[8]對(duì)此，行政許可法中也有相關(guān)規(guī)定。

對(duì)于一般許可而言，例如駕駛許可、營業(yè)許可，此類許可之后，政府規(guī)制的更多內(nèi)容在于是否符合資質(zhì)要件或者某種最低要求，以及在此基礎(chǔ)上，企業(yè)或個(gè)人是否遵循了必要的行業(yè)規(guī)定及其標(biāo)準(zhǔn)。如營業(yè)許可中，政府往往重點(diǎn)監(jiān)管其經(jīng)營范圍是否符合法律規(guī)定，是否有違法經(jīng)營等情況。

三、特許的法律規(guī)制

由于行政法中的特許，其往往存在于某些特殊的領(lǐng)域之中，每一領(lǐng)域都有其相當(dāng)獨(dú)特之處。例如，水務(wù)、煤氣等領(lǐng)域?qū)儆谛枰W(wǎng)絡(luò)來提供傳輸?shù)幕A(chǔ)設(shè)施，屬于網(wǎng)絡(luò)型公共事業(yè)，由于此類領(lǐng)域所獨(dú)特的自然壟斷及其規(guī)模經(jīng)濟(jì)特征，使得其在規(guī)制方式的選擇上有其自身的獨(dú)特之處。因此，分析其中的實(shí)體問題具有相當(dāng)?shù)碾y度。而出于行政法學(xué)研究的視角，也缺乏足夠的智識(shí)與能力去描述實(shí)體中存在的問題。此外，對(duì)于政府而言，其對(duì)于特許最重要的規(guī)制是通過程序而實(shí)現(xiàn)。特許也被恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)為是一種程序，既包括授予特許權(quán)的措施的設(shè)計(jì)與運(yùn)作，也包括特許管理規(guī)則之下的監(jiān)督、談判與制裁，其中寓藏著充足的裁量余地。[9]在這一過程中，行政法及其它法律法規(guī)發(fā)揮著重要的規(guī)制功能。因此，筆者試圖對(duì)其中可能存在的一些基本問題出發(fā)，對(duì)其中政府可能起到的作用及其法律法規(guī)的規(guī)范功能作一大致描述。而由于對(duì)特許而言，其往往借助一定的契約，即特許契約而實(shí)現(xiàn)，其中很多問題也是以合同為中心而展開的。

1、招標(biāo)與拍賣方式的選擇與程序設(shè)計(jì)

正如上文所言，招標(biāo)與拍賣方式具有不同的特點(diǎn)。前者往往針對(duì)較為復(fù)雜的標(biāo)的要求，既要考慮價(jià)格因素也要考慮綜合的技術(shù)要求；而后者則往往主要考慮價(jià)格。由于兩種規(guī)制方式的不同，使得在選擇招標(biāo)與拍賣方式中也有著不同的側(cè)重點(diǎn)。如何設(shè)計(jì)合理的競標(biāo)機(jī)制進(jìn)行市場化選擇，是管制理論研究與實(shí)踐領(lǐng)域中的最大難題之一。如果競標(biāo)機(jī)制設(shè)計(jì)不好，未必能通過市場化方式選擇出最合適的被許可人。而對(duì)于拍賣而言，同樣存在類似的問題，如何避免幕后交易以及事先底價(jià)的確定等，同樣存在若干問題。

一般而言，招標(biāo)程序適用招標(biāo)投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，大體包含招標(biāo)、資格預(yù)審與投標(biāo)、評(píng)標(biāo)與公示與簽署協(xié)議四個(gè)階段。一般情況下，此種程序以相對(duì)人的申請(qǐng)為前提。只有當(dāng)相關(guān)企業(yè)提出相關(guān)申請(qǐng)之后，才涉及到后續(xù)程序的展開。這一申請(qǐng)，往往也對(duì)行政機(jī)關(guān)規(guī)定了一定的作出決定期限。如果認(rèn)為企業(yè)不符合申請(qǐng)資格，也應(yīng)當(dāng)說明相關(guān)理由。以上是對(duì)于招標(biāo)投標(biāo)程序的簡要描述。招標(biāo)程序的關(guān)鍵在于確保競爭過程以一種公平和透明的方式進(jìn)行并且接受監(jiān)督，并采用明晰的評(píng)標(biāo)程序，以確保要求的質(zhì)量能夠得以實(shí)現(xiàn)。在這一過程中，需要公平對(duì)待所有潛在的簽約者，以確保投標(biāo)活動(dòng)不會(huì)使任何一個(gè)簽約者處于不利地位。

對(duì)于拍賣而言，由于其往往更多的考慮價(jià)格因素，因此在拍賣程序的設(shè)計(jì)中最為核心的在于選擇恰當(dāng)?shù)膬r(jià)格。近年來，各國政府越來越多地通過拍賣市場實(shí)施國有企業(yè)的私有化、重塑競爭性基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)（電信、電力、天然氣、交通等）、配置公共稀缺資源以及增加財(cái)政收入渠道。特許經(jīng)營權(quán)采用拍賣方式出讓應(yīng)當(dāng)遵循《中華人民共和國拍賣法》及政府制定相關(guān)規(guī)定實(shí)施。特許經(jīng)營權(quán)的拍賣由政府授權(quán)機(jī)構(gòu)委托依法設(shè)立的拍賣企業(yè)進(jìn)行。一般而言，拍賣程序?yàn)榕馁u公告——競價(jià)——確定最終買受人——買受人和拍賣人簽署協(xié)議。例如，浙江瑞安市以拍賣的方式將舊城區(qū)的燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)拍賣，凡注冊(cè)資金50萬元以上、擁有《城市燃?xì)馄髽I(yè)資質(zhì)證書》或《城市燃?xì)馄髽I(yè)試運(yùn)行證書》的瑞安市企業(yè)均可參加。對(duì)于拍賣程序而言，最重要的在于拍賣主體，特許權(quán)中往往為各級(jí)行政機(jī)關(guān)及管理部門，要求其應(yīng)合理確定標(biāo)底，應(yīng)注意拍賣前買受人與拍賣人之間的合謀行為。此外，拍賣結(jié)果及其過程都應(yīng)公開化。

2、特許合同的內(nèi)容

一般而言，經(jīng)過拍賣、招標(biāo)投標(biāo)程序之后，即涉及到政府與企業(yè)之間的特許合同簽訂，這也便成為政府后續(xù)程序監(jiān)管的重要依據(jù)之一。由于特許存在的領(lǐng)域往往關(guān)乎人民生活的點(diǎn)點(diǎn)滴滴，對(duì)企業(yè)而言也涉及到更大的成本與風(fēng)險(xiǎn)。因此，特許合同的談判過程往往需要較長時(shí)間。實(shí)踐中，還可能出現(xiàn)這種情形，如果政府與排名第一的中標(biāo)候選人者不能達(dá)成協(xié)議，政府可能會(huì)轉(zhuǎn)而與排名第二的中標(biāo)候選人進(jìn)行談判，以此類推。

一般而言，政府與企業(yè)之間的合同應(yīng)當(dāng)做到：使企業(yè)按商定的條款，對(duì)提供合同上規(guī)定的服務(wù)承擔(dān)義務(wù)；給企業(yè)以項(xiàng)目的獨(dú)占權(quán)以及使工程得以實(shí)施的各項(xiàng)許可；如果需要的話，由政府或政府機(jī)構(gòu)承擔(dān)根據(jù)商定的條款購買項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)的義務(wù)。而更為具體的，我們可以以《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》第十二條的規(guī)定為例，對(duì)此加以大致的了解，即“特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（一）項(xiàng)目名稱、內(nèi)容；（二）特許經(jīng)營方式、區(qū)域、范圍、期限；（三）是否成立項(xiàng)目公司以及項(xiàng)目公司的經(jīng)營范圍、注冊(cè)資本、股東出資方式、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等；（四）產(chǎn)品或者服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)；（五）投融資期限和方式；（六）投資回報(bào)方式以及確定、調(diào)整機(jī)制；（七）特許經(jīng)營權(quán)使用費(fèi)及其減免……”等。當(dāng)然，特許合同的內(nèi)容，很難用一種固定的合同模式或者固定的合同條款來確定，因?yàn)楦鞣N項(xiàng)目千差萬別，合同內(nèi)容和條款一定也千差萬別。例如，由于所在城市不同、涉及領(lǐng)域不同、規(guī)制目標(biāo)不同等，這都使得特許合同不可能存在某種固定的格式。

而在特許合同之中，政府與其他簽訂合同的私人一樣需要受到約束，一旦合同執(zhí)行中出現(xiàn)了問題，政府可能會(huì)像私人一樣被。而當(dāng)對(duì)合同執(zhí)行所獲得的收益進(jìn)行分配時(shí)，政府也可以作為所有者具有獲得收益的權(quán)利。在這一過程中，政府的角色開始發(fā)生變化。政府從權(quán)威的源泉與法律權(quán)威的享有者，轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌龊贤木喗Y(jié)者，在維持整個(gè)經(jīng)濟(jì)生活中所有公私合同制的穩(wěn)定性方面，扮演著重要角色。

3、特許合同的年限

對(duì)于特許合同而言，設(shè)定恰當(dāng)?shù)哪晗尴喈?dāng)重要。期限過長，可能會(huì)使新的符合資格的企業(yè)難以進(jìn)入市場，造成新的壟斷。例如，在《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例（草案）》起草階段，與會(huì)代表大都認(rèn)為50年太長。有代表提出，目前各國公用事業(yè)特許經(jīng)營年限通常都不超過20年，深圳在水務(wù)經(jīng)營權(quán)年限50年的規(guī)定明顯太長，有點(diǎn)不負(fù)責(zé)任?！稐l例（草案）》應(yīng)增加相應(yīng)規(guī)定，對(duì)經(jīng)營年限進(jìn)行限制，特別是在目前深圳還沒有經(jīng)驗(yàn)，且政府監(jiān)管能力較差的現(xiàn)階段，尤顯重要。代表甚至提出，“簽一個(gè)合同，把子孫時(shí)代的都給賣了出去”。此前，關(guān)于梧桐山隧道簽訂的五十年經(jīng)營權(quán)，至今仍為深圳政府的一大懸而未決的難題。

一般而言，通過長期合同，政府可以實(shí)現(xiàn)提供服務(wù)的穩(wěn)定性，時(shí)限長易于鼓勵(lì)投標(biāo)與刺激投資。而較短的特許經(jīng)營期限，會(huì)挫傷投標(biāo)人投標(biāo)的積極性，使得特許經(jīng)營者無法獲得合理的回報(bào)率。例如，某一特許經(jīng)營活動(dòng)至少需要五年才能收益，如果特許年限僅僅為三年，這將沒有足夠的時(shí)間獲得相應(yīng)的回報(bào)。但是，短期合同的優(yōu)點(diǎn)在于契約內(nèi)容可以有更強(qiáng)的專屬性，更易于執(zhí)行；并將現(xiàn)有權(quán)利人的優(yōu)勢降到最低，并代之以強(qiáng)調(diào)競爭以及執(zhí)行中規(guī)制機(jī)構(gòu)的杠桿作用。[10]確定特許合同的年限，這一般屬于行政機(jī)關(guān)的裁量范圍，可以由其確定合理與恰當(dāng)?shù)钠谙蕖?/p>

4、特許合同的解除、變更與信賴保護(hù)

通過特許合同，可以為社會(huì)不斷提供質(zhì)量可靠的產(chǎn)品與服務(wù)。這種狀況的維持需要特許人不能隨意解除合同。因?yàn)椋坏┻@種合同被解除，將給受益人帶來相當(dāng)大的影響，無法實(shí)現(xiàn)預(yù)期的經(jīng)濟(jì)目的。為了防止這種情況發(fā)生，在制定特許合同時(shí)，便往往做出了具體的規(guī)定。這往往與行政許可法中的信賴保護(hù)利益相關(guān)聯(lián)。即“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償?！?/p>

作為特許而言，行政主體除經(jīng)公共利益需要或其他特性條件可以解除合同之外，一般情況下不得擅自改變已經(jīng)生效的許可。但是，對(duì)于特許經(jīng)營者而言，也往往被要求負(fù)有持續(xù)提供的義務(wù)。例如，根據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)履行以下責(zé)任，科學(xué)合理制定企業(yè)年度生產(chǎn)、供應(yīng)計(jì)劃以及組織生產(chǎn)，履行經(jīng)營協(xié)議，為社會(huì)提供足量的、符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品和服務(wù)等。因此，解除特許協(xié)議往往也設(shè)定了一定條件。特許協(xié)議的解除，政府應(yīng)以書面形式告知特許經(jīng)營者，并召開一定聽證會(huì)，以充分聽取特許經(jīng)營者的意見。同時(shí)，應(yīng)充分考慮原獲特許經(jīng)營權(quán)企業(yè)的合理利益，當(dāng)特許期間因政策改變嚴(yán)重影響企業(yè)預(yù)期利益的，企業(yè)應(yīng)該可以向城市基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)主管部門提出補(bǔ)償申請(qǐng)，并獲得相應(yīng)的補(bǔ)償。

四、結(jié)語

作為政府規(guī)制的一種方式或工具，特許在當(dāng)下社會(huì)背景中發(fā)揮著越來越多的作用。特許推動(dòng)私營企業(yè)提供服務(wù)，是新公共管理運(yùn)動(dòng)的縮影，也是契約型安排在行政法中興起的縮影。[11]特許契約運(yùn)用于健康、教育、社會(huì)福利等各個(gè)領(lǐng)域正在取代傳統(tǒng)的命令控制規(guī)制方式以及官僚機(jī)構(gòu)條款。在這種變化之中，公法的價(jià)值與規(guī)范被逐漸運(yùn)用于契約關(guān)系的治理之中，特別是如何設(shè)計(jì)公開透明以及公平合理的程序方面，行政法學(xué)者可以發(fā)揮更大的作用。借助美國行政法學(xué)者弗里曼（JodyFreeman）的觀點(diǎn)，盡管契約作為行政法與規(guī)制工具其危險(xiǎn)不可否認(rèn)。但不可避免在公私法混合的領(lǐng)域，契約為我們展示了政府治理的有效工具以及一種潛在的更富力量的責(zé)任體系。這將促使法律研習(xí)者去面對(duì)這樣的現(xiàn)實(shí)，即不能回避的公法規(guī)范與私法契約規(guī)則的交融。[12]

本文的研究也正是在這種關(guān)懷下展開的，旨在對(duì)特許中的一些基本問題做出某些共性的描述。我們僅能概括性的認(rèn)為，作為行政法中的一種特殊許可方式，盡管特許存在的領(lǐng)域有限，但往往關(guān)涉到企業(yè)的利益，尤其是大企業(yè)的利益，進(jìn)而關(guān)涉到公民的基本生活。這就使得如何運(yùn)用特許合同調(diào)整政府與企業(yè)之間的關(guān)系成為了特許制度的重要目標(biāo)。而基于特許合同中行政機(jī)關(guān)與政府所具有的特殊功能，如何設(shè)計(jì)良好的監(jiān)管程序也是特許制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特許制度基于不同的產(chǎn)業(yè)特征與領(lǐng)域特征，做出某種更為細(xì)致的分析亦非常重要。“在這個(gè)契約型政府的美麗新世界里，行政法學(xué)者必須加倍努力，這樣他們的呼聲才能為人知曉?！盵13]更多的課題恐怕還需在今后研究中加以深入。

參考文獻(xiàn)

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第2篇

關(guān)鍵詞:貨幣一般等價(jià)物電子化占有即所有特殊物格

一、貨幣的概念與特征

(一)經(jīng)濟(jì)學(xué)上貨幣理論及其民法學(xué)意義

貨幣首先是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)概念,幾乎現(xiàn)代社會(huì)進(jìn)行的所有市場交易都涉及到貨幣,因此貨幣與語言并稱為人類最偉大的發(fā)明。不同的經(jīng)濟(jì)學(xué)分支對(duì)貨幣的研究有不同的視角,但對(duì)于產(chǎn)生具有歷史必然性的認(rèn)識(shí)是相同的。西方經(jīng)濟(jì)學(xué)上,貨幣是一種直接起到交換手段或支付媒介作用的東西。[1]貨幣產(chǎn)生的最初和最基本的動(dòng)機(jī)是經(jīng)濟(jì)方面的考慮,因?yàn)橥ㄟ^一般等價(jià)物能夠有效克服“需求的雙重巧合”和“時(shí)間的雙重巧合”,降低交易成本。[2]而且根據(jù)雷德福(Radford)1945年對(duì)一個(gè)德國戰(zhàn)俘營的研究,即使人為的在一定范圍內(nèi)消滅一種貨幣,也會(huì)創(chuàng)造出某種形式的貨幣。[3]政治經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)貨幣的基本理論中,對(duì)于法學(xué)研究帶來最大啟示的莫過于對(duì)一般等價(jià)物的深入思考。馬克思在《資本論》中曾經(jīng)詳細(xì)的論述過貨幣作為一般等價(jià)物的產(chǎn)生過程,其主要觀點(diǎn)是,商品的價(jià)值形式是簡單的和共同的,因而是一般的。[4]在某一社會(huì)中,通過不斷的商品交換,逐漸醞釀出了一般等價(jià)物。而當(dāng)?shù)葍r(jià)形式同某種特殊商品的自然形式社會(huì)的結(jié)合在一起,這種特殊商品便成了貨幣商品,或者執(zhí)行貨幣的職能。在商品世界一般等價(jià)物的作用就成了它特有的社會(huì)職能,從而成了它的社會(huì)獨(dú)占權(quán)。[5]于是,貨幣便產(chǎn)生了。人類社會(huì)歷史上出現(xiàn)過的貨幣種類很多,只不過“金銀天然不是貨幣,但貨幣天然是金銀”,[6]早期貨幣以貴金屬為主,后來逐漸為紙幣所取代,近年來又出現(xiàn)了貨幣電子化現(xiàn)象,但“貨幣是交換和商品生產(chǎn)發(fā)展的最高產(chǎn)物”[7]這一判斷仍然具有重要的啟示。

民法上適用于貨幣的法律規(guī)則,實(shí)際上是經(jīng)濟(jì)學(xué)上貨幣理論的法律化,因此應(yīng)該從貨幣的職能中去探求其應(yīng)有的內(nèi)涵。貨幣的職能是指貨幣在經(jīng)濟(jì)生活中所起的作用,主要是價(jià)值尺度、流通手段、貯藏手段、支付手段和世界貨幣五大職能。由于事實(shí)上世界貨幣和執(zhí)行貯藏手段只有黃金或白銀才能承擔(dān),因此不是以紙幣和非足值鑄幣為代表的現(xiàn)代貨幣的職能。價(jià)值尺度和流通手段是貨幣的基本職能,其中價(jià)值尺度職能實(shí)際上就是貨幣以自己為尺度來表現(xiàn)和衡量其他一切商品的價(jià)值,而不是真正用商品與貨幣相交換,即馬克思所說的“貨幣在它的價(jià)值尺度功能上,本來也只是作為觀念的或想象的貨幣”。[8]流通手段即是貨幣充當(dāng)商品交換的媒介,由物物交換過渡到商品流通,紙幣也是從貨幣作為流通手段的職能中產(chǎn)生的。在民法上,價(jià)值尺度和流通手段功能相輔相成,成就了貨幣的一般等價(jià)物特點(diǎn)。支付手段在民法上體現(xiàn)為貨幣的所有權(quán)移轉(zhuǎn)和貨幣債權(quán)債務(wù)關(guān)系的發(fā)生與消滅。

(二)貨幣的法學(xué)概念及其特征

我國民法學(xué)界對(duì)貨幣的一般等價(jià)物本質(zhì)認(rèn)識(shí)一直較為清晰,[9]應(yīng)該堅(jiān)持從這個(gè)角度對(duì)貨幣進(jìn)行定義。我們認(rèn)為,貨幣是作為法定支付手段的一般等價(jià)物,具有以下法律特征:

第一,法定唯一性,包括唯一性和法定性兩個(gè)方面,是貨幣的基本特征。所謂唯一性,正如馬克思所指出的,隨著商品交換的頻繁出現(xiàn),社會(huì)對(duì)于一般等價(jià)物的要求逐步趨同,最終必然會(huì)出現(xiàn)唯一的一般等價(jià)物,這是貨幣的社會(huì)特征。即使出現(xiàn)了某些地域性的、臨時(shí)性的一般等價(jià)物,并與貨幣保持穩(wěn)定的兌換比例,由于其價(jià)值仍然依賴于與貨幣的掛鉤,兩者是評(píng)價(jià)與被評(píng)價(jià)的關(guān)系,貨幣仍然是唯一的一般等價(jià)物。所謂的法定性,即貨幣種類的確定并不必然決定于社會(huì)的自發(fā)形成而倚賴法律的規(guī)定,這是貨幣的法律特征?！吨袊嗣胥y行法》(以下簡稱“《銀行法》”,并區(qū)別于《商業(yè)銀行法》)第16條前段規(guī)定“中華人民共和國的法定貨幣是人民幣?！奔词关泿刨H值或者極端不穩(wěn)定,并因此出現(xiàn)了新的具有一定交換功能的社會(huì)性等價(jià)物,如我國民國時(shí)期的大米,貨幣仍然是唯一的法定一般等價(jià)物。法律可以規(guī)定用新的貨幣取代舊的貨幣,如果我國1955年中國人民銀行發(fā)行新人民幣,同時(shí)以1∶10000的新舊幣兌換率回收舊人民幣。法律也可以規(guī)定特定版別的人民幣的停止流通,并按照《人民幣管理?xiàng)l例》第21條的規(guī)定辦理收兌手續(xù)。理論上講,法律可以規(guī)定兩種甚至兩種以上的貨幣同時(shí)作為一般等價(jià)物,并明確二者之間的比例關(guān)系,如我國古代的金銀與鑄幣之間的關(guān)系,但從法定貨幣的社會(huì)屬性和金融穩(wěn)定性需要出發(fā),現(xiàn)代各國一般都只規(guī)定一種法定貨幣。因此在現(xiàn)代社會(huì),貴重金屬盡管具有較為穩(wěn)定的價(jià)值,但不是法定貨幣。

第二,國家信用性。貨幣是信用價(jià)值理性與工具理性的統(tǒng)一體。貨幣作為一般等價(jià)物,體現(xiàn)的是其工具理性的一面。而貨幣的信用價(jià)值理性,體現(xiàn)的是其價(jià)值性的一面。貨幣的工具性特征是實(shí)現(xiàn)價(jià)值職能的前提所在。[10]貨幣一般由國家授權(quán)中央銀行發(fā)行,如我國《銀行法》第18條第1款規(guī)定:“人民幣由中國人民銀行統(tǒng)一印制、發(fā)行。”也有部分國家和地區(qū)授權(quán)商業(yè)銀行發(fā)行和直接由政府發(fā)行,較為獨(dú)特的是我國香港地區(qū),紙幣由渣打銀行、匯豐銀行和中國銀行三家銀行發(fā)行,而硬幣由香港特別行政區(qū)政府發(fā)行。貨幣的發(fā)行權(quán)由國家授予,并可以按照法律的規(guī)定終止授權(quán)?？梢?貨幣之購買力,并非基于作為貨幣之物質(zhì)素材的價(jià)值,實(shí)因國家的強(qiáng)制通用力及社會(huì)信賴。[11]因此,貨幣的信用性不同于股票的公司信用性,具有國家屬性,是國家信用性,具有法律強(qiáng)制性。

第三,高度流通性?！躲y行法》第16條后段規(guī)定“以人民幣支付中華人民共和國境內(nèi)的一切公共的和私人的債務(wù),任何單位和個(gè)人不得拒收?！边@是對(duì)貨幣高度流通性的法律規(guī)定。德國著名古典社會(huì)學(xué)家西美爾在其《貨幣哲學(xué)》中對(duì)此有深刻認(rèn)識(shí):“再?zèng)]有比貨幣更明確的象征世界絕對(duì)的動(dòng)態(tài)特征的記號(hào)了。貨幣的意義就在于被花掉;當(dāng)貨幣靜止不動(dòng)時(shí),根據(jù)其特有的價(jià)值與意義,就不再成其為貨幣了?！泿趴梢哉f是純粹的行動(dòng),它的存在就是不斷使自我擺脫任一既定的地點(diǎn),因此貨幣構(gòu)成了所有獨(dú)立存在的對(duì)等物,以及對(duì)其的直接否定?！盵12]無怪乎各國勞動(dòng)法,如我國《勞動(dòng)法》第50條,都規(guī)定工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動(dòng)者本人,這恰恰是通過保證勞動(dòng)者所得的高度流通性來保護(hù)勞動(dòng)者的利益,避免實(shí)物工資給勞動(dòng)者帶來的利益損失。

