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關(guān)鍵詞：婚姻法離婚損害賠償離婚損害賠償法律適用
2001年4月28日頒布實施的修正后的《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)新增了離婚損害賠償制度，這適應(yīng)了我國新形勢下調(diào)整離婚關(guān)系新隋況的需要，反應(yīng)了廣大人民群眾的意愿，有利于維護合法婚姻關(guān)系，保護無過錯方的合法權(quán)益，制裁過錯方的違法行為。為正確貫徹實施這一法律規(guī)定，目前，我國法學(xué)理論界和司法界不少同志撰文，探討離婚損害賠償?shù)姆蛇m用問題，大家對很多具體問題存在不少分歧理論認(rèn)識上的分歧往往會造成實踐中執(zhí)法的混亂，既不利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，也有損法律的嚴(yán)肅性，因此亟待我國有關(guān)部門做出法律解釋，以指導(dǎo)司法實踐工作。本文擬對離婚損害賠償法律適用的若干問題進行研究和探討，以期為我國有關(guān)部門制定有關(guān)離婚損害賠償制度的法律解釋提供一點參考。
一、設(shè)立離婚損害賠償制度的意義
第一，建立離婚損害賠償制度是加強社會主義法制，完善我國婚姻法律制度的需要。保護婚姻家庭是我國憲法確立的基本方針。我國刑法、民法通則和婚姻法對于夫妻、父母子女等家庭成員，在婚姻家庭中權(quán)利義務(wù)關(guān)系都明確給予了法律保護的。但由于我國1980年《婚姻法》的離婚制度中缺少離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，過錯配偶實施違法行為如重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄配偶等導(dǎo)致離婚，造成無過錯配偶的損害，不能依法追究其賠償責(zé)任。這使我國法律關(guān)于保護婚姻家庭的規(guī)定成為一紙空文，有損社會主義法律的嚴(yán)肅性。
第二，建立離婚損害賠償制度，是新形勢下保護離婚當(dāng)事人合法權(quán)益的需要。近年來我國離婚率呈逐漸上升的趨勢。隨之出現(xiàn)的一個突出問題是，因夫妻一方當(dāng)事人重婚、與他人同居或虐待、遺棄對方而導(dǎo)致婚姻破裂的離婚案件增多，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因，占離婚案件的數(shù)6096以上。許多無過錯離婚當(dāng)事人(絕大多數(shù)是婦女)因過錯配偶上述侵害婚姻關(guān)系的違法行為，身心受到嚴(yán)重摧殘，卻得不到法律救助，發(fā)出了強烈要求填補“法律漏洞”的呼吁，以期有效地保障婚姻家庭、婦女和兒童的合法權(quán)益。據(jù)報道，北京市婦女法律援助分中心從2000年10月至2001年5月短短7個月內(nèi)受理的200余例來訪和咨詢中，婚姻家庭類咨詢占總數(shù)的8496，其中，“在796件離婚咨詢中，離婚損害精神賠償?shù)膯栴}相對集中，咨詢者希望通過新設(shè)立的離婚損害賠償制度實現(xiàn)對自己權(quán)益的保護。”
第三，建立離婚損害賠償制度，是使司法部門有法可依、違法必究的需要。從我國司法界看，由于我國婚姻法未規(guī)定離婚損害賠償制度，因此，離婚時對于離婚過錯方對無過錯方造成的損害包括財產(chǎn)•的和非財產(chǎn)的損害，法院一般未責(zé)令過錯方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。例如，根據(jù)2000年6—8月對北京市第二中級人民法院民庭的調(diào)查：“1998年和1999年全年的涉及婚外戀的124起離婚案卷進行統(tǒng)計，這些離婚案，無一例責(zé)成離婚中的過錯方或第三者對無過錯方承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任的案例。盡管有些已“證據(jù)確鑿"，但由于法律對無過錯方的救濟手段明顯滯后，所以執(zhí)法者對明日張膽踐踏“一夫—妻制"的行為，顯得力不從心，無能為力?？梢?，這不僅放縱了離婚過錯方的違法行為，不利于保護無過錯配偶的合法權(quán)益，而且不利于維護合法婚姻關(guān)系。故基于公平、正義原則，應(yīng)當(dāng)建立離婚損害賠償制度，依法追究過錯配偶違法行為的損害賠償責(zé)任。
二、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件和功能
離婚損害賠償，是配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系的破裂，離婚時對無過錯配偶所受的損害，過錯配偶應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。根據(jù)我國新《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚損害賠償民事責(zé)任的構(gòu)成，必須同時具備以下四個要件：
第一，須有法律規(guī)定違法行為。這里的法律規(guī)定違法行為，指新《婚姻法》明確規(guī)定的重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員的且已導(dǎo)致離婚的四種違法行為。這些是嚴(yán)重違反婚姻義務(wù)或嚴(yán)重侵害配偶他方的人身權(quán)益，并造成離婚的法定違法行為。必須指出的是，如果實施的是法定違法行為之外的其它違法行為，如賭博、吸毒等，或雖實施了前述法定違法行為尚未導(dǎo)致離婚的，均不屬于離婚損害賠償?shù)倪`法行為。
第二，須有損害事實。即因配偶一方實施了違法行為而導(dǎo)致離婚，無過錯配偶由此受到財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。何謂離婚財產(chǎn)損害，在我國學(xué)者目前有兩種不同的見解：一種意見認(rèn)為，離婚財產(chǎn)損害，是指因?qū)嵤┓ǘㄟ`法行為致配偶他方現(xiàn)有財產(chǎn)利益受到損失等，如拒不履行家庭扶養(yǎng)義務(wù)，造成配偶他方現(xiàn)有財產(chǎn)利益的損失或夫妻共同財產(chǎn)的減少，配偶一方實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員造成配偶他方人身或精神上的損害所引起的財產(chǎn)損失，如醫(yī)藥費、誤工費等。即包括所持財產(chǎn)的減少和可能失去的利益，后者如可預(yù)期利益的喪失。筆者認(rèn)為，離婚損害賠償制度的立法宗旨之一就是填補損害，故離婚財產(chǎn)損害的范圍，當(dāng)然既包含財產(chǎn)方面已發(fā)生的現(xiàn)實損害；至于可預(yù)期利益之喪失即消極損害是否包括在內(nèi)，則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。凡屬于過錯配偶違法行為造成的夫妻共同財產(chǎn)可預(yù)期利益的損失，應(yīng)包括在離婚財產(chǎn)損害的范圍內(nèi)。但配偶繼承權(quán)的喪失，則不應(yīng)包括在內(nèi)。因為，配偶繼承權(quán)的實現(xiàn)，除以配偶身份的存在為前提外，還需同時具備其他法定條件。如夫妻一方死亡、留有遺產(chǎn)、生存配偶未被取消繼承權(quán)等。也就是說，配偶繼承權(quán)將來實現(xiàn)與否尚不能確定：保險受益權(quán)亦同，故均不宜包括在內(nèi)。至于夫妻撫養(yǎng)請求權(quán)是否應(yīng)列入賠償范圍，亦應(yīng)區(qū)別處理：無過錯配偶在婚姻存續(xù)期間如果已經(jīng)具備撫養(yǎng)條件，實施法定違法行為的過錯配偶應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任：但如尚未具備受撫養(yǎng)條件的，不宜列入撫養(yǎng)范圍。因為，在我國夫妻一方是否對他方在經(jīng)濟是上給予撫養(yǎng)，取決于是否具備法定的撫養(yǎng)條件。凡具備法定的撫養(yǎng)條件的配偶一方，即使離婚后也享有他方給予適當(dāng)經(jīng)濟幫助的權(quán)利。
離婚非財產(chǎn)損害，包括人身損害和精神損害。前者指人身受到的傷害，后者包括精神利益(如名譽權(quán)、自由權(quán)、權(quán)等)的損害和精神創(chuàng)傷兩個部分。精神創(chuàng)傷指因過錯配偶實施重婚、與他人同居、虐待、遺棄等行為，致使婚姻的破裂而離婚，造成無過錯配偶肉體上和精神上的痛苦。
第三，須有因果關(guān)系。配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定違法行為，必須是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚，使無過錯配偶遭受財產(chǎn)損害和精神損害的直接原因。離婚財產(chǎn)損害和人身損害均屬于物質(zhì)損害，必須有充分的證據(jù)證明違法行為是發(fā)生損害結(jié)果的直接原因，才能認(rèn)定有因果關(guān)系。精神損害，只需確認(rèn)配偶一方有上述違法行為已導(dǎo)致離婚的，就可以認(rèn)定，但是如果違法行為未導(dǎo)致離婚，受害配偶在婚姻存續(xù)期間提出追究過錯配偶責(zé)任的，應(yīng)按婚內(nèi)侵權(quán)行為處理，不適用離婚損害賠償。
第四，須有主觀過錯。離婚損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件，即配偶一方故意實施上述違法行為。但請求人無過錯。如因過失傷害家庭成員等導(dǎo)致離婚的，因不具備主觀要件，故不承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。
以上四個要件同時具備，即構(gòu)成離婚損害賠償民事責(zé)任。
