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[論文摘要]近幾年北京、上海、浙江的部分關(guān)于商號權(quán)與商標權(quán)沖突的案例，最終的結(jié)果幾乎全部都是商號權(quán)侵犯了商標權(quán)，這樣的結(jié)果暗含了兩個問題：一是商號權(quán)的位階低于商標權(quán)，二是商標權(quán)不會侵犯商號權(quán)。本文將對上述兩個問題進行反駁并提出保護商號權(quán)的建議。
一、準確把握商號的概念
法學(xué)界對商號的的界定有廣義說與狹義說，廣義說認為商號與企業(yè)名稱、廠商名稱同義。狹義說認為商號是企業(yè)名稱中的核心組成部分，反映企業(yè)名稱的顯著特征。筆者采用狹義說，第一個理由是因為本文從知識產(chǎn)權(quán)的角度討論商號的問題，商號具有識別商事主體的作用，是商事主體獨具特征的反映，是一種智力成果。第二個理由是因為商號與企業(yè)名稱有很大的不同：一、從結(jié)構(gòu)上看，商號包含在企業(yè)名稱之中。商號是企業(yè)名稱的重要組成部分，也是企業(yè)唯一可以自我命名和設(shè)定的一項內(nèi)容。二、從功能上來說，商號主要用于區(qū)別同行業(yè)的不同企業(yè)，如“奇瑞”與“張小泉”，并因此與商標產(chǎn)生了交集；而企業(yè)名稱則是對企業(yè)登記地、行業(yè)、組織形式的綜合反映，能較全面地反映企業(yè)信息，因此不會與商標直接產(chǎn)生沖突。三、從使用范圍來說，商號可以用于商品或者服務(wù)的包裝、裝潢、可以突出使用，以引起相關(guān)公眾的注意；企業(yè)名稱只能按有關(guān)法律的要求在包裝上進行注明，以表明產(chǎn)品或服務(wù)的來源。從這個角度說，保護企業(yè)名稱就是保護商號，因為企業(yè)名稱組成部分中商號才具有最突出的識別功能，是一個商事主體與另一個商事主體相區(qū)別的標志[1]。
二、商號權(quán)與商標權(quán)不公平的沖突
（一）商號權(quán)與商標權(quán)產(chǎn)生沖突的形式
所謂商標權(quán)與商號權(quán)的沖突，是指不同的商標權(quán)人與商號權(quán)人因使用了相同或相近似的商品代表符號而使消費者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生了混淆，使其誤認為兩者之間存在某種特定聯(lián)系，從而誤購商品或接受服務(wù)，造成兩者的權(quán)利沖突[2]。
有的學(xué)者認為，在實踐中商標權(quán)侵犯商號權(quán)的案件少之又少，兩者的沖突形式實際上表現(xiàn)為商號對商標專有權(quán)的侵犯[3]。有的學(xué)者認為兩者的沖突其實就是兩種：1.后注冊的商標專有權(quán)侵犯先登記的商號權(quán)，如杭州張小泉剪刀廠訴上海張小泉剪刀總店一案；2.后登記的商號權(quán)侵犯先注冊的商標專有權(quán)，如北京高院終審的臺灣蜜雪兒開發(fā)股份有限公司訴蜜雪兒服飾（北京）有限公司一案。有的學(xué)者認為兩者的沖突表現(xiàn)為三種，除上述兩種以外還有一種即商標商號的交叉侵犯：當商號與商標不一致的時候，商標和商號分別被他人登記為商號、注冊為商標。還有一種觀點將沖突形式分為四種[4]：除了包含第二種觀點以外還包括商號登記與馳名商標的淡化和將老字號注冊為商標引發(fā)的沖突。
筆者同意第三種觀點。第一種觀點和第二種觀點不全面，忽略了現(xiàn)實沖突的存在。第四種觀點中的后兩點無非是前兩種觀點中的特例，并無單獨列出之必要。
（二）商號權(quán)與商標權(quán)產(chǎn)生沖突的原因
商標是區(qū)別不同商品或者服務(wù)來源的標志，由文字、圖形或者其組合構(gòu)成；商號是區(qū)別不同企業(yè)的主要標志。商號與商標的根本區(qū)別在于一個商標只能有一個注冊人，而一個商號可以有多個使用人。商標、商號也有密切聯(lián)系，尤其是它們在將本企業(yè)與其他企業(yè)、本商品與其他商品相區(qū)別的作用上十分類似。因此他們的沖突就顯得不可避免。
法學(xué)界對商號權(quán)與商標權(quán)產(chǎn)生沖突原因的歸納大同小異，筆者將其歸納為五點：首先是地域性原因，因為首先商號的登記注冊制在核準[5]機關(guān)所屬地域范圍內(nèi)受到保護，即在不同的地域可以有相同的商號。但是商標不同，不論地域性，都有可能侵犯了先注冊商標權(quán)利。其次的原因是行政管理部門不同。商標、商號的這種行政管理上的互不交叉，分別保護，各行其道。此為其二。關(guān)鍵的問題是，商號是一個企業(yè)的代表，商號所代表的企業(yè)如果生產(chǎn)的商品與雷同商標所代表的商品相同或者類似的話，又一定會使得消費者產(chǎn)生混淆。這就是第三個原因。第四個是法律法規(guī)方面的原因，沒有專門保護商號權(quán)的法律法規(guī)。第五個原因即該沖突就是利益驅(qū)動一切的表現(xiàn)，可以說是一切違法事件的源動力。
（三）商號權(quán)在與商標權(quán)沖突中的不公平待遇
既然商號與商標的沖突必不可免那就表明兩種權(quán)利的沖突已經(jīng)發(fā)生，沖突的解決之道無非是犧牲一者的部分或全部利益或者是通過一定的規(guī)則協(xié)調(diào)兩者的利益交集。商號權(quán)與商標權(quán)都有各自的權(quán)利載體和規(guī)制對象，彼此性質(zhì)截然不同，前種解決方法是不可取的，那么我們就要創(chuàng)造出公平的規(guī)則來為兩者各自劃出生存空間。這個規(guī)則就是法律，但是在實踐中這個規(guī)則并不公平，保護商標權(quán)的法律不論從數(shù)量上還是位階上都要高出保護商號權(quán)的法律。
而且從筆者所見到的案例中，有這樣兩種現(xiàn)象[6]：一是涉及商號權(quán)利人告商標權(quán)利人的案件少之又少，大部分都是商號權(quán)侵犯商標權(quán)。在現(xiàn)實中商號權(quán)真的是很少被侵犯嗎？張小泉案件和華光案件[7]可以看作是商標侵犯商號的專有權(quán)，但事實上本案是商標權(quán)利人狀告商號權(quán)利人，只是訴求不予以肯定，間接的表明了商標權(quán)對商號權(quán)的侵犯。二是幾乎所有的案例都有這樣的現(xiàn)象：企業(yè)將商號注冊為商標并用于商品或服務(wù)當中，而其他企業(yè)的商號與之相同后，前者都無一例外的通過侵犯商標專用權(quán)將后者告上法庭，而不是以侵犯商號權(quán)為訴由。這里是否暗含著這樣一個邏輯：侵犯商標專用權(quán)的救濟比侵犯商號權(quán)的救濟效果更好，當事人可以獲得更多的侵權(quán)損害賠償呢？這些案例的存在顯然是證明了這樣的邏輯，但是這個邏輯本身是有問題的。
三、商號權(quán)相對于商標權(quán)在司法保護中的弱勢地位
我國法律對商號和商標實行分別立法的制度。涉及商號保護的法律法規(guī)主要有：《民法通則》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（該規(guī)定對于商號的法律性質(zhì)、地位、保護等問題規(guī)定的含糊不清）、《反不正當競爭法》等。有關(guān)商標保護的法律主要有《商標法》、《商標法實施條例》、《馳名商標認定和保護規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）等。
弱勢之一：立法保護不完善。后登記商號權(quán)侵犯先注冊商標權(quán)的時候，商標權(quán)總是可以得到保護，但是當后注冊商標權(quán)與先登記商號權(quán)沖突的時候，對商號權(quán)的保護明顯偏弱，商號與商標的共同點很多，都是區(qū)別商品來源的，兩者的構(gòu)成上也有交叉，因此對商標權(quán)的保護應(yīng)該同樣給與商號權(quán)。
目前對商號權(quán)的保護一種觀點是通過商標法中第九條的規(guī)定，申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。WTO的TRIPS協(xié)議第16條規(guī)定：“商標權(quán)不應(yīng)損害任何已有的在先權(quán)，也不得影響成員依使用而確認效力的可能”，但在先權(quán)利的范圍包括哪些商標法以及TRIPS協(xié)議都沒有規(guī)定。
第二種觀點是通過國家工商管理局的《意見》，該法第五條（一）規(guī)定，“將與他人企業(yè)名稱中的字號相同或相似的文字注冊為商標，引起相關(guān)公眾對企業(yè)名稱所有人與商標注冊人的誤認或者誤解的”視為混淆。第四條規(guī)定，商標中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆（包括混淆的可能性），從而構(gòu)成不正當競爭的，應(yīng)當依法予以制止。而《商標法》中侵犯商標專用權(quán)的規(guī)定并不要求權(quán)利人證明其注冊商標是著名商標，在相似性判斷當中，依據(jù)的也是客觀標準，只要行為人使用的標識育權(quán)利人的注冊商標客觀上相同或者近似，不管其主觀是否故意，均構(gòu)成了對商標專用權(quán)的侵犯[8]?！斗床徽敻偁幏ā反_定的責任形式多為行政責任，比如罰款、責令停止使用違法注冊登記的商標商號等等，卻沒有撤銷或者變更商標或者商號的權(quán)力或判處侵權(quán)損害賠償?shù)臋?quán)力。
弱勢之二：在先權(quán)問題。筆者在上述分析中提到，由于商標法中的“在先權(quán)”不包括商號權(quán)，這就使得商標權(quán)可以毫無顧忌的侵犯先登記的商號權(quán)。
對于惡意注冊或使用商業(yè)標記的行為，實踐中比較一致的予以制止，筆者認同此做法。但在經(jīng)營者主觀善意的前提下造成了公眾混淆的情形，理論與實務(wù)傾向于：商標注冊在先，商號登記在后時，如兩者有沖突，則法律應(yīng)保護商標權(quán)人的權(quán)利與利益；但若企業(yè)商號登記在先，商標注冊在后，如果商號權(quán)能夠?qū)股虡藱?quán)，受法律保護的則應(yīng)是商號權(quán)；如果商號權(quán)不能對抗商標權(quán)，且商標權(quán)合法有效，商號權(quán)人則在其相應(yīng)范圍內(nèi)仍然享有企業(yè)商號專用權(quán)[9]。筆者對此頗多疑惑，商標權(quán)與商號權(quán)是平等的，何謂“對抗”？商號注冊以后，其保護范圍僅僅限于登記核準機關(guān)所屬區(qū)域（此處排除在國家工商管理局注冊的在全國范圍內(nèi)給與保護的企業(yè)名稱），那么對于保護地之外的商標權(quán)侵犯該商號權(quán)的行為是否可以給與制裁呢？在保護地外的商號權(quán)既然不會得到保護，這是否表明，在該區(qū)域的企業(yè)的商品只有在該區(qū)銷售才比較安全，在區(qū)外銷售則是具有一定風險的呢？這種風險有兩種，一是被其他經(jīng)營范圍相同的企業(yè)或者商標所代表的相同或者相似的商品模仿，卻不能；二是被其他商號或者商標使用者，因為本商號沒有受到域外保護而必然承擔敗訴的風險呢？因此可以借鑒《美國聯(lián)邦商標法》，明確在先權(quán)的范圍包括商號權(quán)，對解決商號權(quán)和商標權(quán)的沖突問題遵循在先原則加以解決。從解釋論的角度看，在商號權(quán)納入知識產(chǎn)權(quán)的保護體系之前，將商號權(quán)放進《商標法》中的“在先權(quán)”的范圍之中，是解決商號權(quán)地位低于商標權(quán)的重要手段之一。四、加強對商號權(quán)保護的建議
既然都應(yīng)該是知識產(chǎn)權(quán)大家庭中的一員，地位就應(yīng)該是平等的，因此我們必須著手解決目前商號權(quán)在商標權(quán)面前的弱勢地位，提出可行的解決方案。
建議之一：商號作為商品或服務(wù)的代表符號，當然應(yīng)該實現(xiàn)“客體共享，權(quán)利專有”。商號具有財產(chǎn)屬性，可以作為資本直接投資，可轉(zhuǎn)讓繼承并獲得利潤；商號具有人身屬性，與特定的商業(yè)主體的人格與身份密切聯(lián)系，商號一經(jīng)注冊應(yīng)保持穩(wěn)定性與主體資格同生同死。可見商號也擁有知識產(chǎn)權(quán)客體的人身性與財產(chǎn)性，因此商號應(yīng)該被納入知識產(chǎn)權(quán)法的保護體系，商事主體應(yīng)該依法對商號享有專有權(quán)，法律應(yīng)該賦予商號權(quán)的排他性和專用性。
只有將商號權(quán)納入知識產(chǎn)權(quán)體系，才能一改商號權(quán)的弱勢地位，同時明確商號的民法屬性，才能制定相應(yīng)的侵權(quán)損害賠償規(guī)則。所以，要解決商號權(quán)和商標權(quán)的沖突，當務(wù)之急是賦予商號權(quán)與商標權(quán)同樣的法律地位。明確商號權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性，對其按知識產(chǎn)權(quán)加以保護，建立統(tǒng)一保護體制。