二、貨幣電子化的法律屬性

電子商務(wù)的快速發(fā)展催生了貨幣電子化現(xiàn)象,其法律性質(zhì)成為理論上的爭議點(diǎn)。我們認(rèn)為,這些貨幣電子化現(xiàn)象總體來說可以分為虛擬貨幣和電子貨幣兩大類型。所謂虛擬貨幣,一般是由非金融公司,如門戶網(wǎng)站或即時(shí)通訊工具服務(wù)商發(fā)行的以“幣”命名的某種服務(wù)。用戶購買虛擬貨幣的基本用途是交換該網(wǎng)站提供的服務(wù),實(shí)際上起到的是為網(wǎng)站特定服務(wù)進(jìn)行計(jì)量的功能。我國目前出現(xiàn)的虛擬貨幣種類主要有Q幣、泡幣、U幣、百度幣等。耐人尋味的是,手機(jī)充值卡中的金額同樣可以用于支付各種電信增殖服務(wù),但因?yàn)槲匆浴皫拧泵?便未引起巨大爭議。由此可見,引起爭議的不是貨幣電子化的形式,而是因?yàn)樯碳覟楸阌谟脩衾斫狻⒋黉N服務(wù)而選用“幣”來命名?？梢哉f,除電子化的形式外,虛擬貨幣與食堂的飯票沒有本質(zhì)區(qū)別。所謂電子貨幣,一般是由金融公司發(fā)行,代表法定貨幣進(jìn)行商業(yè)支付的服務(wù)。該類服務(wù)實(shí)質(zhì)上是通過電子數(shù)據(jù)交換(IDE)調(diào)用銀行帳戶資金進(jìn)行購買,并實(shí)際發(fā)生了資金的轉(zhuǎn)移交付,國際上較為常見的電子貨幣種類包括Paypal、E-gold等。

(一)虛擬貨幣的法律屬性

虛擬貨幣之所以近年來引起關(guān)注,主要是網(wǎng)絡(luò)游戲和互聯(lián)網(wǎng)增殖服務(wù)的興起。虛擬貨幣的交易出現(xiàn)的前提是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)為這種交易提供了機(jī)制上的可能。部分游戲內(nèi)部出現(xiàn)了用戶對(duì)某些特定服務(wù)的需求,如增強(qiáng)用戶在游戲中的表現(xiàn)性能、增加游戲功能等。用戶可以通過向服務(wù)商支付一定數(shù)量法定貨幣獲得一定數(shù)量的虛擬貨幣,進(jìn)而用虛擬貨幣換取特定服務(wù)功能,這種模式為虛擬貨幣的存在提供了可能。換言之,如果用戶向服務(wù)商支付法定貨幣后是直接獲得某種特定服務(wù),那么就不可能存在所謂的虛擬貨幣,虛擬貨幣充當(dāng)游戲內(nèi)部服務(wù)的計(jì)量單位功能十分清晰。而由于系統(tǒng)支持用戶之間通過某種方式相互支付虛擬貨幣,這才為虛擬貨幣的交易提供了可能。質(zhì)言之,如果系統(tǒng)不支持任何意義上的虛擬貨幣交易,只允許用戶向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商購買虛擬貨幣,那么用戶之間的交易也就成了空談。例如中國移動(dòng)的用戶之間不可能移轉(zhuǎn)話費(fèi),也就不會(huì)出現(xiàn)這樣的問題。而個(gè)人之間可以買賣郵票,因此出現(xiàn)了郵票交易。可見,虛擬貨幣交易發(fā)展出了如此巨大的市場,則顯然是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者在模式上提供了可能,即用戶可能通過支付法定貨幣購買之外的方式從游戲中獲得虛擬貨幣,如所謂的“打金幣”。否則,用戶之間都是通過支付相同比例的法定貨幣而獲得相同數(shù)量的虛擬貨幣,根本不可能出現(xiàn)利潤差,也就不會(huì)出現(xiàn)所謂的市場了。綜上所述,出現(xiàn)虛擬貨幣與法定貨幣的兌換市場,從本質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在機(jī)制上提供了一種可能,而提供這種機(jī)制上可能的原因當(dāng)然是經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)。

當(dāng)前全球虛擬貨幣產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速,并出現(xiàn)了大量的專業(yè)服務(wù)公司,如美國的GameUSD、、韓國的itembay公司和我國的我有網(wǎng)和等等,其主要業(yè)務(wù)就是提供游戲幣與貨幣兌換業(yè)務(wù)并從中獲利。近年來我國內(nèi)地銀行更是涉足虛擬世界的商品支付市場,如興業(yè)銀行廣州分行與騰訊公司達(dá)成合作,推出了國內(nèi)首張“虛實(shí)合一”的信用卡——QQ秀信用卡,將面向騰訊QQ秀一族提供包括虛擬卡支付、財(cái)付通還款、在線申請(qǐng)、電子賬單通知、即時(shí)消息提醒等多種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。[13]國內(nèi)搜索引擎公司百度更希望通過百度幣來統(tǒng)一各種不同的虛擬貨幣,實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步的流通。但2007年2月25日,文化部、公安部、信息產(chǎn)業(yè)部等14個(gè)部委聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)網(wǎng)吧及網(wǎng)絡(luò)游戲管理工作的通知》規(guī)定,無異于對(duì)中國互聯(lián)網(wǎng)虛擬貨幣交易進(jìn)行了定性:“中國人民銀行要加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬貨幣的規(guī)范和管理,嚴(yán)格限制網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營單位發(fā)行虛擬貨幣的總量以及單個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲消費(fèi)者的購買額;嚴(yán)格區(qū)分虛擬交易和電子商務(wù)的實(shí)物交易,網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營單位發(fā)行的虛擬貨幣不能用于購買實(shí)物產(chǎn)品,只能用于購買自身提供的網(wǎng)絡(luò)游戲等虛擬產(chǎn)品和服務(wù);消費(fèi)者如需將虛擬貨幣贖回為法定貨幣,其金額不得超過原購買金額;嚴(yán)禁倒賣虛擬貨幣。違反以上規(guī)定的,由中國人民銀行按照《中國人民銀行法》相關(guān)規(guī)定予以處罰?！边@也迅速引起學(xué)術(shù)界和產(chǎn)業(yè)界的激烈爭論。

我們認(rèn)為,以普通公司信用為基礎(chǔ)發(fā)行各種虛擬貨幣,即使這些被稱作“幣”的虛擬貨幣與人民幣形成了一定的比例,仍然不是貨幣,其本質(zhì)是無記名債權(quán)關(guān)系。[14]《銀行法》第20條規(guī)定:“任何單位和個(gè)人不得印制、發(fā)售代幣票券,以代替人民幣在市場上流通。”第45條規(guī)定:“印制、發(fā)售代幣票券,以代替人民幣在市場上流通的,中國人民銀行應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為,并處二十萬元以下罰款?！比绻摂M貨幣在市場上代替人民幣流通,其本質(zhì)就是一種擾亂金融秩序的行為,應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任,這同時(shí)也是對(duì)貨幣法定性的一種維護(hù)。目前幾乎所有推出網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣的運(yùn)營商都不提供網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣兌回現(xiàn)金的服務(wù),因此虛擬貨幣的流通過程具有單向性,因此也無法形成金融交易閉環(huán),缺乏官方退出機(jī)制。[15]極端的法律風(fēng)險(xiǎn)是,發(fā)行虛擬貨幣的公司破產(chǎn),導(dǎo)致虛擬貨幣不能兌換服務(wù),更不可兌現(xiàn)貨幣。質(zhì)言之,使用虛擬貨幣的進(jìn)行的所謂“購買”行為,包括跨平臺(tái)的虛擬貨幣支付,不過是復(fù)雜的債權(quán)互易而已。

(二)電子貨幣的法律屬性

與虛擬貨幣不同,電子貨幣的興起源于電子商務(wù)的發(fā)展對(duì)小額支付的需求,是一種金融服務(wù),并具有一定的國際性。對(duì)于電子貨幣的前景,有學(xué)者認(rèn)為電子貨幣是貨幣作為是一種支付工具,繼前貨幣階段、物權(quán)貨幣階段和債權(quán)貨幣階段后的第四個(gè)發(fā)展階段。[16]甚至有學(xué)者預(yù)測,隨著電子銀行的建立,電子貨幣將取代有形的貨幣。[17]對(duì)此筆者持謹(jǐn)慎態(tài)度。國內(nèi)已經(jīng)有學(xué)者對(duì)電子貨幣進(jìn)行了分類研究后認(rèn)為,儲(chǔ)值型、信用卡型、電子支票型和智能卡型的電子貨幣都要借助一定的終端設(shè)備,不能循環(huán)使用以實(shí)現(xiàn)個(gè)人與個(gè)人的支付,不能真正構(gòu)成貨幣形態(tài)的一種,只有數(shù)字現(xiàn)金型電子貨幣符合貨幣的法律概念,才是真正的電子貨幣。[18]鑒于本文的篇幅,筆者將不重復(fù)相關(guān)探討,舉重以明輕,僅針對(duì)數(shù)字現(xiàn)金型電子貨幣的運(yùn)行模式進(jìn)行分析,以確定電子貨幣是否是一種法律意義上的貨幣。

數(shù)字現(xiàn)金型電子貨幣的應(yīng)用過程實(shí)際上是《電子簽名法》所規(guī)定的電子簽名與加密技術(shù)的結(jié)合,大致分為以下幾個(gè)步驟:(1)兌換,買方在數(shù)字現(xiàn)金銀行開設(shè)帳號(hào)并申請(qǐng)開通電子貨幣服務(wù);(2)存儲(chǔ),使用電腦終端軟件從銀行系統(tǒng)復(fù)制一定數(shù)量代表貨幣的電子記錄存入硬盤;(3)付款,買方使用賣方的公鑰加密電子貨幣后傳送給賣方;(4)收款,賣方收到加密的電子貨幣后用對(duì)應(yīng)的私鑰解密,獲得該電子貨幣;(5)兌換,通過獲得的電子貨幣向銀行申請(qǐng)資金移轉(zhuǎn)。筆者是為了展現(xiàn)交易的法律意義將上述過程分為五個(gè)步驟,實(shí)際運(yùn)用是通過電腦上的專門程序與銀行聯(lián)網(wǎng)即時(shí)完成的。數(shù)字現(xiàn)金型電子貨幣之所以較之其他種類的電子貨幣更具有類似法定貨幣的特點(diǎn),是因?yàn)槠淠軌驅(qū)崿F(xiàn)人與人之間的支付。這種功能實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵是使用了“非對(duì)稱加密技術(shù)”。該技術(shù)于1976年由美國學(xué)者Dime和Henman為解決信息公開傳送和密鑰管理問題,在《密碼學(xué)新方向》一文中提出,能夠保證用戶在不安全的公開渠道上傳輸各方交換信息。加密的基本原理是將被加密的數(shù)據(jù)與一串特殊字符,通過一定的數(shù)學(xué)計(jì)算方法結(jié)合成一個(gè)理論上講不可破解的新數(shù)據(jù)。其中用來加密的數(shù)學(xué)計(jì)算方法就叫做算法,用來對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行編碼和解碼的特殊的字符串就叫做“密鑰”。由于密碼體系都是建立在專門設(shè)定的算法基礎(chǔ)上的,所以在電子商務(wù)的安全保密中,主要關(guān)注的是密鑰的生成及管理機(jī)制?！胺菍?duì)稱加密技術(shù)”的算法需要兩個(gè)密鑰:公鑰(publickey)和私鑰(privatekey)。公鑰與私鑰是唯一對(duì)應(yīng)的,用公鑰進(jìn)行加密的數(shù)據(jù),只有私鑰可以解密。一對(duì)密鑰產(chǎn)生后,公鑰在互聯(lián)網(wǎng)上公開的提供下載,私鑰由所有人保存。因此,買方從銀行下載的代表了一定金額的電子貨幣,用賣方的公鑰加密后進(jìn)行傳輸,如果非賣方的第三人獲取了該數(shù)據(jù),由于無對(duì)應(yīng)的私鑰,無法解密。賣方成功獲得買方傳輸?shù)臄?shù)據(jù)后,用自己的公鑰進(jìn)行解密,獲得了代表相應(yīng)金額的電子貨幣,并可以即時(shí)向銀行兌換。這樣的交易避免了第三人取得買房支付給賣方的電子貨幣,保證了交易安全。[19]

從上述分析可以看出,盡管數(shù)字現(xiàn)金電子貨幣可以通過計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)表現(xiàn)出來,貨幣所有人對(duì)該數(shù)字現(xiàn)金的控制是體現(xiàn)在對(duì)包含有該貨幣數(shù)量的信息的密碼控制上,[20]但其本身并不能單獨(dú)作為貨幣使用,仍然需要配合銀行系統(tǒng)完成相應(yīng)支付,并非法定的直接支付方式。電子貨幣的信息流與現(xiàn)金流分離,充其量只是起到了與貨幣類似的支付功能,不過是模擬了人對(duì)人的支付而已,并不具有高度流通性。這種支付最終必須依賴于電子貨幣的發(fā)行銀行進(jìn)行結(jié)算,不過是為了傳遞既有的貨幣而使用的新方法,[21]不具有國家信用性。事實(shí)上,電子貨幣只是勉強(qiáng)能夠完成支付手段,本身不能實(shí)現(xiàn)價(jià)值尺度和流通手段,因此不但不是法學(xué)意義上的貨幣,也不是經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的貨幣。電子貨幣本質(zhì)是一種特殊債權(quán),只不過代表著電子貨幣的持有者要求電子貨幣發(fā)行者兌換對(duì)等現(xiàn)金的一種請(qǐng)求權(quán)。[22]所不同的僅僅是實(shí)現(xiàn)了支付方式的變化,加快了資金在付款人和收款人帳戶流通的速度而已。

(三)貨幣電子化的法律屬性

綜上所述,無論是虛擬貨幣還是電子貨幣,均未也不可能創(chuàng)造出新的法定貨幣,只是通過電子化的手段和精巧的合同設(shè)計(jì),實(shí)現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域基于IDE的債權(quán)債務(wù)關(guān)系電子化?！度嗣駧殴芾?xiàng)l例》第2條第1款規(guī)定“本條例所稱人民幣,是指中國人民銀行依法發(fā)行的貨幣,包括紙幣和硬幣?！币虼死碚撋蠈?在技術(shù)上可能和安全的前提下,法律授權(quán)的法定貨幣發(fā)行單位,如中國人民銀行,發(fā)行某種形式的電子化貨幣,才可能稱為真正意義上的法定貨幣。而這只是一種理論上的假設(shè),現(xiàn)在尚無任何國家的法定貨幣發(fā)行機(jī)構(gòu)發(fā)行任何意義上的法定電子貨幣。在這種情況實(shí)際出現(xiàn)之前,任何意義上的貨幣電子化都不應(yīng)認(rèn)定為法定貨幣的新形式。

三、《物權(quán)法》視野下的貨幣“占有即所有”規(guī)則

學(xué)者論及的貨幣物權(quán)法規(guī)則主要是“占有即所有”規(guī)則,也有學(xué)者稱為“所有與占有一致原則”,是指貨幣在占有與所有關(guān)系上,貨幣的所有者與占有者一致。[23]貨幣“占有即所有”規(guī)則的重大意義在于將經(jīng)濟(jì)學(xué)上的一般等價(jià)物理論轉(zhuǎn)化為民法規(guī)則,最大限度的促進(jìn)流通,是世界各國民法的通例。該規(guī)則在大陸法系源于法諺“貨幣屬于其占有者”,而英美法的“貨幣占有與所有相一致原則”的確立最早體現(xiàn)在英國1884年Foleyv.Hill一案。[24]該規(guī)則同樣適用于無記名證券,[25]只不過兩者所表彰的權(quán)利不同而已。按照通說,民法之所以確定該原則,主要基于以下三個(gè)方面原因:第一,貨幣作為高度替代性的流通物,在流通過程中,完全湮滅其個(gè)性,根本無法辨別。第二,貨幣的購買力,并非基于作為貨幣的物質(zhì)素材的價(jià)值,而是因國家的強(qiáng)制力以及社會(huì)的信賴。因而無論貨幣取得原因如何,均認(rèn)為其為貨幣價(jià)值之歸屬。第三,如果貨幣占有與所有可以分離,則交易者在接受貨幣之際,勢必逐一調(diào)查交付貨幣之人(占有人)是否具有所有權(quán),如此人人憚?dòng)诮邮茇泿?貨幣的流通機(jī)能將喪失殆盡,嚴(yán)重?fù)p害交易安全。[26]

《物權(quán)法》并未直接對(duì)貨幣所有權(quán)及其法律規(guī)則進(jìn)行具體規(guī)定,因此需要對(duì)作為一種理論的貨幣“占有即所有”規(guī)則與《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行對(duì)照分析,確定具體的制度取舍?！段餀?quán)法》上與貨幣“占有即所有”規(guī)則相關(guān)的法律制度主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面:

(一)貨幣“占有即所有”規(guī)則與物的特定化

《物權(quán)法》第2條第3款規(guī)定“本法所稱物權(quán),是指權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利,包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。”這對(duì)物的特定化提出了要求。貨幣是一種種類物,但可以特定化,只不過貨幣“占有即所有”規(guī)則在貨幣特定化的情況下排除適用。貨幣特定化有兩個(gè)特點(diǎn):其一,當(dāng)事人雙方有一致的特定化意思表示,約定貨幣特定化以排除貨幣“占有即所有”規(guī)則的適用;其二,該特定化的意思表示具有一定的公示性,因此在貨幣沒有混同的情況下,具有一定的對(duì)抗性。貨幣特定化具體表現(xiàn)形式包括特戶(如銀行結(jié)算帳戶)、信托財(cái)產(chǎn)權(quán)、[27]封金、?？?如土地補(bǔ)償費(fèi))和其他特殊商事關(guān)系(如委托、、行紀(jì)等業(yè)務(wù))等。[28]貨幣特定化之所以能夠排除“占有即所有”規(guī)則的適用,有學(xué)者解釋是法律只承認(rèn)直接占有者具有所有權(quán),而不承認(rèn)間接占有者對(duì)貨幣擁有所有權(quán)。[29]筆者認(rèn)為這并非問題的實(shí)質(zhì),也不符合現(xiàn)行《物權(quán)法》的規(guī)定。其根本原因應(yīng)該是此時(shí)的貨幣已經(jīng)失去了作為一般等價(jià)物的意義,并因此可適用返還原物請(qǐng)求權(quán)。

(二)貨幣“占有即所有”規(guī)則與所有權(quán)權(quán)能的混同與變異

《物權(quán)法》第39條規(guī)定“所有權(quán)人對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn),依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！毖永m(xù)了《民法通則》第71條對(duì)所有權(quán)權(quán)能的規(guī)定,而貨幣“占有即所有”規(guī)則的直接效果便是引起貨幣所有權(quán)四大權(quán)能的混同與變異。普通物所有權(quán)人享有占有、使用、收益和處分四大權(quán)能,其中使用以占有為前提,收益為使用之結(jié)果,處分導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)。而對(duì)于貨幣的所有人來說,貨幣所有權(quán)權(quán)能發(fā)生了混同和變異,體現(xiàn)在以下方面:首先是使用權(quán)能和處分權(quán)能出現(xiàn)了一定程度的混同。作為典型消耗物的貨幣,使用并不導(dǎo)致實(shí)體意義上的消滅,而體現(xiàn)為貨幣所有權(quán)的處分。一次性的使用直接導(dǎo)致所有權(quán)的變動(dòng),這是貨幣不同于其他消耗物的最大特點(diǎn)。其次是產(chǎn)生了占有權(quán)能與使用權(quán)能的對(duì)立。普通物的占有權(quán)能是使用權(quán)能的前提,占有權(quán)能在物權(quán)變動(dòng)中讓位于處分權(quán)能,使用權(quán)能與處分權(quán)能的混同導(dǎo)致了占有權(quán)能與使用權(quán)能的對(duì)立。而普通消耗物的使用導(dǎo)致物的消滅,無法形成權(quán)能的共存對(duì)立。最后是導(dǎo)致了收益權(quán)能的衰退。某種意義上講,貨幣所有權(quán)是最不具有收益功能的所有權(quán),同時(shí),貨幣又是收益功能最強(qiáng)的物。貨幣的占有并不直接導(dǎo)致收益,所有人必需將貨幣的所有權(quán)通過交易流通的方式轉(zhuǎn)化為債權(quán),例如存入銀行,或者借貸他人,獲得法定孳息?？梢?法定孳息之獲得,并非貨幣所有權(quán)的收益功能之體現(xiàn),恰恰是貨幣所有權(quán)轉(zhuǎn)化為貨幣債權(quán)的收益。

(三)貨幣“占有即所有”規(guī)則與占有制度

學(xué)說上對(duì)于占有的成立要件向來存在主觀說和客觀說的爭議,事實(shí)上的管領(lǐng)(體素)已成為共識(shí),爭議的核心在于是否還需要有占有的意思(心素)為成立要件,至今尚無定論。主觀說源于羅馬法,又分為薩維尼的所有意思說、溫德夏特的支配意思說和鄧伯格的自己意思說?？陀^說19世紀(jì)末由耶林提出,認(rèn)為體素是心素之實(shí)現(xiàn),占有與持有,并無本質(zhì)差別。另外還有以貝克為代表的純客觀說,認(rèn)為占有依純客觀之事實(shí)支配狀態(tài)而成立,占有意思全無必要。[30]羅馬法的占有制度強(qiáng)調(diào)體素與心素的統(tǒng)一,即傳統(tǒng)的主觀說,而這實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了貨幣“占有即所有”規(guī)則的理論前提。反言之,如果對(duì)于占有構(gòu)成要件持客觀說,則無法直接推導(dǎo)出該規(guī)則,因此需要對(duì)該原則的具體適用效力進(jìn)行重新審視?！段餀?quán)法》第245條第2款規(guī)定:“占有人返還原物的請(qǐng)求權(quán),自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的,該請(qǐng)求權(quán)消滅?！鼻终贾豢赡苁且环N事實(shí)而不依賴于占有人的主觀意識(shí),否則占有人返還原物請(qǐng)求權(quán)的起算點(diǎn)便無法確定,因此我國《物權(quán)法》采納的是“客觀說”?！翱陀^說”打破了持有與占有之間的界限,卻使得貨幣“占有即所有”規(guī)則的構(gòu)建面臨選擇?！罢加屑此小币蟆翱陀^說”按照“占有”的特征進(jìn)行構(gòu)建。如果“客觀說”按照“持有”進(jìn)行構(gòu)建,則只能推導(dǎo)出占有貨幣的人是推定為貨幣的所有人。[31]這恰恰揭示了在“客觀說”理論框架下對(duì)貨幣“占有即所有”規(guī)則進(jìn)行重新審視之必要,這又涉及到了《物權(quán)法》的物權(quán)變動(dòng)模式問題。

(四)貨幣“占有即所有”規(guī)則與物權(quán)變動(dòng)區(qū)分原則

我國《物權(quán)法》盡管沒有承認(rèn)物權(quán)行為,但在物權(quán)變動(dòng)上采納了區(qū)分原則,因此貨幣“占有即所有”規(guī)則的效力,也應(yīng)該區(qū)分為物權(quán)效力和債權(quán)效力。所謂物權(quán)效力,即貨幣的占有在物權(quán)法上對(duì)于貨幣的所有權(quán)歸屬的意義。傳統(tǒng)民法學(xué)說的貨幣占有規(guī)則,主要關(guān)注物權(quán)效力,并于民法總則“物”章,或者物權(quán)法所有權(quán)編進(jìn)行闡述,對(duì)于債權(quán)效力較為忽視,合同法理論僅關(guān)注金錢債務(wù)之產(chǎn)生消滅,不關(guān)注履行之過程。而作為結(jié)果的物權(quán)效力的形成,必然以作為過程的債權(quán)效力為前提,不可不查。

貨幣“占有即所有”規(guī)則的物權(quán)效力,應(yīng)該區(qū)分為對(duì)人效力和對(duì)世效力,而傳統(tǒng)民法關(guān)注的,實(shí)質(zhì)上是對(duì)人效力,即在相對(duì)人之間,無論是雙方合意還是非合意的移轉(zhuǎn),都有心素的參與,應(yīng)認(rèn)定為同時(shí)具備心素與體素,占有人以占有事實(shí)對(duì)抗原所有人,原所有人僅享有債權(quán)性的返還請(qǐng)求權(quán)。因此,在貨幣特定化情況下,則不具有占有的心素,因而不能適用“占有即所有”的規(guī)則。這同時(shí)也印證了,“占有即所有”規(guī)則是建立在占有構(gòu)成要件“主觀說”的基礎(chǔ)上的。在對(duì)世效力上,為保證社會(huì)秩序的穩(wěn)定,應(yīng)該不考慮占有之心素,僅以表面證據(jù)顯示并非為他人占有而持有即可,但允許以相反證據(jù)予以。因此,該規(guī)則在對(duì)世效力上,應(yīng)表述為“持有推定占有”。

貨幣占有的債權(quán)效力,應(yīng)歸納為“貨幣交付即給付”。所謂交付,僅指貨幣現(xiàn)實(shí)上的移轉(zhuǎn);所謂給付,乃是貨幣法律上的移轉(zhuǎn)。只有貨幣現(xiàn)實(shí)上的移轉(zhuǎn)導(dǎo)致法律上的移轉(zhuǎn),才能實(shí)現(xiàn)上述貨幣占有的物權(quán)效力,而我國《物權(quán)法》第25-27條規(guī)定的觀念交付,在貨幣的交付上不產(chǎn)生給付的效力。貨幣的現(xiàn)實(shí)交付乃一事實(shí)行為而非法律行為,[32]因此即使接受無民事行為能力人交付的貨幣,貨幣所有權(quán)也會(huì)發(fā)生移轉(zhuǎn)。[33]同樣,無民事行為能力人接受他人交付的貨幣,即使非純粹受益情形,貨幣所有權(quán)也會(huì)發(fā)生移轉(zhuǎn)。