離婚損害賠償作為一種民事責(zé)任，主要具有三方面的功能：第一，填補損害。補償損失，使受到損害的權(quán)益得到救濟和恢復(fù)。第二，精神補償。精神損害之補償金，是一種特殊賠償金，兼具經(jīng)濟補償和精神補償雙重功能：一是從經(jīng)濟上填補損失，二是補償受害方因合法權(quán)益遭受損害之痛苦。以為，對于精神補償而言，不能完全客觀地以金錢計量和賠償。所以，給付賠償盡可能填補損失外，更主要的是受害人心理上得到了慰籍，平息怨恨、報復(fù)情感。第三，制裁、預(yù)防違法行為。即離婚損害賠償制度的立法目的在于，填補過錯配偶的違法行為造成的損害，撫慰無過錯方的精神創(chuàng)傷，預(yù)防、制裁配偶一方的違法行為，以維護合法婚姻關(guān)系和保護無過錯配偶的合法權(quán)益。
必須指出，關(guān)于損害賠償?shù)墓δ埽覈行＜艺J(rèn)為，實行離婚損害賠償，除前述功能外，還可以保障離婚后婦女兒童的生活，對于單親家庭生活保障，特別是子女的健康成長，會起到積極作用?！耙部梢栽谝欢ǔ潭壬舷x婚雙方特別是經(jīng)濟上處于劣勢一方的后顧之憂，從而使離婚自由得以真正實現(xiàn)。”筆者認(rèn)為，誠然，通過離婚損害賠償，能夠減少離婚配偶一方及其子女的生活困難，有利于提高單親家庭的生活水平。但是，我們適用離婚損害賠償時必須明確，離婚損害賠償制度的主要功能在于填補損害、預(yù)防、制裁違法行為。只有因?qū)嵤┓ǘㄟ`法行為導(dǎo)致離婚而引起的損害，才能請求賠償。如果不是因為實施法定違法行為導(dǎo)致離婚的，即使離婚配偶一方及子女生活困難，也不能請求離婚損害賠償。在我國，離婚后生活困難的一方及子女的生活保障，主要是靠離婚后對生活困難一方的經(jīng)濟幫助和父母對未成年子女撫育等法律制度予以救濟的。
三、離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ?/p>
根據(jù)新《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ虬ㄖ鼗?、配偶者與他人同居，實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的四法定情形。但我國有些學(xué)者和司法界的同志認(rèn)為，新《婚姻法》規(guī)定的離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ蚍秶?，?yīng)將通奸、有配偶者票等危害一夫一妻制的行為包括在內(nèi)。有的學(xué)者還認(rèn)為還應(yīng)該包括違反婚姻自由的過錯行為，如一方婚前故意隱瞞結(jié)過婚的歷史等騙婚行為。筆者認(rèn)為，上述意見不妥。因為行為通常是秘密進行的，主要是危害社會公共秩序，我國刑法和有關(guān)行政處罰條例對其已規(guī)定有相應(yīng)的處罰措施。至于一方婚前故意隱瞞有法律禁止結(jié)婚的疾病而結(jié)婚的按新《婚姻法》的規(guī)定有相應(yīng)的處罰措施。至于一方隱瞞其已婚史、性生理缺陷而結(jié)婚的并非所有的配偶他方都不能原諒而導(dǎo)致離婚，故不宜作為離婚損害賠償?shù)脑?，但如果因此?dǎo)致夫妻感情破裂的，可以依法請求離婚。
四、離婚損害賠償請求權(quán)的主體及行使時間
離婚損害賠償請求的主體僅限于無過錯配偶。根據(jù)新《婚姻法》第46條的規(guī)定，只有無過錯配偶，才能享有離婚損害賠償請求權(quán)，成為請求權(quán)的主體。至于什么是“無過錯”，新《婚姻法》第46條規(guī)定的四種違法行為。但是我過有些、學(xué)者主張，在物質(zhì)損害上，應(yīng)適用“過錯相抵原則”?！叭珉p方均有過錯，當(dāng)一方提起賠償之時他方也可以提起反訴，并在適當(dāng)范圍內(nèi)予以過錯抵消，抵不足的部分可以要求賠償”筆者認(rèn)為，這里如果配偶雙方故意實施了違法行為而導(dǎo)致離婚的，其違法行為性質(zhì)相同，只是在數(shù)量上可能有“五十步與一百步”之差，由于違法行為數(shù)量的多少往往較難查證；并且基于離婚損害賠償?shù)墓δ苤?，就是預(yù)防、制裁侵害配偶合法權(quán)益的違法行為，故不宜實行過失相抵。從國外立法看，離婚損害賠償請求權(quán)的主體，有些國家和地區(qū)的立法僅限于無過錯配偶。如瑞士、墨西哥、法國亦原則上限于無過錯配偶。所以，我國新《婚姻法》將離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)的主體僅限于無過錯配偶，而不采取過錯相抵原則，這有利于促使公民嚴(yán)肅認(rèn)真對待婚姻關(guān)系，預(yù)防侵害配偶合法權(quán)益的違法行為的發(fā)生，也可避免為證明離婚配偶雙方過錯大小之舉證困難，是合理的。
至于因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按?、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，由此受到損害的未成年子女或其他家庭成員，是否也可以作為離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體?在國外，如日本有司法判例在特別情況下允許未成年子女提出損害賠償。但筆者認(rèn)為：離婚損害賠償是因配偶一方婚內(nèi)實施法定違法行為而導(dǎo)致離婚，過錯配偶因此造成無過錯配偶物質(zhì)的和精神的損害而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。因此，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體和民事責(zé)任的主體只能是婚姻當(dāng)事人，未成年子女或其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償請求權(quán)主體。未成年子女或其他家庭成員如因離婚受到損害，只能作為確定損害賠償數(shù)額的多少時予以考慮的一個情節(jié)。如果成年子女及其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成物質(zhì)和精神的損害，受害人可以依據(jù)《民法通則》有關(guān)保護公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，向人民法院提出侵權(quán)之訴，依法追究違法行為人的民事賠償責(zé)任。
離婚損害賠償請求權(quán)的行使時間是否僅限于離婚時行使?我國新《婚姻法》未作規(guī)定。目前我國學(xué)術(shù)界有兩種觀點：一種意見認(rèn)為，離婚損害賠償僅限于離婚時提出損害賠償請求。另一種觀點認(rèn)為，離婚損害賠償請求既可以離婚時提出也可以離婚后提出，但時效以一年為限。筆者持第一種觀點，因為離婚損害賠償?shù)牧⒎ㄗ谥荚谟谔钛a無過錯配偶的損害及撫慰其精神，并制裁違法行為，僅限于離婚時行使請求權(quán)，“既可以避免因時過境遷，法院難于調(diào)查取證，也可以促進當(dāng)事人及時行使權(quán)利?！?/p>
五、離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體
承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，除過錯配偶外，是否應(yīng)當(dāng)包括插足破壞他人婚姻的第三者?對此，新《婚姻法》第46條未予規(guī)定，我國學(xué)術(shù)界有兩種意見：一種意見認(rèn)為，第三者應(yīng)當(dāng)是承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，應(yīng)當(dāng)作為共同侵權(quán)人而負連帶責(zé)任。另一種意見認(rèn)為，承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，只能是實施法定違法行為并導(dǎo)致離婚的過錯配偶，不能包括插足破壞他人婚姻的第三者。因為“離婚及離婚過錯賠償是配偶之間的糾紛，解決的是配偶之間身份關(guān)系及民事賠償責(zé)任問題。不宜將第三者的賠償請求權(quán)和民事賠償責(zé)任規(guī)定進來。”“對于第三者的行為，更適宜用道德來調(diào)整，只有在第三者插足嚴(yán)重，損害重大時才規(guī)定第三者賠償責(zé)任。受害者可另行提起侵權(quán)的損害賠償之訴。"筆者贊同后一種意見。這時首先必須說明“第三者”不是一個法律概念，而是一個社會學(xué)概念，它通常是指介入他人婚姻，與夫妻一方有婚外性關(guān)系的人。其表現(xiàn)形式比較復(fù)雜，如果第三人有配偶者秘密地發(fā)生兩性關(guān)系，屬于通奸；第三者與有配偶者結(jié)婚或以夫妻名義公開共同生活，屬于姘居；第三者產(chǎn)生原因也很復(fù)雜，有的屬于上當(dāng)受騙，不知對方有配偶；有的是有配偶者的關(guān)系早已破裂，甚至已經(jīng)分居多年，但配偶對方就是堅決不同意離婚，在此情形下，繼續(xù)這種婚姻關(guān)系已是不道德的；有的是第三者貪圖享受“金錢"等。所以，對第三者“不宜一概用法律加以懲罰。對于這些不同形式介入他人婚姻的第三者，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會危害性的不同，予以區(qū)別處理。第三者如明知他人有配偶而與之結(jié)婚或以夫妻名義共同生活的，構(gòu)成重婚罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。其他與有配偶者姘居、通奸的第三者，一般可以通過道德譴責(zé)，行政處分治安處罰以及批評等方式處理。但如果第三者實施違法行為，侵害合法配偶的人身權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利造成損害后果的，受害人可依《民法通則》提起損害賠償之訴。
六、離婚損害賠償適用的程序和賠償范圍
關(guān)于離婚損害賠償程序，新《婚姻法》無明文規(guī)定。筆者認(rèn)為，離婚損害賠償既適用于行政登記離婚程序，也適用于訴訟離婚程序。因為，基于婚姻法的私法性質(zhì)，在夫妻雙方同意行政登記離婚的情形下，法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，不必進行干預(yù)；如果雙方就離婚損害賠償問題不能達成協(xié)議，則可以通過訴訟離婚，由人民法院依法判決。