建議之二：將商號權(quán)納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系之后，我們便可以因此將商號登記機關(guān)按照商標注冊機關(guān)的注冊模式重新建立，使得商號擁有全國各地區(qū)的對抗效力，即不同地區(qū)的企業(yè)在經(jīng)營范圍相同的情況下不得使用相同或者近似的商號。這樣一來，商號權(quán)與商標權(quán)的實質(zhì)保護就基本相同，利于改變我國目前混亂的商號權(quán)保護現(xiàn)狀。筆者在此還要提出一個商號權(quán)與商標權(quán)不對等的的問題，就是關(guān)于馳名商標的保護。馳名商標的設(shè)立是為了給與在全國甚至是世界范圍內(nèi)都享有盛譽的商標以特殊的保護，促進該企業(yè)的繼續(xù)發(fā)展，維護市場和交易的。商標法第十四條規(guī)定“認定馳名商標應(yīng)當考慮下列因素：（1）相關(guān)公眾對該商標的知曉程度；（2）該商標使用的持續(xù)時間；（3）該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（4）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（5）該商標馳名的其他因素”。那么商號因為和商標同樣具有區(qū)別商品或者服務(wù)的來源的功能，并且同樣會成為一種無形資產(chǎn)，為企業(yè)或者商家?guī)砝麧?，因此馳名商號的設(shè)立應(yīng)該與馳名商標一樣，是必不可少的。
參考文獻
[1]姚俊峰，《論我國商號權(quán)及其法律保護》[J]，載于《滄州師范?？茖W(xué)校學(xué)報》
[2]馮曉青，《知識產(chǎn)權(quán)理論與實踐》[M]，知識產(chǎn)權(quán)出版社64頁
[3]周曉冰，《商標與企業(yè)名稱沖突問題研究》[J]，載于王振清主編《知識產(chǎn)權(quán)判例與法理研究》，人民法院出版社316頁
[4]王赫，《解決我國商標權(quán)與商號權(quán)沖突問題的法律對策》[J]，載于《甘肅理論學(xué)刊》2007年1月第1期總第179期
[5]參見鄭成思主編，《知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用法學(xué)與基本理論》[M]人民出版社473-474頁商號權(quán)的保護范圍等同于企業(yè)名稱保護范圍，因此他的保護范圍是核準機關(guān)所屬行政區(qū)域，而不是登記機關(guān)所屬行政區(qū)域。限于篇幅筆者，其原因在此不做展開
[6]參見以下案例：陶鑫良，《權(quán)利沖突權(quán)力平衡和協(xié)調(diào)上海召開“張小泉”案專題研討會》載于《中華商標》1999年第5期；《北京一中院對“小土豆”餐飲商標侵權(quán)案做出判決》載于《商標通訊》2001年第1期；《浙江依法撤銷以馳名商標“雅戈爾”作為企業(yè)字號的注冊登記》載于《商標通訊》1998年第3期等
[7]宋琳，《當商標遇到商號……商標權(quán)與商號權(quán)沖突評析》[J]，載于《經(jīng)貿(mào)世界》23頁2004年5月
1．諾基亞訴華勤案的特征
當前，我國的軟件基本上都以授權(quán)許可的方式運行和使用。諾基亞訴華勤案作為我國第一件有影響力的軟件專利侵權(quán)訴訟，很多IT公司都對此案高度關(guān)注，認為其反映了我國當前對軟件專利的司法保護態(tài)度和狀況。諾基亞訴華勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及軟件專利涉案專利的核心內(nèi)容為：用戶直接將需要傳送的信息輸入通信設(shè)備，通信設(shè)備檢查用戶輸入內(nèi)容的特性（文字、電子郵件符號@、圖片等），根據(jù)檢查結(jié)果選擇信息傳送方式傳送信息7。根據(jù)涉案專利的內(nèi)容可知，該專利不涉及通信設(shè)備硬件的改進，發(fā)明涉及的設(shè)備實施的步驟都是通過軟件的運行實現(xiàn)。專利說明書中也多處提到通信設(shè)備實施的步驟由下載到設(shè)備中的軟件實施8。（2）涉案專利符合專利法及審查指南的規(guī)定涉案專利已經(jīng)被國家知識產(chǎn)權(quán)局經(jīng)過實質(zhì)審查授予專利權(quán)；同時，該專利在侵權(quán)訴訟過程中經(jīng)歷了無效宣告審查，專利復(fù)審委員會對涉案權(quán)利要求的清楚、支持、說明書公開充分、新穎性、創(chuàng)造性等內(nèi)容進行了審理，最后作出了維持涉案權(quán)利要求有效的決定?？梢?，涉案專利具備專利法和審查指南規(guī)定的授權(quán)條件，是合法、有效的專利。（3）涉案權(quán)利要求具有軟件專利的普遍性涉案權(quán)利要求是采用方法步驟（計算機流程）限定的產(chǎn)品權(quán)利要求。對于計算機產(chǎn)品權(quán)利要求，審查指南只要求按照反映計算機流程的方法權(quán)利要求一致的方式撰寫裝置（產(chǎn)品）權(quán)利要求，這種裝置權(quán)利要求應(yīng)被理解為實現(xiàn)程序流程各步驟建立的功能模塊，不應(yīng)被理解為通過硬件方式的實體裝置，也不要求在說明書中對硬件裝置進行描述9。涉案權(quán)利要求為產(chǎn)品權(quán)利要求，其采用與方法權(quán)利要求一致的產(chǎn)品權(quán)利要求的撰寫方式；涉案專利不涉及硬件改進，所以并未在說明書中描述硬件結(jié)構(gòu)，涉案專利權(quán)利要求及說明書的撰寫符合審查指南的規(guī)定。涉案專利中產(chǎn)品權(quán)利要求的撰寫采用審查指南要求的通常方式。目前大量的軟件專利申請按照涉案專利的方式撰寫，并獲得授權(quán)。（4）涉案專利沒有獲得司法保護涉案專利在尋求侵權(quán)司法保護時，法院沒有將涉案專利與被控侵權(quán)產(chǎn)品進行對比，直接認定侵權(quán)不成立，駁回其全部訴訟請求。一審法院認為，權(quán)利要求7是產(chǎn)品權(quán)利要求，撰寫方式是在方法步驟特征前附加“被配置為”進行限定，在文義上應(yīng)該將“被配置為”理解為使具備或達到其所限定的執(zhí)行某一步驟的功能或效果。然而本專利說明書中只涉及方法、步驟或者功能，而缺乏對裝置本身的描述。一審法院查看說明書全文，仍然不能發(fā)現(xiàn)關(guān)于裝置本身如何“被配置為”的具體實施方式。因此，原告專利權(quán)利要求的保護范圍結(jié)合說明書仍然不能確定。無需對其進行侵權(quán)比對，可以直接認定侵權(quán)控告不成立。
2．該案體現(xiàn)出我國軟件專利立法選擇與司法保護的沖突
目前，我國軟件專利面臨這樣的困境：一方面，我國專利法認可了軟件的專利保護地位，同時在審查指南中專門列出一章對其撰寫要求作出詳細規(guī)定；另一方面，經(jīng)過實質(zhì)審查和無效程序確認符合專利法和審查指南規(guī)定的專利權(quán)，卻被法院認定不能確定保護范圍，無需進行侵權(quán)比對，直接認定侵權(quán)不成立?？梢?，目前我國軟件專利存在立法選擇和司法保護的明顯沖突，一項符合專利法及審查指南規(guī)定的專利權(quán)，可能在尋求侵權(quán)司法保護時，權(quán)利的合法性與正當性得不到法院的認可。事實上，軟件專利技術(shù)公開、激勵創(chuàng)新和抑制競爭、增加社會成本方面的關(guān)系，一直是困擾立法者的成本效益命題。同時，應(yīng)該給軟件專利設(shè)置怎樣的撰寫規(guī)則，以實現(xiàn)權(quán)利人和社會公眾之間的利益平衡，也是立法者需要考量的問題。在當前的立法者已經(jīng)給出了明確的價值選擇，同時通過審查指南規(guī)定了具體撰寫要求時，符合專利法和審查指南要求的軟件專利就應(yīng)該得到社會認可和司法保護。在軟件專利獲得授權(quán)時，公民便獲得了該項財產(chǎn)權(quán)利，在尋求司法保護時，被司法機關(guān)判定權(quán)利不具有保護范圍，相當于變相架空甚至剝奪了該項財產(chǎn)權(quán)利。立法選擇后的軟件專利財產(chǎn)權(quán)無法獲得司法保護，這體現(xiàn)了在軟件專利上兩者的沖突和不協(xié)調(diào)。
二、我國軟件專利司法保護的社會影響
基于軟件專利的特殊屬性，軟件專利的申請和持有者對于軟件專利的立法動向和重大司法判決非常敏感。我國軟件專利的司法保護狀況可能直接影響我國軟件專利申請和持有者的決策和布局。
1．對研發(fā)投入的影響
當前，有980家跨國公司在我國設(shè)立了研發(fā)機構(gòu)，我國正吸引著大量研發(fā)投資[2]，有些跨國公司在我國設(shè)立的研發(fā)機構(gòu)比在其本土還要多。我國在2007年就已經(jīng)是僅次于美國的研發(fā)投入第二大國10。預(yù)計到2020年，我國的研發(fā)投資在國民生產(chǎn)總值中所占比例將增長到2.5%11。在我國軟件專利領(lǐng)域，國內(nèi)外IT公司均存在巨大的投資。微軟、甲骨文、高通、愛立信等IT業(yè)跨國公司均在我國設(shè)立了研發(fā)機構(gòu)，這些國際性研發(fā)投資無疑對我國的經(jīng)濟增長和創(chuàng)造力培養(yǎng)極其重要。華為、中興等國內(nèi)通信企業(yè)也在軟件專利上存在巨額投資12。這些IT業(yè)的投資者自然希望通過研發(fā)投資產(chǎn)出的技術(shù)成果能夠得到知識產(chǎn)權(quán)的保護。由于版權(quán)不能保護軟件模塊的功能，技術(shù)秘密存在反向編譯的可能，尋求軟件的專利保護往往成為他們主要的甚至是唯一的選擇。一旦這些投資者認為，中國法院對于已經(jīng)獲得授權(quán)的軟件專利可能以不具有保護范圍為由拒絕給予司法保護，他們可能得出在中國研發(fā)投資的技術(shù)產(chǎn)出得不到有力的司法保護的結(jié)論，從而減少或轉(zhuǎn)移在我國的研發(fā)投資，最后可能影響我國整體經(jīng)濟增長和技術(shù)產(chǎn)出。
2．對軟件專利申請的影響
通過對軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利申請量的檢索分析，筆者繪制了軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利年申請量13和中國發(fā)明專利年申請總量14對比圖（圖1），以及軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利國內(nèi)年申請量和國外年申請量對比圖（圖2）。由圖1可以看出，在我國專利法制定之初，對于涉及計算機程序的發(fā)明授予專利保護的條件相當嚴格，相應(yīng)地，軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利申請的數(shù)量相當少。隨著時間的推移，我國專利法及其實施細則的修改和實施，以及審查指南的修改，放寬了軟件發(fā)明專利的授權(quán)條件，使得軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利申請量有了較快增長，從2000年左右起，同時期軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利年申請量的增長率明顯高于中國發(fā)明專利年申請總量的增長率。隨著我國立法對于軟件發(fā)明專利的保護給予肯定，以及相對穩(wěn)定的法律環(huán)境，我國國內(nèi)相關(guān)行業(yè)的企業(yè)得到了積極的影響。如圖2所示，2000年之前，國內(nèi)企業(yè)與國外企業(yè)的軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利年申請量增長趨勢接近，國外年申請量較高；2000年之后，國內(nèi)企業(yè)的軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利年申請量的增長率大幅提升，自2006年起，國內(nèi)年申請量超過了國外年申請量。由上述分析可知，我國的法律環(huán)境的變化對軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利申請量的年增長率有一定的影響。我國軟件專利相關(guān)法律環(huán)境較為穩(wěn)定，在一定程度上使得我國軟件專利申請行為更加活躍。目前我國的相對穩(wěn)定的相關(guān)法律環(huán)境，主要在于立法環(huán)節(jié)對于軟件專利申請產(chǎn)生的正面積極的影響。法的制定和法的實施共同構(gòu)成我國的法制環(huán)境，司法保護作為我國法制環(huán)境的重要環(huán)節(jié)，必定會對我國的軟件專利申請量造成影響。目前，我國軟件專利司法保護方向尚不確定，對諾基亞訴華勤案，業(yè)界還在期待其最終結(jié)果以及我國其他地區(qū)對待軟件專利的態(tài)度，一旦該案目前的結(jié)論成為我國軟件專利的司法審判趨勢，必定會對我國的軟件專利申請造成負面影響。