四、貨幣特殊性及其物權(quán)客體屬性

(一)貨幣作為動(dòng)產(chǎn)的特殊性

動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分是對(duì)物最基本的分類,學(xué)說上普遍認(rèn)為,貨幣是一種特殊不動(dòng)產(chǎn),但對(duì)于這種特殊性的程度并未進(jìn)行深入探討。所謂特殊,應(yīng)該是指動(dòng)產(chǎn)物權(quán)制度并不完全適用于貨幣。占有制度與動(dòng)產(chǎn)移轉(zhuǎn)制度的特殊性如前文所述,筆者將通過逐一檢驗(yàn)動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法的方式來評(píng)價(jià)貨幣的特殊性程度。動(dòng)產(chǎn)原始取得制度上,貨幣不可能通過勞動(dòng)所得,所謂的法定孳息制度如前所屬實(shí)際上并非用益收益。拾得遺失物、漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物相關(guān)規(guī)則均不適用于貨幣。有學(xué)者認(rèn)為,貨幣所有權(quán)特殊性一種表現(xiàn)是適用于善意取得制度,且沒有限制。[34]這是對(duì)“善意取得”制度的誤解。事實(shí)上,無論貨幣取得人是善意或者惡意,都不影響其取得所有權(quán),其原因在于前述的貨幣占有即所有規(guī)則,從所有人處取得,不生善意取得問題。[35]貨幣的混合與普通物的混合不同,實(shí)質(zhì)是貨幣“占有即所有”規(guī)則的適用。同樣的道理,貨幣也不適用時(shí)效取得的規(guī)定,而是及時(shí)取得。貨幣本身實(shí)際上不存在擔(dān)保物權(quán)適用上的可能與必要,而作為定金和押金的擔(dān)保方式,實(shí)質(zhì)上又排除了其他物適用的可能,可以說,這兩種制度是轉(zhuǎn)為貨幣設(shè)計(jì)的。貨幣所有權(quán)的保護(hù)制度也具有特殊性。貨幣在發(fā)生占有移轉(zhuǎn)之后,只能請(qǐng)求返還一定數(shù)額的錢款,不能根據(jù)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)要求占有人返還原物,也不能要求恢復(fù)原狀。[36]

貨幣的特殊性并不僅僅體現(xiàn)在作為特殊動(dòng)產(chǎn),以物的分類作為研究工具,我們會(huì)發(fā)現(xiàn)貨幣的更多特殊性。貨幣被作為公認(rèn)的種類物為傳統(tǒng)民法所舉例,但對(duì)于其特殊性缺乏探討。貨幣作為種類物的特殊性體現(xiàn)在數(shù)量和質(zhì)量兩個(gè)方面:第一,貨幣的數(shù)量是指貨幣的名義值數(shù)量,而普通的種類物的計(jì)量是按照實(shí)際數(shù)量來計(jì)算的。貨幣的數(shù)量按照計(jì)算方式的不同分為名義值和實(shí)際值,名義值是將貨幣本身作為計(jì)量單位,實(shí)際值是按照其購買力計(jì)量。[37]歷史上貴金屬作為貨幣時(shí)期,曾經(jīng)確實(shí)存在過按照貨幣的實(shí)際值,即貴金屬的重量作為貨幣的數(shù)量,[38]但我國民法意義上的作為種類物的貨幣的數(shù)量,按照《人民幣管理?xiàng)l例》第4條第2款規(guī)定的“人民幣依其面額支付”,是按照名義值而非實(shí)際值計(jì)算。第二,貨幣的價(jià)值與貨幣作為物的質(zhì)量無關(guān),而普通的種類物往往要求質(zhì)量相同?！度嗣駧殴芾?xiàng)l例》第39條規(guī)定:“人民幣有下列情形之一的,不得流通:(一)不能兌換的殘缺、污損的人民幣;(二)停止流通的人民幣。”反而言之,貨幣的殘破程度只要不超過法律規(guī)定的限度,其價(jià)值就與新幣沒有差別;半張殘破貨幣可以換取半數(shù)等額新幣,應(yīng)視為另半張殘破貨幣消滅或者丟失;借新幣還舊幣不構(gòu)成瑕疵給付,借舊幣還新幣,債權(quán)人也不會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美?/p>

種類物往往是可替代物,貨幣也是典型的可替代物,其特殊性亦然。不同貨幣紙張數(shù)量但代表價(jià)值相同的貨幣可以相互替代,不同版次的貨幣在法定有效期內(nèi)具有同樣價(jià)值,這在替代物中是獨(dú)一無二的。在其他分類中,如貨幣作為可分物,是貨幣本身不可分,而是貨幣的價(jià)值可分;貨幣作為消耗物,并非如食品、能源等,消耗后即消滅。貨幣的消耗體現(xiàn)在貨幣所有權(quán)的移轉(zhuǎn),其物質(zhì)上并未消滅。普通流通物的流通方式一般以貨幣作為流通對(duì)象,而作為最為典型流通物的貨幣本身與其他貨幣之間的等額流通,除貨幣持有形式上發(fā)生變化,并不具有實(shí)際意義。

可見,貨幣之特殊性,已經(jīng)特殊到了幾乎無法直接適用任何動(dòng)產(chǎn)物權(quán)制度的程度。法律用語設(shè)計(jì)上以“特殊”修飾,一般是指該概念與作為典型之概念具有較大相似性。貨幣的性質(zhì)及其權(quán)屬變動(dòng)規(guī)則與其他動(dòng)產(chǎn)具有如此大的差異,仍將其作為動(dòng)產(chǎn)或“特殊動(dòng)產(chǎn)”來認(rèn)識(shí),是否妥當(dāng),值得檢討。[39]

(二)民法法律物格視野下的貨幣物權(quán)客體屬性

有學(xué)者區(qū)分經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)角度,從經(jīng)濟(jì)上看,貨幣是一般的等價(jià)物,是具有強(qiáng)制流通性的鑄幣或者紙幣。從法律上看,貨幣是一種特殊的動(dòng)產(chǎn)。[40]而事實(shí)上,經(jīng)濟(jì)學(xué)上的一般等價(jià)物已經(jīng)通過制度設(shè)計(jì)具有法律意義。傳統(tǒng)民法將貨幣作為“物”的一種類型,稱為“金錢”。惟物有動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)之分,貨幣依其性質(zhì),為一種特殊的動(dòng)產(chǎn)。[41]這種分類的邏輯論證方式是:“非不動(dòng)產(chǎn)即動(dòng)產(chǎn)”,其本身就排除了貨幣作為一種單獨(dú)分類的可能。貨幣在物權(quán)制度與物的分類中體現(xiàn)出的特殊性,使得貨幣繼續(xù)被稱為特殊動(dòng)產(chǎn)實(shí)在顯得過于勉強(qiáng),這顯示了貨幣是一種只具有交換價(jià)值而不具有使用價(jià)值的特殊物。有學(xué)者曾提出設(shè)想,將貨幣(或者加上與其性質(zhì)近似的有價(jià)證券)作為單獨(dú)的一類物來對(duì)待,從而使所有權(quán)的類型因而有不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)、動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)和貨幣所有權(quán)之三分。[42]這種考慮實(shí)質(zhì)上已經(jīng)將貨幣作為商品的對(duì)立面,而不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的分類恰恰以商品為上位概念,因此,將貨幣納入該分類本身就存在邏輯層次的混亂。

西美爾在《貨幣哲學(xué)》中認(rèn)為:“我們將首先考慮貨幣而不涉及以物質(zhì)形式表現(xiàn)貨幣的材料,而作為貨幣,它是與商品截然對(duì)立的。乍一看來,貨幣好比說是組成了一個(gè)部分,而貨幣所購買的商品的總體構(gòu)成了另一部分,只要考慮到它的純粹的本質(zhì),它就必須被徑直理解為貨幣,必須與所有哪些次要的,把它跟相對(duì)里的那方的聯(lián)系的性質(zhì)毫無瓜葛?！盵43]筆者認(rèn)為,應(yīng)該沿著該思路,將貨幣作為一種具有獨(dú)一無二特殊性的物,從一般物的各種分類中抽離出來,作為的單獨(dú)的類型,不再被歸入特殊動(dòng)產(chǎn)。這種分類的理論工具,就是我們?cè)?jīng)提出的民法法律物格制度。[44]在第一層次上,我們將物分為生命物格、特殊物格和一般物格,后者即傳統(tǒng)民法上的物。這種分類方式不但能夠明確主體對(duì)不同物格的物不同的支配規(guī)則和支配力,對(duì)不同物格的物進(jìn)行不同的保護(hù),同時(shí),也將傳統(tǒng)民法上對(duì)于物的各種分類方式,限制在一般物中,不強(qiáng)制對(duì)生命物格和特殊物格適用這些分類方式,以避免不必要的理論爭議,達(dá)到醇化和體系化物制度本身的目的。

注釋:

[1]參見[加]杰格迪什·漢達(dá):《貨幣經(jīng)濟(jì)學(xué)》,郭慶旺等譯,中國人民大學(xué)出版社2005年版,第5-6頁。

[2]李錦彰:《貨幣的力量》,商務(wù)印書館2004年版,序言。

[3]參見[加]杰格迪什·漢達(dá):《貨幣經(jīng)濟(jì)學(xué)》,郭慶旺等譯,中國人民大學(xué)出版社2005年版,第4、24頁。

[4]馬克思:《資本論》(第1卷),人民出版社1975年版,第81頁。

[5]馬克思:《資本論》(第1卷),人民出版社1975年版,第85頁。

[6]《馬克思恩格斯全集》第13卷,人民出版社1975年版,第145頁。

[7]《列寧選集》(第2卷),人民出版社1960年版,第590頁。

[8]馬克思:《資本論》(第1卷,)人民出版社1975年版,第74頁。

[9]參見佟柔:《中國民法》,法律出版社1990年版,第57頁。

[10]李錦彰:《貨幣的力量》,商務(wù)印書館2004年版,第14頁。

[11]參見陳華彬:《物權(quán)法原理》,國家行政學(xué)院出版社1998年版,第467頁。

[12][德]西美爾:《貨幣哲學(xué)》,陳戎女等譯,華夏出版社2002年版,第419頁。

[13]參見商務(wù)部網(wǎng)站文章:《“虛擬”信用卡問世首次涉足Q幣支付》,/aarticle/difang/jiangsu/200612/20061203955919.html。

[14]關(guān)于無記名債權(quán)關(guān)系,在現(xiàn)代社會(huì)大量存在,如各種充值卡、服務(wù)卡等,筆者將另行撰文說明。

[15]參見騫磊:《網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣的法律屬性及風(fēng)險(xiǎn)研究》,《法制與社會(huì)》2007年第6期。

[16]唐應(yīng)茂:《電子貨幣的產(chǎn)生及其法律問題》,《科技與法律》1998年第4期。

[17]參見高富平:《物權(quán)法原論》(中),中國法制出版社2001年版,第449頁。

[18]劉穎:《貨幣發(fā)展形態(tài)的法律分析——兼論電子貨幣對(duì)法律制度的影響》,《中國法學(xué)》2002年第1期。

[19]詳細(xì)技術(shù)實(shí)現(xiàn)模式可以參考筆者撰寫的技術(shù)分析,參見楊立新主編:《電子商務(wù)侵權(quán)法》,知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2005年版,第311-322頁。

[20]劉穎:《貨幣發(fā)展形態(tài)的法律分析——兼論電子貨幣對(duì)法律制度的影響》,《中國法學(xué)》2002年第1期。

[21]參見趙家敏:《電子貨幣》,廣東經(jīng)濟(jì)出版社1999年版,第24頁。

[22]張慶麟:《電子貨幣的法律性質(zhì)初探》,《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2001年第5期。

[23]陳華彬:《物權(quán)法原理》,國家行政學(xué)院出版社1998年版,第467頁。

[24]參見劉保玉:《論貨幣所有權(quán)及其流轉(zhuǎn)規(guī)則》,載王保樹主編《中國商法年刊(第三卷)》,西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2004年版。

[25]梁慧星主編:《物權(quán)法研究》(上),法律出版社1998年版,第62頁。

[26]參見鄭玉波:《民法物權(quán)》,臺(tái)灣三民書局1995年版,第418-419頁。

[27]參見周顯志、張健:《論貨幣所有權(quán)》,載于《河北法學(xué)》2005年第9期。

[28]王利明:《物權(quán)法研究》,中國人民大學(xué)出版社2002年版,第39頁。

[29]參見陳華彬:《物權(quán)法原理》,國家行政學(xué)院出版社1998年版,第468頁。

[30]參見謝在全:《民法物權(quán)論》(下),中國政法大學(xué)出版社1999年版,第931頁,注釋1。

[31]申衛(wèi)星、傅穹、李建華:《物權(quán)法》,吉林大學(xué)出版社1999年版,第52頁。

[32]參見高富平:《物權(quán)法原論》(中),中國法制出版社2001年版,第449頁。

[33]參見陳華彬:《物權(quán)法原理》,國家行政學(xué)院出版社1998年版,第468頁。

[34]張慶麟:《論貨幣的物權(quán)特征》,《法學(xué)評(píng)論》2004年第5期。

[35]參見陳華彬:《物權(quán)法原理》,國家行政學(xué)院出版社1998年版,第468頁。

[36]參見王利明:《物權(quán)法研究》,中國人民大學(xué)出版社2002年版,第35頁。

[37]參見[加]杰格迪什·漢達(dá):《貨幣經(jīng)濟(jì)學(xué)》,郭慶旺等譯,中國人民大學(xué)出版社2005年版,第7頁。

[38]參見[英]約翰·F.喬恩:《貨幣史》李廣乾譯,商務(wù)印書館2002年版,第18頁。

[39]許多學(xué)者已經(jīng)對(duì)此提出了質(zhì)疑,參見劉保玉:《論貨幣所有權(quán)及其流轉(zhuǎn)規(guī)則》,載王保樹主編《中國商法年刊(第三卷)》,西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2004年版。

[40]王利明:《物權(quán)法研究》,中國人民大學(xué)出版社2002年版,第34頁。

[41]陳華彬:《物權(quán)法原理》,國家行政學(xué)院出版社1998年版,第466頁。

[42]劉保玉:《論貨幣所有權(quán)及其流轉(zhuǎn)規(guī)則》,載王保樹主編《中國商法年刊(第三卷)》,西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2004年版。

第3篇

內(nèi)容提要:進(jìn)入21世紀(jì)以來，以英德日韓等國的金融法制出現(xiàn)了從以往的縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢。2006年日本將《證券交易法》改組為《金融商品交易法》，把證券、信托、金融期貨、金融衍生品等大部分金融商品進(jìn)行一攬子、統(tǒng)合性的規(guī)范，構(gòu)建了一部橫向化、整體覆蓋金融服務(wù)的法律體系。金融危機(jī)爆發(fā)后，美國也深刻認(rèn)識(shí)到其縱向割據(jù)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)不斷創(chuàng)新的金融商品缺乏橫向統(tǒng)一規(guī)制的問題。本文考察國際上金融法制的橫向規(guī)制趨勢后，從金融商品的橫向規(guī)制和金融業(yè)的橫向規(guī)制兩個(gè)角度，對(duì)適用對(duì)象范圍、行業(yè)規(guī)制、行為規(guī)制、投資者種類、自律規(guī)制機(jī)構(gòu)等日本《金融商品交易法》內(nèi)容進(jìn)行全面分析后，最后提出對(duì)我國的借鑒意義，探討我國應(yīng)對(duì)金融法制的橫向規(guī)制趨勢的對(duì)策。

21世紀(jì)以來，金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營成為無法阻擋的潮流，混業(yè)經(jīng)營格局下的金融創(chuàng)新產(chǎn)品的多樣化又進(jìn)一步促進(jìn)混業(yè)經(jīng)營。美國次貸危機(jī)爆發(fā)后，無論是破產(chǎn)重組或被收購，還是主動(dòng)申請(qǐng)轉(zhuǎn)型，各大獨(dú)立投資銀行紛紛回歸傳統(tǒng)商業(yè)銀行的懷抱，開始全面組建金融控股公司。[1]這似乎又回到了1929年以前美國的混業(yè)經(jīng)營模式，但這絕不是歷史簡單的重復(fù)，而是有著更深層次的意義。2008年3月31日，美國財(cái)政部正式公布了《現(xiàn)代化金融監(jiān)管架構(gòu)藍(lán)皮書》，計(jì)劃通過短期、中期、長期三個(gè)階段的變革最終建立基于市場穩(wěn)定性、審慎性、商業(yè)行為三大監(jiān)管目標(biāo)的最優(yōu)化監(jiān)管架構(gòu)，主旨就是將多頭分業(yè)監(jiān)管格局收縮為混業(yè)綜合監(jiān)管格局，將授予美聯(lián)儲(chǔ)綜合監(jiān)管金融機(jī)構(gòu)的權(quán)力。美國政府已經(jīng)認(rèn)識(shí)到次貸危機(jī)爆發(fā)的重要肇因就是對(duì)不斷創(chuàng)新的金融產(chǎn)品缺乏有效監(jiān)管，而缺乏一有效監(jiān)管的原因主要是各監(jiān)管機(jī)構(gòu)的縱向割據(jù)造成的。美國的金融混業(yè)綜合監(jiān)管和金融商品的橫向統(tǒng)一規(guī)制已經(jīng)落后于歐洲和亞洲的一些國家。[2]

2006年，日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期貨交易法》、《投資顧問業(yè)法》等法律，徹底修改《證券交易法》，將“證券”的定義擴(kuò)展為“金融商品”的概念，最大限度地將具有投資性的金融商品、投資服務(wù)作為法的規(guī)制對(duì)象，避免產(chǎn)生法律的真空地帶，構(gòu)筑了從銷售、勸誘到資產(chǎn)管理、投資顧問的橫向的、全方位的行業(yè)規(guī)制和行為規(guī)制的基本框架，從以往的縱向行業(yè)監(jiān)管法轉(zhuǎn)變?yōu)橐员Ｗo(hù)投資者為目的的橫向金融法制。這是大幅改變金融法律體系的“金融大爆炸”改革，融合判例法和成文法的制度，從而成就了目前世界上最先進(jìn)的證券金融法制之一。其以保護(hù)投資者為目的的橫向金融法制的制度設(shè)計(jì)，較好地平衡協(xié)調(diào)了金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管的關(guān)系，在此次美國金融海嘯席卷全球時(shí)，日本的金融體系未受太大影響，并且逐漸在充當(dāng)美國金融危機(jī)救世主的角色。日本繼受和創(chuàng)造金融法制的經(jīng)驗(yàn)，值得包括我國在內(nèi)的其他大陸法系國家的借鑒和參考。

面對(duì)金融危機(jī)，我國也需要大力推進(jìn)金融體制改革，金融衍生產(chǎn)品的發(fā)展和金融混業(yè)經(jīng)營的趨勢將對(duì)我國金融監(jiān)管模式和金融法制提出新的挑戰(zhàn)。

此次危機(jī)雖未對(duì)我國的金融安全和金融體系造成大的影響，但是，從長遠(yuǎn)戰(zhàn)略來看，探討金融商品的橫向統(tǒng)一規(guī)制、資本市場統(tǒng)合法立法問題，具有重要意義。

一、國際上金融法制的橫向規(guī)制趨勢

近年來，以英國、德國、日本、韓國等國家為代表，金融法制出現(xiàn)了從縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢，出現(xiàn)了根據(jù)單一監(jiān)管者的功能性監(jiān)管模式來重新整理和改編原有的多部與金融市場、資本市場相關(guān)的法律而將傳統(tǒng)銀行、保險(xiǎn)、證券、信托等金融投資業(yè)整合在一部法律中的趨勢。英國率先于20世紀(jì)80年代中期開始第一次金融大變革，制訂了《金融服務(wù)法》(1986年)，20世紀(jì)90年后期又進(jìn)行了第二次金融大變革，并于2000年通過了《金融服務(wù)與市場法》。該法中的“投資商品”定義包含“存款、保險(xiǎn)合同、集合投資計(jì)劃份額、期權(quán)、期貨以及預(yù)付款合同等”。通過金融變革，倫敦金融市場的國際地位日益加強(qiáng)。德國通過2004年的《投資者保護(hù)改善法》對(duì)《證券交易法》進(jìn)行修改，導(dǎo)入新的“金融商品”概念，對(duì)“有價(jià)證券、金融市場商品以及衍生品交易等”作了界定，并通過修改《招股說明書法》導(dǎo)入投資份額的概念，將隱名合伙份額等納入信息披露的對(duì)象。歐盟2004年4月通過的《金融工具市場指令》(MIFID)引入了“金融工具”概念，涵蓋了可轉(zhuǎn)讓證券、短期金融市場工具、集合投資計(jì)劃份額和衍生品交易。歐盟內(nèi)部則出現(xiàn)了金融服務(wù)區(qū)域整合，歐盟成員國的金融法制也逐漸呈現(xiàn)橫向化和統(tǒng)一化趨勢。

戰(zhàn)后一直學(xué)習(xí)美國金融證券法制經(jīng)驗(yàn)的日本從20世紀(jì)80年代開始關(guān)注英國的金融法制建設(shè)，在隨后的證券法修改中不斷學(xué)習(xí)英國和歐盟的經(jīng)驗(yàn)，早在1998年就成立統(tǒng)一橫貫的監(jiān)管機(jī)構(gòu)：金融監(jiān)督廳。在完善統(tǒng)一金融法制的方面，日本一直努力構(gòu)筑以各種金融商品為對(duì)象的橫向整合的金融法制。其對(duì)金融商品進(jìn)行橫向規(guī)制的金融體系改革始于1996年橋本龍?zhí)墒紫嗟摹敖鹑诖蟊ā?。此后，日本的金融法制改革如同一個(gè)三級(jí)跳，第一跳是2000年制定的《金融商品銷售法》，第二跳是2006年制定的《金融商品交易法》，第三跳就是在不久的將來制定真正大一統(tǒng)的金融法制即日本版的《金融服務(wù)與市場法》，存款、保險(xiǎn)商品將真正納入一部法律中，實(shí)現(xiàn)橫向規(guī)制的最終目標(biāo)。

日本《金融商品交易法》的內(nèi)容由四個(gè)支柱組成。第一個(gè)支柱是投資服務(wù)法制部分。具體而言，導(dǎo)入集合投資計(jì)劃的概念，橫向擴(kuò)大了適用對(duì)象（證券種類、金融衍生品）的范圍，與之伴隨業(yè)務(wù)范圍的擴(kuò)大、金融商品交易業(yè)者的橫向規(guī)制、以及根據(jù)投資者的屬性和業(yè)務(wù)類型而進(jìn)行規(guī)制的差異化等。第二個(gè)支柱是指信息披露制度的完善。具體包括季報(bào)信息披露的法定化、財(cái)務(wù)報(bào)告等相關(guān)內(nèi)部治理措施的強(qiáng)化、要約收購制度以及大量持有報(bào)告制度的修改等。第三個(gè)支柱是確保交易所自律規(guī)制業(yè)務(wù)的正常運(yùn)行。第四個(gè)支柱是對(duì)市場操縱行為等加大了征收課征金（罰款）的處罰力度?！督鹑谏唐方灰追ā返膬?nèi)容雖具有復(fù)雜的體系，但其特點(diǎn)又可用“四個(gè)化”來簡單概況：適用對(duì)象和業(yè)務(wù)范圍、行業(yè)規(guī)制、行為規(guī)制等的“橫向規(guī)制化”、規(guī)制內(nèi)容的“靈活化”、信息披露的“公正化·透明化”、對(duì)違法行為處罰的“嚴(yán)格化”。[3]其中，“橫向規(guī)制化”是該法的最大特點(diǎn)。

韓國在亞洲金融危機(jī)中遭受重創(chuàng)，在國際貨幣基金組織(IMF)金融援助和影響之下，1998年4月韓國成立了單一的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，即金融監(jiān)督委員會(huì)。2003年，韓國政府也開始推進(jìn)統(tǒng)一金融法的制定，2005年2月17日，韓國政府發(fā)表了將《證券交易法》、《期貨交易法》及間接投資資產(chǎn)運(yùn)用法等資本市場相關(guān)法律統(tǒng)一為《關(guān)于金融投資業(yè)及資本市場的法律》（簡稱“資本市場統(tǒng)合法”）的制定計(jì)劃。2007年7月3日，韓國國會(huì)通過了能夠引起韓國金融業(yè)“大爆炸”的《資本市場統(tǒng)合法》，該法于2009年2月4日正式施行，該法整合了與資本市場有關(guān)的15部法律中的6部，其余的法律將一并修改。該法將分為證券、資產(chǎn)運(yùn)營、期貨、信托等多頭板塊的資本市場整合為一，旨在激勵(lì)各金融機(jī)構(gòu)自我改革和創(chuàng)新，增強(qiáng)韓國對(duì)外國金融機(jī)構(gòu)的吸引力，其推出必將給韓國資本市場帶來革命性的變化，并預(yù)示韓國金融業(yè)整合期的到來。[4]