關(guān)于離婚損害賠償?shù)姆秶?，目前有兩種意見：一種意見認(rèn)為，離婚損害賠償?shù)姆秶?，?yīng)包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。另一種意見認(rèn)為，離婚損害賠償，只是對精神損害的賠償，而不是物質(zhì)損害賠償。因為如果被侵害的是“生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、名譽權(quán)或人身自由權(quán)，”民法上已有規(guī)定，要求賠償，也不需導(dǎo)致離婚。如果因為過錯方的過錯而導(dǎo)致對方物質(zhì)利益減少，則屬于財產(chǎn)返還的范疇。只要有過錯行為，不問結(jié)果，受害方即可提出損害賠償。筆者持第一種意見。因為，第一，如果在婚姻關(guān)系存續(xù)期間配偶一方侵害配偶他方的人身或財產(chǎn)權(quán)益，依照我國《民法通則》保護公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定，受害配偶有權(quán)請求婚內(nèi)侵害賠償。但是，如果受害配偶基于維護婚姻關(guān)系的考慮，未在婚姻期間提出侵權(quán)損害賠償?shù)?，離婚時對其因過錯配偶的違法行為導(dǎo)致離婚所受物質(zhì)上和精神上的損害，均應(yīng)有權(quán)依法提出損害賠償。這才是合理的。第二，新《婚姻法》第47條規(guī)定：“離婚時，一方隱蔽、轉(zhuǎn)移、變更、損毀夫妻共同財產(chǎn)或偽造債務(wù)的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提出訴訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)?！@是對離婚時夫妻一方侵害夫妻共同財產(chǎn)的違法行為的處理措施，而不是賠償損害，因此，對于因法定違法行為而導(dǎo)致離婚所造成的財產(chǎn)損害，不能援引此條規(guī)定予以處理。第三，按新《婚姻法》第46條的規(guī)定，只要有過錯行為，不問結(jié)果，受害方即可提起損害賠償。這并不意味著離婚損害賠償僅僅包括精神損害賠償，而否認(rèn)物質(zhì)損害賠償。從立法精神看，在離婚損害賠償中，精神損害賠償與物質(zhì)損害賠償，兩者是并行不悖的，兩者相輔相成，共同填補受害配偶的精神損害與物質(zhì)損害，維護其合法權(quán)益，并制裁過錯配偶的違法行為。
七、離婚損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任方式
離婚損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任方式是否僅限于財產(chǎn)責(zé)任方式?從國外立法看，大多只規(guī)定對離婚所受的損害，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。而瑞士民法除規(guī)定應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任外，還規(guī)定可請求給付撫慰金。前者填補財產(chǎn)損害，后者著重撫慰精神創(chuàng)傷。筆者認(rèn)為，從現(xiàn)實生活中看，離婚無過錯方所受的損害，往往以精神損害為多。因此，瑞士立法值得我國借鑒。建議我國今后在制定民法典時，在民事責(zé)任中增設(shè)給付撫慰金之規(guī)定。根據(jù)我國《民法通則》第119條規(guī)定，侵害公民身體造成傷害的違法行為人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的民事賠償責(zé)任。并且，根據(jù)該法第120條規(guī)定侵害名益權(quán)等人格權(quán)的民事責(zé)任包括停止侵害、賠禮道歉等非財產(chǎn)責(zé)任和賠償損失的財產(chǎn)責(zé)任兩種方式，才能更好地維護受害的無過錯配偶的合法權(quán)益，即基于過錯配偶對其所受的物質(zhì)損害，可以請求賠償損失；無過錯配偶所受的精神創(chuàng)傷，可以請求給付精神損害補償；無過錯配偶的名譽權(quán)等如受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、，恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。
八、離婚損害賠償金數(shù)額的確定和給付
關(guān)于離婚損害賠償金數(shù)額的確定，立法是否規(guī)定一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)?我國有些學(xué)者主張，立法應(yīng)對離婚損害賠償金的數(shù)額統(tǒng)一規(guī)定“下線”或“起步價”或“最低限額與最高限額”，以確保無過錯方的合法權(quán)益，有效地對法官的自由裁量權(quán)加以限制?！皬V東省人大對精神損害賠償問題作做出的具體規(guī)定作出了有益的探索，即賠償起價5萬元。這一規(guī)定，不妨在過錯離婚中，作為給予精神賠償?shù)钠饍r也可采用。"筆者認(rèn)為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同、違法行為導(dǎo)致離婚造成的物質(zhì)損害和精神損害的手段、情節(jié)及后果往往不同，并且我國各地經(jīng)濟發(fā)展水平不同，離婚賠償責(zé)任主體的經(jīng)濟負擔(dān)能力亦有差異。因此，我國立法對離婚損害賠償?shù)臄?shù)額，不宜統(tǒng)一規(guī)定一個“起步價”或“最低限額與最高限額”。離婚損害賠償金的數(shù)額可由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成時再由法官酌定，可能會更合理。
法院判決離婚損害賠償金的具體數(shù)額，應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素?筆者認(rèn)為，原則上物質(zhì)損害賠償金的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照賠償實際損失原則，包括直接損失和間接損失來確定；精神損害賠償金的數(shù)額，宜由法官根據(jù)具體情況酌定。
意大利有學(xué)者指出，從實質(zhì)內(nèi)容來說，過失是一種與故意截然不同的罪過形式：故意的內(nèi)容由有關(guān)犯罪行為的“真實的”心理因素組成，而過失則基本上是一種法律的評價，即對主體是否遵守與其行為相關(guān)的注意義務(wù)的判斷。在過去，人們曾多次試圖尋找過失存在的心理學(xué)根據(jù)，但最終都一無所獲。[1]英國學(xué)者認(rèn)為，過失意味著在某人的心理上完全缺乏特定的思想，即空虛。[2]確實，與故意相比，過失不存在故意心理中的認(rèn)識因素與意志因素。因而，犯罪過失定義上“缺乏任何構(gòu)成犯罪故意的必要因素的情況”，將過失作為一個從反面與故意相對應(yīng)的概念，即：在心理事實上，故意是“有”，過失則是“無”。故意與過失，就是這種心理事實上的有與無的對立。那么，難道沒有故意的心理，就是沒有任何心理，就是沒有任何心理活動嗎？正如同在不作為中，不作為就不是行為了嗎？回答是否定的。過失具有心理性，只不過這種心理性具有不同于故意心理的特點而已。
傳統(tǒng)心理學(xué)認(rèn)為：“心理的即意識的”，將心理與意識等同。[3]奧地利著名精神分析學(xué)者弗洛伊德（sigmungFreug）在精神分析的基礎(chǔ)上創(chuàng)立了過失心理學(xué)理論。弗氏過失心理學(xué)的一個核心概念是“潛意識”（unconscious）。潛意識，亦譯為無意識，本人認(rèn)為譯為潛意識更為確切，無意識容易誤解為沒有意識，潛意識卻可以理解為是一種潛在的、未被感覺到的意識，是意識的一種特殊存在形式。弗氏認(rèn)為，心靈包含有感情、思想、欲望等等作用，而思想和欲望都可以是潛意識的。[4]因此，潛意識指被壓抑的欲望、本能沖動以及替代物（如夢、癔癥）。弗洛伊德認(rèn)為，潛意識的主要特點是非理性、沖動性、無道德性、性、非邏輯性、非時間性、不可知性、非語言性。潛意識是心理深層的基礎(chǔ)和人類活動的內(nèi)驅(qū)力，它決定著人的全部有意識的生活，甚至包括個人和整個民族的命運。這是精神分析學(xué)派的心理基石。[5]從潛意識的理論出發(fā)，弗氏提出“過失是有意義的”這一命題，這里所謂意義是指心理內(nèi)容，包括重要性、意向、傾向及其一系列心理過程。弗洛伊德揭示了過失的心理機制，他認(rèn)為，我們不但知道過失是有意義和有目的的心理現(xiàn)象，不但知道它們是兩種不同意向互相牽制的結(jié)果，而且知道這些意向中若有一個想要牽制另一個而得到發(fā)展，其本身便不得不先受一些阻力禁止它的活動。簡單地說，一個傾向必須先受牽制，然后才能牽制其他傾向。由此弗氏認(rèn)為，過失的心理機制由兩個因素構(gòu)成：（1）傾向和傾向的沖突；（2）有一傾向被逐而產(chǎn)生過失以求補償。[6]弗氏的觀點為我們理解過失心理提供了理論根據(jù)。潛意識理論說明了在過失的情況下，并不意味著心理真空，仍然存在著復(fù)雜的、深層的心理活動（正是在這個意義上，精神分析學(xué)被認(rèn)為是一種深度心理學(xué)）。更為重要的是，在人的心理中，意識和潛意識是共存的，潛意識涵括前意識（preconscious）進入意識。弗洛伊德認(rèn)為，前意識是指潛意識中可召回的部分，人們能夠回憶起來的經(jīng)過。意識則是指心理的表面部分，是同外界接觸直接感知到的一縱即逝的心理現(xiàn)象。前意識是潛意識和意識之間的中介環(huán)節(jié)，潛意識很難或根本不能進入意識，前意識則可能進入意識，所以從前意識到意識盡管有界限，但沒有不可逾越的鴻溝。[7]在過失心理中，人的行為是受意識與意志支配的，例如司機駕車，這是一種目的行為。但對于交通肇事來說，并非司機所欲，而是過失所致。在分析這種過失心理的時候，不能局限在意識這一心理表層，而是應(yīng)當(dāng)追溯到潛意識，由此說明過失心理的存在。