3．對我國專利權(quán)保護國際評估的影響
專利權(quán)保護評估作為我國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況的一部分，常常被國際機構(gòu)和其他國家用來評價我國的知識產(chǎn)權(quán)保護力度，以決定對華的貿(mào)易政策和指引私人投資。專利權(quán)保護評估主要依據(jù)權(quán)利人和國家對專利申請的認可和對專利權(quán)的維護程度[3]。專利保護評價主要體現(xiàn)在立法保護、行政審批保護和司法保護3個環(huán)節(jié)。我國的專利立法保護成果已經(jīng)得到國際認可，我國專利立法內(nèi)容達到甚至超過了TRIPs協(xié)議規(guī)定的我國應(yīng)該達到的保護水平15。我國專利行政審批發(fā)明授權(quán)率達到62.8%，發(fā)明專利審批時間縮短到22.6個月，均已達到國際專利行政審批較高水平16。在專利立法保護和行政審批保護均已達國際前列時，我國的專利司法保護仍然沒有得到國際認可，國際學(xué)術(shù)界批評我國維權(quán)保護不夠充分和有效的聲音常常出現(xiàn)17，美國的《特別301報告》并不認可我國的知識產(chǎn)權(quán)司法保護18。提高我國的專利司法保護水平，已經(jīng)成為提升我國專利權(quán)保護評估體系最重要的一環(huán)，其結(jié)果可能直接影響他國對華貿(mào)易政策和私人貿(mào)易投資。
三、對我國軟件專利司法保護發(fā)展的建議
我國軟件專利司法保護需要在專利或知識產(chǎn)權(quán)司法保護的大框架下發(fā)展，對專利或知識產(chǎn)權(quán)司法保護有益的因素都會直接或間接地促進軟件專利司法保護的發(fā)展。筆者認為，下述問題在我國的軟件專利司法保護中體現(xiàn)得更為突出。
1．有限的司法能動性
對軟件是否應(yīng)該給予專利保護，以及需要給予多大程度的專利保護，是需要立法者一直考量的問題。隨著軟件專利對技術(shù)的激勵與促進程度發(fā)生變化，對競爭的規(guī)范和抑制關(guān)系發(fā)生變化，對于軟件專利的立法方向可能需要不斷變化和調(diào)整。然而，上述問題并不是軟件專利的司法保護應(yīng)該考慮的問題，法院不應(yīng)該基于其認定的軟件專利的價值取向影響案件的處理。作為成文法國家，我國司法并不具有創(chuàng)設(shè)法律的功能，我國法治賦予司法的基本功能是執(zhí)行法律，即在立法所設(shè)定的法律框架內(nèi)，嚴格執(zhí)行法的精神、原則、規(guī)則。目前，我國軟件專利的立法方向已經(jīng)明確，保護要求和尺度也在立法中明確記載，司法保護應(yīng)該嚴格執(zhí)行立法者設(shè)定的規(guī)則，對符合法律要求的軟件專利給予明確的司法保護。這要求司法機關(guān)保持有節(jié)制的司法能動性，清楚界定立法劃分的其應(yīng)該嚴格遵守的領(lǐng)域和能夠自由裁量的領(lǐng)域。司法機關(guān)在判斷被告是否實施了軟件專利，具體進行專利侵權(quán)比對時，可以充分發(fā)揮法律解釋以及價值判斷的權(quán)力，但在對軟件專利的認可性以及撰寫要求這些有明確立法選擇的問題上，要保證當事人的基本預(yù)期，不能讓當事人承擔立法時沒有規(guī)定的要求和負擔。尊重立法者對軟件專利的價值判斷和選擇結(jié)果，尊重當事人通過研發(fā)投入和積極申請獲得的軟件專利財產(chǎn)權(quán)，是軟件專利司法保護最基本的要求和保證。
2．與行政授權(quán)、確權(quán)程序的協(xié)調(diào)與銜接
[論文摘要]近幾年北京、上海、浙江的部分關(guān)于商號權(quán)與商標權(quán)沖突的案例，最終的結(jié)果幾乎全部都是商號權(quán)侵犯了商標權(quán)，這樣的結(jié)果暗含了兩個問題：一是商號權(quán)的位階低于商標權(quán)，二是商標權(quán)不會侵犯商號權(quán)。本文將對上述兩個問題進行反駁并提出保護商號權(quán)的建議。
一、準確把握商號的概念
法學(xué)界對商號的的界定有廣義說與狹義說，廣義說認為商號與企業(yè)名稱、廠商名稱同義。狹義說認為商號是企業(yè)名稱中的核心組成部分，反映企業(yè)名稱的顯著特征。筆者采用狹義說，第一個理由是因為本文從知識產(chǎn)權(quán)的角度討論商號的問題，商號具有識別商事主體的作用，是商事主體獨具特征的反映，是一種智力成果。第二個理由是因為商號與企業(yè)名稱有很大的不同：一、從結(jié)構(gòu)上看，商號包含在企業(yè)名稱之中。商號是企業(yè)名稱的重要組成部分，也是企業(yè)唯一可以自我命名和設(shè)定的一項內(nèi)容。二、從功能上來說，商號主要用于區(qū)別同行業(yè)的不同企業(yè)，如“奇瑞”與“張小泉”，并因此與商標產(chǎn)生了交集；而企業(yè)名稱則是對企業(yè)登記地、行業(yè)、組織形式的綜合反映，能較全面地反映企業(yè)信息，因此不會與商標直接產(chǎn)生沖突。三、從使用范圍來說，商號可以用于商品或者服務(wù)的包裝、裝潢、可以突出使用，以引起相關(guān)公眾的注意；企業(yè)名稱只能按有關(guān)法律的要求在包裝上進行注明，以表明產(chǎn)品或服務(wù)的來源。從這個角度說，保護企業(yè)名稱就是保護商號，因為企業(yè)名稱組成部分中商號才具有最突出的識別功能，是一個商事主體與另一個商事主體相區(qū)別的標志[1]。
二、商號權(quán)與商標權(quán)不公平的沖突
（一）商號權(quán)與商標權(quán)產(chǎn)生沖突的形式
所謂商標權(quán)與商號權(quán)的沖突，是指不同的商標權(quán)人與商號權(quán)人因使用了相同或相近似的商品代表符號而使消費者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生了混淆，使其誤認為兩者之間存在某種特定聯(lián)系，從而誤購商品或接受服務(wù)，造成兩者的權(quán)利沖突[2]。
有的學(xué)者認為，在實踐中商標權(quán)侵犯商號權(quán)的案件少之又少，兩者的沖突形式實際上表現(xiàn)為商號對商標專有權(quán)的侵犯[3]。有的學(xué)者認為兩者的沖突其實就是兩種：1.后注冊的商標專有權(quán)侵犯先登記的商號權(quán)，如杭州張小泉剪刀廠訴上海張小泉剪刀總店一案；2.后登記的商號權(quán)侵犯先注冊的商標專有權(quán)，如北京高院終審的臺灣蜜雪兒開發(fā)股份有限公司訴蜜雪兒服飾（北京）有限公司一案。有的學(xué)者認為兩者的沖突表現(xiàn)為三種，除上述兩種以外還有一種即商標商號的交叉侵犯：當商號與商標不一致的時候，商標和商號分別被他人登記為商號、注冊為商標。還有一種觀點將沖突形式分為四種[4]：除了包含第二種觀點以外還包括商號登記與馳名商標的淡化和將老字號注冊為商標引發(fā)的沖突。
筆者同意第三種觀點。第一種觀點和第二種觀點不全面，忽略了現(xiàn)實沖突的存在。第四種觀點中的后兩點無非是前兩種觀點中的特例，并無單獨列出之必要。
（二）商號權(quán)與商標權(quán)產(chǎn)生沖突的原因
商標是區(qū)別不同商品或者服務(wù)來源的標志，由文字、圖形或者其組合構(gòu)成；商號是區(qū)別不同企業(yè)的主要標志。商號與商標的根本區(qū)別在于一個商標只能有一個注冊人，而一個商號可以有多個使用人。商標、商號也有密切聯(lián)系，尤其是它們在將本企業(yè)與其他企業(yè)、本商品與其他商品相區(qū)別的作用上十分類似。因此他們的沖突就顯得不可避免。
法學(xué)界對商號權(quán)與商標權(quán)產(chǎn)生沖突原因的歸納大同小異，筆者將其歸納為五點：首先是地域性原因，因為首先商號的登記注冊制在核準[5]機關(guān)所屬地域范圍內(nèi)受到保護，即在不同的地域可以有相同的商號。但是商標不同，不論地域性，都有可能侵犯了先注冊商標權(quán)利。其次的原因是行政管理部門不同。商標、商號的這種行政管理上的互不交叉，分別保護，各行其道。此為其二。關(guān)鍵的問題是，商號是一個企業(yè)的代表，商號所代表的企業(yè)如果生產(chǎn)的商品與雷同商標所代表的商品相同或者類似的話，又一定會使得消費者產(chǎn)生混淆。這就是第三個原因。第四個是法律法規(guī)方面的原因，沒有專門保護商號權(quán)的法律法規(guī)。第五個原因即該沖突就是利益驅(qū)動一切的表現(xiàn)，可以說是一切違法事件的源動力。
（三）商號權(quán)在與商標權(quán)沖突中的不公平待遇
既然商號與商標的沖突必不可免那就表明兩種權(quán)利的沖突已經(jīng)發(fā)生，沖突的解決之道無非是犧牲一者的部分或全部利益或者是通過一定的規(guī)則協(xié)調(diào)兩者的利益交集。商號權(quán)與商標權(quán)都有各自的權(quán)利載體和規(guī)制對象，彼此性質(zhì)截然不同，前種解決方法是不可取的，那么我們就要創(chuàng)造出公平的規(guī)則來為兩者各自劃出生存空間。這個規(guī)則就是法律，但是在實踐中這個規(guī)則并不公平，保護商標權(quán)的法律不論從數(shù)量上還是位階上都要高出保護商號權(quán)的法律。
而且從筆者所見到的案例中，有這樣兩種現(xiàn)象[6]：一是涉及商號權(quán)利人告商標權(quán)利人的案件少之又少，大部分都是商號權(quán)侵犯商標權(quán)。在現(xiàn)實中商號權(quán)真的是很少被侵犯嗎？張小泉案件和華光案件[7]可以看作是商標侵犯商號的專有權(quán)，但事實上本案是商標權(quán)利人狀告商號權(quán)利人，只是訴求不予以肯定，間接的表明了商標權(quán)對商號權(quán)的侵犯。二是幾乎所有的案例都有這樣的現(xiàn)象：企業(yè)將商號注冊為商標并用于商品或服務(wù)當中，而其他企業(yè)的商號與之相同后，前者都無一例外的通過侵犯商標專用權(quán)將后者告上法庭，而不是以侵犯商號權(quán)為訴由。這里是否暗含著這樣一個邏輯：侵犯商標專用權(quán)的救濟比侵犯商號權(quán)的救濟效果更好，當事人可以獲得更多的侵權(quán)損害賠償呢？這些案例的存在顯然是證明了這樣的邏輯，但是這個邏輯本身是有問題的。
三、商號權(quán)相對于商標權(quán)在司法保護中的弱勢地位
我國法律對商號和商標實行分別立法的制度。涉及商號保護的法律法規(guī)主要有：《民法通則》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（該規(guī)定對于商號的法律性質(zhì)、地位、保護等問題規(guī)定的含糊不清）、《反不正當競爭法》等。有關(guān)商標保護的法律主要有《商標法》、《商標法實施條例》、《馳名商標認定和保護規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）等。
弱勢之一：立法保護不完善。后登記商號權(quán)侵犯先注冊商標權(quán)的時候，商標權(quán)總是可以得到保護，但是當后注冊商標權(quán)與先登記商號權(quán)沖突的時候，對商號權(quán)的保護明顯偏弱，商號與商標的共同點很多，都是區(qū)別商品來源的，兩者的構(gòu)成上也有交叉，因此對商標權(quán)的保護應(yīng)該同樣給與商號權(quán)。
目前對商號權(quán)的保護一種觀點是通過商標法中第九條的規(guī)定，申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。WTO的TRIPS協(xié)議第16條規(guī)定：“商標權(quán)不應(yīng)損害任何已有的在先權(quán)，也不得影響成員依使用而確認效力的可能”，但在先權(quán)利的范圍包括哪些商標法以及TRIPS協(xié)議都沒有規(guī)定。
第二種觀點是通過國家工商管理局的《意見》，該法第五條（一）規(guī)定，“將與他人企業(yè)名稱中的字號相同或相似的文字注冊為商標，引起相關(guān)公眾對企業(yè)名稱所有人與商標注冊人的誤認或者誤解的”視為混淆。第四條規(guī)定，商標中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆（包括混淆的可能性），從而構(gòu)成不正當競爭的，應(yīng)當依法予以制止。而《商標法》中侵犯商標專用權(quán)的規(guī)定并不要求權(quán)利人證明其注冊商標是著名商標，在相似性判斷當中，依據(jù)的也是客觀標準，只要行為人使用的標識育權(quán)利人的注冊商標客觀上相同或者近似，不管其主觀是否故意，均構(gòu)成了對商標專用權(quán)的侵犯[8]。《反不正當競爭法》確定的責任形式多為行政責任，比如罰款、責令停止使用違法注冊登記的商標商號等等，卻沒有撤銷或者變更商標或者商號的權(quán)力或判處侵權(quán)損害賠償?shù)臋?quán)力。