韓國《資本市場統(tǒng)合法》和日本《金融商品交易法》本質(zhì)上相同，都是金融投資服務(wù)法，不是真正大一統(tǒng)的金融統(tǒng)合法，尚未達(dá)到英國的《金融服務(wù)與市場法》的階段。但日本、韓國的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，統(tǒng)一金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的建立和統(tǒng)一金融法制的制定，是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程。股權(quán)分置改革完成后，我國資本市場逐漸進(jìn)入與國際接軌的正常發(fā)展時(shí)期。我國是當(dāng)今世界上唯一實(shí)行分業(yè)經(jīng)營的大國。從分業(yè)經(jīng)營走向混業(yè)經(jīng)營，從分頭監(jiān)管走向統(tǒng)一監(jiān)管，是我國金融業(yè)和金融法制發(fā)展的必然方向。我們可以考慮借鑒日本和韓國的經(jīng)驗(yàn)，分階段加以推進(jìn)。韓日兩國中日本的金融法制改革的經(jīng)驗(yàn)尤為突出，韓國的《資本市場統(tǒng)合法》在2007年迅速推出，很大程度上是受到日本2006年《金融商品交易法》的影響。而受到日本韓國的影響，我國臺(tái)灣地區(qū)也正在緊鑼密鼓地進(jìn)行資本市場統(tǒng)合法的制定工作，計(jì)劃于2009年12月1日提交立法機(jī)關(guān)，并預(yù)計(jì)2010年4月通過，2011年11月開始實(shí)施。

在法制完善方面，一般都是日本先行韓國和臺(tái)灣地區(qū)緊隨其后，金融法制的改革也大概如此。日本《金融商品交易法》對(duì)于完善我國金融市場法制、整合投資服務(wù)法制同樣具有重要的借鑒意義。

縱觀各國或地區(qū)金融法制的橫向規(guī)制或資本市場統(tǒng)合法立法，一個(gè)最重要的立法原則即是由現(xiàn)行的商品類、金融業(yè)者規(guī)制轉(zhuǎn)換成對(duì)“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)相同的金融功能”進(jìn)行“統(tǒng)一規(guī)制”的功能性規(guī)制?，F(xiàn)行資本市場相關(guān)金融規(guī)制法律的特征是以“對(duì)象商品”或“金融業(yè)者”的概念形態(tài)或種類為基礎(chǔ)的商品類、機(jī)構(gòu)類規(guī)制。這種規(guī)制在如今迅速變化的金融市場環(huán)境中日趨不能適應(yīng)。因此高度集中統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制應(yīng)從現(xiàn)行的商品類、機(jī)構(gòu)類規(guī)制轉(zhuǎn)換成對(duì)“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)相同的金融功能”進(jìn)行“統(tǒng)一規(guī)制”的功能性規(guī)制。為了貫徹這種功能規(guī)制原則,各國金融法制的橫向規(guī)制先將金融投資商品、金融投資業(yè)、客戶等根據(jù)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)進(jìn)行重新分類,以金融投資商品(證券、衍生商品)、金融投資業(yè)(買賣、中介、資產(chǎn)管理業(yè)等)、客戶(專業(yè)投資者、業(yè)余投資者)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類。[5]以下分別從金融商品的橫向規(guī)制和金融投資業(yè)的橫向規(guī)制兩個(gè)角度，論證日本《金融商品交易法》的橫向規(guī)制特點(diǎn)。

二、金融商品的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》的目的在于統(tǒng)一規(guī)范投資商品或者具有投資性質(zhì)的各類金融商品，投資者保護(hù)是其根本目的和立法核心，其本質(zhì)實(shí)際上是投資服務(wù)法。[6]與許多成文法國家相同，日本《證券交易法》對(duì)證券的定義較為狹窄，不包括很多投資產(chǎn)品。此次修法，日本將“證券”的定義擴(kuò)展為“金融商品”的概念，以適應(yīng)近幾年來金融商品和投資服務(wù)不斷創(chuàng)新發(fā)展的現(xiàn)實(shí)環(huán)境。為了避免產(chǎn)生法律的真空地帶，《金融商品交易法》以《證券交易法》的對(duì)象范圍即“有價(jià)證券”和“金融衍生商品”為基礎(chǔ)，最大幅度地橫向擴(kuò)大了法律適用對(duì)象的范圍。

1.有價(jià)證券的范圍的橫向擴(kuò)大

日本此次修法，雖然將“證券”的定義擴(kuò)展為“金融商品”的概念，但并未對(duì)“金融商品”做出嚴(yán)格定義，《金融商品交易法》第2條仍是“有價(jià)證券”的定義?！蹲C券交易法》第2條規(guī)定了證券法相關(guān)的各種概念的定義，特別是以列舉的方式規(guī)定了有價(jià)證券的定義。1991年的證券交易審議會(huì)報(bào)告書參考美國的證券概念，提倡導(dǎo)入“廣義的有價(jià)證券”概念。即作為有價(jià)證券的定義，在個(gè)別列舉之外，設(shè)置概括性條款。日本金融改革的一個(gè)主要內(nèi)容就是對(duì)《證券交易法》的有價(jià)證券的概念重新定義。但1992年的修改并沒有導(dǎo)入“廣義的有價(jià)證券”的概念，僅完善了個(gè)別規(guī)定以對(duì)應(yīng)證券化相關(guān)商品。1998年的修改對(duì)定義條款進(jìn)行了全面的修改，擴(kuò)大向投資者提供的商品類型適用公正的交易規(guī)則，構(gòu)建了方便投資者購買的投資環(huán)境。此次將“證券”的定義擴(kuò)展為“金融商品”的概念，但仍未導(dǎo)入“廣義的有價(jià)證券”的概念，未對(duì)“金融商品”做出定義，只是對(duì)有價(jià)證券的范圍進(jìn)行了橫向擴(kuò)大。在日本金融廳金融審議會(huì)金融分科會(huì)上也曾探討根本修改“有價(jià)證券”概念，但考慮到世界上主要國家特別是大陸法系國家仍在使用“證券”或“有價(jià)證券”概念，且“有價(jià)證券”概念長期以來已被日本社會(huì)廣泛接受，“有價(jià)證券”這一用語也被其它法律大量引用，如修改將會(huì)影響向國會(huì)提交修改法案等情況，《金融商品交易法》仍然延續(xù)了“有價(jià)證券”的概念。[7]

與《證券交易法》相同，《金融商品交易法》把有價(jià)證券分為兩類：發(fā)行了證券、證書的權(quán)利（有價(jià)證券）和未發(fā)行證券、證書的權(quán)利（準(zhǔn)有價(jià)證券）。該法第2條第1款規(guī)定的有價(jià)證券包括：①國債；②地方債；③特殊債；④資產(chǎn)流動(dòng)化法中的特定公司債券；⑤公司債；⑥對(duì)特殊法人的出資債券；⑦協(xié)同組合[8]金融機(jī)構(gòu)的優(yōu)先出資證券；⑧資產(chǎn)流動(dòng)化法中的優(yōu)先出資證券、新股認(rèn)購權(quán)證書；⑨股票、新股預(yù)約權(quán)證券；⑩投資信托、外國投資信托的受益證券；⑪投資法人的投資證券、投資法人債券、外國投資法人的投資證券；⑫借貸信托的受益證券；⑬特定目的信托的受益證券；⑭信托的受益證券；⑮商業(yè)票據(jù)（commercialpaper）；[9]⑯抵押證券；⑰具有①至⑨、⑫至⑮的性質(zhì)的外國證券、證書；⑱外國貸款債權(quán)信托的受益證券；⑲期權(quán)證券、證書；⑳預(yù)托證券、證書，21）政令中指定的證券、證書。該法第2條第2款是關(guān)于未發(fā)行證券、證書的權(quán)利而視為有價(jià)證券的規(guī)定（準(zhǔn)有價(jià)證券）。具體有以下這些權(quán)利：①信托受益權(quán)；②外國信托的受益權(quán)；③無限公司、兩合公司的社員權(quán)（只限于政令規(guī)定的權(quán)利）；④外國法人的社員權(quán)中具有③性質(zhì)的權(quán)利；⑤集合投資計(jì)劃份額；⑥外國集合投資計(jì)劃份額；⑦政令指定的權(quán)利。

相比《證券交易法》，《金融商品交易法》中的有價(jià)證券（包括準(zhǔn)有價(jià)證券）中增加了抵押證券（原由抵押證券法規(guī)制）、信托受益權(quán)（原由信托法規(guī)制）、集合投資計(jì)劃份額等?！蹲C券交易法》中有價(jià)證券的信托受益權(quán)僅限于投資信托、貸款信托、資產(chǎn)證券化法定目的信托的受益證券等，但在《金融商品交易法》中其它的信托受益權(quán)均作為準(zhǔn)有價(jià)證券，無遺漏地橫向擴(kuò)充了適用對(duì)象范圍。

《證券交易法》把有價(jià)證券分為發(fā)行證券、證書的權(quán)利和未發(fā)行證券、證書的權(quán)利，之所以如此區(qū)分，是因?yàn)榭紤]到表示為證券、證書的權(quán)利的流動(dòng)性較高的緣故。但2009年7月之后日本的無紙化法即《關(guān)于公司債、股份等過戶的法律》（2004年6月9日公布）的不發(fā)行股票制度開始全面實(shí)施，股票電子化后通過賬冊(cè)的過戶就實(shí)現(xiàn)股份的轉(zhuǎn)讓，股份的流動(dòng)性大大增強(qiáng)。將權(quán)利表示為證券、證書流動(dòng)性高的立法理念已過時(shí)。因此，《金融商品交易法》仍依據(jù)是否具有證券、證書來分類有價(jià)證券，被批評(píng)是一種古董式的陳舊做法。[10]

2.導(dǎo)入集合投資計(jì)劃的定義

把集合投資計(jì)劃份額列入有價(jià)證券的范圍內(nèi)，是為了各種基金適用《金融商品交易法》的概括性規(guī)定，是此次修改的最大亮點(diǎn)之一。近年來在日本依據(jù)合伙合同的基金的投資對(duì)象已經(jīng)擴(kuò)展到了各個(gè)領(lǐng)域，個(gè)別投資對(duì)象已不在投資者保護(hù)的框架內(nèi)。因此，迫切需要對(duì)于依據(jù)合伙合同的各類投資基金予以法律規(guī)制。

對(duì)于不斷創(chuàng)新的多樣化的集合投資計(jì)劃，需要打破原有的縱向規(guī)制法制，無論運(yùn)作對(duì)象資產(chǎn)和流動(dòng)化的對(duì)象資產(chǎn)如何，構(gòu)建著眼于運(yùn)作或流動(dòng)化構(gòu)造功能的橫向法制。其理由如下：第一，在日本，集合投資計(jì)劃是“金融大爆炸”之后應(yīng)成為金融領(lǐng)域主流的“市場型間接金融”的主角，完善其法制是當(dāng)務(wù)之急。第二，集合投資計(jì)劃一般是銷售給普通投資者，從投資者保護(hù)的角度出發(fā)，需要對(duì)計(jì)劃的組成和運(yùn)營進(jìn)行橫向覆蓋的法制化和制度建設(shè)。第三，投資者人數(shù)較多，容易產(chǎn)生集體行動(dòng)的問題（collectiveactionproblem），需要解決這個(gè)問題的法制基礎(chǔ)和制度建設(shè)。第四，原有的法制是縱向不全面的，其內(nèi)容也不充分，產(chǎn)生了諸多不便和障礙。因此，需要對(duì)集合投資計(jì)劃加以橫向全面的根本意義上的制度建設(shè)和法制完善。[11]

集合投資計(jì)劃的基本類型有兩種：一種是從多數(shù)投資者籌集資金進(jìn)行各種資產(chǎn)管理運(yùn)作（資產(chǎn)管理型），另外一種是，特定的資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流加以組合然后賣給多數(shù)的投資者的構(gòu)造（資產(chǎn)流動(dòng)型），針對(duì)這兩種方式需要制定相應(yīng)的規(guī)則制度。從歷史上、經(jīng)濟(jì)上、實(shí)務(wù)上來說都是不同種類的類型，因此針對(duì)這兩種類型，需要制定橫向覆蓋的規(guī)則體系（交易規(guī)則、市場規(guī)則、業(yè)者規(guī)則）。[12]在進(jìn)行集合投資計(jì)劃的法制完善時(shí)，有一個(gè)根本問題需要解決：不管計(jì)劃的私法上形態(tài)(公司、信托、合伙等)如何，是否課以相同的交易規(guī)則。[13]《金融商品交易法》解決了這個(gè)問題，通過直接列舉和導(dǎo)入了“集合投資計(jì)劃”的概念，該法最大限度地把幾乎所有具有投資性的金融商品和投資服務(wù)納入適用對(duì)象，進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制。[14]

2005年12月22日日本金融廳金融審議會(huì)金融分科會(huì)第一部會(huì)報(bào)告“為實(shí)現(xiàn)投資服務(wù)法（暫定）”中，對(duì)作為《投資服務(wù)法》對(duì)象的金融商品設(shè)定了三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：①金錢的出資，具有金錢等的償還的可能性；②與資產(chǎn)或指標(biāo)等相關(guān)聯(lián)；③期待較高的回報(bào)，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。集合投資計(jì)劃的定義以此標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，在《金融商品交易法》第2條第2款第5項(xiàng)規(guī)定：集合投資計(jì)劃是指民法上的合伙、商法上的隱名合伙、投資事業(yè)有限責(zé)任合伙（LPS）、有限責(zé)任事業(yè)合伙（LLP）、社團(tuán)法人的社員權(quán)以及其它權(quán)利，享有通過金錢出資進(jìn)行的事業(yè)而產(chǎn)生的收益分配或該出資對(duì)象業(yè)務(wù)相關(guān)的財(cái)產(chǎn)分配的權(quán)利。集合投資計(jì)劃的定義主要由三個(gè)要件構(gòu)成：①接受投資者金錢的出資、支出，②利用出資、支出的金錢進(jìn)行事業(yè)、投資，③具有將該事業(yè)所產(chǎn)生的收益等向出資人進(jìn)行分配的相關(guān)權(quán)利。[15]上述條件均具備的權(quán)利，無論采取何種法律形式和進(jìn)行何種事業(yè)，均屬于集合投資計(jì)劃份額而成為該法的適用對(duì)象。[16]

3.金融衍生商品的橫向擴(kuò)大

近年來，隨著金融商品的多樣性發(fā)展,鉆法律間空隙進(jìn)行欺詐的事件在日本也頻頻發(fā)生。日本傳統(tǒng)的以行業(yè)區(qū)分的縱向金融監(jiān)管體制，已逐漸不能迅速應(yīng)對(duì)新型金融衍生商品、混業(yè)經(jīng)營和多種新型金融商品所引發(fā)的問題。特別是2003年日本進(jìn)行外匯交易的機(jī)構(gòu)投資者蒙受了巨大損失，成為社會(huì)關(guān)注的大問題，雖然此后緊急修改了《金融期貨交易法》，將外匯交易納入規(guī)制范圍內(nèi)，但也未能達(dá)到充分保護(hù)金融消費(fèi)者利益的目的。因此，《金融商品交易法》的一個(gè)重要課題就是如何盡可能地?cái)U(kuò)大金融衍生商品的規(guī)制對(duì)象范圍。對(duì)此，日本金融廳金融審議會(huì)金融分科會(huì)第一部會(huì)的“中間報(bào)告”提出：不論原資產(chǎn)如何，均可作為適用對(duì)象。但如果完全不限定金融衍生商品的原資產(chǎn)而做出概括性定義，其適用對(duì)象的范圍則不明確，又會(huì)產(chǎn)生過度規(guī)制的問題。為避免過度規(guī)制，從保護(hù)投資者的角度出發(fā)，需要將一些金融衍生商品予以排除，但事實(shí)上操作起來又非常困難?；诖?，《金融商品交易法》對(duì)于金融衍生商品沒有采取“概括性定義”的方式，而是在擴(kuò)大交易類型、原資產(chǎn)及參照指標(biāo)的同時(shí)，授權(quán)政令根據(jù)情況予以追加規(guī)定。

《證券交易法》中關(guān)于金融衍生商品的定義僅限于原資產(chǎn)為有價(jià)證券和有價(jià)證券指數(shù)等?！督鹑谏唐方灰追ā穼?duì)金融衍生商品的對(duì)象范圍予以大幅度擴(kuò)大，除《金融期貨交易法》的金融期貨交易之外，還包括利息、外匯互換、信用金融衍生商品、天氣衍生商品等金融衍生商品。

《金融商品交易法》確立了范圍廣泛的“金融商品”的定義，沿用《金融期貨交易法》的“貨幣等”定義[17]，并將有價(jià)證券和確保投資者保護(hù)所必須的價(jià)格變動(dòng)明顯的原資產(chǎn)金融衍生商品等加以融合而形成。但遺憾的是，該定義仍停留在規(guī)定金融衍生商品交易的范圍或從業(yè)者的一部分業(yè)務(wù)范圍上，并未形成完全橫向貫通規(guī)制，此為今后改革

當(dāng)前，世界各國交易的金融衍生工具種類蓬勃發(fā)展，已達(dá)數(shù)千種，新型的金融衍生工具還在不斷涌現(xiàn)。同時(shí)，金融衍生商品具有衍生再衍生的特性，金融衍生商品交易的發(fā)展已經(jīng)混淆了很多以往認(rèn)為是涇渭分明的界限，很多交易類型難以界定性質(zhì)，處于不同金融領(lǐng)域的機(jī)構(gòu)通過使用金融衍生工具間接地進(jìn)入了其原本無法進(jìn)入的市場。在金融技術(shù)發(fā)展的大背景下,諸多購買新型的金融商品的投資者(金融消費(fèi)者)的權(quán)益無法從傳統(tǒng)的以金融機(jī)構(gòu)的類別劃分而制定的法律規(guī)則體系中得到救濟(jì)，使得金融消費(fèi)者面臨蒙受損失的威脅。同時(shí)傳統(tǒng)的金融機(jī)構(gòu)和金融市場已經(jīng)發(fā)生了結(jié)構(gòu)性變化，依照傳統(tǒng)方法已經(jīng)很難界定金融機(jī)構(gòu)的類型。另外，金融衍生工具的發(fā)展必然帶來金融機(jī)構(gòu)間兼營業(yè)務(wù)的不斷擴(kuò)大和融合，金融監(jiān)管的基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化。為了解決這樣的問題，調(diào)整因多頭監(jiān)管而導(dǎo)致的監(jiān)管主體模糊、監(jiān)管空白、監(jiān)管重復(fù)等現(xiàn)象，堅(jiān)持統(tǒng)一金融監(jiān)管體制，成為國際金融衍生品監(jiān)管的發(fā)展趨勢。[18]因此，金融衍生商品的橫向擴(kuò)大必然會(huì)要求建立橫向統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。

4.關(guān)于存款、保險(xiǎn)商品

對(duì)于存款、保險(xiǎn)商品，《銀行法》、《保險(xiǎn)業(yè)法》等各行業(yè)監(jiān)管法律設(shè)置了保護(hù)利用者的框架，并不是《金融商品交易法》規(guī)制的對(duì)象，但如外幣存款、金融衍生商品存款、變額保險(xiǎn)、年金等，該法認(rèn)可其具有一定投資性，但其又不屬于存款保險(xiǎn)以及保險(xiǎn)合同人保護(hù)范圍內(nèi)的商品。因此，此次在制定《金融商品交易法》的同時(shí)，對(duì)《銀行法》、《保險(xiǎn)業(yè)法》相應(yīng)部分也進(jìn)行了修改，設(shè)置了準(zhǔn)用該法的規(guī)定，構(gòu)建與該法同等的投資者保護(hù)的內(nèi)容和框架。所以，《銀行法》、《保險(xiǎn)業(yè)法》等條文的修改實(shí)質(zhì)上也是投資服務(wù)法的一部分。[19]

日本金融改革的目標(biāo)原本是通過制定《金融商品交易法》對(duì)證券、保險(xiǎn)、銀行、金融衍生商品等具有投資性的金融商品進(jìn)行橫向全面的統(tǒng)一規(guī)制，但是因?yàn)橹T多原因沒有實(shí)現(xiàn)真正的統(tǒng)一規(guī)制和統(tǒng)一監(jiān)管。最主要的原因就是金融廳、財(cái)政省、經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省等政府機(jī)構(gòu)存在部門利益的爭奪，導(dǎo)致目前無法實(shí)現(xiàn)真正的金融商品的統(tǒng)一規(guī)制、統(tǒng)一規(guī)范、統(tǒng)一監(jiān)管?！督鹑谏唐方灰追ā肺磳⑺薪鹑谏唐愤M(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，固然存在遺憾和不足，但按照該法的原則和原理，通過對(duì)現(xiàn)行相關(guān)法律進(jìn)行修改，設(shè)置準(zhǔn)用該法的規(guī)定，構(gòu)建與該法同等的投資者保護(hù)的內(nèi)容和框架，亦可解決現(xiàn)實(shí)與理想的矛盾，最終實(shí)現(xiàn)投資者保護(hù)之目標(biāo)。

該法制定后，針對(duì)金融商品、投資服務(wù)的對(duì)象范圍，日本正在討論在不久的將來制定真正大一統(tǒng)的金融法制即《金融服務(wù)與市場法》，將存款、保險(xiǎn)商品真正納入統(tǒng)一規(guī)制中，實(shí)現(xiàn)橫向規(guī)制的最終目標(biāo)。[20]

三、金融業(yè)的橫向規(guī)制

以上分析了金融商品的橫向規(guī)制的內(nèi)容，金融商品的橫向規(guī)制趨勢也必然會(huì)要求金融商品交易業(yè)者、金融商品交易的業(yè)務(wù)行為、客戶（投資者）、自律規(guī)制機(jī)構(gòu)等金融業(yè)的相關(guān)主體橫向規(guī)制的發(fā)展。因此，《金融商品交易法》對(duì)金融業(yè)的橫向規(guī)制內(nèi)容做出了規(guī)定。

1.金融商品交易業(yè)者的橫向規(guī)制

在擴(kuò)大適用對(duì)象的范圍，對(duì)金融商品的進(jìn)行橫向規(guī)制的同時(shí)，就會(huì)伴隨業(yè)務(wù)范圍的擴(kuò)大以及根據(jù)投資者的屬性和業(yè)務(wù)類型而進(jìn)行規(guī)制的差異化。即《金融商品交易法》對(duì)已有的縱向分割的行業(yè)法進(jìn)行了橫向整合，使具有相同經(jīng)濟(jì)功能的金融商品適用同一規(guī)則，實(shí)現(xiàn)了業(yè)務(wù)規(guī)制的橫貫化。

此前，日本針對(duì)與金融投資服務(wù)有關(guān)的行業(yè)的法律主要有：《證券交易法》（證券公司）、《關(guān)于投資信托及投資法人的法律》（信托投資委托業(yè)者）、《與有價(jià)證券有關(guān)的投資顧問業(yè)的規(guī)定等相關(guān)的法律》（投資顧問業(yè)者）、《金融期貨交易法》（金融期貨交易業(yè)者）、《信托業(yè)法》（信托業(yè)者）、《抵押證券業(yè)法》（商品投資交易業(yè)者）等?！督鹑谏唐方灰追ā窞榱藰?gòu)建橫向規(guī)制的投資者保護(hù)框架，也對(duì)上述各種復(fù)雜的行業(yè)類型進(jìn)行了橫向整合，一并納入該法的射程內(nèi)，統(tǒng)稱為金融商品交易業(yè)，[21]從事該行業(yè)的單位或個(gè)人統(tǒng)稱為金融商品交易業(yè)者，并一律適用登記制度。[22]該法還并進(jìn)行了重新分類，具體分為①第一類金融商品交易業(yè)；②第二類金融商品交易業(yè)；③投資咨詢業(yè)；④投資運(yùn)作業(yè)等四種行業(yè)類型。第一類金融商品交易業(yè)相當(dāng)于原來證券公司的有價(jià)證券相關(guān)業(yè)務(wù)；第二類金融商品交易業(yè)相當(dāng)于原來證券公司的金融衍生商品相關(guān)業(yè)務(wù)以及集合投資計(jì)劃相關(guān)業(yè)務(wù)；投資咨詢業(yè)相當(dāng)于投資顧問業(yè)；投資運(yùn)作業(yè)相當(dāng)于投資信托委托業(yè)。除以上四種行業(yè)類型之外，該法將從事有價(jià)證券的買賣和買賣委托媒介等的證券中介業(yè)者，定義為“金融商品中介業(yè)者”。[23]