前蘇聯(lián)學(xué)者M·T·烏格列赫里捷從承認(rèn)存在無意識或下意識心理的現(xiàn)代的心理學(xué)概念出發(fā)，揭示過失的心理事實，認(rèn)為過失的心理事實是不受意志和意識控制的沖動定勢，由這種定勢所引起的行為蘊含著造成社會危害后果的現(xiàn)實可能性。[8]潛意識只是說明了過失的心理性，它本身還不足以解釋過失承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，也不能為認(rèn)定過失提供法律標(biāo)準(zhǔn)。因此，潛意識的因素還必須轉(zhuǎn)換為刑法上過失的心理要件。顯然，過失的心理要件是與故意不同的，故意具有構(gòu)成事實的認(rèn)識因素和意志因素，而過失則沒有。但過失的心理事實仍然可以從認(rèn)識與意志這兩個方面加以分析，即具有認(rèn)識特征與意志特征。傳統(tǒng)過失心理沿襲故意的認(rèn)識因素與意志因素的概念，認(rèn)為疏忽過失的認(rèn)識因素是沒有認(rèn)識，意志因素是疏忽；輕信過失是有認(rèn)識因素，意志因素是輕信。有學(xué)者認(rèn)為，犯罪過失的認(rèn)識因素表現(xiàn)為行為人對危害結(jié)果的發(fā)生沒有認(rèn)識、預(yù)見，或者雖有所認(rèn)識、預(yù)見，但對其可能性變?yōu)楝F(xiàn)實性的概率估計不足；犯罪過失的意志因素表現(xiàn)為行為人否定、希望避免結(jié)果發(fā)生。[9]
本人認(rèn)為，這種表述存在邏輯上的矛盾，例如沒有認(rèn)識何以成為疏忽過失的認(rèn)識因素？我國學(xué)者還將認(rèn)識分為已然性認(rèn)識與未然性認(rèn)識，認(rèn)為故意是明知故犯，其認(rèn)識是已然的。而過失是不知誤犯，其認(rèn)識分為盲目性認(rèn)識和疏忽性認(rèn)識。我國學(xué)者指出，盲目性認(rèn)識是指行為人雖然對事實的存在或發(fā)生的可能性曾經(jīng)有所認(rèn)識，但是，由于其主觀上的緊張、謹(jǐn)慎程度不夠（不太注意）而盲目地在主觀上排除了事實存在或發(fā)生的可能性，而導(dǎo)致在實施行為時其主觀上缺乏對事實的認(rèn)識。疏忽性認(rèn)識是指由于行為人主觀上缺乏緊張、謹(jǐn)慎（不注意），行為人對事實存在或發(fā)生的可能性不曾認(rèn)識。但是，如果行為人在主觀上使自己處于緊張、謹(jǐn)慎的注意狀態(tài)，那么，行為人就能夠認(rèn)識事實存在或發(fā)生的可能性。[10]本人認(rèn)為，這種論述是有新意的，可謂別出心裁。不過，已然性認(rèn)識與未然性認(rèn)識的觀點仍然是在故意的認(rèn)識因素與意志因素的框架內(nèi)分析的，因而是有局限的。其實，我們不可不必用故意的認(rèn)識因素與意志因素去套過失心理。在過失心理中，并不是一個是否存在故意的心理中的那種認(rèn)識因素與意志因素的問題：在疏忽過失的情況下，沒有預(yù)見就是無認(rèn)識，又何必說成是有疏忽性認(rèn)識呢？過失心理中需要解決的是認(rèn)識特征與意志特征的問題，我們不能把無認(rèn)識說成有認(rèn)識因素，但可以視為疏忽過失的一種認(rèn)識特征，我們不能把不希望或者不放任說成是有意志因素，但可以視為輕率過失的一種意志特征。由此，可以正確地分析過失的心理本質(zhì)。關(guān)于過失的心理事實，在刑法理論上主要存在以下三種學(xué)說之演進：
（一）無認(rèn)識說
無認(rèn)識說認(rèn)為行為人對一定的事實或結(jié)果沒有認(rèn)識，以不意誤犯描述過失心理。這是過失的一種早期觀點，該說從預(yù)見義務(wù)的違反上界定過失，而這種預(yù)見義務(wù)的違反就表現(xiàn)為無認(rèn)識，以此將過失與故意加以區(qū)分。無認(rèn)識說的缺陷是十分明顯的：它只注意過失的認(rèn)識特征，而沒有注意過失的意志特征。更為重要的是，它只說明了疏忽過失，因為這種過失公認(rèn)為是無認(rèn)識過失，而未涉及輕信過失，因為這種過失一般認(rèn)為是有意識過失，因而有以偏概全之嫌。
（二）不注意說
不注意說認(rèn)為過失是行為人因違反注意義務(wù)而導(dǎo)致一定結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。不注意說不象無認(rèn)識說那樣只強調(diào)過失的認(rèn)識特征，而是強調(diào)過失的意志特征，將過失的本質(zhì)視為是對注意義務(wù)的違反。
（三）結(jié)果避免說
結(jié)果避免說認(rèn)為過失是行為人因違反注意義務(wù)或結(jié)果回避義務(wù)而導(dǎo)致一定結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。結(jié)果避免說將違反注意義務(wù)與違反結(jié)果回避義務(wù)相提并論：違反注意義務(wù)是疏忽過失的心理本質(zhì)，而違反結(jié)果回避義務(wù)是輕信過失的心理本質(zhì)，因而更為圓滿地說明了過失的心理特征。以上三說為我們分析過失心理特征提供了參照標(biāo)準(zhǔn)。對于過失心理，還是應(yīng)當(dāng)從認(rèn)識特征與意志特征這兩個方面來認(rèn)識，由此確立過失的心理模型。
一、過失的心理事實
Ⅰ：認(rèn)識特征認(rèn)識是一切心理活動的基礎(chǔ)，過失也不例外。過失可以分為無認(rèn)識過失（疏忽過失）和有認(rèn)識過失（輕信過失）。因此，這兩種過失的認(rèn)識特征是有所不同的，下面分別加以分析：
（一）疏忽過失的認(rèn)識特征
疏忽過失是一種無認(rèn)識過失，因而其認(rèn)識特征是一種無認(rèn)識狀態(tài)。疏忽過失之無認(rèn)識并非對一切事實皆無認(rèn)識，而僅僅是對構(gòu)成事實無認(rèn)識。在刑法理論上，對于作為無認(rèn)識內(nèi)容的構(gòu)成事實的范圍存在爭議，有的強調(diào)對作為犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果沒有認(rèn)識，有的強調(diào)對犯罪事實無認(rèn)識。而在后一種觀點中必然產(chǎn)生是對構(gòu)成犯罪事實的全部要件沒有認(rèn)識還是僅僅對構(gòu)成犯罪事實的部分要件沒有認(rèn)識也可以的爭論。[11]本人認(rèn)為，無認(rèn)識是指對于侵害法益結(jié)果沒有認(rèn)識，而非其他。對于疏忽過失的認(rèn)識特征的分析，不能停留在這種無認(rèn)識狀態(tài)，還應(yīng)當(dāng)進一步追問是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見。因此，注意義務(wù)和注意能力，[12]就成為分析疏忽過失的認(rèn)識特征之關(guān)鍵所在。注意義務(wù)是指行為人作為時應(yīng)當(dāng)注意有無侵害某種法益，不作為時應(yīng)當(dāng)注意有無違反某種特定的法律義務(wù)的責(zé)任。在疏忽過失中，注意義務(wù)是指結(jié)果預(yù)見義務(wù)，即對于構(gòu)成要件的結(jié)果所具有的預(yù)見義務(wù)。結(jié)果預(yù)見義務(wù)是一種客觀的注意義務(wù)，這種義務(wù)是在社會生活中存在的。關(guān)于結(jié)果預(yù)見義務(wù)的范圍，在刑法理論上存在爭論，狹義說將結(jié)果預(yù)見義務(wù)規(guī)定為法律規(guī)范所確定的義務(wù)。[13]廣義說將結(jié)果預(yù)見義務(wù)規(guī)定為社會規(guī)范所確定的義務(wù)。我們傾向于注意義務(wù)的范圍可以擴大一些，甚至包括某些道德義務(wù)。根據(jù)注意義務(wù)的適用范圍和對象，注意義務(wù)可以分為兩類，一類是一般注意義務(wù)，是適用于社會上一切有責(zé)任能力的公民的義務(wù)，指在日常生活中尊重他人及社會權(quán)益的義務(wù)；一類是特別注意義務(wù)，只適用于特定職業(yè)或從事特定業(yè)務(wù)的人，指在特定職業(yè)或業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，遵守有關(guān)規(guī)章制度及職業(yè)道德，不危害社會利益的義務(wù)。[14]注意義務(wù)范圍大小直接關(guān)系到過失范圍的大小。
本人認(rèn)為，注意義務(wù)范圍的確定，應(yīng)當(dāng)與刑法所規(guī)定的過失犯罪存在的范圍相一致。刑法中的過失犯罪，一般可以分為普通過失與業(yè)務(wù)過失。普通過失是指行為人在日常社會生活中發(fā)生的過失，而業(yè)務(wù)過失是指業(yè)務(wù)人員從事具有發(fā)生一定侵害法益結(jié)果危險的業(yè)務(wù)時，疏忽業(yè)務(wù)上的必要注意而發(fā)生的過失。業(yè)務(wù)過失較之普通過失在過失程度上更重。我國臺灣學(xué)者指出：從事業(yè)務(wù)之人因系反復(fù)持續(xù)地從事特定業(yè)務(wù)，對其業(yè)務(wù)行為可能發(fā)生之危險，自較一般人有深切之認(rèn)識，而具有較高之注意能力，并負有較高之注意義務(wù)，故從事業(yè)務(wù)之人從事該特定業(yè)務(wù)時之過失，在不法內(nèi)涵與罪責(zé)內(nèi)涵上，均較普通人之一般過失為高。同時，就刑事政策上之考量，業(yè)務(wù)行為之危險性在原則上較普通行為要高，因業(yè)務(wù)之過失行為所造成之后果，在原則上亦較因一般之過失行為為嚴(yán)重。因此，無論就刑法理論之觀點，抑就刑事立法政策上之考量，因業(yè)務(wù)過失行為而造成之過失犯罪，應(yīng)較因一般過失行為而造成之過失犯罪，負擔(dān)較重之刑事責(zé)任。[15]顯然，業(yè)務(wù)過失是違反法律規(guī)范（包括法律、法令、法規(guī)、制度等）所明示的注意義務(wù)。而普通過失則不然。因為普通過失一般發(fā)生在日常生活中，例如戲謔中失手將他人摔倒在石頭上，引起他人死亡。在此，不存在違反法律規(guī)定的注意義務(wù)的問題，行為人所違反的是社會生活中的一般注意義務(wù)。