弱勢之二：在先權(quán)問題。筆者在上述分析中提到，由于商標法中的“在先權(quán)”不包括商號權(quán)，這就使得商標權(quán)可以毫無顧忌的侵犯先登記的商號權(quán)。
對于惡意注冊或使用商業(yè)標記的行為，實踐中比較一致的予以制止，筆者認同此做法。但在經(jīng)營者主觀善意的前提下造成了公眾混淆的情形，理論與實務(wù)傾向于：商標注冊在先，商號登記在后時，如兩者有沖突，則法律應(yīng)保護商標權(quán)人的權(quán)利與利益；但若企業(yè)商號登記在先，商標注冊在后，如果商號權(quán)能夠?qū)股虡藱?quán)，受法律保護的則應(yīng)是商號權(quán)；如果商號權(quán)不能對抗商標權(quán)，且商標權(quán)合法有效，商號權(quán)人則在其相應(yīng)范圍內(nèi)仍然享有企業(yè)商號專用權(quán)[9]。筆者對此頗多疑惑，商標權(quán)與商號權(quán)是平等的，何謂“對抗”？商號注冊以后，其保護范圍僅僅限于登記核準機關(guān)所屬區(qū)域（此處排除在國家工商管理局注冊的在全國范圍內(nèi)給與保護的企業(yè)名稱），那么對于保護地之外的商標權(quán)侵犯該商號權(quán)的行為是否可以給與制裁呢？在保護地外的商號權(quán)既然不會得到保護，這是否表明，在該區(qū)域的企業(yè)的商品只有在該區(qū)銷售才比較安全，在區(qū)外銷售則是具有一定風險的呢？這種風險有兩種，一是被其他經(jīng)營范圍相同的企業(yè)或者商標所代表的相同或者相似的商品模仿，卻不能；二是被其他商號或者商標使用者，因為本商號沒有受到域外保護而必然承擔敗訴的風險呢？因此可以借鑒《美國聯(lián)邦商標法》，明確在先權(quán)的范圍包括商號權(quán)，對解決商號權(quán)和商標權(quán)的沖突問題遵循在先原則加以解決。從解釋論的角度看，在商號權(quán)納入知識產(chǎn)權(quán)的保護體系之前，將商號權(quán)放進《商標法》中的“在先權(quán)”的范圍之中，是解決商號權(quán)地位低于商標權(quán)的重要手段之一。四、加強對商號權(quán)保護的建議
既然都應(yīng)該是知識產(chǎn)權(quán)大家庭中的一員，地位就應(yīng)該是平等的，因此我們必須著手解決目前商號權(quán)在商標權(quán)面前的弱勢地位，提出可行的解決方案。
建議之一：商號作為商品或服務(wù)的代表符號，當然應(yīng)該實現(xiàn)“客體共享，權(quán)利專有”。商號具有財產(chǎn)屬性，可以作為資本直接投資，可轉(zhuǎn)讓繼承并獲得利潤；商號具有人身屬性，與特定的商業(yè)主體的人格與身份密切聯(lián)系，商號一經(jīng)注冊應(yīng)保持穩(wěn)定性與主體資格同生同死?？梢娚烫栆矒碛兄R產(chǎn)權(quán)客體的人身性與財產(chǎn)性，因此商號應(yīng)該被納入知識產(chǎn)權(quán)法的保護體系，商事主體應(yīng)該依法對商號享有專有權(quán)，法律應(yīng)該賦予商號權(quán)的排他性和專用性。
只有將商號權(quán)納入知識產(chǎn)權(quán)體系，才能一改商號權(quán)的弱勢地位，同時明確商號的民法屬性，才能制定相應(yīng)的侵權(quán)損害賠償規(guī)則。所以，要解決商號權(quán)和商標權(quán)的沖突，當務(wù)之急是賦予商號權(quán)與商標權(quán)同樣的法律地位。明確商號權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性，對其按知識產(chǎn)權(quán)加以保護，建立統(tǒng)一保護體制。
建議之二：將商號權(quán)納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系之后，我們便可以因此將商號登記機關(guān)按照商標注冊機關(guān)的注冊模式重新建立，使得商號擁有全國各地區(qū)的對抗效力，即不同地區(qū)的企業(yè)在經(jīng)營范圍相同的情況下不得使用相同或者近似的商號。這樣一來，商號權(quán)與商標權(quán)的實質(zhì)保護就基本相同，利于改變我國目前混亂的商號權(quán)保護現(xiàn)狀。筆者在此還要提出一個商號權(quán)與商標權(quán)不對等的的問題，就是關(guān)于馳名商標的保護。馳名商標的設(shè)立是為了給與在全國甚至是世界范圍內(nèi)都享有盛譽的商標以特殊的保護，促進該企業(yè)的繼續(xù)發(fā)展，維護市場和交易的。商標法第十四條規(guī)定“認定馳名商標應(yīng)當考慮下列因素：（1）相關(guān)公眾對該商標的知曉程度；（2）該商標使用的持續(xù)時間；（3）該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（4）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（5）該商標馳名的其他因素”。那么商號因為和商標同樣具有區(qū)別商品或者服務(wù)的來源的功能，并且同樣會成為一種無形資產(chǎn)，為企業(yè)或者商家?guī)砝麧?，因此馳名商號的設(shè)立應(yīng)該與馳名商標一樣，是必不可少的。
參考文獻
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[5]參見鄭成思主編，《知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用法學(xué)與基本理論》[M]人民出版社473-474頁商號權(quán)的保護范圍等同于企業(yè)名稱保護范圍，因此他的保護范圍是核準機關(guān)所屬行政區(qū)域，而不是登記機關(guān)所屬行政區(qū)域。限于篇幅筆者，其原因在此不做展開
[6]參見以下案例：陶鑫良，《權(quán)利沖突權(quán)力平衡和協(xié)調(diào)上海召開“張小泉”案專題研討會》載于《中華商標》1999年第5期；《北京一中院對“小土豆”餐飲商標侵權(quán)案做出判決》載于《商標通訊》2001年第1期；《浙江依法撤銷以馳名商標“雅戈爾”作為企業(yè)字號的注冊登記》載于《商標通訊》1998年第3期等
[7]宋琳，《當商標遇到商號……商標權(quán)與商號權(quán)沖突評析》[J]，載于《經(jīng)貿(mào)世界》23頁2004年5月
關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪方面的規(guī)定，TRIPS協(xié)議只在第61條中有所體現(xiàn)，它要求各成員國對具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標或盜版行為及其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)的罪行采取刑事措施，但其規(guī)定較為籠統(tǒng)：一方面，僅要求各成員國對受到侵犯的知識產(chǎn)權(quán)進行刑事司法保護，這就使得各成員在操作過程中的自很大，需要自己決定在眾多刑事措施中(包括罰金、監(jiān)禁及沒收、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品以及用于實施犯罪行為的物品)采取何種具體的刑事司法保護措施；另一方面，對于何種程度的盜版符合“具有商業(yè)規(guī)?！?，該條款亦無具體規(guī)定，而是讓成員國“根據(jù)其法律”進行規(guī)定，只對各成員國具體規(guī)定時所要遵循的規(guī)則作了兩方面的概括，其一，所規(guī)定的處罰要符合同等嚴重性犯罪所受到的處罰之水平，其二，所規(guī)定的處罰能對盜版違反行為產(chǎn)生足夠的威懾力，達到“警醒”的效果。
二、我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護與TRIPS協(xié)議的差距
(一)知識產(chǎn)權(quán)的民事救濟方面的差距
第一，我國對證據(jù)的規(guī)定在民訴法以及相關(guān)的司法解釋中，其中《證據(jù)規(guī)則》第75條的規(guī)定與TRIPS協(xié)議中有關(guān)證據(jù)的規(guī)則最為相似,通過認真研究法條可以發(fā)現(xiàn)兩者適用的前提并不完全相同，TRIPS規(guī)定的前提是一方當事人在提供了支持自己訴訟請求的證據(jù)后，只要指出對方持有對其不利的證據(jù)即可，我國則規(guī)定一方當事人須證明對方當事人持有對其不利的證據(jù)?？梢姡覈囊?guī)定比TRIPS協(xié)議的規(guī)定更加嚴格一些，使知識產(chǎn)權(quán)人運用該條規(guī)則的難度加大。
第二，我國的財產(chǎn)保全與臨時措施相比，相同點在于都是可能針對財物采取的強制措施,區(qū)別在于財產(chǎn)保全的對象是與訴訟有關(guān)的財物，臨時措施針對的是侵權(quán)行為和被訴侵權(quán)的商品。我國民訴法中的先予執(zhí)行與臨時措施雖都有立即停止現(xiàn)實侵害的作用,但差別在于目的不同，先于執(zhí)行是為了滿足當事人的基本生活需，例如追償贍養(yǎng)費、撫恤金、醫(yī)療費用、勞動報酬等，當事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系沒有爭議，并且情況緊急不采取先于執(zhí)行的話將有損一方當事人的利益，臨時措施是為了在侵權(quán)活動發(fā)生之際，采取有效措施來制止侵犯知識產(chǎn)權(quán)活動的行為。可見，TRIPS協(xié)議的臨時措施比我國的證據(jù)保全、財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度，就保護知識產(chǎn)權(quán)方面更具有針對性也更全面，我國相關(guān)制度應(yīng)就此差距作出適當?shù)恼{(diào)整以和TRIPS協(xié)議接軌。
(二)刑事措施方面的差距
TRIPS協(xié)議中只提到對有關(guān)商標和版權(quán)領(lǐng)域內(nèi)具有“商業(yè)規(guī)?！钡募倜靶袨榻o予嚴厲的刑事懲罰。07年高院和高檢頒布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》，在這個《解釋》中規(guī)定，非法復(fù)制的盜版行為的最低處罰標準是500張，這比04年《解釋》中的標準整整降低了一半，在實踐中，真正按照法律的規(guī)定予以制裁的犯罪行為卻少之甚少，盜版行為依舊比較猖獗，知識產(chǎn)權(quán)得不到應(yīng)有的保護，致使我國在國際社會屢屢遭到發(fā)達國家的指責。
三、我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護存在的主要問題
(一)行政保護與司法保護之間缺乏協(xié)作
在我國知識產(chǎn)權(quán)的保護中，執(zhí)法與司法機關(guān)各自為陣、相互之間缺乏協(xié)作的現(xiàn)象比較嚴重，嚴重影響著司法機關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的進行保護的效果和效率。首先就是司法機關(guān)與執(zhí)法機關(guān)在實踐中缺乏協(xié)作，溝通不暢，互相推諉。由于地方保護主義色彩濃重，加之部門自身利益的驅(qū)動等等，行政執(zhí)法機關(guān)常常越俎代庖，將本應(yīng)向司法機關(guān)移送的案件緊抓不放，甚至越權(quán)處理時也“以罰代刑”。有關(guān)信息方面，進行信息交流的平臺過于落后，目前大多數(shù)地方的信息共享還主要是依賴日常工作文件的傳遞，這種信息交換的方式屬于交差式的架構(gòu)設(shè)置，并且常常流于形式，并沒有達到信息交流的效果。
(二)知識產(chǎn)權(quán)審判機制存在諸多問題