該法依照以上各類行業(yè)類型的業(yè)務(wù)特點(diǎn)制定行業(yè)相關(guān)規(guī)定，但對(duì)各類金融行業(yè)從業(yè)者的具體規(guī)制、具體業(yè)務(wù)內(nèi)容，基本沿用了原有規(guī)定。[24]該法根據(jù)所要申請(qǐng)從事的行業(yè)不同，需要滿足的準(zhǔn)入要件也有所不同，主要表現(xiàn)在對(duì)資本金額和申請(qǐng)人資格等的要求方面。因此，申請(qǐng)人既可以一次申請(qǐng)從事所有行業(yè)，也可以只申請(qǐng)從事準(zhǔn)入要件比較低的行業(yè)，[25]體現(xiàn)了該法的靈活性。

2.金融商品交易業(yè)務(wù)行為的橫向規(guī)制

日本金融廳金融審議會(huì)金融分科會(huì)第一部會(huì)報(bào)告中明確提出，全面擴(kuò)大和完善眾多金融商品的橫向化法制框架，填補(bǔ)投資者保護(hù)法制的空白，對(duì)現(xiàn)有縱向分割的行業(yè)法進(jìn)行重整，使具備相同經(jīng)濟(jì)功能的金融商品適用同一規(guī)則?！督鹑谏唐方灰追ā繁欢ㄎ粸榻鹑谏唐蜂N售與勸誘的一般法，就涉及金融商品交易的業(yè)務(wù)行為而言，不分業(yè)務(wù)形態(tài)適用統(tǒng)一的銷售和勸誘規(guī)則。具體而言，該法針對(duì)廣告規(guī)制、合同締結(jié)前的書面交付義務(wù)、書面解除、禁止行為(提供虛假信息、提供斷定的判斷、未經(jīng)邀請(qǐng)勸誘)、禁止填補(bǔ)損失、適合性原則等各方面確定了行為規(guī)范，其他行業(yè)法(如銀行法、保險(xiǎn)業(yè)法、信托法等)均準(zhǔn)用這些行為規(guī)范，接受同樣的行為規(guī)制，以保證行為規(guī)制的統(tǒng)一性。[26]

該法作為金融商品交易業(yè)者的基本規(guī)則，規(guī)制各類業(yè)務(wù)的共通行為，其中，適合性原則、合同締結(jié)前或締結(jié)時(shí)的書面交付義務(wù)等，沿用了《證券交易法》、《投資顧問業(yè)法》等法規(guī)的原有行為規(guī)制。

3.投資者種類的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》在保護(hù)投資者的前提下，盡可能保證風(fēng)險(xiǎn)資本的供應(yīng)，降低交易成本。該法根據(jù)投資者的專業(yè)程度，模仿歐盟2004年新投資服務(wù)法指令，把投資者分為特定投資者（專業(yè)）和一般投資者（業(yè)余），根據(jù)投資者經(jīng)驗(yàn)和財(cái)力等的不同構(gòu)筑靈活的規(guī)則體系。特定投資者一般具備自己收集分析必要信息的能力。

如果金融從業(yè)者的服務(wù)對(duì)象是特定投資者，則可免除行為規(guī)制的適用，力求降低規(guī)制成本。具體包括（不包括內(nèi)閣府令規(guī)定的情況）金融商品交易的勸誘時(shí)，不適用適合性原則、禁止未經(jīng)邀請(qǐng)勸誘原則，此外，合同締結(jié)前和締結(jié)時(shí)書面交付義務(wù)等也可免除。締結(jié)投資顧問合同和委托投資合同時(shí)，不適用禁止接受顧客有價(jià)證券的委托保管的規(guī)定。特定投資者限定性地規(guī)定為合格機(jī)構(gòu)投資者、國家、日本銀行、投資者保護(hù)基金等。

以具有專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的顧客為對(duì)象時(shí)，免除適用在銷售金融商品時(shí)銷售業(yè)者的說明義務(wù)。區(qū)分專業(yè)的投資者和業(yè)余投資者的制度在2000年日本《金融商品銷售法》中已部分導(dǎo)入。但《金融商品交易法》中導(dǎo)入的特定投資者制度涵蓋從金融商品的勸誘到締結(jié)等與金融交易相關(guān)的合同，擴(kuò)大了行為規(guī)制適用除外的范圍，在橫向規(guī)制這一點(diǎn)上意義重大。[27]

4.自律規(guī)制機(jī)構(gòu)的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》針對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)、交易所等自律規(guī)制機(jī)構(gòu)，在承續(xù)原有功能地位的基礎(chǔ)上，完善了其機(jī)能，構(gòu)筑了金融商品交易業(yè)協(xié)會(huì)和金融商品交易所的橫貫化規(guī)制。

包括日本在內(nèi)各國資本市場都設(shè)有各種各樣的行業(yè)自律機(jī)構(gòu)，如證券業(yè)協(xié)會(huì)、投資信托協(xié)會(huì)、證券投資顧問業(yè)協(xié)會(huì)等，這些協(xié)會(huì)的組織形態(tài)比較豐富。為了實(shí)現(xiàn)一元化管理，《金融商品交易法》在第四章中將基于《證券交易法》設(shè)立的證券業(yè)協(xié)會(huì)等“核準(zhǔn)金融商品交易業(yè)協(xié)會(huì)”和基于民法規(guī)定的公益法人制度設(shè)立的投資信托協(xié)會(huì)、證券投資顧問業(yè)協(xié)會(huì)等“公益法人金融商品交易協(xié)會(huì)”統(tǒng)稱為金融商品交易協(xié)會(huì)，對(duì)其進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)整，對(duì)其設(shè)立要件、成員性質(zhì)、主要業(yè)務(wù)、章程和準(zhǔn)則等分別作出規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了對(duì)行業(yè)自律機(jī)構(gòu)的橫向規(guī)制。[28]此外，為了靈活運(yùn)用裁判外紛爭處理程序，通過自律規(guī)制機(jī)構(gòu)以外的民間團(tuán)體對(duì)投訴等紛爭進(jìn)行公正迅速的處理，該法還創(chuàng)設(shè)了“核準(zhǔn)投資者保護(hù)團(tuán)體”。

該法又橫向整合了證券交易所和金融期貨交易所，將東京證券交易所等六個(gè)證券交易所和東京金融期貨交易所統(tǒng)稱為“金融商品交易所”，隨著法律對(duì)有價(jià)證券以及金融衍生商品等金融商品的定義的擴(kuò)大，在金融商品交易所上市交易的商品的種類和范圍也隨之?dāng)U大。

另外，在交易所內(nèi)部也進(jìn)行了橫向規(guī)制。2003年《證券交易法》修改后放寬了對(duì)證券交易所組織形態(tài)的要求，以前只能采用非營利性的會(huì)員組織形態(tài)的證券交易所被允許采用股份公司的形態(tài)。大阪、東京、名古屋證券交易所先后轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞莨镜男螒B(tài)，其中大阪證券交易所在其本身的交易市場上市。證券交易所既是市場運(yùn)營的營利主體又是自律規(guī)制的實(shí)施者，存在著利益沖突的危險(xiǎn)。

針對(duì)此問題，《金融商品交易法》為確保金融商品交易所的自律規(guī)制功能的獨(dú)立性，避免產(chǎn)生利益沖突，設(shè)置了一系列的制度措施，具體有：第一，規(guī)定金融商品交易所可以在交易所外設(shè)立從事自律規(guī)制業(yè)務(wù)的自律規(guī)制法人，或者在交易所內(nèi)部設(shè)立自律規(guī)制委員會(huì)。該法明確規(guī)定有關(guān)金融商品的上市以及停止上市的業(yè)務(wù)和有關(guān)會(huì)員等法令遵守狀況的調(diào)查業(yè)務(wù)為交易所自律規(guī)制業(yè)務(wù)內(nèi)容，突出了交易所作為自律規(guī)制機(jī)構(gòu)的重要性。[29]第二，規(guī)定金融商品交易所或者以金融商品交易所為子公司的控股公司，設(shè)立“自律規(guī)制法人”的獨(dú)立法人，被批準(zhǔn)后可以委托自律規(guī)制業(yè)務(wù)。第三，規(guī)定金融商品交易所是股份公司時(shí)，可以在公司內(nèi)設(shè)置“自律規(guī)制委員會(huì)”，授予其有關(guān)自律規(guī)制的決定權(quán)限。但作為自律規(guī)制委員會(huì)成員的董事的過半數(shù)必須是外部董事，以確保自律規(guī)制機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。第四，規(guī)定必須明確自律業(yè)務(wù)的范圍，規(guī)定自律業(yè)務(wù)的實(shí)施體制，以達(dá)到強(qiáng)化其自律機(jī)能的目的。第五，為了防止利益沖突的發(fā)生，原則上禁止其股東單獨(dú)持有超過20%的交易所的股票，而《證券交易法》中原規(guī)定為50%。[30]

四、日本金融法制改革對(duì)我國的借鑒意義

日本采取實(shí)用主義的立法哲學(xué)，根據(jù)國際金融資本市場發(fā)展的最新動(dòng)向和趨勢，及時(shí)對(duì)本國的金融立法取向做出調(diào)整以適應(yīng)國際國內(nèi)變動(dòng)的需要，應(yīng)對(duì)金融立法的橫向化趨勢，分階段有效地推動(dòng)。如前所述，一直學(xué)習(xí)美國的日本在20世紀(jì)80年代后，不斷學(xué)習(xí)英國，1998年成立金融監(jiān)督廳，2000年出臺(tái)《金融商品銷售法》，2006年制定了《金融商品交易法》。[31]

結(jié)合我國實(shí)際，我們需要分階段地逐步推動(dòng)在金融商品和金融服務(wù)的橫向規(guī)制立法，推動(dòng)金融業(yè)的橫向規(guī)制，逐漸建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。筆者提出以下幾個(gè)具體建議。

第一，盡快出臺(tái)《期貨交易法》，修改現(xiàn)行相關(guān)法律，完善金融衍生品立法，時(shí)機(jī)成熟后，制定《金融商品交易法》或《投資服務(wù)法》，實(shí)現(xiàn)金融商品的橫向規(guī)制立法。

我國有關(guān)金融商品的現(xiàn)行法規(guī)有《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《期貨交易管理?xiàng)l例》等。我國金融商品立法還很落后，特別是金融衍生商品立法欠缺。自1990年開始,我國商品期貨市場已經(jīng)歷了初步形成、清理整頓和規(guī)范發(fā)展三個(gè)階段。2006年9月8日，中國金融期貨交易所在上海掛牌成立，這是我國內(nèi)地成立的第4家期貨交易所，也是我國內(nèi)地成立的首家金融衍生品交易所。雖然金融衍生品交易的發(fā)展逐漸步入正式軌道，但我國的相關(guān)立法比較落后。我國于2007年才對(duì)1999年的《期貨交易管理暫行條例》作了全面修訂，新修訂的《期貨交易管理?xiàng)l例》于2007年4月15日正式施行。原有的《暫行條例》只適用于商品期貨交易。隨著我國不斷深化金融體制改革和擴(kuò)大對(duì)外開放，特別是證券市場股權(quán)分置改革順利完成，逐步推出股指期貨等金融期貨品種的條件和時(shí)機(jī)趨于成熟。考慮到要為將來推出期權(quán)交易品種預(yù)留空間，修改后的《條例》適用范圍擴(kuò)大為商品和金融的期貨和期權(quán)合約交易。這是可喜的進(jìn)步，但還是剛起步?！镀谪浗灰追ā冯m然也已經(jīng)列入新一屆人大的立法計(jì)劃中，但這只是階段性的小目標(biāo)，

我國應(yīng)該盡快完善具有投資性金融商品的法制，可以借鑒日本，時(shí)機(jī)成熟時(shí)制定一部統(tǒng)一規(guī)制的《金融商品交易法》或《投資服務(wù)法》。

第二，導(dǎo)入“集合投資計(jì)劃”概念，制定《投資基金法》。

2005年之后我國的股市進(jìn)入迅速繁榮和強(qiáng)烈震蕩的特殊時(shí)期，出現(xiàn)大量的以合伙、信托等形式的私募基金、投資組合等，目前我國對(duì)其缺乏規(guī)范。我國對(duì)私募基金并沒有一個(gè)明確的界定和管理原則。從日本的“集合投資計(jì)劃”來看，其實(shí)私募不需要很嚴(yán)格的監(jiān)管，但應(yīng)該有一個(gè)規(guī)范化的原則。我們可以考慮借鑒日本的做法，導(dǎo)入“集合投資計(jì)劃”概念，對(duì)于資本市場上的各類合伙形式、信托形式的基金加以橫向全面的規(guī)制，以達(dá)到無縫隙保護(hù)投資者的目的，為中國資本市場的長期繁榮奠定基礎(chǔ)。

投資基金就其本質(zhì)來說是一種信托關(guān)系的金融產(chǎn)品。很多金融機(jī)構(gòu)目前都設(shè)計(jì)了這類產(chǎn)品，包括證券公司的代客資產(chǎn)管理、代客集合理財(cái)、信托投資公司的集合理財(cái)計(jì)劃、銀行的代客理財(cái)，還有保險(xiǎn)公司的聯(lián)結(jié)投資理財(cái)產(chǎn)品，以及基金管理公司新批的專戶理財(cái)?shù)?。這五類機(jī)構(gòu)所做的業(yè)務(wù)就其本質(zhì)來說都屬于投資基金，就其法律本質(zhì)來說，都是一種信托關(guān)系。

目前我國的現(xiàn)行法中只有《證券投資基金法》來規(guī)制，剩下的都是以各個(gè)監(jiān)管部門的規(guī)章來規(guī)范的。《證券投資基金法》頒布至今已經(jīng)五年，它對(duì)證券投資基金發(fā)展確實(shí)起到了很好的促進(jìn)作用，但它已經(jīng)不能滿足、也不太適應(yīng)目前實(shí)踐發(fā)展的需要。關(guān)于如何修改該法，目前的兩種主流觀點(diǎn)是“單純完善證券投資基金法”或是“把它真正變?yōu)橥顿Y基金法”。[32]

筆者認(rèn)為，借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)，短期內(nèi)如果無法制定《金融商品交易法》或《金融服務(wù)法》，則可以導(dǎo)入“集合投資計(jì)劃”概念，歸納整理具有投資性的商品，將《證券投資基金法》改組為《投資基金法》亦是一種立法思路。

第三，推動(dòng)金融業(yè)的橫向規(guī)制，協(xié)調(diào)好金融創(chuàng)新活動(dòng)和金融監(jiān)管之間的矛盾關(guān)系，逐漸建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。

我國的證券立法和金融監(jiān)管多借鑒美國，此次美國金融危機(jī)發(fā)生后，我們應(yīng)該及時(shí)反省美國危機(jī)的教訓(xùn)，應(yīng)多借鑒近鄰日本韓國的經(jīng)驗(yàn)，逐步推動(dòng)金融的統(tǒng)一監(jiān)管和金融橫貫立法。

我國現(xiàn)行金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)包括銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)和人民銀行四家，總體上是“四龍治水”的多頭分業(yè)監(jiān)管體制。這種體制成本高、監(jiān)管重復(fù)、監(jiān)管缺位、不能適應(yīng)金融控股公司和混業(yè)經(jīng)營發(fā)展，這與美國的多頭雙層監(jiān)管體制頗為相像，而美國此次次貸危機(jī)監(jiān)管部門的缺位、錯(cuò)位已經(jīng)給了我們深刻的教訓(xùn)。

所以，從長遠(yuǎn)來看,我們需要對(duì)已有的縱向分割的行業(yè)法進(jìn)行橫向整合，使具有相同經(jīng)濟(jì)功能的金融商品適用同一規(guī)則，實(shí)現(xiàn)金融業(yè)者、金融業(yè)務(wù)行為、客戶（投資者）、自律機(jī)構(gòu)等金融投資業(yè)的相關(guān)主體橫向規(guī)制的發(fā)展。

混業(yè)經(jīng)營是金融機(jī)構(gòu)發(fā)展的大勢所趨,金融監(jiān)管模式也會(huì)向銀行、證券、保險(xiǎn)等多個(gè)主管部門之間的混業(yè)監(jiān)管或者以業(yè)務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)(而非以機(jī)構(gòu)性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn))的監(jiān)管方向進(jìn)行轉(zhuǎn)化和整合，從而建立統(tǒng)一集中的金融監(jiān)管體制，以提高監(jiān)管效率，防范金融系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。

但從短期看，由于金融改革的復(fù)雜性和金融監(jiān)管體制的歷史路徑依賴，我國金融監(jiān)管體制目前不宜做大的改變，而應(yīng)在增強(qiáng)各監(jiān)管機(jī)構(gòu)獨(dú)立性的同時(shí)完善更大范圍的金融監(jiān)管機(jī)制，這些機(jī)構(gòu)之間應(yīng)該加強(qiáng)金融監(jiān)管的橫向協(xié)調(diào)和合作，建立各機(jī)構(gòu)之間的橫向信息共享機(jī)制和金融穩(wěn)定的橫向協(xié)調(diào)機(jī)制，并注重加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)的法人治理和內(nèi)控機(jī)制建設(shè)，注重金融行業(yè)自律組織和社會(huì)審計(jì)機(jī)構(gòu)作用的有效發(fā)揮。[33]

筆者認(rèn)為，在混業(yè)經(jīng)營的多種實(shí)現(xiàn)方式中，金融控股公司形式是符合我國金融業(yè)從分業(yè)經(jīng)營過渡到混業(yè)經(jīng)營的需要。它可以在保持我國現(xiàn)有金融監(jiān)管格局的條件下，在子公司層面實(shí)行“分業(yè)經(jīng)營”，而在母公司層面實(shí)現(xiàn)“綜合經(jīng)營”，通過母公司的集中管理與協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)子公司之間橫向協(xié)同，實(shí)現(xiàn)在同一控制權(quán)下的金融業(yè)務(wù)多元化和橫向化。[34]我國實(shí)踐中金融控股公司已經(jīng)發(fā)展十分迅猛，筆者建議制定專門的《金融控股公司法》，對(duì)金融控股公司這一重要的公司組織形式的性質(zhì)、地位以及組建方式進(jìn)行專門規(guī)定，通過金融控股公司這一組織形式，逐步實(shí)現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營和金融業(yè)務(wù)的橫向規(guī)制。

第四，對(duì)投資者種類進(jìn)行橫向細(xì)分，導(dǎo)入特定投資者制度。

為培育成熟理性的合格投資人隊(duì)伍，上海證券交易所專門制訂并于2008年9月27日正式實(shí)施了《上海證券交易所個(gè)人投資者行為指引》。這只是一個(gè)指南而已，目前上交所正積極探索投資者分類管理制度，以證券品種和業(yè)務(wù)創(chuàng)新及分類為切入點(diǎn)，依照投資者的風(fēng)險(xiǎn)承受能力、投資知識(shí)與市場經(jīng)驗(yàn)等標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行分類監(jiān)管，包括在充分考慮中國國情，準(zhǔn)確分析投資者特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，引入投資者資格準(zhǔn)入制度。[35]

我們可以借鑒日本的《金融商品交易法》，區(qū)分為專業(yè)投資者和業(yè)余投資者，在立法上，導(dǎo)入特定投資者制度，根據(jù)投資者經(jīng)驗(yàn)和財(cái)力等的不同，進(jìn)行投資者分類管理，對(duì)于專業(yè)的投資者，免除很多行為規(guī)制的適用等，構(gòu)筑靈活的規(guī)則體系。

第五，時(shí)機(jī)成熟時(shí)逐步實(shí)現(xiàn)行業(yè)自律機(jī)構(gòu)和交易所自律機(jī)構(gòu)的橫向規(guī)制。

當(dāng)前，我國實(shí)現(xiàn)行業(yè)自律機(jī)構(gòu)和交易所自律機(jī)構(gòu)的橫向規(guī)制，把證券業(yè)協(xié)會(huì)、投資信托協(xié)會(huì)、證券投資顧問業(yè)協(xié)會(huì)等統(tǒng)一為金融商品交易協(xié)會(huì)，把上海證券交易所、中國金融期貨交易所等橫向整合為金融商品交易所，尚不現(xiàn)實(shí)。但是，考慮到我國的行業(yè)自律機(jī)構(gòu)和交易所（證券交易所、金融期貨交易所、商品期貨交易所）都?xì)w為中國證監(jiān)會(huì)監(jiān)管，相比日本來說，我國的金融期貨交易和商品期貨交易的監(jiān)管機(jī)構(gòu)統(tǒng)一，將來一旦實(shí)施橫向規(guī)制、統(tǒng)一整合，困難并不大。

我國的上海證券交易所和深圳證券交易所等也面臨著將來是否選擇轉(zhuǎn)換為股份公司等組織形態(tài)的課題，交易所的自律規(guī)制功能與營利業(yè)務(wù)之間的獨(dú)立性問題也是無法回避的。如何確保交易所的自律規(guī)制功能的獨(dú)立性，避免產(chǎn)生利益沖突，可以借鑒日本等國的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)置一系列制度措施。

五、結(jié)語

我國向來對(duì)美國、英國和歐洲其他國家的資本市場法制和金融監(jiān)管研究甚多，而對(duì)亞洲地區(qū)，特別是日本、韓國的資本市場法制、金融商品交易法制較少關(guān)注。美國金融危機(jī)的爆發(fā)，應(yīng)該引起我們的高度反思，我們的資本市場法制、金融商品交易法制的完善和實(shí)踐不能“美國一邊倒”、“歐盟一邊倒”。

特別是近幾年來，日本、韓國在金融法制的橫向規(guī)制、橫貫化立法趨勢、資本市場統(tǒng)合立法等方面已經(jīng)取得了令世界矚目的成就。而日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統(tǒng)合法的最新發(fā)展，本身就是吸收了歐洲和美國的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。我們?cè)谘芯咳毡尽㈨n國的金融商品交易法制、資本市場統(tǒng)合法的最新發(fā)展的同時(shí)，自然就會(huì)借鑒吸收歐美的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。

據(jù)筆者了解，日本、韓國的金融法制的橫向規(guī)制、橫貫化發(fā)展趨勢和動(dòng)向目前已經(jīng)引起了中國證監(jiān)會(huì)等部門相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的高度重視。希望本文的研究，能夠起到拋磚引玉之效果，如果讓中國學(xué)術(shù)界、政府部門、立法機(jī)關(guān)等開始重視對(duì)日本、韓國以及我國臺(tái)灣地區(qū)等的金融法制的橫向規(guī)制的研究則幸甚。

注釋:

本文得到中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金項(xiàng)目“次貸危機(jī)對(duì)金融控股公司法制的影響及我國的應(yīng)對(duì)策略”（項(xiàng)目編號(hào)：22382008）資助。

[1]2008年美國次貸危機(jī)的總爆發(fā)導(dǎo)致了華爾街傳統(tǒng)投資銀行的獨(dú)立券商模式的終結(jié)。2008年3月美國第五大投行貝爾斯登被摩根大通收購，9月15日美國第四大投行雷曼兄弟被迫申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)，其資產(chǎn)分別被日本野村證券、英國巴克萊銀行收購。同樣遭受次貸危機(jī)重挫的美國第三大投行美林，則同意讓美國銀行以500億美元全面收購。美國第一大投行高盛和第二大投行摩根士丹利主動(dòng)申請(qǐng)轉(zhuǎn)型為銀行控股公司。

[2]參見張波：《次貸危機(jī)下的美國金融監(jiān)管體制變革及其啟示》，《金融理論與實(shí)踐》2008年第12期。

[3]參見【日】松尾直彥：《關(guān)于部分修改證券交易法的法律等》，載《Jurist》2006年第1321期。

[4]近幾年，韓國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)為了提高金融機(jī)構(gòu)的競爭力，致力推進(jìn)包括監(jiān)管機(jī)構(gòu)及法規(guī)在內(nèi)的金融改革，引進(jìn)巴塞爾《新資本協(xié)議》，推出《資本市場統(tǒng)合法》等都是為推進(jìn)改革做出的努力，這將對(duì)韓國金融市場的發(fā)展帶來深遠(yuǎn)的積極影響，但也有可能加劇金融市場的不穩(wěn)定。參見李準(zhǔn)曄：《韓國金融監(jiān)管體制及其發(fā)展趨勢》，載《金融發(fā)展研究》2008年第4期。

[5]參見許凌艷：《金融監(jiān)管模式的變革及資本市場統(tǒng)合法的誕生》，載《社會(huì)科學(xué)》2008年第第1期。

[6]參見[日]黑沼悅郎著：《金融商品交易法入門（第二版）》，日本經(jīng)濟(jì)新聞社2007年版，第15頁。

[7]參見【日】神崎克郎著、馬太廣譯：《日本戰(zhàn)后50年的金融、證券法制》，載《法學(xué)雜志》2000年第2期；馬太廣：《日本證券法的最新修改》，載《法學(xué)雜志》1999年第3期。

[8]與我國的合作社相類似。

[9]商業(yè)票據(jù)是一種以短期融資為目的、直接向貨幣市場投資者發(fā)行的無擔(dān)保票據(jù)。

[10]同注⑥，第22-23頁。

[11]參見【日】神田秀樹：《完善集合投資計(jì)劃法制的思路》，載《關(guān)于集合投資計(jì)劃的工作報(bào)告書》，野村資本市場研究所2006年版，第39頁。