由此可見，將社會生活中一般注意義務(wù)納入過失之注意義務(wù)，并不會不恰當(dāng)?shù)財U大過失范圍；恰恰相反，如果將社會生活中一般注意義務(wù)排斥在過失注意義務(wù)之外，就會不恰當(dāng)?shù)乜s小過失范圍。至于將社會一般注意義務(wù)作為過失的注意義務(wù)是否違反罪刑法定原則，筆者的回答是否定的。因為罪刑法定只是“法無明文規(guī)定不為罪”，在某些情況下，立法者采用空白要件的方式作出規(guī)定，司法者據(jù)此加以填補，這正是立法所賦予的司法裁量權(quán)的行使，不存在違反罪刑法定原則的問題。例如，在過失犯罪的規(guī)定中，立法者規(guī)定應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，完全由司法機關(guān)確定，至于是根據(jù)相關(guān)法律確定，還是根據(jù)一般社會規(guī)范確定，都是在罪刑法定范圍內(nèi)的司法認(rèn)定，談不上違反罪刑法定原則。注意能力是指對于應(yīng)當(dāng)注意事項主觀上注意的可能性。在疏忽過失中，注意能力是指結(jié)果預(yù)見能力，或者認(rèn)識能力，即對于構(gòu)成要件結(jié)果所具有的預(yù)見能力。注意義務(wù)之履行是以注意能力為前提的，如果僅有注意義務(wù)，行為人缺乏注意能力，則仍然只構(gòu)成疏忽過失。在注意能力的問題上，主要存在一個認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。對此，在刑法理論上存在以下三說：
（1）主觀說，亦稱個人標(biāo)準(zhǔn)說，以行為人本人的注意能力為確定違反注意義務(wù)的過失標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)本人的注意能力對一定的構(gòu)成事實能夠認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識而竟未認(rèn)識，產(chǎn)生了違法后果。依此確定違反注意義務(wù)，稱主觀標(biāo)準(zhǔn)。
（2）客觀說，以社會一般人或平均人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，確定某具體人的違反注意義務(wù)的過失責(zé)任。具體人就是一定的行為者個人，一般人或平均人的標(biāo)準(zhǔn)是意味著社會上一般認(rèn)為是相應(yīng)的社會相當(dāng)性的客觀標(biāo)準(zhǔn)。
（3）折衷說，認(rèn)為把具有相應(yīng)情況的某些個人的注意能力加以抽象化，作為一種類型標(biāo)準(zhǔn)，而這一類型標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)社會相當(dāng)性形成的。根據(jù)這樣的某些類型標(biāo)準(zhǔn)再以廣泛意義的社會相當(dāng)性來加以抽象而形成一種一般的普通的類型標(biāo)準(zhǔn)。以這個標(biāo)準(zhǔn)確定出來的注意能力，推論出違反注意義務(wù)的過失責(zé)任。
客觀說的主要理由是法律的一般性，即法律是一般規(guī)范，它是針對社會一般人的，以此論證客觀標(biāo)準(zhǔn)說的合理性。日本學(xué)者指出：法律是針對社會一般人的規(guī)范，故以一般人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，對于一般人不可能預(yù)見的結(jié)果，否定其違背注意義務(wù)是妥當(dāng)?shù)?，在這種意義上的注意義務(wù)，就叫作客觀的注意義務(wù)。[16]上述論斷中未考一般能預(yù)見，具體行為人不能預(yù)見的情形。而主觀說的主要理由，是刑事責(zé)任的個別性，即刑事責(zé)任的承擔(dān)者，是具體的人，應(yīng)以該人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，否則就有客觀歸罪之嫌。英國學(xué)者指出：法律制度在主觀因素問題上所作的最重要的妥協(xié)包括采納了被不適當(dāng)?shù)胤Q之為“客觀標(biāo)準(zhǔn)”的東西。這可能會導(dǎo)致這樣的情況，即為了定罪和懲罰而把一個人看作就算他具備了他實際并沒有具備，而某一正常人或有理智的正常人具備并將發(fā)揮出的控制行為的能力。[17]筆者認(rèn)為，這里涉及一個法律上對人的推定問題。在一般情況下，立法的對象是一般人，而不可能是個別人，因而法律僅僅將人設(shè)定為一個抽象的理性人，民法中更是如此。[18]在刑法中，經(jīng)歷了一個從古典學(xué)派的理性人到實證學(xué)派的經(jīng)驗人的轉(zhuǎn)變過程。[19]盡管在刑法中，作為犯罪主體的人仍然要求是具有刑事責(zé)任能力的理性人，但在刑事責(zé)任的追究中，個別化的呼聲越來越高。
在這種情況下，以具體人為標(biāo)準(zhǔn)的主觀說似乎更合理。因此，筆者是贊同主觀說的。至于我國刑法理論中的主觀與客觀統(tǒng)一說認(rèn)為，在判斷注意能力的時候，應(yīng)當(dāng)把人的主觀認(rèn)識能力同客觀存在的認(rèn)識條件結(jié)合起來，進行全面、辯證的分析。如果客觀上存在著足夠的相當(dāng)預(yù)見條件，同時主觀上具有能夠預(yù)見的能力，就說明行為人具有應(yīng)當(dāng)預(yù)見義務(wù)，法律則要求他應(yīng)當(dāng)預(yù)見。如果主觀上具有預(yù)見的能力，但客觀上不具備預(yù)見的相當(dāng)足夠的條件，或者客觀上雖然具有相當(dāng)足夠的條件，主觀上卻不具有預(yù)見的能力，則說明行為人不具有預(yù)見的義務(wù)，法律上亦不應(yīng)當(dāng)要求其預(yù)見。[20]上述論述中，存在混淆預(yù)見義務(wù)與預(yù)見能力之嫌。預(yù)見義務(wù)之有無不以預(yù)見能力為轉(zhuǎn)移，只有在同時具備預(yù)見義務(wù)與預(yù)見能力的情況下才能以過失論。僅有預(yù)見義務(wù)而無預(yù)見能力則不存在過失問題，但不能認(rèn)為無預(yù)見能力則無預(yù)見義務(wù)。所以，主觀與客觀統(tǒng)一說，實際上仍然是一種主觀說，客觀情況不過是判斷主觀上是否具有注意能力的根據(jù)而已。
（二）輕率過失的認(rèn)識特征
輕率過失是一種有認(rèn)識的過失，盡管在理論上對于這種認(rèn)識狀態(tài)尚有爭論，刑法明文規(guī)定只有在已經(jīng)預(yù)見法益侵害結(jié)果發(fā)生的可能性的情況下才構(gòu)成輕率過失。關(guān)于輕率過失的認(rèn)識特征，首先是對輕率過失之“有認(rèn)識”的判斷，在刑法理論上通常是承認(rèn)的。其內(nèi)容是對構(gòu)成條件結(jié)果發(fā)生可能性的認(rèn)識。但我國個別學(xué)者認(rèn)為輕率過失不能稱為有認(rèn)識的過失，而是一種盲目性認(rèn)識，這種盲目性的認(rèn)識同樣是一種無認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為，過于自信過失通常被說成是“有認(rèn)識的過失”，論者認(rèn)為是不妥的。過于自信的過失在認(rèn)識方面，是一種盲目性認(rèn)識，行為人雖然曾經(jīng)對事實“有認(rèn)識”，但是，由于主觀上的盲目性，輕信了各種有利條件，最終在實施行為的階段否認(rèn)了事實存在或發(fā)生的可能性。刑法上所重視的正是在實施行為時行為人的主觀認(rèn)知狀態(tài)，行為人非實施行為時的主觀認(rèn)知狀態(tài)只能在一定程度上作為認(rèn)定行為人事實行為時的主觀認(rèn)知狀態(tài)的判斷資料。當(dāng)我們對行為人實施行為時的主觀認(rèn)知狀態(tài)進行判定時，我們只能得出過于自信的過失也屬無認(rèn)識過失的結(jié)論。[21]筆者認(rèn)為，輕率過失之有認(rèn)識，是對構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生可能性的認(rèn)識，這種認(rèn)識是或然性的認(rèn)識、不確定的認(rèn)識、未必的認(rèn)識，但這種事實上的認(rèn)識是客觀存在的，對此否認(rèn)也是沒有必要且沒有根據(jù)的。正是這種認(rèn)識的存在，將輕率過失與疏忽過失區(qū)分開來。
在確定輕率過失是一種有認(rèn)識的過失基礎(chǔ)上，我們還要對這種實際的認(rèn)識狀態(tài)進一步加以分析。如上所述，輕率過失認(rèn)識的是構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的可能性。那么，這種認(rèn)識與間接故意的可能性認(rèn)識有無區(qū)別以及如何區(qū)別呢？這個問題涉及輕率過失與間接故意的區(qū)分問題。關(guān)于兩種可能性認(rèn)識存在區(qū)分，在刑法理論上已經(jīng)達成共識。這種區(qū)分是一種認(rèn)識程度上的區(qū)分，雖然在輕率過失和間接故意的情況下，都是具有可能性認(rèn)識，但輕率過失認(rèn)識到的是一種抽象可能性，[22]而間接故意認(rèn)識到的是一種現(xiàn)實可能性，由此可見這是兩種完全不同的可能性。[23]因此，輕率過失雖然也有認(rèn)識，但只是一種抽象可能性的認(rèn)識，這種認(rèn)識遠未達到間接故意的現(xiàn)實可能性的認(rèn)識程度。
二、過失心理事實
Ⅱ：意志特征如果說，故意的意志是一種積極意志；那么，過失的意志就是一種消極的意志。這種意志特征在于：它不是對構(gòu)成要件結(jié)果的希望或者放任，而是在無認(rèn)識的疏忽過失中，沒有發(fā)揮主觀認(rèn)識能力；在有認(rèn)識的輕率過失中，沒有履行結(jié)果回避義務(wù)。
（一）疏忽過失的意志特征
疏忽過失作為一種無認(rèn)識的過失，其認(rèn)識特征是在具有預(yù)見能力的情況下沒有履行預(yù)見義務(wù)。之所以沒有履行預(yù)見義務(wù)，從意志上分析就是因為沒有發(fā)揮主觀認(rèn)識能力。這種沒有發(fā)揮主觀認(rèn)識能力的狀態(tài)，就是疏忽。