長期以來,知識產(chǎn)權(quán)的民事案件、刑事案件和行政案件分別由民庭、刑庭和行政庭管理，因此適用的訴訟程序也有所不同，形成一種“差序格局”，這種格局造成了審判工作的許多弊端：耗費了大量的司法資源，影響了司法的權(quán)威，并給當事人進行訴訟活動帶來了不便。這種“三審分立”的局面，成為了知識產(chǎn)權(quán)司法保護的巨大阻礙。首先“，三審分立”使知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法標準不統(tǒng)一，破壞了司法權(quán)威。知識產(chǎn)權(quán)案件的特點是法律問題與技術(shù)問題呈現(xiàn)出高度的融合，在經(jīng)濟和技術(shù)日益發(fā)展的今天，知識產(chǎn)權(quán)案件的技術(shù)性表現(xiàn)的越來越明顯。然而，行政和司法人員由于知識視域不同，因此在對知識產(chǎn)權(quán)的原則、概念的理解有一定的偏差，造成了法官在審判知識產(chǎn)權(quán)案件時審判尺度和價值取向的不同，從而影響了審判結(jié)果的統(tǒng)一，甚至有時還出現(xiàn)了自相矛盾的結(jié)果，嚴重危害司法權(quán)威。其次，“三審分立”的模式使不同審判庭之間溝通協(xié)調(diào)的難度加大，也使行政執(zhí)法機關(guān)與司法機關(guān)之間的協(xié)作受阻,知識產(chǎn)權(quán)案件尤其是涉及商業(yè)秘密或?qū)＠陌讣?，由于其專業(yè)性極強,而公安機關(guān)平時對這類案件接觸的又少,因此他們在處理知識產(chǎn)權(quán)案件時總是力不從心。
(三)對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為打擊力度不夠
TRIPS協(xié)議規(guī)定成員國對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的打擊力度必須要達到震懾侵權(quán)行為再次發(fā)生的程度，但我國與協(xié)議的要求還有一定的差距。我國對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為主要采取經(jīng)濟制裁的形式，很少采取人身刑的方式，并且處罰的力度普遍偏低。例如財產(chǎn)刑，我國對盜版的處罰金額在10萬元以下，而美國對一般的軟件復(fù)制品的處罰金額高達25萬美元；在人身刑方面，我國對盜版給予三年以上的刑事處罰，而美國對一般的侵權(quán)行為的最低刑都在5年，這明顯比我國嚴厲的多?？梢姮F(xiàn)在市場上盜版現(xiàn)象如此猖獗，主要原因就是對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的行為打擊力度不夠，此外，地方保護主義嚴重也是造成執(zhí)法力度不夠的主要原因之一，侵權(quán)人為了到達不法目的，多采用行賄等不正當手段，某些犯罪受到地方保護主義的庇護堂而皇之地得以實施著。
四、完善我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護的具體對策
(一)協(xié)調(diào)執(zhí)法和司法
在行政機關(guān)和刑事司法機關(guān)之間建立信息互通制度。通過建立知識產(chǎn)權(quán)重大案件的通報制度，將案件的最新信息進行公布，確保兩機關(guān)在協(xié)調(diào)工作時信息暢通。積極建設(shè)信息共享平臺，為行政和司法協(xié)調(diào)搭建橋梁，尤其為行政執(zhí)法和刑事司法之間提供現(xiàn)代化的工作平臺，促使在具體案件的辦理上行政執(zhí)法與刑事司法工作得到真正的銜接。網(wǎng)上信息平臺的建立，為檢察機關(guān)監(jiān)督立案以及刑事案件的移送提供了有效的信息來源，使知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為能夠有效的得到法律的制裁，行政和司法工作得到有效的銜接，從而使知識產(chǎn)權(quán)得到有效地司法保護。
(二)建立“三審合一”的審判模式
“三審合一”是減少三大訴訟程序銜接障礙的最佳機制，完善我國的“三審合一”制度，可以從以下兩方面做起，一方面，加強民事審判和刑事審判的溝通和協(xié)調(diào)。民三庭在審理一般的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件時，如果發(fā)現(xiàn)案件可能構(gòu)成犯罪的，應(yīng)及時與刑庭聯(lián)系，并保存相關(guān)的證據(jù)或線索，嚴格按照刑訟法和《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》，將案件移送有管轄權(quán)的部門處理，確保知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為得到及時、有效的審理，更好的保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益和社會公共利益。另一方面，提高法官的專業(yè)素質(zhì)。新成立的“三審合一”機制的審判法官,一般都由原來的民三庭、行政庭或刑庭的法官組成，因此，民三庭的法官可能更擅長處理知識產(chǎn)權(quán)民事案件，行政庭的法官對行政訴訟的程序比較熟悉，而刑庭的法官處理起知識產(chǎn)權(quán)刑事案件更加得心應(yīng)手，如果不改變這種“割據(jù)”狀態(tài)，那么“三審合一”審判機制的優(yōu)勢就難以發(fā)揮。他們之間可以通過互相學(xué)習專業(yè)和業(yè)務(wù)能力的方式，取長補短，建立復(fù)合型的法官隊伍，確保三大程序銜接順暢，充分發(fā)揮“三審合一”審判機制的的效率優(yōu)勢，實現(xiàn)審判程序的高效運行。
(三)加大對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的制裁力度
論文摘要：股東優(yōu)先購買權(quán)是指有限責任公司的股東，對于欲行轉(zhuǎn)讓股份的股東對外轉(zhuǎn)讓股份之行為享有事先決定是否許可的權(quán)利：現(xiàn)實中，由于我國立法技術(shù)的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優(yōu)先購買權(quán)往往被忽視甚至遭侵害；由于交易信息何時披露沒有限定，導(dǎo)致有些股東的優(yōu)先購買權(quán)難以實現(xiàn)。
一、股東優(yōu)先購買權(quán)概念和創(chuàng)設(shè)的必要性
股東優(yōu)先購買權(quán)，依照我國《公司法》第七十二條的規(guī)定，是指有限責任公司的股東，對于欲行轉(zhuǎn)讓股份的股東對外轉(zhuǎn)讓股份之行為，享有事先決定是否許可的權(quán)利。對于經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓之股份，在同等的交易條件下，享有優(yōu)先于股東以外的第三人購買的權(quán)利。
我國自經(jīng)濟體制改革以來，大量企業(yè)先后進行了改組改制，各種類型的公司隨之相繼涌現(xiàn)。其中，絕大多數(shù)企業(yè)都是以有限責任公司的組織形式出現(xiàn)。在我國公司立法和司法實踐一涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制和股東優(yōu)先購買權(quán)利的主要為有限責任公司?，F(xiàn)實，南于我國立法技術(shù)的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優(yōu)先購買權(quán)往往被忽視甚至遭侵害。譬如，有的公司股東在意欲轉(zhuǎn)讓A己的出資時，只注意其他股東是否過半數(shù)同意；對于已經(jīng)同意其轉(zhuǎn)讓m資的股東，便不再征詢他們是否愿意在同等條件下優(yōu)先購買的意見。有的股東故意隱瞞其與股東以外的人進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的條件，背著其他股東與他人惡意串通、暗箱操作直至變更登記；導(dǎo)致其他股東始終無從得知何為同等條件，即便有意購買該資也難以實現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)：
二、股東優(yōu)先購買權(quán)的起源與發(fā)展
追根溯源，有限公司抑或封閉公司的設(shè)立之初，一般是由數(shù)個志同道合的親朋好友，乃至全是由一脈相承的家族成員為共同創(chuàng)業(yè)而自由組合。其資本成分自不待言，人和色彩也相當濃厚。遵循氽業(yè)維持的理念，公司自設(shè)立后非法定事由將會長久存續(xù)；而股東的情感卻變幻莫測，誰都難保我心永恒。經(jīng)歷一段時期之后，利益的沖突、權(quán)力的爭斗、策略的分岐乃至婚姻的不和，都有可能導(dǎo)致其中某個股東決定退出公司。而按照公司登記之后股東出資不能抽回的法律艦定，股東可以退公司卻不能退日股金，惟一收回投資的變現(xiàn)辦法就是轉(zhuǎn)讓股份：在理想的條件下，由于此類公司的股份不像上市公司的股份那樣擁有公開交易的市場，留下的其他股東便是最佳的受讓人選。而其他股東對于公司部分股權(quán)的旁落也存有戒心，自己買下該名股東轉(zhuǎn)讓的股份則可打消顧慮：閑此各國立法對與股東之間自由轉(zhuǎn)讓股份多無限制。如日本《有限公司法》規(guī)定：股東可將其全部或者部分出資份額，轉(zhuǎn)讓給其他股東。韓國《商法》也規(guī)定：(股東)之問相互轉(zhuǎn)讓持份(資份額)依意思表示來進行。
誠然，就各國公司立法普遍遵循的基本原則而言，股東的股權(quán)無論對誰都可以自由轉(zhuǎn)讓，這是公司制度的靈魂所在。但正如所有的權(quán)利一祥，股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓原則也猶如一柄雙刃劍，一旦某個股東濫用往往就會給其他股東帶米不利后果。不但會破壞公司內(nèi)部原有的平衡與和諧，并可能危及他們投資公司時所保持的期望幣¨目的。假如部分股權(quán)旁落外人之手，受讓者又將參與公司管理，尤其是引入了難以合作的商業(yè)伙伴甚至是競爭對手，后果是不難預(yù)料的。正是由于預(yù)見到這些可能性，股東住往希望限制股份的可轉(zhuǎn)性，以阻止這種情況的發(fā)生。
可是，擁有大多數(shù)股份的股東可能又會毫不猶豫地利用自己的優(yōu)勢，以有利于A己的方式行事：這時，處于弱勢地位的中小股東的優(yōu)先購買權(quán)如何得到有效保護便成為一個難題。故此，各國通行的做法是在公司章程、章程細則、股東之間簽訂的協(xié)議或者股東與公司之同簽訂的協(xié)議中規(guī)定相應(yīng)條欲，為股東或公司創(chuàng)設(shè)了股份優(yōu)先購買權(quán)。
三、我國股東優(yōu)先購買權(quán)的立法缺陷
縱觀我國的公司立法，是過于簡單化的權(quán)能定位顯然解決不了公司運作中的實際問題。譬如，公司對自身股份能否享受權(quán)利?公司對股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)否承擔義務(wù)?雖然我國《公司法》股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的法條包含了股東的轉(zhuǎn)讓同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)，但因其本身尚欠完備，又缺少公司章程及其細則或股東協(xié)議等形式的補充，操作起來比較困難，這給股東權(quán)利的保護帶米先天缺陷。如《公司法5策七十二條第二款規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書而通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。此款明文規(guī)定了股東的股份轉(zhuǎn)讓同意權(quán)，作為保護股東優(yōu)先購買權(quán)的第一道防線，遺憾的是該規(guī)定過于粗淺，不夠周密，導(dǎo)致在執(zhí)行時無所適從。
首先，這一規(guī)定意在限制欲行轉(zhuǎn)讓股份的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)日出資，但并未要求該名股東明確告知將向股東以外的誰轉(zhuǎn)讓出資，這對于其他股東行使轉(zhuǎn)讓同意權(quán)極有妨礙。
其次，全體股東過半數(shù)同意的方式和程序語焉不詳。此款這一規(guī)定與該法第二十四條的規(guī)定存在沖突。前者只求滿足股東人數(shù)的比例，不問股份的大??；后者則規(guī)定對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資的事項，應(yīng)經(jīng)股東會作山?jīng)Q議。而股東會若要作出決議，又須依本法由股東按照出資比例行使表決權(quán)。這種立法沖突導(dǎo)致在股權(quán)轉(zhuǎn)讓操作巾，難免會發(fā)生理解分歧。例如實踐中假如某個出資比例不足公司資本總額一半的其他股東不同意轉(zhuǎn)讓，而股東會議又依資本多數(shù)表決的原則作山了同意轉(zhuǎn)讓的決議，,股份是應(yīng)當南不同意轉(zhuǎn)讓的股東購買，還是由股東以外的人購買?