[12]同注⑾，第42頁。

[13]美國的《聯(lián)邦投資公司法》，不管私法上的形態(tài)如何，要求設(shè)置boardofdirectors或者40%以上都是外部董事。這也是橫向化的交易規(guī)則。

[14]其實(shí)質(zhì)是參考了美國證券法相關(guān)的聯(lián)邦最高法院的判例，并進(jìn)行了成文法化。其著眼于經(jīng)濟(jì)性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容而不是著眼于法的形式的概念。導(dǎo)入集合投資計(jì)劃的概念后，日本法形式上仍維持“有價(jià)證券”的概念，但是其概念的內(nèi)容以“結(jié)構(gòu)性”和“投資對(duì)象性”為目標(biāo)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化，至此，可以說日本20年前開始討論，16年以來《證券交易法》修改沒有完成的所謂“廣義的有價(jià)證券”的概念終于得以實(shí)現(xiàn)。

[15]參見[日]三井秀范、池田唯一監(jiān)修，松尾直彥編著：《一問一答金融商品交易法》，商事法務(wù)2006年9月初版，第91頁。

[16]參見[日]花水康：《集合投資計(jì)劃的規(guī)制》，載《商事法務(wù)》2006年第1778號(hào)。

[17]《金融期貨交易法》將貨幣、基于有價(jià)證券和存款合同的權(quán)利等定義為“貨幣等”，作為金融期貨交易的對(duì)象。

[18]同注⑤。

[19]此外，《不動(dòng)產(chǎn)特定共同事業(yè)法》、《商品交易所法》也得以修改，使不屬于《金融商品交易法》適用對(duì)象的不動(dòng)產(chǎn)基金（不動(dòng)產(chǎn)特定共同事業(yè)）和商品期貨交易等也適用與《金融商品交易法》相同的投資者保護(hù)的內(nèi)容和框架。同注⑥，第17頁。

[20]負(fù)責(zé)《金融商品交易法》起草的日本金融廳金融審議會(huì)第一部會(huì)的報(bào)告中指出：“關(guān)于以全部金融商品為對(duì)象，制定更加全面的規(guī)制框架的課題，將根據(jù)金融商品交易法的法制化和其實(shí)施情況、各種金融商品的特性、中長期的金融制度的形態(tài)等情況，繼續(xù)加以討論?！?/p>

[21]參見【日】大崎貞和：《解說金融商品交易法》，弘文堂2007年版，第40-43頁；同注⒂，第13-14頁。

[22]但是，通過利用專用交易體系（ProprietaryTradingSystem）和多邊交易設(shè)施（MultilateralTradingFacility）進(jìn)行買賣交易等業(yè)務(wù)，適用核準(zhǔn)制。另外，集合投資計(jì)劃的營業(yè)者必須以金融商品交易業(yè)的形式登記，不但要提交事業(yè)報(bào)告書，還須向金融廳報(bào)告，成為金融廳檢查的對(duì)象，并要求披露信息。

[23]參見【日】小立敬：《金融商品交易法案的要點(diǎn)—投資者保護(hù)的橫向化法制》，載《資本市場季刊》2006年春季號(hào)。

[24]但也有變化，比如，《證券交易法》將營利性作為證券業(yè)的要件，《金融商品交易法》不再將營利性作為要件，《證券交易法》未將發(fā)行人自己進(jìn)行的銷售勸誘行為作為業(yè)務(wù)規(guī)制對(duì)象，而《金融商品交易法》將投資信托、外國投資信托的受益證券、抵押證券的自己募集、以及集合投資計(jì)劃（基金）份額的私募均列為規(guī)制對(duì)象，還明確將集合投資計(jì)劃中對(duì)于有價(jià)證券或衍生品交易的運(yùn)作（自己投資）列為業(yè)務(wù)規(guī)制對(duì)象，橫向擴(kuò)大了規(guī)制范圍。

[25]同注⑥，第34頁。

[26]參見【日】神田秀樹：《金融商品取引法的構(gòu)造》，載《商事法務(wù)》2007年第1799號(hào)。

[27]同注23。

[28]同注21，第99-106頁。

[29]參見【日】松尾直彥：《金融商品交易法和相關(guān)政府令的解說》，載《別冊(cè)商事法務(wù)》2008年第318號(hào)，第248-252頁。

[30]同注21，第107-121頁。

[31]參見莊玉友：《日本金融商品交易法述評(píng)》，載《證券市場導(dǎo)報(bào)》2008年5月號(hào)。

[32]參見吳曉靈：《私募監(jiān)管應(yīng)寫入基金法》，載2008年3月10日《上海證券報(bào)》。

[33]參見朱大旗：《21世紀(jì)法學(xué)系列教材—金融法》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第132頁。

第4篇

1.1護(hù)理方法

1.1.1循證護(hù)理方法

實(shí)施循證護(hù)理的內(nèi)容包括：①在醫(yī)院外科的住院病房中成立專門的循證小組,小組成員的工作是首先找到患者存在的各種問題和并發(fā)癥情況。②循證小組成員通過查閱患者病情的相關(guān)臨床病例和參考文獻(xiàn),針對(duì)患者問題找到解決的方法。③對(duì)患者的病情要進(jìn)行密切的觀察其變化,并且在對(duì)其護(hù)理時(shí)要采取無菌操作,嚴(yán)格執(zhí)行醫(yī)院的感染管理制度。在患者的飲食方面要指導(dǎo)患者食用清淡且易消化的食物。④在患者的心理指導(dǎo)方面,要多與患者進(jìn)行溝通,消除患者不良的情緒。最后要對(duì)患者的生命體征進(jìn)行監(jiān)控,如果出現(xiàn)異常情況要及時(shí)采取有效的治療措施。

1.1.2常規(guī)護(hù)理方法

常規(guī)護(hù)理的內(nèi)容包括：①給予患者常規(guī)查房以及輸液護(hù)理。②對(duì)入院后的患者的病情和心理情況進(jìn)行干預(yù),然后根據(jù)不同患者采取有效的護(hù)理措施。③在護(hù)理時(shí)要對(duì)患者進(jìn)行及時(shí)的溝通和交流,給患者實(shí)時(shí)的關(guān)心,讓患者感受到來自醫(yī)護(hù)人員的溫暖,使患者樹立戰(zhàn)勝病魔的信心,以積極的心態(tài)面對(duì)疾病。

1.2統(tǒng)計(jì)學(xué)方法

采用SPSS16.0統(tǒng)計(jì)學(xué)軟件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析。計(jì)量資料以均數(shù)±標(biāo)準(zhǔn)差(x-±s)表示,采用t檢驗(yàn)。P<0.05表示差異具有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義。2結(jié)果實(shí)施常規(guī)護(hù)理的對(duì)照組在整體健康狀況、軀體功能等方面的指標(biāo)均低于實(shí)施循證護(hù)理的觀察組,差異具有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義(P<0.05)；但兩組患者在情感、角色、認(rèn)知以及社會(huì)功能方面的評(píng)分,差異無統(tǒng)計(jì)學(xué)意義(P>0.05)。

2討論

隨著時(shí)代的進(jìn)步和社會(huì)的發(fā)展,使得人們對(duì)醫(yī)院的護(hù)理服務(wù)有著越來越高的要求。在臨床的實(shí)踐中,已經(jīng)形成了比較完善的護(hù)理模式,并且也取得了一定的護(hù)理效果。成熟的護(hù)理模式的形成,能夠從不同角度對(duì)患者實(shí)施有效的護(hù)理,幫助患者減輕痛苦,提高患者身體各項(xiàng)功能指標(biāo),盡早康復(fù)。循證護(hù)理指的是相關(guān)護(hù)理人員在護(hù)理活動(dòng)中,謹(jǐn)慎的、科學(xué)合理的結(jié)合臨床經(jīng)驗(yàn),并在聽取患者意向的基礎(chǔ)上,針對(duì)性的采取積極的護(hù)理決策的護(hù)理方式,不僅能夠有效的應(yīng)用臨床經(jīng)驗(yàn)幫助患者康復(fù),而且能夠盡可能的依照患者的意向進(jìn)行。這種方法的運(yùn)用是主要針對(duì)患者軀體進(jìn)行護(hù)理,護(hù)理的效果上對(duì)患者的整體健康狀況和軀體功能等方面的有著顯著的效果。從兩種護(hù)理方式的對(duì)比來看,兩組患者在情感、角色、認(rèn)知以及社會(huì)功能方面的評(píng)分差異不大,但實(shí)施循證護(hù)理的觀察組患者在整體健康狀況以及軀體功能的評(píng)分上顯著高于實(shí)施常規(guī)護(hù)理的對(duì)照組,充分說明詢證護(hù)理對(duì)于基層醫(yī)院外科患者的康復(fù)更加有效,基層醫(yī)院外科臨床可加以推廣運(yùn)用。

3總結(jié)

第5篇

[關(guān)鍵詞]財(cái)政支農(nóng)；規(guī)模；結(jié)構(gòu)

一、美國財(cái)政支農(nóng)的項(xiàng)目

美國的財(cái)政支農(nóng)分為八個(gè)部分，分別是農(nóng)村發(fā)展、食品、營養(yǎng)與消費(fèi)者、食品安全、自然資源與環(huán)境、市場營銷與調(diào)控計(jì)劃、科研、教育與經(jīng)濟(jì)、農(nóng)場與海外農(nóng)業(yè)以及其他方面。

1.農(nóng)村發(fā)展方面主要包括農(nóng)村公用設(shè)施的建設(shè)和維修，如農(nóng)村的電氣、電信、電話設(shè)施、農(nóng)村的遠(yuǎn)程教育與醫(yī)療、農(nóng)村的垃圾處理、農(nóng)村的社區(qū)發(fā)展等等。

2.食品、營養(yǎng)與消費(fèi)者項(xiàng)目是目前美國政府支出的最大的項(xiàng)目，主要負(fù)責(zé)全美的國內(nèi)營養(yǎng)計(jì)劃，食品券計(jì)劃、兒童營養(yǎng)計(jì)劃、婦女嬰幼兒專項(xiàng)營養(yǎng)補(bǔ)充計(jì)劃、農(nóng)產(chǎn)品援助計(jì)劃、食品捐贈(zèng)計(jì)劃等項(xiàng)目。最初，食品、營養(yǎng)與消費(fèi)者的項(xiàng)目支出主要是為了解決美國過剩的農(nóng)產(chǎn)品，到后來才逐漸的增加了一些福利成分。同時(shí)盡管這項(xiàng)支出歸于農(nóng)業(yè)部的預(yù)算，但實(shí)施對(duì)象人不僅僅是農(nóng)村居民，還包括城市的低收入群體，此外，對(duì)老人、婦女、兒童還有專項(xiàng)支出。

3.食品安全是美國近年重點(diǎn)投資的一個(gè)領(lǐng)域，主要任務(wù)是保證國內(nèi)外公眾的健康。主要的工作由美國的食品安全檢驗(yàn)局負(fù)責(zé)，工作主要包括聯(lián)邦食品檢驗(yàn)、實(shí)驗(yàn)室服務(wù)（主要用于科學(xué)實(shí)驗(yàn)以支持檢驗(yàn)工作）、工廠自動(dòng)化和信息管理（為眾多的工廠提供自動(dòng)化技術(shù)和信息，同時(shí)通過遠(yuǎn)程通訊提高廣泛分布的檢驗(yàn)人員的通訊水平，以便及時(shí)了解各種有關(guān)的信息）、對(duì)州撥款（是指食品安全檢驗(yàn)局對(duì)州際檢驗(yàn)計(jì)劃進(jìn)行復(fù)檢，確保州際檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)符合聯(lián)邦政府的標(biāo)準(zhǔn)）、現(xiàn)行使用費(fèi)和信托基金（食品安全檢驗(yàn)局對(duì)定期檢疫和在節(jié)假日進(jìn)行的檢疫服務(wù)收取使用費(fèi)，以彌補(bǔ)部分成本費(fèi)用）.

4.自然資源與環(huán)境是政府為了保護(hù)環(huán)境和自然資源的投資。主要通過自然資源和環(huán)境計(jì)劃來實(shí)現(xiàn)。其中包括對(duì)資源的保護(hù)和開發(fā)、自然資源的保護(hù)、水流域的調(diào)查與規(guī)劃和防洪活動(dòng)、農(nóng)地保護(hù)計(jì)劃、環(huán)境激勵(lì)計(jì)劃、野生動(dòng)物棲息地激勵(lì)計(jì)劃、濕地保護(hù)計(jì)劃等。目前自然資源與環(huán)境是美國政府的農(nóng)業(yè)支出中非常重要的一個(gè)方面，在2002年的新農(nóng)業(yè)法中對(duì)自然資源與環(huán)境的支出增加了。

5.市場營銷與調(diào)控計(jì)劃，該計(jì)劃的目的是適應(yīng)美國農(nóng)產(chǎn)品在國內(nèi)和國際市場的營銷需求，確保動(dòng)植物健康及提高市場競爭力，為美國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者和消費(fèi)者帶來共同利益。它通過管理一系列旨在提高市場營銷和農(nóng)產(chǎn)品分級(jí)水平的計(jì)劃，促進(jìn)競爭、有效的市場環(huán)境的形成，為消費(fèi)者和生產(chǎn)者帶來共同利益。

6.科研、教育與經(jīng)濟(jì)，該項(xiàng)投資主要負(fù)責(zé)有關(guān)的農(nóng)業(yè)科技研究、推廣與高等教育、經(jīng)濟(jì)分析和統(tǒng)計(jì)相關(guān)的生物學(xué)、物理學(xué)、社會(huì)科學(xué)知識(shí)的研究和傳播。主要的負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)有農(nóng)業(yè)研究局、州合作研究、教育與推廣局、經(jīng)濟(jì)研究局和國家農(nóng)業(yè)統(tǒng)計(jì)局。其中農(nóng)業(yè)研究局提供農(nóng)業(yè)信息，進(jìn)行科技開發(fā)，為解決國際范圍和國內(nèi)高度關(guān)注的農(nóng)業(yè)技術(shù)問題提供幫助。經(jīng)濟(jì)研究局是美國農(nóng)業(yè)部內(nèi)最主要的社會(huì)科學(xué)研究機(jī)構(gòu)，任務(wù)是通過研究，為農(nóng)業(yè)決策提供科學(xué)的經(jīng)濟(jì)實(shí)證依據(jù)。州合作研究、教育與推廣局的主要職責(zé)是在廣泛運(yùn)用的國家農(nóng)業(yè)研究、推廣及高等教育體系內(nèi)建立聯(lián)邦與州間的聯(lián)系，負(fù)責(zé)多學(xué)科性的研究和推廣計(jì)劃等。

7.農(nóng)場與海外農(nóng)業(yè)，這項(xiàng)支出分為兩個(gè)方面，即農(nóng)場方面和海外市場的開拓方面。農(nóng)場方面主要指政府對(duì)一些農(nóng)場的資金貸款援助。海外市場的開拓主要是美國政府為了解決國內(nèi)的剩余農(nóng)產(chǎn)品而致力于開拓國外市場的投資。其中美國的海外市場的開拓是美國農(nóng)業(yè)支持政策的一個(gè)重要方面。美國為了提高本國農(nóng)產(chǎn)品的國際市場占有率，穩(wěn)定國內(nèi)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)場主的收入，每年對(duì)此項(xiàng)投資規(guī)模巨大，具體項(xiàng)目在介紹美國的投資結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)時(shí)再介紹。

8.其他項(xiàng)目，主要包括美國農(nóng)業(yè)部每年的各種活動(dòng)支出。

二、美國財(cái)政支農(nóng)的規(guī)模和結(jié)構(gòu)

2000年美國GDP達(dá)到99634.67億美元，其中農(nóng)業(yè)GDP為1594.15億美元，第一產(chǎn)業(yè)約占1.6%.美國2000年對(duì)農(nóng)業(yè)的總體投資（僅包括美國政府方面的，不包括私人和企業(yè)的投資）達(dá)到了900.51億美元，占農(nóng)業(yè)GDP的56.49%.由于美國的農(nóng)業(yè)人口占全部人口的比例不到2%，如果平均到每個(gè)農(nóng)業(yè)人口上，數(shù)量是非常高的。用OECD組織的單位專業(yè)農(nóng)戶PSE等值來衡量，美國2000年的單位專業(yè)農(nóng)戶PSE等值達(dá)到了20000美元，在世界上僅次于日本（日本2000年的單位專業(yè)農(nóng)戶PSE等值是30000美元）.因此，美國對(duì)農(nóng)業(yè)的支持是非常大的，而且這種支持和投資力度一般都比較穩(wěn)定，投資數(shù)量、投資方向都由各時(shí)期的農(nóng)業(yè)法規(guī)定，政府農(nóng)業(yè)部只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)執(zhí)行政策，因此，美國對(duì)農(nóng)業(yè)的投資一般不會(huì)出現(xiàn)大的波動(dòng)，而且由于很多項(xiàng)目都是連續(xù)幾年（一般美國一部農(nóng)業(yè)法的管轄期間為5-6年）實(shí)施，對(duì)各項(xiàng)目的投資既持續(xù)又穩(wěn)定。

以上是美國2000年對(duì)農(nóng)業(yè)的總體投入情況，在分析美國農(nóng)業(yè)投入結(jié)構(gòu)時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)美國的農(nóng)業(yè)投入結(jié)構(gòu)具有獨(dú)特之處。

三、美國財(cái)政支農(nóng)的特點(diǎn)

（一）美國對(duì)農(nóng)業(yè)投入力度很大

美國對(duì)農(nóng)業(yè)的保護(hù)和支持從上世紀(jì)30年代就已經(jīng)開始，經(jīng)過幾十年的發(fā)展，隨著美國經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng)，對(duì)農(nóng)業(yè)的投資不斷擴(kuò)大，體系日漸完善，已經(jīng)對(duì)農(nóng)業(yè)、農(nóng)民和農(nóng)村建立了嚴(yán)密的收入安全網(wǎng)，以確保美國農(nóng)民的收入不低于城市居民的平均收入水平。

（二）聯(lián)邦政府是美國對(duì)農(nóng)業(yè)投資的主體

美國政府分為聯(lián)邦、州和地方三級(jí)。雖然美國州和地方有獨(dú)立的財(cái)政預(yù)算權(quán)，但在農(nóng)業(yè)投資上，聯(lián)邦政府占主導(dǎo)地位。美國幾乎所有的補(bǔ)貼，以及大量的跨地域、跨流域的農(nóng)業(yè)基本建設(shè)工程和環(huán)保項(xiàng)目都由聯(lián)邦政府承擔(dān)。美國成立了農(nóng)業(yè)政策性公司，專門執(zhí)行國家的各項(xiàng)農(nóng)業(yè)政策，其費(fèi)用和支出均由聯(lián)邦政府承擔(dān)。如農(nóng)產(chǎn)品信貸公司、聯(lián)邦農(nóng)作物保險(xiǎn)公司等政策性公司承擔(dān)聯(lián)邦政府的各項(xiàng)支農(nóng)任務(wù)。農(nóng)產(chǎn)品信貸公司負(fù)責(zé)為美國農(nóng)業(yè)部農(nóng)場服務(wù)署的農(nóng)產(chǎn)品計(jì)劃、農(nóng)場服務(wù)署與自然資源保護(hù)局的保護(hù)計(jì)劃，以及海外農(nóng)業(yè)局的出口計(jì)劃提供資金。

2000年，美國聯(lián)邦政府通過農(nóng)產(chǎn)品信貸公司進(jìn)行的農(nóng)業(yè)投資占總投資的39.03%.其他的通過聯(lián)邦農(nóng)作物保險(xiǎn)公司投資的農(nóng)作物保險(xiǎn)支出2000年占農(nóng)業(yè)總投資的1.96%，僅這兩項(xiàng)美國聯(lián)邦政府的支出就占總投資的40.99%.因此，美國的農(nóng)業(yè)投資聯(lián)邦政府是主體，一般聯(lián)邦政府的投資都超過了50%以上。中央政府投資占主體的現(xiàn)象最大程度的保證了農(nóng)業(yè)投資的穩(wěn)定性。

（三）市場流通環(huán)節(jié)是美國投資的重要環(huán)節(jié)

由于美國農(nóng)業(yè)高度發(fā)達(dá)，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)率極高，產(chǎn)品常年大量過剩，而不得不實(shí)行休耕政策，控制農(nóng)產(chǎn)品的供給量。因此，美國政府對(duì)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)環(huán)節(jié)投資不多。相反，一方面為了促進(jìn)農(nóng)產(chǎn)品的銷售，另一方面為了給社會(huì)公眾提供健康安全的農(nóng)產(chǎn)品，美國對(duì)農(nóng)產(chǎn)品的流通環(huán)節(jié)投入較多。從2000年美國農(nóng)業(yè)投資的情況看，對(duì)流通環(huán)節(jié)投資達(dá)到263.04億美元。而對(duì)生產(chǎn)環(huán)節(jié)的投資僅為101.93億美元。這種投資結(jié)構(gòu)是由美國農(nóng)業(yè)發(fā)展的階段和農(nóng)業(yè)面臨的主要問題決定的。從流通環(huán)節(jié)的各項(xiàng)投入看，其中對(duì)農(nóng)產(chǎn)品計(jì)劃的投入最大，2000年的投入達(dá)到195.48億美元，占市場流通環(huán)節(jié)投入的74.32%.其次是海外市場開拓，2000年投入51.9億美元，占19.73%.其他的食品檢疫、包裝、營銷總投資為15.78億美元，占6%.從這個(gè)投資結(jié)構(gòu)可以發(fā)現(xiàn)，美國投資的重點(diǎn)在于幫助農(nóng)場主生產(chǎn)后順利的出售，同時(shí)又得到合理的收入，如價(jià)格支持與營銷貸款、差額補(bǔ)貼貸款、購買與銷售支出等。食品檢驗(yàn)、檢疫、營銷方面的支出則主要是為保證消費(fèi)者得到安全、健康、方便的食品，提高消費(fèi)者的福利，同時(shí)也提高美國農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量。而海外市場開拓支出則主要是為了擴(kuò)大美國農(nóng)產(chǎn)品的出口，增加國際市場占有率，緩解國內(nèi)農(nóng)產(chǎn)品大量過剩的壓力，為國內(nèi)創(chuàng)造更多的就業(yè)機(jī)會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展機(jī)會(huì)。2000年，美國聯(lián)邦政府用于支持農(nóng)產(chǎn)品出口的資金約為64.74億美元，占總投資的7.19%，其中45億美元用于農(nóng)產(chǎn)品信貸公司的出口信貸擔(dān)保計(jì)劃，4.94億美元用于出口促進(jìn)計(jì)劃，900萬美元用于市場準(zhǔn)入計(jì)劃。同時(shí)，美國農(nóng)業(yè)部根據(jù)第480號(hào)公法對(duì)外國食品捐贈(zèng)計(jì)劃還提供9.87億美元。到2002年的新農(nóng)業(yè)法中對(duì)促進(jìn)農(nóng)業(yè)出口的投資又有所增加。其中為促進(jìn)美國農(nóng)產(chǎn)品出口的項(xiàng)目包括市場準(zhǔn)入計(jì)劃、國外市場開發(fā)合作計(jì)劃、出口貸款擔(dān)保項(xiàng)目、促進(jìn)對(duì)新生市場的農(nóng)產(chǎn)品出口、對(duì)特定作物的技術(shù)援助、生物技術(shù)和農(nóng)業(yè)貿(mào)易項(xiàng)目等。由于美國對(duì)開拓海外市場的重視，美國農(nóng)產(chǎn)品的出口也取得了驕人的成績。目前美國農(nóng)產(chǎn)品的25%用于出口，2001財(cái)政年度，美國的農(nóng)產(chǎn)品出口額高達(dá)567.1億美元，是1970年73億美元的7倍多。從世界市場的份額上看，美國農(nóng)產(chǎn)品占有很高的比例：小麥出口占世界市場的45%，大豆出口占34%，玉米占21%以上。

相對(duì)本國投資項(xiàng)目而言，美國對(duì)生產(chǎn)環(huán)節(jié)的投資不大，但和其他國家的情況比較，美國對(duì)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的投入還是很大。2000年美國對(duì)生產(chǎn)環(huán)節(jié)的投入為101.93億美元，投資數(shù)量最大的是農(nóng)村公用設(shè)施建設(shè)，為38.19億美元，占37.47%.這些公用設(shè)施建設(shè)投入主要是對(duì)農(nóng)村的一些社區(qū)的設(shè)施建設(shè)、農(nóng)村的電氣、電信等的投資、對(duì)農(nóng)村水和垃圾的處理等等，目的在于提高農(nóng)村的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，給農(nóng)村居民提供良好的生活環(huán)境。農(nóng)場貸款與撥款項(xiàng)目投資30.13美元，占生產(chǎn)總投資的29.56%.這些貸款與撥款由農(nóng)場服務(wù)署實(shí)施，目的是資助那些處于創(chuàng)業(yè)階段的小農(nóng)戶，使他們能夠有機(jī)會(huì)獲得自己的農(nóng)場或者保持現(xiàn)有的農(nóng)場。作物保險(xiǎn)計(jì)劃是為生產(chǎn)者提供10-15年期的地租補(bǔ)償，以使高度侵蝕的農(nóng)田和其他環(huán)境敏感性土地退出生產(chǎn)，保護(hù)環(huán)境。2000年為此項(xiàng)目投入15.96億美元。作物保險(xiǎn)計(jì)劃是為了幫助農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者遭受各種自然災(zāi)害的損害而建立的，目的在于幫助農(nóng)場主減少災(zāi)害的損失，及時(shí)恢復(fù)生產(chǎn)。作物保險(xiǎn)計(jì)劃投入17.65億美元，極大的幫助了農(nóng)場主抵御自然災(zāi)害。