（二）輕率過失的意志特征
輕率過失作為一種有認(rèn)識的過失，其認(rèn)識特征表現(xiàn)為對構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的抽象可能性的認(rèn)識。盡管這是一種抽象可能性，但在一定條件下仍然會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實可能性，然后再轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性。但行為人卻輕率地以為這種可能性不會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，因而在意志上表現(xiàn)為對于結(jié)果回避義務(wù)的違反。這種結(jié)果回避義務(wù)違反的狀態(tài)，就是輕率。在刑法理論上，往往把結(jié)果回避義務(wù)與結(jié)果預(yù)見義務(wù)相提并論，通稱為注意義務(wù)。這種說法大體上是正確的，并且業(yè)已成為通說。[24]筆者認(rèn)為，在刑法理論上，一般認(rèn)為注意義務(wù)可以分為結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)。結(jié)果預(yù)見義務(wù)是指對于危害社會的結(jié)果所具有的預(yù)見義務(wù)。結(jié)果回避義務(wù)則是指在預(yù)見可能發(fā)生危害結(jié)果以后，行為人所具有的回避這種危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。在疏忽大意的過失犯罪的情況下，行為人違反的是結(jié)果預(yù)見義務(wù)；而在過于自信的過失犯罪的情況下，行為人違反的則是結(jié)果回避義務(wù)。日本學(xué)者指出，把注意義務(wù)分為結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)，乃是今日通說的立場。[25]但在性質(zhì)上來說，將結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)并稱是否合適，是筆者所考慮的一個問題。本人在《刑法哲學(xué)》一書中，將注意能力與注意義務(wù)分別稱為過失犯罪的主觀特征，并在注意義務(wù)中分別論述結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)。對此，馮軍博士提出一個問題：注意能力和注意義務(wù)在刑法理論體系上的位置如何？注意能力和注意義務(wù)在理論體系上被歸于主觀特征的哪一部分中？馮軍認(rèn)為，注意義務(wù)是確定行為是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，過失犯罪首先是違反了注意義務(wù)。但是，注意義務(wù)的違反引起了刑事責(zé)任的問題，卻不是刑事歸責(zé)的內(nèi)容本身。因此，注意義務(wù)在體系上先于主觀特征，而不是主觀特征的內(nèi)容本身。注意能力雖然屬于歸責(zé)要素，但它不同于也屬歸責(zé)要素的“主觀特征、認(rèn)識因素”。[26]在筆者看來，結(jié)果預(yù)見義務(wù)是疏忽過失的認(rèn)識特征，而結(jié)果回避義務(wù)則是輕率過失的意志特征。因此，應(yīng)當(dāng)在輕率過失的意志特征中論述結(jié)果回避義務(wù)。
下篇過失的規(guī)范構(gòu)造
在過失這一罪過形式中，心理事實因素較之規(guī)范評價因素更難揭示。換言之，在過失的情況下，規(guī)范起著決定性的作用。只不過，應(yīng)當(dāng)把屬于心理要件的規(guī)范要素與屬于評價要件的規(guī)范要素正確地加以區(qū)分。例如注意義務(wù)無論是結(jié)果預(yù)見義務(wù)還是結(jié)果回避義務(wù)，到底是主觀特征還是歸責(zé)要素，在理論上不無爭論。對此，日本學(xué)者大冢仁有如下細致的分析：以行為人的內(nèi)心態(tài)度為中心來理解過失時，內(nèi)心的注意義務(wù)就不僅僅是結(jié)果預(yù)見義務(wù)。作為行為人內(nèi)心的精神作用，正如就故意所說明的那樣，區(qū)別出知的方面和情意的方面，不僅可能而且必要，結(jié)果預(yù)見只是關(guān)于知的方面，與情意的方面沒有特別的關(guān)系。但是，在此，也應(yīng)當(dāng)與故意一樣考慮情意方面的要素。這種情意方面的要素，本人認(rèn)為是為實施回避結(jié)果所需要的作為、不作為賦予動機的義務(wù)?？梢院唵蔚胤Q為賦予動機的義務(wù)。行為人懈怠了結(jié)果預(yù)見義務(wù)時是沒有認(rèn)識的過失，雖然履行了結(jié)果預(yù)見卻懈怠了賦予動機的義務(wù)時，是有認(rèn)識的過失。這樣，就可以從遵守義務(wù)的觀點來區(qū)別沒有認(rèn)識的過失和有認(rèn)識的過失。[27]筆者認(rèn)為，注意義務(wù)雖然具有規(guī)范性，但它本身是過失心理存在的基礎(chǔ)。如果離開注意義務(wù)，就難以說明行為人的過失。正如在不作為的情況下，離開了作為義務(wù)就難以闡明不作為的行為性。過失的規(guī)范評價因素是指注意義務(wù)以外的歸責(zé)要素，包括違法性認(rèn)識及其可能性和從期待可能性引申出來的信賴原則和允許的危險。
一、過失的規(guī)范評價
Ⅰ：違法性認(rèn)識及其可能性
違法性認(rèn)識可能性是指行為人在實施行為時處于能夠認(rèn)識行為的違法性的狀態(tài)。違法性認(rèn)識可能性是相對于違法性認(rèn)識而言的。違法性認(rèn)識是已經(jīng)認(rèn)識到行為違法，而違法性認(rèn)識可能性則是應(yīng)當(dāng)預(yù)見到行為違法。由此可見，違法性認(rèn)識及其可能性是對過失心理中認(rèn)識特征的規(guī)范評價。對于疏忽過失來說，違法性認(rèn)識只是一種可能性，[28]疏忽大意的過失，是一種所謂無認(rèn)識的過失，如何理解其違法性認(rèn)識？日本刑法學(xué)家以違法性認(rèn)識的可能性相要求，與應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見的規(guī)定是一致的，不無道理。但違法性認(rèn)識與這種認(rèn)識的可能性畢竟不能等同。我們在論述過失的心理事實時，用潛意識來解釋過失心理。由此看來，違法性認(rèn)識在疏忽大意的過失中也是一種潛意識，是由于長期的社會生活和工作態(tài)度積淀下來的漠視性情緒，這種違法性的潛意識不知不覺地對犯罪人起著作用。[29]也就是說，這種違法性的潛意識與違法性認(rèn)識的可能性沒有什么不同，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)識而沒有認(rèn)識。行為人對于構(gòu)成要件的結(jié)果是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見；同樣，對于違法性也是應(yīng)當(dāng)認(rèn)識而沒有認(rèn)識。對于輕率過失來說，是具有違法性認(rèn)識還是具有違法性認(rèn)識可能性，不無疑問。對于輕率過失要求的是違法性認(rèn)識的可能性，這是通說。例如日本學(xué)者在涉及過失犯與違法性認(rèn)識時指出，迄今為止雖未涉及過失犯的違法性認(rèn)識問題，但最近卻提出了過失犯在有認(rèn)識的過失上也能存在違法性認(rèn)識，在無認(rèn)識的過失上存在違法性認(rèn)識的可能性的問題。站在責(zé)任說的立場認(rèn)為，對過失犯也應(yīng)區(qū)分構(gòu)成要件的過失和責(zé)任，應(yīng)把違法性認(rèn)識及其可能性理解為過失犯的責(zé)任要素。[30]我國有學(xué)者認(rèn)為，違法性認(rèn)識的可能性是一切過失犯罪的共同特征，而有無違法性認(rèn)識，則是有認(rèn)識的過失和無認(rèn)識的過失的區(qū)別所在。[31]但也有個別學(xué)者是以違法性認(rèn)識與違法性認(rèn)識可能性作為區(qū)分故意與過失的標(biāo)志，指出：行為人認(rèn)識到其行為的違法性，卻實施了行為的，就是故意犯罪；行為人實施行為時雖然沒有認(rèn)識到其行為的違法性，但是，存在認(rèn)識的可能性的，就是過失犯罪；行為人沒有認(rèn)識也不可能認(rèn)識其行為的違法性的，就不能成立犯罪。[32]筆者認(rèn)為，從輕率過失是一種有認(rèn)識的過失出發(fā)，行為人不僅對構(gòu)成要件的結(jié)果有認(rèn)識，對于行為的違法性也具有認(rèn)識。這樣的推理大體上是可以成立的。否認(rèn)輕率過失具有違法性認(rèn)識而主張其只有違法性認(rèn)識的可能性，與否認(rèn)輕率過失是一種有認(rèn)識的過失的觀點則是一脈相傳的，因而異于通說。
二、過失的規(guī)范評價
Ⅱ：信賴原則與允許的危險