同時，該條第三款規(guī)定，經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資享有優(yōu)先購買權(quán)?？铍m然看似簡單，但在實際操作，由于交易信息何時披露沒有限定，導(dǎo)致現(xiàn)有些股東的優(yōu)先購買權(quán)難以實現(xiàn)。其他股東連股東以外的受讓人姓甚名誰尚且不知曉，欲行轉(zhuǎn)if=的股東與他人交易的同等條件又從何得知?司法實踐，在一起股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同侵權(quán)糾紛案件巾，就曾有被告故意隱瞞股份轉(zhuǎn)讓價款卻以原告不能舉證證明是否處于同等條件相抗辯，結(jié)果導(dǎo)致法院判決無法認定被告侵權(quán)。
四、股東優(yōu)先購買權(quán)的司法保護
談到公司法案件的司法保護，我國的審判理念顯得相對陳舊而保守。譬如在訴訟，假如發(fā)現(xiàn)公司章程出現(xiàn)了限制股東權(quán)利的條款，法官們也許會以其與法律法規(guī)相抵觸而判定其無效。這與國際公認的將公司的章程奉為“公司憲法”的觀念大異其趣。就股東優(yōu)先購買權(quán)被侵害所提起的訴訟而言，案件審理的核心應(yīng)當是對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認定。筆者認為只要當事人的意思表示真實、程序合法公正，就應(yīng)當確認有效。果實體有失公平，則屬于合同瑕疵，一般不宜確認無效?？梢圆扇⊙a救措施，對某些條款加以變更。下面筆者就司法實踐常見問題發(fā)表幾點淺見：
(一)關(guān)于股東主體的合法性
當事人對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法性的爭議焦點，首當其沖的便是受讓股東的主體資格問題。一般應(yīng)當注意把握以下要點：
一是尊重登記，即主要依據(jù)工商登記文件的記載確定受讓人的股東資格，無論該名股東的股權(quán)取得方式屬于原始取得還是繼受取得
二是兼顧事實，對雖未經(jīng)過登記但已實際山資并以股東身份行使股東權(quán)利的受讓人，在不違反法律和行政法規(guī)有關(guān)股東身價的禁止性規(guī)定的前提下，亦應(yīng)認定其具有股東資格。本文由中國論文范文收集整理。
三是定格歷史，堅持以股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立為基準點來確定股東資格，不受時空變化左右。
(二)關(guān)于對國有資產(chǎn)流失為由要求確認合同無效的認定
國有資產(chǎn)流失，是最近幾年股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中，當事人提出確認轉(zhuǎn)讓合同無效之訴訟請求的經(jīng)典理由之一。這類案件的基本事實，就是涉案國有企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓在簽約時未經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門批準并對轉(zhuǎn)讓股權(quán)進行評估。由于法院對于這一理由的分量不敢輕視，往往不顧股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同早已實際履行的既成事實仍然判定轉(zhuǎn)讓合同無效，使得股東的優(yōu)先購買權(quán)一朝付諸東流。
筆者認為，國資轉(zhuǎn)讓批準和國有資產(chǎn)評估的目的在于限制股權(quán)的流向、防止價格的偏低：前者對?。緝?nèi)都的股東應(yīng)當并無過多的約束，后者也只不過涉及交易是否公平。就后者而言，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的對價并不要求等價在同外只要雙方自愿甚至可以出現(xiàn)象征價格，在我國近年召商引資中也不乏將介業(yè)股權(quán)無償劃撥者。轉(zhuǎn)讓雙方依據(jù)公司賬而資產(chǎn)或注冊資本商定股份價格。
(三)同等條件下對優(yōu)先購買權(quán)的認定
依照法律規(guī)定，股東的優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當是在與菲股東同等條件下行使。所謂同等條件，一般認為主要是指轉(zhuǎn)股份的售價格、轉(zhuǎn)讓價款的付款方式及期限等相同：我國公司立法對于其中最重要的股權(quán)價格的確定方法未作規(guī)定：值得注意的是，欲行轉(zhuǎn)讓的股東與股東以外的受讓人應(yīng)當事先向其他股東披露轉(zhuǎn)讓合同或交易信息，使之得以行使同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。對其故意隱瞞條件訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，其他股東有權(quán)要求法院依法確認無效。股東以外的受讓人也負有了解其他股東是否愿意優(yōu)先購買的義務(wù)，并無股權(quán)善意取得之法律依據(jù)或法律基礎(chǔ)。:
司法實踐應(yīng)當注意防止合同欺詐和限制權(quán)利的濫州：譬如欲行轉(zhuǎn)i的股東與股東以外的受讓人故意抬高股價，迫使其他股東退出克買，之后再私下變更協(xié)議條款實際履行。對此虛擬條件迂侵權(quán)股東優(yōu)先購買權(quán)的行為，筆者認為其他股東發(fā)現(xiàn)后仍可以惡意串通損害第三人利益為南要求法院判令無效。
(四)要對股東優(yōu)先購買權(quán)進行多重保護
除了公司法之外，公司還受諸多法律轄制。如合同法、證券法、破產(chǎn)法、刑法及行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章等等。所以在處理侵犯股東優(yōu)先購買權(quán)案件時，應(yīng)當結(jié)合適用各種法律法規(guī)，全方位地保護股東的合法權(quán)益司法實踐中已經(jīng)現(xiàn)過享有優(yōu)先購買權(quán)的股東先依據(jù)《公司法》的規(guī)定，提出了保護股東優(yōu)先購買權(quán)的主張，以達到使出讓方意欲轉(zhuǎn)讓的出資“不得賣與他人”。之后再依據(jù)《合同法》的規(guī)定提出了按照要約和承諾履行合同的主張，以達到使出讓方意欲轉(zhuǎn)讓的出資“只能賣給自己”的訴訟目的。
積極、慎重采取訴前停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的措施
新修改的專利法第六十一條規(guī)定，專利權(quán)人可以在前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為。新修改的著作權(quán)法第四十九條、商標法的第五十八條都明確規(guī)定，著作權(quán)人或者著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人，商標注冊人或者利害關(guān)系人，可以在訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。新修改的著作權(quán)法第五十條和商標法第五十七條比專利法更進一步規(guī)定了訴前的證據(jù)保全。專利法通過司法解釋也完善了證據(jù)保全的措施。為正確適用修改后專利法第六十一條之規(guī)定，最高人民法院頒布了《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》，對申請人資格、案件管轄、適用條件、擔保、因錯誤申請而導(dǎo)致的損害賠償?shù)葐栴}，均作了詳細規(guī)定。最高人民法院對著作權(quán)法和商標法也將作出類似具體解釋。各級法院在具體執(zhí)行時，一定要嚴格把握適用條件。凡符合條件的申請，要在48小時內(nèi)作出書面裁定，立即執(zhí)行，并及時通知被申請人；不符合條件的申請，應(yīng)當駁回。對侵犯實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)的，在采取這一措施時，應(yīng)當特別慎重。必須強調(diào)的是，在適用停止有關(guān)行為的措施時，要注意專利侵權(quán)行為與假冒、盜版等侵犯商標權(quán)、著作權(quán)行為表現(xiàn)形式上的區(qū)別。假冒、盜版的行為一般比較明顯，易于辨別認定。而專利侵權(quán)行為常常不易判斷，需要以專利技術(shù)與被控侵權(quán)產(chǎn)品所使用的技術(shù)進行對比。同時在侵權(quán)情節(jié)與行為人主觀方面也有區(qū)別。在審判實踐上就很難一律在48小時內(nèi)作出執(zhí)行某項措施的裁定。為了嚴肅、準確地實行這一措施，對在48小時內(nèi)不能決定立即采取停止有關(guān)行為的措施時，可在48小時內(nèi)傳喚單方或雙方當事人在確定的時間接受詢問，然后再作出裁定。在對付盜版假冒等侵犯商標權(quán)、版權(quán)的案件中，就要更加強調(diào)迅速快捷，做到嚴格遵守法律規(guī)定的措施實行期間，不得拖延。對被申請人提出的有關(guān)復(fù)議申請，應(yīng)當認真及時審查，不得延誤。
關(guān)于當事人和法院依法受理立案時，以及在以后的訴訟中，人民法院能否適用臨時性停止侵犯專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)行為的措施問題，必須明確的是，有的同志認為過去我國法律對此沒有規(guī)定，其實這是一種誤解。今后，對于當事人在時和以后的訴訟期間申請停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，可以適用《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定；對申請停止其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的，可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十二條的規(guī)定，根據(jù)當事人的申請先行作出停止侵害、排除妨礙和消除危險的裁定，并予以執(zhí)行，以依法保護知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益。有新司法解釋的依照新的規(guī)定執(zhí)行。
人民法院無論采取訴前停止侵犯專利權(quán)行為或者訴訟期間停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的措施，都可以根據(jù)當事人的申請，同時進行證據(jù)保全，以防證據(jù)滅失或者被藏匿等。由于侵犯專利權(quán)及其他知識產(chǎn)權(quán)案件本身所具有的復(fù)雜性和專業(yè)性，人民法院在對侵犯專利權(quán)及其他知識產(chǎn)權(quán)案件進行證據(jù)保全時，要注意保證有熟悉知識產(chǎn)權(quán)審判業(yè)務(wù)的審判人員參加，以確保能把證明案件事實的關(guān)鍵證據(jù)保全下來，為案件的順利審理打下堅實的證據(jù)基礎(chǔ)。
考慮到專利糾紛案件的專業(yè)性和復(fù)雜性，對于訴前責令停止侵犯專利權(quán)行為的案件，應(yīng)當依法一律由對專利糾紛案件享有管轄權(quán)的法院受理，著作權(quán)和商標權(quán)糾紛一般也由各地中級法院以上有管轄權(quán)的人民法院受理，并且由具有較豐富的知識產(chǎn)權(quán)審判經(jīng)驗的審判人員辦理，以保障各項知識產(chǎn)權(quán)法中的該項制度得以準確地貫徹實施。
正確確定舉證責任
人民法院審理知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件，應(yīng)當遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則，提出主張的一方當事人應(yīng)首先舉證，然后由另一方當事人舉證。在舉證過程中，應(yīng)特別注意舉證責任的分擔應(yīng)當圍繞著案件的訴訟請求展開，并正確掌握舉證責任轉(zhuǎn)移問題。當事人一方舉證證明了自己的主張時，對方當事人對該項主張進行反駁提出了新的主張的，舉證責任就應(yīng)當轉(zhuǎn)移到該方當事人。如該方當事人不能提出相應(yīng)的證據(jù)證明，其反駁主張不能成立；該方當事人提出足以前一事實的證據(jù)的，再轉(zhuǎn)由原提出主張的當事人繼續(xù)舉證。當事人舉證責任的分擔和舉證責任的轉(zhuǎn)移等一系列的舉證、認證活動，是一個十分復(fù)雜的過程，不能簡單從事。要正確適用專利法等知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定的“舉證責任倒置”、“過錯推定”等原則，當事人提出他人侵犯其方法專利權(quán)的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權(quán)和被控侵權(quán)產(chǎn)品與使用專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品相同，然后才能將舉證責任倒置于被告，由被告證明其生產(chǎn)的產(chǎn)品使用的是什么方法。
要注意對法律規(guī)定的出版者、發(fā)行者等的注意義務(wù)與過錯推定原則的運用。根據(jù)著作權(quán)法第五十二條規(guī)定，復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當承擔法律責任。著作權(quán)法明確規(guī)定了復(fù)制品的出版者、制作者、發(fā)行者以及某些作品的出租者在經(jīng)營中負有對其經(jīng)營的復(fù)制品有合法授權(quán)以及應(yīng)當從合法渠道獲得負有注意義務(wù)。這也就是說，在權(quán)利人與前述民事主體發(fā)生著作權(quán)、鄰接權(quán)糾紛，證明涉及爭議的復(fù)制品的合法授權(quán)、合法來源獲得的舉證責任在涉嫌侵權(quán)的行為人。如果他們不能證明法律規(guī)定的證明事項、未盡到法律規(guī)定的注意義務(wù)，就應(yīng)當承擔法律責任。著作權(quán)法的該條規(guī)定所確立的過錯推定原則，對著作權(quán)法的實施，對完善著作權(quán)糾紛民事訴訟制度具有重大意義。它將成為法官們手中的有力武器，高效率的追究那些未經(jīng)合法授權(quán)或者從不正當渠道獲得并經(jīng)營侵權(quán)復(fù)制品行為人的法律責任。在商標法中也有類似規(guī)定，商品銷售者對自己商品應(yīng)當為合法取得和提供商品提供者情況負有注意義務(wù)，否則應(yīng)當承擔賠償?shù)确韶熑巍?/p>
在日益規(guī)范的社會主義市場經(jīng)濟中，從事經(jīng)營活動的民事主體應(yīng)當建立準確、完整的會計賬冊。對于那些侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)又拒不提供其記載因侵權(quán)所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的，人民法院除了可以查封其賬冊等資料，依法組織審計外，也可以綜合全案的證據(jù)情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權(quán)行為人逃避應(yīng)承擔的民事法律責任。
正確審理涉及高新技術(shù)等新類型知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件
在審理計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件時，要嚴格遵照著作權(quán)法保護網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定執(zhí)行。在沒有具體行政法規(guī)前審判中仍應(yīng)嚴格執(zhí)行最高人民法院去年的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。需要特別注意的是，對于侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件，要堅持由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄的規(guī)定，一般情況下應(yīng)將實施被控侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備所在地作為侵權(quán)行為地，只有在難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地時，才能將發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設(shè)備所在地認定為侵權(quán)行為地，不能隨意擴大侵權(quán)行為地的范圍。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否構(gòu)成侵權(quán)和承擔侵權(quán)的民事責任，應(yīng)依據(jù)我國民法通則、著作權(quán)法規(guī)定的過錯責任原則和司法解釋的具體規(guī)定判斷。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對涉及其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的他人侵權(quán)行為，在其有過錯又造成權(quán)利人實際損失的情況下，才承擔民事賠償責任。故意教唆、幫助他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)活動的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，應(yīng)當承擔民事法律責任。