（四）美國農(nóng)業(yè)投資的主要形式

美國對(duì)農(nóng)業(yè)的投資大部分都是以各種項(xiàng)目、計(jì)劃的形式進(jìn)行的，如各種農(nóng)產(chǎn)品計(jì)劃、食品券計(jì)劃、兒童營養(yǎng)計(jì)劃、農(nóng)作物保險(xiǎn)計(jì)劃、土壤保護(hù)儲(chǔ)備計(jì)劃、農(nóng)地保護(hù)計(jì)劃等。這些計(jì)劃或項(xiàng)目的好處在于，對(duì)每一項(xiàng)支出都有明確的目標(biāo)，投資一般都比較連續(xù)和穩(wěn)定，并且項(xiàng)目極具可操作性。在項(xiàng)目或計(jì)劃的實(shí)行過程中容易實(shí)施過程監(jiān)控，政策效應(yīng)比較明顯。而且這些項(xiàng)目或計(jì)劃一般都在美國各時(shí)期的農(nóng)業(yè)法中進(jìn)行了詳盡的規(guī)定，操作或執(zhí)行中只能以法律的框架為依據(jù)，不能隨意的進(jìn)行項(xiàng)目或計(jì)劃的修改，減少了項(xiàng)目執(zhí)行中的隨意性。

以上是美國財(cái)政支農(nóng)的一些特點(diǎn)，這些特點(diǎn)對(duì)我國也具有很大的借鑒意義。

四、美國財(cái)政支農(nóng)對(duì)我國的啟示

（一）必須繼續(xù)加大對(duì)農(nóng)業(yè)的投入力度我國從2004年左右開始加大對(duì)農(nóng)業(yè)的投入力度，并且把農(nóng)業(yè)作為黨的工作中的重中之重，也出臺(tái)了很多的支農(nóng)政策，如取消實(shí)行了幾千年的農(nóng)業(yè)稅，出臺(tái)了糧農(nóng)直接補(bǔ)貼政策、農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼政策、良種補(bǔ)貼政策等，極大的促進(jìn)了我國農(nóng)業(yè)的發(fā)展和農(nóng)民收入的提高。但是與美國相比，我國對(duì)農(nóng)業(yè)的投入還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，僅僅是把長期實(shí)行的扶工抑農(nóng)的政策調(diào)整為工農(nóng)并重而已，按照OECD的PSE值來看，我國對(duì)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者的PSE值剛剛從負(fù)值接近于0.隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，農(nóng)業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的弱質(zhì)性會(huì)越來越突出，因此，今后，必須借鑒美國經(jīng)驗(yàn)繼續(xù)加大對(duì)農(nóng)業(yè)的投入力度。

（二）對(duì)農(nóng)業(yè)的投入必須法制化

美國農(nóng)業(yè)的投入之所以能夠穩(wěn)定而可靠，主要一個(gè)原因就是美國的農(nóng)業(yè)投入是以法制化作為保證的，它不受時(shí)間和外界其他因素的干擾和影響，使美國農(nóng)業(yè)投入穩(wěn)定又持續(xù)，這也是美國農(nóng)業(yè)能夠長久保持世界第一的原因之一。而我國對(duì)農(nóng)業(yè)的投資還沒有建立法制化的管理方法，隨意性較強(qiáng)。最明顯的表現(xiàn)就是，當(dāng)農(nóng)業(yè)出現(xiàn)危機(jī)了，國家和政府才開始重視農(nóng)業(yè)，加大投入力度；當(dāng)危機(jī)緩和了，對(duì)農(nóng)業(yè)的重視程度也就相應(yīng)降低了，從而導(dǎo)致我國農(nóng)業(yè)的發(fā)展波動(dòng)較大，損害了農(nóng)民和國家整體的利益。美國的農(nóng)業(yè)投入法制化應(yīng)該對(duì)我國下一步的財(cái)政支農(nóng)具有重要的參考價(jià)值。

（三）加大對(duì)農(nóng)產(chǎn)品流通環(huán)節(jié)的投資力度

從美國的投資結(jié)構(gòu)看，市場流通、開發(fā)海外市場是美國財(cái)政投入的一個(gè)重要方面。目前，我國農(nóng)業(yè)已經(jīng)結(jié)束了短缺時(shí)代，進(jìn)入了受市場約束的階段。在這一階段提高農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量，擴(kuò)大農(nóng)產(chǎn)品的需求，規(guī)范農(nóng)產(chǎn)品市場是支持農(nóng)業(yè)發(fā)展、提高農(nóng)民收入的主要方面。而我國目前對(duì)農(nóng)業(yè)流通環(huán)節(jié)的投資主要是糧食儲(chǔ)備補(bǔ)貼，而對(duì)于產(chǎn)品產(chǎn)后的運(yùn)輸、檢疫、包裝、幫助生產(chǎn)者尋找銷售市場等等投入很少。加大對(duì)農(nóng)產(chǎn)品流通環(huán)節(jié)的投入是我國提高農(nóng)民收入，保護(hù)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者利益的主要著眼點(diǎn)之一。

（四）適當(dāng)上移農(nóng)業(yè)投資主體

農(nóng)業(yè)投資由于具有強(qiáng)外部性、高風(fēng)險(xiǎn)性，一般地方政府都不愿意對(duì)其大量投資，不僅如此，地方政府還經(jīng)常挪用中央政府的農(nóng)業(yè)專項(xiàng)投入。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國對(duì)農(nóng)業(yè)的投資大約有30%左右不能落實(shí)，而問題就出在地方政府身上。所以，美國等其他國家都是以中央政府作為農(nóng)業(yè)投資的主體。為了提高我國農(nóng)業(yè)投資的效益，我國應(yīng)該借鑒其他國家的成功經(jīng)驗(yàn)，適當(dāng)上移支農(nóng)主體。

第6篇

論文關(guān)鍵詞：學(xué)生管理班主任自我教育自我管理養(yǎng)成教育

學(xué)生管理是學(xué)校的重要組成部分。學(xué)生管理在學(xué)校的管理工作中占有十分重要的地位和作用。學(xué)生管理將直接關(guān)系到學(xué)生的思想道德素質(zhì)和科學(xué)文化素質(zhì)，關(guān)系到青年學(xué)生的健康成長。隨著普高熱和大學(xué)不斷擴(kuò)招，中職學(xué)校生源質(zhì)量逐年下降，學(xué)生層次參差不齊，這給學(xué)校的教育和管理帶來了一定的難度，所以如何搞好學(xué)生管理管理工作是職業(yè)學(xué)校教育的難點(diǎn)。

一、發(fā)揮班主任在學(xué)生管理中的主導(dǎo)作用

班主任是班級(jí)工作的教育者和組織者，對(duì)全班學(xué)生的成長負(fù)有全面的責(zé)任。學(xué)生心中，班主任是“親老師”，家長心中，班主任是學(xué)校的代表，班主任時(shí)刻都在對(duì)學(xué)生起著潛移默化的作用，所以班主任工作是班級(jí)工作的關(guān)鍵。

做好班主任的管理工作。首先，要全面了解和研究學(xué)生。要求班主任全面了解學(xué)生的思想品質(zhì)、個(gè)性特征、學(xué)習(xí)情況、興趣特征、健康狀況、家庭情況等方面，以便在管理中能夠?qū)ΠY下藥。其次，建立良好的班集體。組織和培養(yǎng)班集體是班主任工作的中心環(huán)節(jié)，也是班主任工作的目的和結(jié)果。一個(gè)良好的班集體必須是把學(xué)生培養(yǎng)成為積極向上，勤奮學(xué)習(xí)，遵守紀(jì)律，團(tuán)結(jié)友愛的堅(jiān)強(qiáng)集體。班主任的思想品質(zhì)、工作態(tài)度、業(yè)務(wù)能力等直接決定著班集體管理的好壞，直接影響著每個(gè)學(xué)生的健康成長。因此班主任的責(zé)任心、工作能力在班集體中具有舉足輕重的作用。第三，表揚(yáng)與批評(píng)是班主任做好班級(jí)管理工作的重要手段。表揚(yáng)與批評(píng)是教育的一種手段，是對(duì)學(xué)生行為的評(píng)價(jià)。適時(shí)的批評(píng)和適度的表揚(yáng)，對(duì)激勵(lì)先進(jìn)鞭策后進(jìn)，形成良好的班風(fēng)，起到重要的作用。第四，關(guān)愛學(xué)生，做好后進(jìn)生幫教轉(zhuǎn)化工作。針對(duì)后進(jìn)生的心理特點(diǎn)，班主任要精心培養(yǎng)他們的自尊心、自信心和上進(jìn)心，對(duì)他們存在的問題，要找出癥結(jié)所在，用真情去感化他們，特別是出現(xiàn)一些反復(fù)的現(xiàn)象時(shí)，班主任對(duì)他們更要耐心、尊重、信賴，堅(jiān)持不懈地對(duì)他們進(jìn)行教育和幫助，使他們分清是非，端正態(tài)度，提高思想認(rèn)識(shí)。總之，班主任工作是一項(xiàng)全面而又復(fù)雜的工作，只要肯動(dòng)腦筋，多想辦法，有耐心、恒心、決心，那么一切問題都會(huì)迎刃而解。

二、發(fā)揮學(xué)生自我教育、自我管理的主體作用

實(shí)現(xiàn)學(xué)生自我教育、自我管理的管理模式?！白晕医逃笔侵笇W(xué)生有意識(shí)地根據(jù)學(xué)校的要求和自我定位，積極主動(dòng)地參加各種教育活動(dòng)，加強(qiáng)科學(xué)文化知識(shí)的學(xué)習(xí)，不斷提高自身的修養(yǎng)，彌補(bǔ)自身的不足，完善自我?！白晕医逃钡暮诵捏w現(xiàn)在學(xué)生自身理想、信念的教育和樹立方面，是對(duì)學(xué)生綜合素質(zhì)的提高。教師要指導(dǎo)學(xué)生學(xué)會(huì)運(yùn)用批評(píng)和自我批評(píng)這種自我教育的方法，使學(xué)生能夠自主、自立、自尊、自強(qiáng)?！白晕夜芾怼本褪菍W(xué)生對(duì)自身的約束和引導(dǎo)。自我管理主要體現(xiàn)在倡導(dǎo)良好的學(xué)習(xí)生活習(xí)慣，讓學(xué)生能更深層次地管理好自身的行為和思想，把“管理”內(nèi)化為學(xué)生自身的需要，強(qiáng)化學(xué)生對(duì)學(xué)校管理的認(rèn)同和支持，變被動(dòng)接受管理為主動(dòng)參與管理。學(xué)生自我管理主要包括:(1)學(xué)習(xí)生活的自我管理，即充分發(fā)揮教師的教育教導(dǎo)作用，教給學(xué)生如何學(xué)習(xí)。充分發(fā)揮團(tuán)委、學(xué)生會(huì)、班干部、班集體的多重作用，組織各種活動(dòng)以端正學(xué)生的學(xué)習(xí)生活態(tài)度，樹立榜樣，加強(qiáng)學(xué)生的自主學(xué)習(xí)意識(shí);(2)業(yè)余文化生活的自我管理，即通過學(xué)生業(yè)余文化生活陶冶情操，調(diào)節(jié)業(yè)余生活，滿足學(xué)生的多方面興趣、愛好。學(xué)生以自愿形式結(jié)成各種群團(tuán)組織，定期組織開展活動(dòng)，以形成有利于學(xué)生發(fā)展的校園文化;(3)日常生活的自我管理，即通過學(xué)生參與學(xué)生管理、培養(yǎng)學(xué)生良好品德和生活行為習(xí)慣，以形成良好的生活秩序。實(shí)現(xiàn)學(xué)生自我管理關(guān)鍵在于教師的引導(dǎo)，主要抓好兩方面環(huán)節(jié):一是建立一支強(qiáng)有力的學(xué)生干部隊(duì)伍，在廣大學(xué)生中充分發(fā)揮學(xué)生干部的作用，讓他們參與學(xué)校的學(xué)生管理工作和各項(xiàng)活動(dòng)，在各項(xiàng)活動(dòng)中起到模范帶頭作用，同時(shí)學(xué)生干部對(duì)周圍的學(xué)生起著潛移默化的影響，對(duì)學(xué)風(fēng)、班風(fēng)、校風(fēng)的形成和發(fā)展起著重要的作用。

二是增強(qiáng)學(xué)生的參與意識(shí)，調(diào)動(dòng)廣大學(xué)生的自我管理的積極性。要使學(xué)生在整個(gè)管理工作中發(fā)揮作用，就必須調(diào)動(dòng)廣大學(xué)生的積極性，讓他們?cè)诟黜?xiàng)活動(dòng)和管理工作中發(fā)揮他們的聰明才智和參與意識(shí)。通過教師的正確引導(dǎo)，提高學(xué)生的自我管理能力。

三、系統(tǒng)的對(duì)學(xué)生進(jìn)行養(yǎng)成教育是學(xué)生管理的主要方法

養(yǎng)成教育是素質(zhì)教育的一個(gè)重要方面，是指在日常生活、工作和學(xué)習(xí)中，通過訓(xùn)練、嚴(yán)格管理等多種教育手段，全面提高人的“知、情、意、行”等素質(zhì)，最終養(yǎng)成自覺遵守社會(huì)道德和行為規(guī)范等良好道德品質(zhì)和行為習(xí)慣的一種教育。養(yǎng)成教育的內(nèi)容就是教導(dǎo)學(xué)生“學(xué)會(huì)做人、學(xué)會(huì)求知、學(xué)會(huì)勞動(dòng)、學(xué)會(huì)生活、學(xué)會(huì)健體和學(xué)會(huì)審美”。養(yǎng)成教育是通過日常行為規(guī)范的系統(tǒng)教育與管理，培養(yǎng)適應(yīng)現(xiàn)代化企業(yè)發(fā)展需要的良好行為習(xí)慣。

1、建章立制，形成養(yǎng)成教育的可靠保障

俗話說:“沒有規(guī)矩，不成方圓?！痹谥械嚷殬I(yè)學(xué)校學(xué)生管理中，制定科學(xué)的規(guī)章制度是非常重要的，它既使管理者在管理過程中有章可循、有據(jù)可依，也是學(xué)生自覺約束行為的鞭策。在制定規(guī)章制度時(shí)要有利于青年學(xué)生的健康成長，而且還要符合“中等職業(yè)學(xué)校學(xué)籍管理規(guī)定”和“未成年人保護(hù)法”的基本原則要求，結(jié)合學(xué)校在管理中的實(shí)際情況，比如制定《學(xué)生日常行為規(guī)范量化考核方案》《班級(jí)量化考核細(xì)則》《學(xué)生請(qǐng)假規(guī)定》《學(xué)生就業(yè)管理規(guī)定》《學(xué)生舍務(wù)管理考核細(xì)則》等，通過規(guī)章制度，使學(xué)生管理制度化、規(guī)范化，做到教育無小事、管理無死角。

2、建立嚴(yán)格的檢查制度是培養(yǎng)良好行為的關(guān)鍵

建立一套嚴(yán)格的檢查制度，長期督促、檢查學(xué)生遵守規(guī)范的情況，是保障學(xué)生良好習(xí)慣形成的最關(guān)鍵的因素。正確的動(dòng)機(jī)并不都能產(chǎn)生正確的結(jié)果，知規(guī)范也不一定就能守規(guī)范，偶爾能遵守也不能叫養(yǎng)成習(xí)慣，而使學(xué)生最終達(dá)到“養(yǎng)成”目標(biāo)的手段，就是長期的檢查、督促與訓(xùn)練。在常規(guī)管理中，要充分發(fā)揮學(xué)生管理職能部門、班主任、學(xué)生干部的督導(dǎo)作用，經(jīng)常進(jìn)行檢查監(jiān)督、考核評(píng)比，做到處處有人查，定時(shí)有人查，時(shí)時(shí)有抽查;做到“嚴(yán)、細(xì)、精、恒、實(shí)”，才能不斷提高學(xué)生遵守規(guī)范的自覺性。

3、組織開展有意義的教育活動(dòng)

培養(yǎng)良好的行為習(xí)慣并不能僅僅靠規(guī)章制度來約束學(xué)生，更應(yīng)該積極開展一些有益活動(dòng)引導(dǎo)學(xué)生，使學(xué)生在活動(dòng)中受到教育，在活動(dòng)中形成良好的習(xí)慣。學(xué)校要結(jié)合學(xué)生特點(diǎn)，開展多種形式的教育活動(dòng)，幫助學(xué)生樹立正確的世界觀、人生觀和價(jià)值觀;要細(xì)心組織策劃學(xué)校第二課堂和校園文化藝術(shù)節(jié)活動(dòng)，培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)新與審美能力，豐富精神生活，陶冶情操。

第7篇

關(guān)鍵詞：智能建筑系統(tǒng)規(guī)劃作用意義

前言

幾年來，我們?cè)诔薪拥闹悄艽髲B系統(tǒng)的過程中，往往會(huì)聽到業(yè)主說：我要建的智能大廈五年（或十年）內(nèi)先進(jìn)，二十年不落后等，我要建一流的智能大廈等等。究竟在什么方面先進(jìn)？什么方面不落后？就全靠去想象了；另外，在投標(biāo)過程中，又經(jīng)常遇到這種情況：往往一些招標(biāo)書沒有把系統(tǒng)目標(biāo)要求寫清楚，而很粗的具體地給出了控制的點(diǎn)數(shù)，布線點(diǎn)數(shù)等等，又感到這些要求和大樓的具體作用不相符；有的招標(biāo)書又非常粗，要靠投標(biāo)單位去發(fā)揮，有的標(biāo)書只是獨(dú)立地提出幾個(gè)子系統(tǒng)，如布線、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、樓宇自控、保安、消防等，沒有任何關(guān)系，只是一個(gè)個(gè)子系統(tǒng)的孤島等等，這樣招標(biāo)往往會(huì)受投標(biāo)商的誤導(dǎo)和上級(jí)主管領(lǐng)導(dǎo)的干予，就不能真正發(fā)揮招標(biāo)的作用，例如南京有座大樓，弱電系統(tǒng)投資兩千多萬元，其中花了一千多萬元設(shè)計(jì)了一個(gè)電視監(jiān)控報(bào)警系統(tǒng)（也不是一級(jí)風(fēng)險(xiǎn)單位），其它系統(tǒng)只是一個(gè)點(diǎn)綴，根本就不是一個(gè)智能大廈系統(tǒng)，如果業(yè)主能很好地進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)劃和分析，完全可以設(shè)計(jì)成一個(gè)具有一定規(guī)模智能大廈系統(tǒng)，為了避免上述種種現(xiàn)象的發(fā)生，在整個(gè)智能大廈系統(tǒng)工程的建設(shè)過程中，根據(jù)客觀需求，為了作好一個(gè)個(gè)智能大廈系統(tǒng)工程，系統(tǒng)規(guī)劃就顯得非常必要了。

1、概述（系統(tǒng)規(guī)劃在系統(tǒng)工程中所處的位置）

智能大廈是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，而且是一個(gè)復(fù)雜的大系統(tǒng)，因此，它的建設(shè)就應(yīng)該遵循系統(tǒng)工程的基本程序。錢學(xué)森同志提出：“系統(tǒng)工程是組織管理系統(tǒng)的規(guī)劃、研究、設(shè)計(jì)、制造、試驗(yàn)和使用的科學(xué)方法，是一種對(duì)所有系統(tǒng)都具有普遍意義的科學(xué)方法”。根據(jù)智能大廈技術(shù)目前發(fā)展的狀況，我們利用系統(tǒng)工程的方法，用圖1表示智能大廈系統(tǒng)工程系統(tǒng)建立的過程。本圖概括了智能大廈系統(tǒng)工程建立的五大步驟，它包括：系統(tǒng)規(guī)劃、系統(tǒng)設(shè)計(jì)、詳細(xì)設(shè)計(jì)和產(chǎn)品選型、工程施工和運(yùn)行維護(hù)管理。它把智能大廈這個(gè)研究的對(duì)象看作一個(gè)系統(tǒng)整體，智能大廈系統(tǒng)由若干分系統(tǒng)組成，對(duì)每個(gè)分系統(tǒng)都首先從實(shí)現(xiàn)整個(gè)系統(tǒng)技術(shù)協(xié)調(diào)的觀點(diǎn)來考慮，對(duì)研究過程中分系統(tǒng)與分系統(tǒng)之間的矛盾或者分系統(tǒng)與子系統(tǒng)之間的矛盾都要從總體協(xié)調(diào)的需要來解決。同時(shí)，把系統(tǒng)作為它從屬的更大系統(tǒng)（如，把智能大廈看作是“信息高速公路”這個(gè)更大系統(tǒng)的一個(gè)網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)）的組成部分來研究，對(duì)它的所有技術(shù)要求都盡可能從實(shí)現(xiàn)這個(gè)更大系統(tǒng)技術(shù)協(xié)調(diào)的觀點(diǎn)來考慮。這種實(shí)踐體現(xiàn)了一種科學(xué)方法，它是組織管理“系統(tǒng)”的規(guī)劃、設(shè)計(jì)、產(chǎn)品制造、工程施工和系統(tǒng)運(yùn)行維護(hù)管理一種科學(xué)方法，也體現(xiàn)了系統(tǒng)工程研究過程的方法論?？傊?，由于智能大廈技術(shù)的復(fù)雜性，發(fā)展性和外部條件的可變性，用直觀的傳統(tǒng)方法和單憑個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)來組織管理一個(gè)大規(guī)模復(fù)雜的智能大廈系統(tǒng)工程已經(jīng)不行了，為了保證系統(tǒng)的整體性就需要用現(xiàn)代信息系統(tǒng)和系統(tǒng)工程的方法來統(tǒng)盤地考慮這一問題，從而編制出系統(tǒng)研制全過程的模型，把智能大廈建設(shè)的全過程，嚴(yán)密地聯(lián)結(jié)成一個(gè)整體全面地考慮和改善整個(gè)過程，以便實(shí)現(xiàn)綜合最優(yōu)化?，F(xiàn)在已經(jīng)有不少的文章和論著對(duì)智能大廈系統(tǒng)工程的設(shè)計(jì)，產(chǎn)品、工程、管理、過程有了許多論述，我這篇文章主要就智能大廈系統(tǒng)工程的系統(tǒng)規(guī)劃有關(guān)問題談一下自己的看法。

2、智能大廈系統(tǒng)工程系統(tǒng)規(guī)劃的作用和意義

我們研究的對(duì)象是復(fù)雜的智能大廈系統(tǒng)，智能大廈系統(tǒng)工程特征之一是：在系統(tǒng)中存在著目標(biāo)與技術(shù)、技術(shù)與產(chǎn)品、產(chǎn)品與價(jià)格、價(jià)格與系統(tǒng)規(guī)模等許多矛盾的因素和不確定的因素。因此，對(duì)於這樣的大系統(tǒng)，如果不采取相應(yīng)的措施就對(duì)其有關(guān)重大問題進(jìn)行決策，其后果是很難想像的。實(shí)踐證明，要最優(yōu)的進(jìn)行系統(tǒng)設(shè)計(jì)，對(duì)系統(tǒng)有關(guān)的重大問題進(jìn)行正確的決策，其關(guān)鍵的一步首先要作好系統(tǒng)規(guī)劃，很難設(shè)想，如果沒有可行的系統(tǒng)規(guī)劃要想作出切合實(shí)踐的系統(tǒng)優(yōu)化設(shè)計(jì)是不可想象的，所以說，系統(tǒng)規(guī)劃在整個(gè)智能大廈建設(shè)過程中起著極其重要的作用。

2.1系統(tǒng)規(guī)劃的概念和內(nèi)容

智能大廈的系統(tǒng)規(guī)劃不同於一般工程的系統(tǒng)規(guī)劃，它必需從智能大廈的需求目標(biāo)出發(fā)，研究分析：技術(shù)設(shè)計(jì)、產(chǎn)品、信息、環(huán)境、政策等方面的可行性，制定出一個(gè)智能大廈智能化系統(tǒng)總體構(gòu)想。

所謂系統(tǒng)規(guī)劃就是這樣一個(gè)有目標(biāo)的有步驟的探索分析和制定智能化系統(tǒng)總體構(gòu)想的整個(gè)過程和結(jié)果。

為了給決策者提供直接判斷和決定系統(tǒng)方案所需的信息和資料，系統(tǒng)規(guī)劃人員使用科學(xué)的工具和方法，對(duì)系統(tǒng)的目的、功能、環(huán)境、費(fèi)用效益等進(jìn)行充分的調(diào)查研究，分析和處理有關(guān)的資料和數(shù)據(jù)，作出幾個(gè)規(guī)劃模型，并對(duì)他們作出定性、定量比較，最后整理成完整、正確與可行的綜合資料，作為決策者選擇可行規(guī)劃的主要依據(jù)。