期待可能性不僅適用于故意，而且適用于過失，這是沒有疑問的。[33]但期待可能性在故意和過失中具有完全不同的表現(xiàn)形式。如果說，在故意中，期待可能性的意義在于判斷作為譴責(zé)根據(jù)的違法性意志之有無。那么，在過失中，期待可能性的意義在于通過信賴原則與允許的危險以判斷譴責(zé)可能性。在疏忽過失的情況下，行為人只有違法性意識的可能性。那么，這種可能性何以轉(zhuǎn)化為譴責(zé)可能性呢？這里存在一個信賴原則的問題。信賴原則是指在社會生活中的某些場合，應(yīng)該對他人的行為給予信任，相信他人的行為能夠?qū)ψ约旱陌踩驼；顒佑枰员Ｕ?。根?jù)信賴原則，過失行為人與被害人都存在預(yù)見和避免危險結(jié)果發(fā)生的可能性，也都有違反注意義務(wù)的問題。如果確認(rèn)雙方都違反注意義務(wù)之后，就產(chǎn)生了如何分擔(dān)過失責(zé)任的問題，即危險的分配。[34]在刑法理論上，通常認(rèn)為信賴原則是一個注意義務(wù)之有無的問題，而危險的分配則是一個注意義務(wù)之大小的問題。本人認(rèn)為，信賴原則是從免責(zé)的意義上論及過失的，因而其前提是事實上過失的存在。如果根本不存在過失，也就無所謂通過信賴原則予以免責(zé)的問題。因此，信賴原則是對過失行為的譴責(zé)可能性的判斷，即在行為人因過失造成了一定的法益侵害結(jié)果，唯此，尚不足以引起刑事追究，還應(yīng)當(dāng)進一步追問：這種注意義務(wù)的違反具有期待可能性嗎？換言之，如果是基于信賴而過失地造成法益侵害結(jié)果，這種期待是不可能的，因而不應(yīng)以過失犯罪論處。只有在具有期待可能性的情況下，疏忽過失違反信賴原則才具有可歸責(zé)性。在輕率過失的情況下，行為人具有違法性認(rèn)識，但對于違法結(jié)果是持否定態(tài)度的，因而不具有違法性意志。如果由于輕率而引起這種違法結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。但是，如果僅考慮侵害法益的結(jié)果，而不考慮從事某種危險業(yè)務(wù)而可能出現(xiàn)的風(fēng)險，就會阻礙社會進步。為此，在刑法理論上形成了允許的危險原則。[35]允許的危險使過失的評價從結(jié)果無價值向行為無價值轉(zhuǎn)變，因而被認(rèn)為是過失理論的一場悄悄的革命。在刑法理論上，通常認(rèn)為允許的危險是一個注意義務(wù)的問題。我認(rèn)為，允許的危險是在行為人具有違法性認(rèn)識的前提下，基于社會相當(dāng)性的考慮而免除其過失責(zé)任的事由。實際上，是對輕率過失的期待可能性的判斷。在允許的危險的情況下，造成法益侵害的結(jié)果，是期待不可能，因而不能歸責(zé)于行為人。
「注釋
[1]參見（意）杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，法律出版社1998年版，第216頁。
[2]參見（英）特納：《肯尼刑法原理》，王國慶等譯，華夏出版社1989年版，第43頁。
[3]弗洛伊德指出：習(xí)慣上把心理的東西都看作是有意識的，這是完全不切實際的。它把一切心理上的道德都割裂開來了，使我們陷入到心身平行論的無法解決的困境中，它易于受到人們的指責(zé)，認(rèn)為它全無明顯根據(jù)地過高估計了意識所起的作用。參見（奧）弗洛伊德：《一個幻覺的未來》，楊韶鋼譯，華夏出版社1999年版，第132頁。
[4]參見（奧）弗洛伊德：《精神分析引論》，高覺敷譯，商務(wù)印書館1984年版，第9頁。
[5]參見車博文：《西方心理學(xué)史》，浙江教育出版社1998年版，第464頁。
[6]參見（奧）弗洛伊德：《精神分析引論》，高覺敷譯，商務(wù)印書館1984年版，第45、50頁。
[7]參見車博文：《西方心理學(xué)史》，浙江教育出版社1998年版，第464頁。
1.1認(rèn)識錯誤的概念刑法中的認(rèn)識錯誤，是指行為人對自己的行為在刑法上的認(rèn)識與客觀實際情況存在不正確的認(rèn)識。行為人發(fā)生這種錯誤時，就產(chǎn)生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認(rèn)識因素的范疇，行為人的認(rèn)識因素不同，故意或過失會影響到行為人的意志因素，進而影響到犯罪行為的罪過形式。
1.2認(rèn)識錯誤的分類我們知道，認(rèn)識錯誤及其對刑事責(zé)任的影響關(guān)系密切。故意或過失作為認(rèn)識因素的兩個方面，認(rèn)識正確與否直接影響到刑事責(zé)任的承擔(dān)?？梢?，在發(fā)生認(rèn)識錯誤的場合下對行為人的刑事責(zé)任追究理應(yīng)有所不同。因而就有了認(rèn)識錯誤的分類。我國刑法理論采取傳統(tǒng)的分類方法，把認(rèn)識錯誤分為法律上認(rèn)識的錯誤和事實上認(rèn)識的錯誤。[2]
2認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響
2.1法律認(rèn)識錯誤及刑事責(zé)任法律認(rèn)識錯誤，有學(xué)者稱之為“違法性錯誤”。本文采納“法律認(rèn)識錯誤”的說法，是指行為人對自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認(rèn)識。法律認(rèn)識錯誤通常包括以下三種情況：
2.1.1想象犯罪行為不構(gòu)成犯罪，行為人誤認(rèn)為構(gòu)成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認(rèn)識錯誤不影響行為的性質(zhì)，即行為人是無罪的。
2.1.2想象不犯罪行為在法律上規(guī)定為犯罪，而行為人誤認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成犯罪。這種認(rèn)識錯誤不影響對行為性質(zhì)的認(rèn)定，即行為人的行為性質(zhì)是按照法律的規(guī)定來處理，而不是以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。
2.1.3行為人對自己實施的行為在罪名和罪數(shù)、量刑輕重有不正確的理解行為人認(rèn)識到自己的行為已構(gòu)成犯罪，但對其行為觸犯了何種罪名，應(yīng)當(dāng)被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認(rèn)為這種錯誤認(rèn)識并不影響其犯罪的性質(zhì)和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機關(guān)按照他實際構(gòu)成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。
2.2法律認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響關(guān)于法律認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學(xué)說。否定說認(rèn)為“不知法不免除法律責(zé)任”。筆者贊同“不知法不可免責(zé)”的觀點，不承認(rèn)法律認(rèn)識錯誤可以阻卻刑事責(zé)任。總之，筆者認(rèn)為，法律上的認(rèn)識錯誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對其行為性質(zhì)的認(rèn)定和追究其刑事責(zé)任，對法律認(rèn)識錯誤的處理原則是：不免責(zé)，按照法律的規(guī)定定罪量刑即可。
2.3事實認(rèn)識錯誤與刑事責(zé)任所謂事實認(rèn)識錯誤，是指行為人對其行為的事實狀況的錯誤認(rèn)識。事實認(rèn)識錯誤可能對行為人的刑事責(zé)任產(chǎn)生不同的影響。本文試圖從客體的認(rèn)識錯誤、對行為性質(zhì)、犯罪對象錯誤、犯罪手段錯誤、打擊錯誤、因果關(guān)系認(rèn)識錯誤[3]。五個分類對事實認(rèn)識錯誤及其刑事責(zé)任進行論述。
2.3.1客體的認(rèn)識錯誤客體認(rèn)識錯誤，是指行為人對侵害的客體的認(rèn)識與實際情況不符合?？腕w認(rèn)識錯誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。
2.3.2犯罪對象的認(rèn)識錯誤所謂犯罪對象錯誤，是指行為人預(yù)想加害的對象與實際加害的對象不一致。
對行為對象的認(rèn)識錯誤，有以下幾種情況：①誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)相同的社會關(guān)系。②誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)的社會關(guān)系不同。③誤將犯罪對象作為非犯罪對象加以侵害。④誤將非犯罪對象作為犯罪對象加以侵害。
2.3.3行為認(rèn)識錯誤行為認(rèn)識錯誤是指行為人對自己行為的性質(zhì)或方式的認(rèn)識與實際情況不符合。行為認(rèn)識錯誤主要包括兩種情況：第一，行為性質(zhì)認(rèn)識錯誤。第二，行為方法認(rèn)識錯誤。即行為人實施行為時對自己所采取的方法產(chǎn)生不正確認(rèn)識，從而影響危害結(jié)果的發(fā)生。
2.3.4犯罪手段的認(rèn)識錯誤指行為人對自己所采用的犯罪手段的認(rèn)識錯誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤認(rèn)為不會發(fā)生危害結(jié)果。②行為人本欲使用會發(fā)生危害結(jié)果的手段，但由于認(rèn)識錯誤而使用了不會發(fā)生危害結(jié)果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，但行為人因為愚昧無知而誤認(rèn)為該手段可以導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。
2.3.5打擊錯誤打擊錯誤，也稱行為誤差，是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實施侵害行為，由于行為本身的差誤，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致。筆者認(rèn)為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構(gòu)成要件，就不能認(rèn)定為同一犯罪，而應(yīng)在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)認(rèn)定犯罪。