關(guān)于審理計算機網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案件，最高人民法院已經(jīng)制定公布了《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》。當前審理這類案件應(yīng)注意的問題，一是對涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名注冊、使用的民事糾紛案件，當事人到人民法院的，只要符合民事訴訟法規(guī)定的受理條件的，人民法院應(yīng)當依法予以受理。二是要正確適用相關(guān)的實體法律。對于被告惡意注冊、使用與他人馳名商標或者其他注冊商標、域名等相混淆的域名，依照有關(guān)法律規(guī)定構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當適用相應(yīng)的法律規(guī)定；構(gòu)成不正當競爭的，人民法院可以根據(jù)民法通則第四條、反不正當競爭法第二條第一款的規(guī)定作出認定。人民法院認定域名注冊、使用等行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當競爭的，可以判令被告停止侵權(quán)、注銷域名，或者根據(jù)原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權(quán)利人造成損害的，還可以判令被告賠償損失。三是要注意對惡意的認定。一般來說，被告為了商業(yè)目的將他人馳名商標注冊為域名的；以高價出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當利益的；注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊該域名的；故意注冊、使用與權(quán)利人的注冊商標等相同或者近似的域名，造成與權(quán)利人提供的商品、服務(wù)或者原告網(wǎng)站的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或者其他在線站點的，應(yīng)當認定被告主觀上具有惡意。
關(guān)于植物新品種案件的審理問題，目前我們還缺乏這方面的審判經(jīng)驗。需要注意的是：植物新品種糾紛案件屬于知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件范疇，要根據(jù)最高人民法院《關(guān)于開展植物新品種糾紛案件審判工作的通知》和《關(guān)于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》，依法予以受理。人民法院審理植物新品種糾紛案件時，要根據(jù)該解釋的規(guī)定，正確確定案件的管轄地法院。由于授予植物新品種權(quán)都是經(jīng)過實質(zhì)審查的，權(quán)利穩(wěn)定性較高，因此在侵權(quán)訴訟中，被告在答辯期間內(nèi)向植物新品種復(fù)審委員會提出宣告該植物新品種權(quán)無效請求的，人民法院一般不中止訴訟。審理有關(guān)植物新品種的合同糾紛案件，應(yīng)當適用合同法有關(guān)技術(shù)合同部分的相應(yīng)規(guī)定。
貫徹全面賠償原則，依法公平合理確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額
損害賠償額計算問題，一直是審理侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中的一個重要問題，也是知識產(chǎn)權(quán)審判工作的一個難點。當前主要應(yīng)注意以下幾個問題：
一是貫徹全面賠償原則問題。所謂全面賠償原則，是指對侵權(quán)人的侵權(quán)行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應(yīng)根據(jù)因其行為造成財產(chǎn)損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。貫徹全面賠償原則的目的是在最大范圍內(nèi)盡可能地保護受害人的權(quán)利，使受害人的利益得以恢復(fù)或充分地得以滿足。這一原則與TRIPS協(xié)議關(guān)于侵權(quán)人向權(quán)利人“支付足以彌補因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利人造成的損失的損害賠償費”的規(guī)定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人因侵權(quán)行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在經(jīng)濟上不受損失。同時還要注意根據(jù)案件的具體情況適用其他民事責任形式和民事制裁措施。對因證據(jù)問題影響確實存在的侵權(quán)損害賠償計算的，應(yīng)當根據(jù)當事人的請求選擇有利于受害人的其他計算方法確定賠償數(shù)額。在審理知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，注意不要適用尚無法律依據(jù)的“懲罰性賠償”，承擔高于TRIPS協(xié)議規(guī)定的國際義務(wù)。
二是要正確適用新修改的專利法第六十條規(guī)定的按專利許可使用費的倍數(shù)計算賠償額的方法。對此，最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中規(guī)定的是為使用費的1至3倍，由人民法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)、專利的類別、專利許可使用費數(shù)額的大小、性質(zhì)、使用范圍、時間等因素予以確定。
一般來說，以不低于專利許可使用費的合理數(shù)額（即使用費的1倍）仍然適用較多的專利侵權(quán)案件的情況。對故意侵權(quán)、侵權(quán)情節(jié)惡劣、多次侵權(quán)等情況，應(yīng)當按照1倍以上3倍以下的使用費的標準計算賠償額。對許可使用費本身顯失公平的，不宜再按倍數(shù)計算，要特別注意防止有的當事人采用倒簽合同等辦法騙取高額賠償。
三是法定賠償問題。根據(jù)著作權(quán)法第四十八條規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予50萬元以下的賠償。商標法第五十六條規(guī)定，侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償。著作權(quán)法和商標法針對作為知識財產(chǎn)的著作權(quán)、商標權(quán)的特殊屬性，借鑒發(fā)達國家的做法、在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定了法定賠償制度：即在法律的條文中具體規(guī)定侵權(quán)損害的賠償數(shù)額，賦予人民法院在權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定時，根據(jù)侵權(quán)情節(jié)，依法判決50萬元以下的賠償額。著作權(quán)法、商標法確立的損害賠償制度豐富完善了我國民事?lián)p害賠償制度，該項制度與其他著作權(quán)、商標權(quán)民事責任形式制度相互結(jié)合，必將對權(quán)利人合法權(quán)益的司法保護提高到一個新水平。
要注意的是最高人民法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中也作了類似的規(guī)定，即對那些按法律規(guī)定的計算方法仍無法計算損害賠償額，而權(quán)利人又確實因侵權(quán)受到損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)獲利的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)，在5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過50萬元。當前要防止侵權(quán)人為了逃避應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額，想方設(shè)法隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，造成賠償數(shù)額難以確定的局面出現(xiàn)，達到不實際賠償?shù)钠髨D。人民法院應(yīng)當精心審判慎重對待，不能讓少數(shù)不法行為人的企圖得逞。
四是權(quán)利人因調(diào)查、制止侵權(quán)行為支付的合理費用是否計算在損害賠償額之內(nèi)的問題。人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的請求，依法將因調(diào)查、制止侵權(quán)支付的合理費用計算在損害賠償數(shù)額范圍之內(nèi)，這是貫徹全面賠償原則的重要體現(xiàn)。這在著作權(quán)法和商標法中都作了明確規(guī)定，最高人民法院在專利訴訟的司法解釋中也確定了這一原則。
農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)目前主要包括植物品種權(quán)、農(nóng)業(yè)專利權(quán)和農(nóng)業(yè)科學(xué)成果及公共技術(shù)產(chǎn)權(quán)等方面：
1、農(nóng)業(yè)專利。
《中華人民共和國專利法》規(guī)定，農(nóng)業(yè)領(lǐng)域可以申請發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠某晒ㄞr(nóng)、牧、漁、機具的發(fā)明與改進，肥料和飼料配方、農(nóng)藥和獸藥組合物，食品、飲料和調(diào)味品的釀造技術(shù)，新的生物菌種及產(chǎn)品，培育動、植物新品種的方法等。
2、植物新品種。
指由植物新品種保護審批機關(guān)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，賦予品種權(quán)人對其新品種所享有的生產(chǎn)、銷售、轉(zhuǎn)讓、標記等經(jīng)濟權(quán)利和精神權(quán)利的總稱。一般認為，農(nóng)業(yè)專利系統(tǒng)不適于品種保護。除美國外，世界大部分國家都未將植物品種納入專利保護范疇。但是，隨著《中華人民共和國植物新品種保護條例》（1997年3月）的頒布及《中華人民共和國種子法》（2000年7月）的出臺，我國對植物新品種權(quán)已經(jīng)開始實施全面的保護。
3、農(nóng)業(yè)商標。
除指注冊商標所有人對其所注冊商標享有的專用權(quán)外，對名、優(yōu)、特、稀農(nóng)產(chǎn)品的地理標志權(quán)或原產(chǎn)地域名稱權(quán)的保護一般也屬于農(nóng)業(yè)商標權(quán)保護的范疇。
4、農(nóng)業(yè)商業(yè)秘密。
指農(nóng)業(yè)科研單位對其繁殖材料、數(shù)據(jù)、栽培方法等技術(shù)信息，以及農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營對其決策、價格、客戶名單等信息等所享有的經(jīng)濟利益權(quán)利。
5、農(nóng)業(yè)著作權(quán)。
即農(nóng)業(yè)科技人員對其科技活動中所產(chǎn)生的著作、論文、工程設(shè)計圖紙及說明、農(nóng)業(yè)科技、影音資料及軟件等，享有的精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利。
二、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)司法保護的特征
受產(chǎn)業(yè)特征的影響，農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)除具有排他性、地域性、時間性等知識產(chǎn)權(quán)的一般特征外，還具有易擴散性、權(quán)利主體的難以控制性、產(chǎn)權(quán)價值標準的不確定性等特征：
1、易擴散性。
指由于農(nóng)業(yè)科學(xué)研究新成果、新技術(shù)的示范推廣大多在田間進行，所以較易被他人非法竊取或流失；
2、權(quán)利主體的難以控制性。
受生產(chǎn)分散性特點的影響，在農(nóng)業(yè)的一些權(quán)利領(lǐng)域范圍內(nèi)，權(quán)利主體往往難以控制，如地理標志權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、發(fā)明權(quán)、植物新品種權(quán)等；
3、產(chǎn)權(quán)價值標準的不確定性。
農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程是一個自然和經(jīng)濟的交互過程，在這樣一個過程中形成的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)難以用一定的標準去衡量。
4、侵權(quán)數(shù)額難以計算。
以小麥新品種為例，除非收割并根據(jù)市場價收購，難以估算其產(chǎn)量、價格。
三、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)鑒定問題
1、鑒定單位的鑒定資質(zhì)問題
目前對植物新品種的鑒定，尚無國家規(guī)定的標準方法和授權(quán)的鑒定資質(zhì)單位。法院還是應(yīng)當從保護權(quán)利人合法權(quán)益的審判宗旨出發(fā)，不能僅僅因為資質(zhì)問題而不去委托鑒定。只要鑒定單位具備相應(yīng)的技術(shù)檢測水平和專業(yè)技術(shù)人員，采用了科學(xué)先進的鑒定方法，其作出的鑒定結(jié)論就可以采信.
2、鑒定方式和標準問題。
DNA指紋技術(shù)、醋酸同工酶電聚焦電泳和蛋白質(zhì)電泳的方法，是目前我國通用的三種種子鑒定方法。但這三種方法除個別國家認可外，尚不是國際上公認的方法。相對于國際公認的種植方法（DUS方法），這三種方式有其快捷、方便，成本低的優(yōu)勢。鑒定方法的選擇，既要考慮公正，又要考慮訴訟效率，兼顧訴訟成本。采用上述三種方法進行鑒定是首選的鑒定方法，種植的方法可以作為最終的手段。若一方當事人對采用上述三種方法作出的鑒定結(jié)論有異議，且提出了充分的證據(jù)反駁，才可以采用種植的方法。即使采用種植的方法，也要對如何進行種植設(shè)定相應(yīng)的標準，以保證從種到收這一長段時間內(nèi)不出現(xiàn)差錯。
四、關(guān)于證據(jù)保全的問題
在以侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或被侵權(quán)人所受到的損失作為損害賠償額的依據(jù)時，能否查證侵權(quán)人侵權(quán)銷售的數(shù)量直接關(guān)系到權(quán)利人賠償請求的實現(xiàn)。
在采取保全措施時：
1、從倉庫入手，直接到倉庫清點庫存被控侵權(quán)產(chǎn)品；
2、控制被告的財務(wù)帳冊、入庫單、銷售發(fā)票，由于目前種業(yè)公司管理相對規(guī)范，財務(wù)帳冊、入庫單、銷售發(fā)票等資料比較齊全，能夠比較完整地反映其銷售量；
3、通過鐵路部門調(diào)取貨運單據(jù)和附隨的植物檢疫證等證據(jù)，證實其調(diào)入的種子量。
目前，許多侵權(quán)者為了逃避責任，采用散裝種子銷售，銷售憑證、賬目、貨運單據(jù)均不體現(xiàn)侵權(quán)品種名稱，或者干脆變換名稱出售，既使掌握了這些證據(jù)也無法確定是否為被控侵權(quán)品種時，可以考慮舉證責任分配問題，即由被告舉證證明其購進的或銷售的品種名稱。否則，法院可以調(diào)取的銷售量作為全部侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量來計算損害賠償額。
五、利害關(guān)系人訴權(quán)的確定
我國《植物新品種保護條例》第39條規(guī)定是品種權(quán)人或者利害關(guān)系人，有權(quán)對侵犯植物新品種的行為，提起民事訴訟的具體法律依據(jù)，但是，利害關(guān)系人在什么條件下可以作為原告提訟，以什么形式參與訴訟，法律沒有具體規(guī)定，實踐中各地法院的做法不一。一般來講，法院應(yīng)當允許利害關(guān)系人和品種權(quán)人共同提起侵權(quán)之訴。如果利害關(guān)系人符合相應(yīng)的條件，也可以單獨提起侵權(quán)之訴。因生產(chǎn)、銷售同一新品種，侵權(quán)人不需支付任何費用，而被許可人必須支付使用費，那么被許可人的產(chǎn)品成本必然高于侵權(quán)者，侵權(quán)者的產(chǎn)品在市場上將具有更強的競爭力。因此侵權(quán)案件中經(jīng)營者往往是更大更直接的受害者，所以必須賦予利害關(guān)系人以相應(yīng)的訴權(quán)。