在系統(tǒng)規(guī)劃階段，主要的任務(wù)是定義系統(tǒng)的概念，明確建立系統(tǒng)的必要性，在此基礎(chǔ)上，明確系統(tǒng)的目的和確定系統(tǒng)的目標(biāo)。同時(shí)提出智能大廈系統(tǒng)工程應(yīng)具備的環(huán)境條件及估計(jì)系統(tǒng)所有的各種制約條件，最后制定出系統(tǒng)建設(shè)計(jì)劃書，計(jì)劃書除包含上述內(nèi)容外，還有系統(tǒng)建成的期限，系統(tǒng)投資限額等內(nèi)容。

2.2系統(tǒng)規(guī)劃的基本特性

綜觀上述系統(tǒng)規(guī)劃的概念，系統(tǒng)規(guī)劃有四個(gè)基本特性：整體性、相關(guān)性、目的性、環(huán)境適應(yīng)性。

2.2.1整體性：智能大廈是由四個(gè)基本要素，即建筑物的結(jié)構(gòu)、系統(tǒng)、服務(wù)和管理四個(gè)基本要素，以及通過它們之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)進(jìn)行最優(yōu)組合（系統(tǒng)集成）來提供一個(gè)投資合理的、具有高效、舒適、方便環(huán)境的建筑物。構(gòu)成系統(tǒng)的各要素顯然都具有不同的要求，但它們是根據(jù)邏輯統(tǒng)一性的要求而構(gòu)成的整體，智能大廈不是各要素簡單地集合，否則它就不會(huì)具有整體的特定功能。因此，即使每個(gè)要素亦不都很完善，但它們也可以綜合、統(tǒng)一為具有良好功能的系統(tǒng)。反之，即使每個(gè)要素都是很完善的，但作為整體不能集成為某種良好的功能，也就不能稱之為完善的系統(tǒng)。

2.2.2相關(guān)性:系統(tǒng)內(nèi)各要素之間是有機(jī)聯(lián)系的，相互作用的，在四個(gè)要素之間具有相互依賴的特定關(guān)系。它們之間通過特定的系統(tǒng)集成關(guān)系，有機(jī)的結(jié)合在一起，就形成一個(gè)具有智能化特定功能的智能大廈系統(tǒng)工程。

2.2.3目的性:為了達(dá)到投資合理，具有高效、舒適、方便環(huán)境的建筑物，這樣總的目的，系統(tǒng)應(yīng)具有一定的目標(biāo)。

2.2.4環(huán)境適應(yīng)性:某一座智能大廈都是存在于社會(huì)某一時(shí)期的一定物質(zhì)環(huán)境中，它必須能適應(yīng)外部的環(huán)境變化，在研究智能大廈時(shí)，環(huán)境往往起著重要作用，必須予以重視。

2.3系統(tǒng)規(guī)劃的作用和意義

系統(tǒng)規(guī)劃是整個(gè)智能大廈系統(tǒng)工程建設(shè)的蘭圖，它定義了系統(tǒng)的概念，系統(tǒng)包括的分系統(tǒng)、子系統(tǒng)以及這些系統(tǒng)的規(guī)模，系統(tǒng)集成的要求等，在此基礎(chǔ)上它明確了系統(tǒng)設(shè)定的目的和確定了系統(tǒng)、分系統(tǒng)，子系統(tǒng)的目標(biāo)，同時(shí)提出了制約條件，也提出了系統(tǒng)與分系統(tǒng)建設(shè)計(jì)劃、時(shí)間進(jìn)度和投資規(guī)模，在技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、政策、環(huán)境上的可行性，以及投資回收的期限和建議等等。所以系統(tǒng)規(guī)劃計(jì)劃書是今后智能大廈系統(tǒng)工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品選型、招標(biāo)的依據(jù)；是工程施工和系統(tǒng)驗(yàn)收的重要文件；是防止系統(tǒng)盲目建設(shè)隨意擴(kuò)展的約束性文件，因?yàn)橛辛讼到y(tǒng)規(guī)劃書就能抵制產(chǎn)品推銷商的誤導(dǎo)。它指導(dǎo)也約束了整個(gè)智能大廈建設(shè)的全過程。它是系統(tǒng)優(yōu)化設(shè)計(jì)的根據(jù)，合理使用資金的依據(jù)。所以系統(tǒng)規(guī)劃書是建設(shè)智能大廈的關(guān)鍵文件之一。

房地產(chǎn)的開發(fā)商、業(yè)主要十分重視系統(tǒng)規(guī)劃書的制定。智能大廈設(shè)計(jì)者、產(chǎn)品供應(yīng)商、系統(tǒng)集成商、工程施工單位和物業(yè)管理公司都在不同階段受規(guī)劃書的約束和使用條件制約，這樣才能把智能大廈系統(tǒng)工程的建設(shè)納入計(jì)劃范疇進(jìn)行。

2.4系統(tǒng)規(guī)劃書制定的流程

3.系統(tǒng)規(guī)劃的核心是系統(tǒng)目標(biāo)的確定和分析

3.1系統(tǒng)目標(biāo)的重要性

智能大廈是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，智能大廈的建設(shè)目標(biāo)是智能大廈系統(tǒng)工程建設(shè)的依據(jù)，它是系統(tǒng)工程活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)，又是系統(tǒng)活動(dòng)所指向的終點(diǎn)，因而智能大廈的目標(biāo)也就貫穿于整個(gè)工程管理的活動(dòng)之中，決定著智能大廈系統(tǒng)工程活動(dòng)的方向和性質(zhì)。

系統(tǒng)目標(biāo)也是考核智能大廈系統(tǒng)的效率和成果的標(biāo)準(zhǔn)。由于目標(biāo)是人們行動(dòng)預(yù)期達(dá)到的結(jié)果，因而目標(biāo)本身就含著效果的因素，系統(tǒng)目標(biāo)制定的正確與否，以及是否能達(dá)到目標(biāo)，意味著智能大廈智能化系統(tǒng)工程的成敗與效率高低。智能大廈系統(tǒng)工程目標(biāo)的確定和實(shí)現(xiàn)是智能化建設(shè)的重大決策。在觀察任何智能大廈系統(tǒng)工程問題時(shí)，必須經(jīng)常以系統(tǒng)目標(biāo)為標(biāo)準(zhǔn)，不允許任何管理活動(dòng)脫離智能大廈系統(tǒng)目標(biāo)的現(xiàn)象出現(xiàn)。智能大廈的建設(shè)目標(biāo)，它不僅是智能大廈的業(yè)主。也是智能大廈的設(shè)計(jì)者、承包商和施工單位都十分關(guān)心的問題。也就是說，圍繞著智能大廈系統(tǒng)工程的目標(biāo)，把他們緊緊的結(jié)合在一起，只有幾方共同努力，團(tuán)結(jié)協(xié)作，才能把智能大廈系統(tǒng)工程推向前進(jìn)。下邊試圖從宏觀結(jié)構(gòu)談智能大廈的目標(biāo)樹，業(yè)主可以根據(jù)目標(biāo)樹結(jié)合自己的智能大廈的用途和予期的投資強(qiáng)度，設(shè)計(jì)出自己建筑的智能化系統(tǒng)工程的具體目標(biāo)來規(guī)劃智能化建設(shè)，統(tǒng)一建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計(jì)、施工的步驟，作到目標(biāo)定性定量管理建設(shè)好智能大廈系統(tǒng)工程。

3.2智能大廈的基本需求

智能大廈是將樓宇自動(dòng)化管理系統(tǒng)（BMS）、通信網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)（CNS）和辦公自動(dòng)化系統(tǒng)（OAS）三者通過總體規(guī)劃的方法和策略。進(jìn)行綜合和分解。運(yùn)用系統(tǒng)工程的觀點(diǎn)，集成在建筑環(huán)境這個(gè)支持平臺(tái)上，將建筑物的結(jié)構(gòu)（建筑環(huán)境結(jié)構(gòu)）、系統(tǒng)（智能化系統(tǒng)）、服務(wù)（住、用戶需求服務(wù)）和管理（物業(yè)運(yùn)行管理）四個(gè)基本要素進(jìn)行優(yōu)化組合。提供一個(gè)投資合理、具有高效、舒適、安全、方便環(huán)境的建筑物，它主要滿足兩項(xiàng)基本要求，六個(gè)目標(biāo)，四項(xiàng)服務(wù)功能。

3.2.1兩項(xiàng)基本要求

*對(duì)管理者來說，智能大廈應(yīng)當(dāng)有一套便于管理、控制、運(yùn)行、維護(hù)的通信設(shè)施，能以較低的費(fèi)用及時(shí)與外界取得聯(lián)系（例如消防隊(duì)、醫(yī)院、安全保衛(wèi)機(jī)關(guān)、新聞單位以及各種信息庫等）。

*對(duì)使用者來說，智能大廈應(yīng)當(dāng)有一個(gè)有利于提高工作效率、激發(fā)人的創(chuàng)造性的環(huán)境。

3.2.2六個(gè)目標(biāo)

*能夠提供高度共享的信息資源

*確保提高工作效率和舒適的工作環(huán)境。

(1)高效節(jié)能，節(jié)約管理費(fèi)用，減少物業(yè)管理人員

(2)適應(yīng)管理工作的發(fā)展需要，具有可擴(kuò)展性、可變性、能適應(yīng)環(huán)境的變化的工作性質(zhì)的多樣化。

(3)各種系統(tǒng)設(shè)備使用管理方便、安全可靠。

(4)投資合理，達(dá)到短期投資長期受益的目的。

3.2.3四項(xiàng)服務(wù)功能

(1)安全性：包括防盜報(bào)警系統(tǒng)、出入口控制系統(tǒng)、閉路電視監(jiān)視系統(tǒng)、保安巡視管理系統(tǒng)、電梯安全與運(yùn)行控制系統(tǒng)、周邊防衛(wèi)系統(tǒng)、火災(zāi)報(bào)警系統(tǒng)、消防系統(tǒng)、應(yīng)急照明系統(tǒng)、應(yīng)急廣播系統(tǒng)、應(yīng)急呼叫系統(tǒng)等。

(2)舒適性：包括空調(diào)通風(fēng)系統(tǒng)、供熱系統(tǒng)、給排水系統(tǒng)、電力供應(yīng)系統(tǒng)、閉路電視系統(tǒng)、多媒體音響系統(tǒng)、智能卡系統(tǒng)、停車場管理與娛樂管理系統(tǒng)等。

(3)便捷性：包括辦公自動(dòng)化系統(tǒng)、通信自動(dòng)化系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、結(jié)構(gòu)化綜合布線系統(tǒng)、商業(yè)服務(wù)系統(tǒng)、飲食服務(wù)系統(tǒng)、酒店管理系統(tǒng)等。

(4)可用性：包括共享設(shè)備、信息、系統(tǒng)和服務(wù)設(shè)施方便用戶的使用。

原則上，上述四項(xiàng)服務(wù)功能可根據(jù)建筑物擁有者的需求，投資力度因素進(jìn)行適當(dāng)裁剪，構(gòu)成一個(gè)實(shí)用、高效、先進(jìn)的智能大廈。

3.3智能大廈基本目標(biāo)樹和目標(biāo)樹說明

智能大廈系統(tǒng)工程的目標(biāo)是一個(gè)層次型的樹狀結(jié)構(gòu)，因?yàn)橄到y(tǒng)工程每個(gè)階段都有它的具體目標(biāo)，因?yàn)橄到y(tǒng)規(guī)劃是系統(tǒng)工程的開始階段，它的目標(biāo)應(yīng)該是系統(tǒng)的總目標(biāo)，也就是樹根和主干，其它階段目標(biāo)都源於它。

智能大廈系統(tǒng)工程目標(biāo)樹如圖3示：

3.4系統(tǒng)目標(biāo)分析和確定

系統(tǒng)目標(biāo)分析和確定作用在于為今后的分析工作打下良好的基礎(chǔ)，為了系統(tǒng)模型的建立取得必要的信息，分析和確定智能大廈智能化系統(tǒng)的目的和目標(biāo)，分析和定義系統(tǒng)需要的功能，進(jìn)而以這些數(shù)據(jù)作出智能化系統(tǒng)概略模型，進(jìn)行系統(tǒng)可行性分析，借以得到概要設(shè)計(jì)技術(shù)條件。

系統(tǒng)目標(biāo)分析和確定詳細(xì)步驟和內(nèi)容如下：

3.4.1系統(tǒng)需求定義，了解和掌握智能大廈智能化系統(tǒng)的需求定義，分析這些需求定義是否確切、完整、合理。

3.4.2系統(tǒng)目的和目標(biāo)的分析和確定

（1）分析和明確建立系統(tǒng)的目的，進(jìn)而確定系統(tǒng)的目標(biāo)

在確定系統(tǒng)目標(biāo)時(shí)，必須要有總體觀點(diǎn)和長遠(yuǎn)觀點(diǎn)，也就是說不僅要求系統(tǒng)在技術(shù)上是先進(jìn)的，在經(jīng)濟(jì)上是合理的，而且要考慮到智能化系統(tǒng)與建筑兼容性，以及隨著客觀環(huán)境條件變更時(shí)的適應(yīng)性。智能大廈智能化系統(tǒng)是多目標(biāo)系統(tǒng)，要把目標(biāo)分為主要目標(biāo)和次要目標(biāo)，并用目標(biāo)樹形式來表示之。

（2）在達(dá)到目標(biāo)的前題下，分析圍繞系統(tǒng)的環(huán)境等約束條件。如環(huán)境、資金、材料、信息、期限等對(duì)系統(tǒng)的制約，據(jù)此，提出相應(yīng)的要求和措施。

（3）技術(shù)條件的分析與定義，分析和討論為了達(dá)到目的與目標(biāo)時(shí)，系統(tǒng)所必須具備的技術(shù)條件，在分析討論的基礎(chǔ)上對(duì)它們進(jìn)行整理，歸納成文件并作出明確定義。

（4）系統(tǒng)功能的分析與定義，首先分析為滿足系統(tǒng)技術(shù)條件所應(yīng)具備的條件的各種功能建立系統(tǒng)功能結(jié)構(gòu)圖，定義系統(tǒng)的功能技術(shù)條件，其次，分析和簡明規(guī)定這些功能的約束條件；最后，對(duì)在一定環(huán)境條件下所能達(dá)到的功能，必須用定量指標(biāo)來表明其達(dá)到的程度。

（5）根據(jù)概要設(shè)計(jì)分析成功的可能性，首先建立系統(tǒng)概要模型，在此基礎(chǔ)上分析目的和目標(biāo)成功的可能性。

（6）若不能取得可以成功的技術(shù)條件時(shí)，則采取下述措施之一進(jìn)行調(diào)整。

1）修改概要模型

2）對(duì)功能要求進(jìn)行分析

3）對(duì)技術(shù)條件進(jìn)行分析

4）對(duì)目的，目標(biāo)進(jìn)行分析

以上簡要地概括了我們?cè)谧髦悄艽髲B系統(tǒng)規(guī)劃一般常規(guī)的目標(biāo)分析與確定的步驟和內(nèi)容，在具體實(shí)施時(shí)可以根據(jù)所建智能大廈的規(guī)模，所包括項(xiàng)目的內(nèi)容和等級(jí)進(jìn)行擴(kuò)充或刪節(jié)。

4.智能大廈系統(tǒng)規(guī)劃方法論

智能大廈智能化系統(tǒng)規(guī)劃方法論基本特點(diǎn)歸納分述如下：

4.1制定系統(tǒng)規(guī)劃方法上整體化

智能大廈智能化系統(tǒng)包括了許多分系統(tǒng)和子系統(tǒng)，在進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)劃時(shí)應(yīng)把它們看作為一個(gè)有機(jī)整體，因此，在研究規(guī)劃方法上要整體化。

基于智能大廈整體化的概念建立起一系列衡量系統(tǒng)效果的綜合指標(biāo)，如成本、壽命、效能/成本比、系統(tǒng)成本/效益費(fèi)用比等。在實(shí)踐中，某些技術(shù)措施從局部來看效果是好的，但從全局來看就不一定好，另外有些技術(shù)措施從局部來看不太理想，但從全局來看卻有應(yīng)用價(jià)值。因此，只有根據(jù)整個(gè)系統(tǒng)的總體目標(biāo)來分析，才能作出科學(xué)的判斷。

在設(shè)計(jì)智能大廈智能化系統(tǒng)時(shí)，誠然要盡量采用一些新技術(shù)、新產(chǎn)品，以提高系統(tǒng)的效能，但同時(shí)還必須考慮到，為此付出的代價(jià)（成本）。因而必須在滿足所要求的技術(shù)性能范圍內(nèi)，通過效能/成本比這一指標(biāo)來全面衡量。

另外在設(shè)計(jì)、規(guī)劃智能大廈系統(tǒng)時(shí)，不但要考慮智能大廈建造的費(fèi)用，而且還要考慮今后長期運(yùn)行維護(hù)費(fèi)用。以保證它的整體經(jīng)濟(jì)性。一般采用造價(jià)/維護(hù)費(fèi)用比這個(gè)指標(biāo)來衡量。

隨著科學(xué)技術(shù)日益發(fā)達(dá)，技術(shù)更新淘汰快，如果一項(xiàng)智能大廈智能化系統(tǒng)工程周期長，當(dāng)它進(jìn)入鑒定時(shí)，某些技術(shù)已經(jīng)陳舊落后，失去了它的使用價(jià)值，這時(shí)所化費(fèi)的人力、物力和資金就失去了原有的意義。于是應(yīng)該用時(shí)間價(jià)值這一綜合性指標(biāo)來衡量系統(tǒng)的效果。

總之，為了保證系統(tǒng)的整體性，就需要運(yùn)用現(xiàn)代信息系統(tǒng)和系統(tǒng)工程的方法來統(tǒng)盤地考慮這個(gè)問題，把全部過程嚴(yán)密地聯(lián)結(jié)成一個(gè)整體，全面地考慮和調(diào)整整個(gè)規(guī)劃過程，以便實(shí)現(xiàn)綜合最優(yōu)化。

4.2技術(shù)應(yīng)用的綜合化

一般大規(guī)模的復(fù)雜系統(tǒng)幾乎都是一個(gè)技術(shù)的綜合體。智能大廈系統(tǒng)工程也不例外，它是4C技術(shù)與建筑技術(shù)巧妙的結(jié)合。所謂技術(shù)的綜合運(yùn)用，并不是將各種技術(shù)進(jìn)行簡單的堆砌，而是從系統(tǒng)的總目標(biāo)出發(fā)，將各有關(guān)技術(shù)協(xié)調(diào)配合，綜合運(yùn)用。

人們常常可以看到，具有同樣效能，同樣規(guī)模智能大廈所采用的技術(shù)方案迥然不同，所花費(fèi)的代價(jià)相差很大，這表明，研究各種技術(shù)的綜合應(yīng)用是一門很重要的學(xué)問。

綜合運(yùn)用各項(xiàng)技術(shù)的另一個(gè)重要方面是創(chuàng)造新型的技術(shù)綜合體。例如，智能大廈集成系統(tǒng)是計(jì)算機(jī)控制和管理的當(dāng)代先進(jìn)的技術(shù)綜合體，但這里并沒有什么重大基礎(chǔ)理論的突破，而只是綜合運(yùn)用，計(jì)算機(jī)技術(shù)、通信技術(shù)、自動(dòng)控制技術(shù)、多媒體技術(shù)和管理科學(xué)的成果所獲得的成就。對(duì)智能大廈的各組成部分之間的關(guān)系，越是揭示的清晰、深刻、準(zhǔn)確就越能最佳的綜合應(yīng)用。

一個(gè)大規(guī)模的智能大廈系統(tǒng)往往不是單純的技術(shù)系統(tǒng)，而是涉及到許多社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的因素，構(gòu)成一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)-技術(shù)系統(tǒng)，促使自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)建筑科學(xué)日益緊密地結(jié)合在一起，這是智能大廈發(fā)展的一個(gè)特點(diǎn)，所以在作規(guī)劃時(shí)必須重視技術(shù)應(yīng)用上的綜合化。

4.3管理科學(xué)化

一個(gè)復(fù)雜的大規(guī)模的智能大廈系統(tǒng)工程，往往有兩個(gè)并行的過程，一個(gè)是工程技術(shù)過程，一個(gè)是工程技術(shù)的控制過程。工程技術(shù)的控制過程包括：系統(tǒng)規(guī)劃、組織、控制工程進(jìn)度，對(duì)各種方案進(jìn)行分析，比較和決策，評(píng)價(jià)技術(shù)方案的技術(shù)經(jīng)濟(jì)效果等，統(tǒng)稱之管理。管理工作對(duì)促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，提高效率和合理利用資源等有著十分重要意義。只有科學(xué)管理，才能充分發(fā)揮技術(shù)的效能。由于一大規(guī)模的智能大廈系統(tǒng)工程，往往需要很多單位和各行各業(yè)人員參加，并使用多種技術(shù)，投入巨額資金，材料和設(shè)備，這就使得僅憑經(jīng)驗(yàn)、直觀的、生產(chǎn)方式的管理方法是根本不適應(yīng)的，管理不善將會(huì)大大拖延工程周期，使工程質(zhì)量得不到保證，甚至由于管理失誤，而使工程任務(wù)受到重大損失。因此，管理科學(xué)化成為智能大廈系統(tǒng)工程極為重要的問題之一。

管理工作涉及到組織機(jī)構(gòu)，物業(yè)管理體制到人員，設(shè)備和工作效率的分析，工作環(huán)境布局，工作步驟的組織，以及工作進(jìn)程的計(jì)劃、檢查與控制等問題的研究。所以在作規(guī)劃時(shí)，對(duì)智能大廈工程建設(shè)管理，使用運(yùn)行管理都要有所考慮。

5.加強(qiáng)智能大廈系統(tǒng)規(guī)劃設(shè)計(jì)提高智能大廈建設(shè)的整體水平。

近幾年我國一些單位投入了大量資金，修建了許多智能大廈，這些智能大廈工程對(duì)于我國智能大廈建設(shè)的發(fā)展起到積極推進(jìn)的作用。但是在智能大廈建設(shè)中沒有系統(tǒng)規(guī)劃，不知道他建的大廈智能化作到什么程度，怎么樣的建筑才能算是智能大廈等等，所以這是經(jīng)常遇到的問題。往往會(huì)受一些產(chǎn)品推銷商的誤導(dǎo)，有的說有綜合布線系統(tǒng)就是智能大廈，就作綜合布線系統(tǒng)，有的說有設(shè)備控制系統(tǒng)就是智能大廈，就上設(shè)備控制系統(tǒng)等等。造成了資金的浪費(fèi)和功能的低下。我們有體會(huì)，我們給一個(gè)單位作了系統(tǒng)規(guī)劃工作、利用有限的資金，保證智能大廈主要功能的實(shí)現(xiàn)。而另一些單位沒有規(guī)劃，一個(gè)一個(gè)系統(tǒng)獨(dú)立的建設(shè)資金投入大，效果卻不好。因此，在我國智能大廈系統(tǒng)工程建設(shè)過程中，迫切需要從智能大廈整體出發(fā)，全面規(guī)劃，統(tǒng)籌安排，力爭用有限的資金和先進(jìn)技術(shù)，實(shí)現(xiàn)我國智能大廈產(chǎn)業(yè)形成和發(fā)展的歷史任務(wù)。這方面國家建設(shè)部及工程勘察司、智能大廈推廣中心作了許多指導(dǎo)性工作，推動(dòng)了我國智能大廈的發(fā)展，還應(yīng)該對(duì)建設(shè)業(yè)主的某項(xiàng)具體智能大廈系統(tǒng)規(guī)劃，作指導(dǎo)性的要求，我認(rèn)為這對(duì)開展智能大廈系統(tǒng)工程的研究和推廣應(yīng)用具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

結(jié)束語

幾年來，由于工作需要，作了幾個(gè)大廈的智能化系統(tǒng)的規(guī)劃、設(shè)計(jì)工作，我們感到：業(yè)主有系統(tǒng)規(guī)劃，或要我們首先給他們作規(guī)劃的單位智能大廈系統(tǒng)功能實(shí)現(xiàn)都比較合理，并且可以進(jìn)行系統(tǒng)優(yōu)化設(shè)計(jì)為業(yè)主節(jié)約了一定的資金投入。另外，在承擔(dān)沒有規(guī)劃的智能大廈建設(shè)中，感到有些分系統(tǒng)或子系統(tǒng)不是配置不合理，就是與整體不協(xié)調(diào)，資金投入也大，總感到只是為作工程而工程，而不是在建造“智能大廈”這個(gè)人們想象中的藝術(shù)品。所以本文從智能大廈系統(tǒng)工程過程完整性出發(fā)，簡要敘述了系統(tǒng)規(guī)劃的必要性，如有不對(duì)的地方請(qǐng)建筑業(yè)主、有關(guān)專家批評(píng)指正。

參考文獻(xiàn)

1.智能大廈系統(tǒng)工程李林主編1998.1