利害關(guān)系人應(yīng)當是指品種權(quán)實施許可合同的被許可人。根據(jù)實施許可合同的性質(zhì)不同，利害關(guān)系人主要有以下兩種：一是獨占許可合同的被許可人。獨占被許可人是當然的利害關(guān)系人，有權(quán)獨立地對侵害品種權(quán)的行為提訟。二是非獨占被許可人。非獨占被許可人未經(jīng)品種權(quán)人的許可不得單獨提訟。但非獨占許可人可以在許可合同中與許可人約定對侵權(quán)訴訟享有訴權(quán)。如果有合同約定，非獨占許可人也可以享有單獨提訟的權(quán)利。
六、植物新品種權(quán)侵權(quán)的判定
（一）、品種權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件
侵犯植物新品種權(quán)的行為是指在品種權(quán)的有效期內(nèi)，行為人未經(jīng)品種權(quán)人的許可，生產(chǎn)、銷售、使用其授權(quán)品種的行為，法律另有規(guī)定的除外。品種侵權(quán)行為的構(gòu)成要件應(yīng)當是：
1、有被侵犯的有效品種權(quán)的存在。
一項品種只有在其被授予品種權(quán)的有效期間內(nèi)，才受法律保護，在授予品種權(quán)前、品種權(quán)期限屆滿后、品種權(quán)被宣告無效后或者已經(jīng)終止后，第三人的使用行為不構(gòu)成侵權(quán)。在品種權(quán)有效地域范圍內(nèi)的行為才可能構(gòu)成侵權(quán)。
2、有利用品種權(quán)的行為。
生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種的繁殖材料、將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。
3、未經(jīng)品種權(quán)人的許可。
許可應(yīng)包括書面許可、口頭許可以及默示許可等形式。
4、以營利為目的的商業(yè)經(jīng)營。
即以營利為目的實施一定的行為，才可能構(gòu)成侵權(quán)；不以營利為目的，不構(gòu)成侵權(quán)。
（二）、不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由
根據(jù)《條例》的規(guī)定，法律規(guī)定的例外情形，即不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由應(yīng)當包括以下四種情形：
1、品種權(quán)人的權(quán)利限制，即合理使用和強制許可使用。合理使用包括科研特權(quán)和農(nóng)民特權(quán)。2、品種權(quán)終止。
3、品種權(quán)被宣告無效。法院審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件，被告可在答辯期間內(nèi)向行政主管機關(guān)植物新品種復(fù)審委員會請求宣告該植物新品種權(quán)無效，因植物新品種權(quán)的授予是經(jīng)過實質(zhì)審查，法院一般不應(yīng)中止訴訟。
4、訴訟時效。應(yīng)適用《民法通則》關(guān)于普通訴訟時效期間和最長時效期間的規(guī)定。對于連續(xù)實施的侵權(quán)行為可以依照最高法院法［1998］65號《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》中的規(guī)定執(zhí)行，即從權(quán)利人知道或者應(yīng)當知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起至權(quán)利人向人民法院提訟之日止已超過2年的，在該項知識產(chǎn)權(quán)受法律保護期間，人民法院應(yīng)當判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償額應(yīng)自權(quán)利人向人民法院之日起向前推算2年計算，超過2年的侵權(quán)損害不予保護。
實踐中當事人常以持有種子管理站頒發(fā)的種子生產(chǎn)許可證作為抗辯理由，對于此種抗辯，一般不予采納。各級種子管理站如果沒有審查申請人是否征得品種權(quán)人的書面同意，而頒發(fā)了種子生產(chǎn)許可證，這種頒發(fā)證書的行為并不必然認可其生產(chǎn)授權(quán)品種行為的合法性。因為生產(chǎn)品種包括授權(quán)品種和非授權(quán)品種，根據(jù)《種子法》的規(guī)定，在申報生產(chǎn)許可證之前，申請人必須確認自己所申報的品種是否授權(quán)品種，這種確認行為是一種法定義務(wù)，違背了法定義務(wù)，應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。
（三）、銷售方是否承擔賠償責任
在植物新品種侵權(quán)糾紛中，銷售方對產(chǎn)品的來源的合法性有嚴格審查的義務(wù)，銷售方應(yīng)當承擔嚴格責任。這是由種子生產(chǎn)、經(jīng)營的特殊性所決定的。我國《種子法》對此有專門的規(guī)定，因此應(yīng)當適用特別法。生產(chǎn)方必須嚴格按照許可證許可生產(chǎn)的品種進行生產(chǎn)，經(jīng)營方從生產(chǎn)方處購買種子首先要審查生產(chǎn)方的生產(chǎn)許可證，看其生產(chǎn)的種子是否具備生產(chǎn)許可的條件，也就是說經(jīng)營方必須對種子的來源進行嚴格的審查。因侵權(quán)品種的生產(chǎn)方未經(jīng)權(quán)利人許可，無法取得權(quán)利品種的生產(chǎn)許可，其對外銷售侵權(quán)產(chǎn)品具有明顯的違法性，經(jīng)營方若再購買銷售，就具有明顯的主觀過錯，兩者的行為已經(jīng)構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當承擔連帶責任。
七、被告拒不提供有關(guān)侵權(quán)獲利的證據(jù)，賠償數(shù)額的計算
對于那些侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)又拒不提供其記載因侵權(quán)所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的人民法院除了可以查封其賬冊等資料。依法組織審計外，也可以綜合全案的證據(jù)情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權(quán)行為人逃避應(yīng)承擔的民事法律責任。這完全符合《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定。在被告拒不提供有關(guān)侵權(quán)獲利證據(jù)的情況下，完全可以推定原告主張的合理賠償數(shù)額成立。如果被告的生產(chǎn)規(guī)模大，并以侵權(quán)產(chǎn)品為主要的經(jīng)濟來源，完全可以支持原告主張的全部賠償數(shù)額。
故此，關(guān)于推定侵權(quán)證據(jù)有對方當事人掌握的問題，對當事人有證據(jù)可提供而不提供的，可以根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定，推定其持有侵權(quán)證據(jù)。這樣即可以加強對權(quán)利人的保護，減少保全的風險，有可以有效的遏止抗法行為，便于保全措施的順利完成。
八、植物新品種損害賠償?shù)脑瓌t、計算方法
l、品種權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責原則和賠償范圍
在品種權(quán)侵權(quán)損害賠償沒有特別規(guī)定的情況下，應(yīng)適用過錯責任原則。同時確定全面賠償原則為損害賠償?shù)幕驹瓌t，但不適用“懲罰性賠償”原則。損害賠償?shù)姆秶ㄖ苯訐p失和間接損失。直接損失指對侵權(quán)直接造成的品種權(quán)使用費等收益減少或喪失的損失，因調(diào)查、制止和消除不法侵權(quán)行為而支出的合理費用。間接損失是指品種權(quán)處于生產(chǎn)、銷售、轉(zhuǎn)讓等增值狀態(tài)過程中的預(yù)期可得利益的減少或喪失的損失。
2、損害賠償額的具體計算方法
基于品種權(quán)與專利權(quán)的相似性，參照專利法的有關(guān)計算方法，確定品種權(quán)損害賠償?shù)木唧w計算方法：
（1）、以權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失作為損害賠償額的依據(jù)。根據(jù)品種權(quán)人的授權(quán)品種因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以授權(quán)品種的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，以權(quán)利人生產(chǎn)的平均利潤與行為人已銷售的產(chǎn)品數(shù)量乘積作為損害事實。
（2）、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益作為損害賠償額的依據(jù)，根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售總數(shù)乘以每單元侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算。
（3）、參照許可使用費，根據(jù)品種的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、許可使用費的數(shù)額、該許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該許可使用費的1至3倍合理確定賠償數(shù)額。
（4）、確定法定賠償額。品種權(quán)的保護規(guī)定沒有確定法定賠償額，但是根據(jù)2001年6月12日在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上的講話精神，其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的酌定賠償額問題，可以參照專利、著作權(quán)等有關(guān)司法解釋的精神，由人民法院根據(jù)侵犯的知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和侵權(quán)人的侵權(quán)情節(jié)公平合理地予以確定。專利權(quán)是與品種權(quán)最相近似的知識產(chǎn)權(quán)，在酌定賠償額上參照專利權(quán)賠償數(shù)額的規(guī)定。
九、侵權(quán)產(chǎn)品的處理
這個問題主要涉及農(nóng)民的利益。種子生產(chǎn)企業(yè)一般委托農(nóng)民制種，并按照合同進行回收。若侵權(quán)產(chǎn)品仍在田間，按照品種權(quán)不延及收獲物的原則，應(yīng)允許種植農(nóng)民收獲。但不能按照種子進行收購，應(yīng)作糧食收購并加工，以防止其作為種子再流入市場。由此給種田農(nóng)民造成的差價損失應(yīng)當由侵權(quán)人承擔。為維護農(nóng)民的切身利益，如果品質(zhì)權(quán)人同意，也可以由此根據(jù)制種的質(zhì)量按照種子回購。若侵權(quán)人已經(jīng)回收種子入庫，應(yīng)當依法收繳，并加工為成品糧出售，糧款收歸國庫。
對于被訴侵權(quán)人對侵權(quán)品種無異議，且處于生長期、鏟除后尚來得及補種其他作物不至于造成更大損失的，可判決侵權(quán)行為人鏟除侵權(quán)品種；對于侵權(quán)品種尚難以從外觀性狀準確判斷或已作出準確判斷，但如判決鏟除再行補種已誤農(nóng)時難以補種其他作物的，可對被訴侵權(quán)品種的種植區(qū)域確定地址，在當?shù)卮迕裎瘑T會、原被告雙方共同參加的情況下，以現(xiàn)場勘驗筆錄、攝像、錄像等方式固定證據(jù)，待收獲后再行收集證據(jù)或處理侵權(quán)產(chǎn)品；對于已收獲的侵權(quán)產(chǎn)品可借鑒種子行政管理部門的一些處理方法促成調(diào)解。由權(quán)利人以商品糧或略高于商品糧的價格回收。如調(diào)解不能促成權(quán)利人回收侵權(quán)產(chǎn)品的，可判決將侵權(quán)產(chǎn)品交由糧食收購部門收購，由侵權(quán)人賠償損失。在糧食部門收購前，對侵權(quán)產(chǎn)品一定要采取保全措施．收購后要監(jiān)督侵權(quán)產(chǎn)品混入商品糧，防上其流入種子市場。
十、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護有待加強
1、進一步加強農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的立法工作。
建立統(tǒng)一完善的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律體系，能夠使公眾更全面、準確地了解自己和他人權(quán)利的范圍及救濟手段，避免法律規(guī)范之間的交叉沖突，是農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護工作的基礎(chǔ)和依據(jù)。在完善的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律體系中應(yīng)包括動、植物進出境檢疫法及其配套法規(guī)，農(nóng)產(chǎn)品、食品和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的進口技術(shù)標準，與地理標志和民間工藝等相關(guān)的規(guī)定，對動、植物新品種及新組合的保護，以及根據(jù)我國實際的承受能力，逐步放開的對農(nóng)業(yè)生物技術(shù)中轉(zhuǎn)基因技術(shù)、基因克隆技術(shù)等的保護等。此外，在加強立法工作的同時，還要加強對農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)法律知識的宣傳、學(xué)習、教育工作，以努力提高國民的法律意識和遵守知識產(chǎn)權(quán)法的自覺性。
2、完善司法保護中的各項制度。
司法保護是知識產(chǎn)權(quán)保護的中心和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是最重要的知識產(chǎn)權(quán)法律實施活動。加入世貿(mào)組織以來，隨著一些領(lǐng)域的過渡寬限已經(jīng)逐漸到期，處于弱勢地位的中國農(nóng)業(yè)將受到嚴峻挑戰(zhàn)，因而加強農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護，除了要建立完善的法制體系外，還要建立高水平的司法體系。具體而言，一是要建立健全農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)案件審判組織。由于審理農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)案件要求的專業(yè)性強、技術(shù)含量高，各省、直轄市、自治區(qū)的高級人民法院和中級人民法院，要根據(jù)需要設(shè)立農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)審判庭或在有關(guān)審判庭里設(shè)立專門審理知識產(chǎn)權(quán)案件的合議庭，以保證執(zhí)法的統(tǒng)一性，并積累經(jīng)驗、提高知識產(chǎn)權(quán)案件的司法水平；二是要完善各項責任制度。即對于侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)情節(jié)嚴重、構(gòu)成犯罪的，可以依法追究其刑事責任，對公民、法人和其他組織因不服知識產(chǎn)權(quán)行政管理機關(guān)處理的知識產(chǎn)權(quán)糾紛決定提起的行政訴訟，人民法院有責任依據(jù)行政訴訟法進行審理，并依法做出維持、撤銷或變更行政決定的判決。
3、強化權(quán)利人自我救濟意識。
自我救濟包括知識產(chǎn)權(quán)集體管理組織保護與知識產(chǎn)權(quán)人或其他利害關(guān)系人的自我保護兩種。集體管理組織是對知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者或其他權(quán)利人自身權(quán)利予以保護的社會組織。發(fā)達國家的公司、企業(yè)等都十分重視自身知識產(chǎn)權(quán)的保護，設(shè)有專門從事知識產(chǎn)權(quán)法律事物的部門，我國各級農(nóng)業(yè)行政管理部門、科研教學(xué)單位、企業(yè)、農(nóng)民要自覺學(xué)習農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護及相關(guān)法律知識，深入了解申請專利、植物新品種保護、商標以及著作權(quán)的條件、程序等，樹立知識產(chǎn)權(quán)觀念，提高維權(quán)意識和能力，積極依法取得自主知識產(chǎn)權(quán)，提高農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)申請的數(shù)量和質(zhì)量。