2.3.6因果關(guān)系認(rèn)識錯誤因果關(guān)系認(rèn)識錯誤，即行為人對其所實施的危害行為和造成的結(jié)果之間的因果關(guān)系的實際發(fā)展進程的認(rèn)識錯誤。因果關(guān)系的認(rèn)識錯誤主要包括以下四種情況：①危害結(jié)果雖然發(fā)生，但并不是按照行為人對因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見的進程來實現(xiàn)的情況（有學(xué)者稱為狹義的因果關(guān)系的錯誤）。②行為人實施了甲、乙兩個行為，傷害結(jié)果是由乙行為造成的，行為人卻誤認(rèn)為是甲行為造成的（有學(xué)者稱為事前的故意）。③犯罪結(jié)果已經(jīng)因行為人的危害行為沒有故意地實施了可能產(chǎn)生一定結(jié)果的行為后，才產(chǎn)生故意，其后放任事態(tài)的自然發(fā)展，導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生（有學(xué)者稱事后故意）。④犯罪構(gòu)成的提前實現(xiàn)，是指提前實現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。筆者認(rèn)為，要認(rèn)定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經(jīng)著手實行，如果能得出肯定結(jié)論，則應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪既遂，如果得出否定結(jié)論，則否認(rèn)故意犯罪既遂。
2.4事實認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響關(guān)于事實認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響，理論上大致有三種學(xué)說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實踐中的通說是“法定的符合說”。依此學(xué)說，只要侵害的是同一性質(zhì)的法益或在構(gòu)成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當(dāng)發(fā)生事實認(rèn)識錯誤的情況下，行為人如何承擔(dān)罪責(zé)？因為筆者承認(rèn)事實認(rèn)識錯誤可以阻卻刑事責(zé)任，故筆者認(rèn)為，根據(jù)我國實際情況，對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實錯誤的場合下，應(yīng)堅持“主客觀相統(tǒng)一”的原則。當(dāng)實際的犯罪事實較重而行為人沒有認(rèn)識到其重時，應(yīng)依輕罪處理；當(dāng)客觀犯罪行為輕時，則一律依輕罪處罰。
關(guān)于認(rèn)識錯誤，我國雖然沒有明確規(guī)定，但作為一種理論，在司法實踐中得到承認(rèn)的。對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說，而對抽象事實認(rèn)識錯誤的場合，則應(yīng)堅持主客觀一致的原則，既反對只根據(jù)行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對于法律認(rèn)識錯誤的處理，就我國的國情，仍應(yīng)堅持“不知法律不免責(zé)”的傳統(tǒng)原則，反對“不知者無罪”的肯定說。
摘要：本文對刑法上認(rèn)識錯誤的概念、分類及歷史沿革進行了介紹，并詳細論述了認(rèn)識錯誤與刑事責(zé)任的關(guān)系，對認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響提出了一些個人的見解，以期達到深化認(rèn)識錯誤理論的目的。
關(guān)鍵詞：法律認(rèn)識錯誤事實認(rèn)識錯誤刑事責(zé)任關(guān)系
參考文獻：
[1]張明楷.《外國刑法綱要》.清華大學(xué)出版社1999版.第220頁.
關(guān)鍵詞:監(jiān)督過失;領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任;
一、監(jiān)督過失罪內(nèi)涵的界定
(一)監(jiān)督過失的理論源起
監(jiān)督過失的概念包括狹義的監(jiān)督過失和廣義的監(jiān)督過失。所謂狹義的監(jiān)督過失,是指處于指揮、監(jiān)督地位的行為人(監(jiān)督人)怠于履行監(jiān)督義務(wù),致使直接行為人(被監(jiān)督人)的行為發(fā)生危害結(jié)果的情況。廣義的監(jiān)督過失,指狹義的監(jiān)督過失之外的包括管理過失的過失。管理過失是否屬于監(jiān)督過失,學(xué)者持不同觀點。本文姑且回避對這一問題的爭論,僅在狹義上討論監(jiān)督過失問題。監(jiān)督過失理論最早由日本學(xué)者提出,其產(chǎn)生有著深遠的社會背景。上個世紀(jì)中后葉,戰(zhàn)后的日本經(jīng)濟處于迅速恢復(fù)并急速膨脹的時期,經(jīng)濟的飛速發(fā)展和新技術(shù)的廣泛運用,同時帶了來新的社會問題,環(huán)境公害問題日益凸顯,各類重大責(zé)任事故頻發(fā)。大多數(shù)責(zé)任事故中,直接行為人因存在罪過而需追究刑事責(zé)任自不必待言,但是在生產(chǎn)經(jīng)營中負有監(jiān)督管理職責(zé)的管理者和組織者,因過失未盡監(jiān)督管理義務(wù)應(yīng)否追究刑事責(zé)任呢?若不予追究,顯然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依據(jù),因為按照日本當(dāng)時的過失犯理論,過失構(gòu)成犯罪的條件之一就是行為人對結(jié)果預(yù)見義務(wù)之違反(舊過失理論)或者對具體的結(jié)果避免義務(wù)之違反(新過失理論),而高新科技日新月異的時代背景下,認(rèn)定行為人對具體危害結(jié)果有預(yù)見可能性或者避免可能性非常困難。為了破解這一“囚徒困境”,日本判例法突破傳統(tǒng),在危懼感說(新新過失論)的基礎(chǔ)上,提出了監(jiān)督過失理論,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。在這起致多名嬰兒砷中毒的事件中,高松高等裁判所最終以業(yè)務(wù)過失致死傷罪做出有罪判決。該有罪判決旗幟鮮明地采用了過失犯理論之危懼感說,認(rèn)為對藥店將“松野制劑”作為磷酸氫二納出售雖然是不能預(yù)見的,但是在購入了與預(yù)定不相同的物品時,使用這種物品應(yīng)當(dāng)有不安感,這種不安感就是對危險的預(yù)見。自此以后,監(jiān)督過失理論在日本刑法學(xué)界得到廣泛探討。
(二)監(jiān)督過失的表現(xiàn)形態(tài)
監(jiān)督過失在日本刑法理論中僅體現(xiàn)在業(yè)務(wù)關(guān)系中。業(yè)務(wù)過失的概念有廣義和狹義兩個范疇,廣義上的業(yè)務(wù)過失包括狹義上的業(yè)務(wù)過失和職務(wù)過失。狹義上的業(yè)務(wù)過失一般是指發(fā)生在特殊業(yè)務(wù)中,行為人由于“怠于業(yè)務(wù)上必要的注意”,使犯罪事實發(fā)生的場合。職務(wù)過失側(cè)重于指公職人員在對國家事務(wù)管理過程中,由于疏忽大意、不負責(zé)任的原因,給國家和社會的利益造成嚴(yán)重損失,依法應(yīng)受刑事處罰的情形。關(guān)于監(jiān)督過失的適用范圍,日本刑法理論中有一種比較一致的認(rèn)識,即“監(jiān)督過失是一定業(yè)務(wù)活動關(guān)系中的過失犯罪,在業(yè)務(wù)活動關(guān)系以外不存在監(jiān)督過失”。因此,日本刑法理論中的監(jiān)督過責(zé)任不存在于職務(wù)關(guān)系領(lǐng)域,僅體現(xiàn)為業(yè)務(wù)關(guān)系中對負有監(jiān)督管理責(zé)任的生產(chǎn)經(jīng)營管理者的責(zé)任。
監(jiān)督過失在我國《刑法》中不僅體現(xiàn)在業(yè)務(wù)關(guān)系領(lǐng)域,也體現(xiàn)在職務(wù)關(guān)系領(lǐng)域。監(jiān)督過失理論介紹到我國是晚近之事,關(guān)于我國《刑法》對該理論是否有所體現(xiàn)的問題,學(xué)者有不同看法。有的學(xué)者持否定說,認(rèn)為“我國目前刑事立法與刑事司法實踐中還沒有嚴(yán)格意義上的監(jiān)督過失責(zé)任的存在”。不過總體來看,大部分學(xué)者持肯定立場。本文贊成肯定說,并且認(rèn)為我國《刑法》對監(jiān)督過失理念的體現(xiàn)主要包括兩個方面:第一個方面,《刑法》第134條“重大責(zé)任事故罪”、第135條“重大勞動安全事故罪”等條文中,相關(guān)企事業(yè)單位負責(zé)人、管理人員、實際控制人、投資人等,對直接從事生產(chǎn)作業(yè)行為人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任,都直接地體現(xiàn)出監(jiān)督過失理論。不難看出,這些條文中的監(jiān)督過失責(zé)任,都屬于業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪。第二個方面,第408條“環(huán)境監(jiān)管失職罪”、第409條“傳染病防治失職罪”等條文中,負有“環(huán)境保護監(jiān)督管理”及“從事傳染病防治”等職責(zé)的國家機關(guān)工作人員,因為嚴(yán)重不負監(jiān)管責(zé)任,由被監(jiān)管人的行為導(dǎo)致發(fā)生重大事故的,除被監(jiān)管人承擔(dān)刑事責(zé)任外,監(jiān)管人也應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。這明顯也蘊含著監(jiān)督過失理念。不過這類監(jiān)督過失屬于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失。
盡管上述兩類監(jiān)督過失責(zé)任在我國《刑法》中都分別表現(xiàn)為一定的具體罪名,但它們與這些罪名之間的關(guān)系還是有所區(qū)別的:前者中的各種行為屬于業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失,他們與監(jiān)督過失之間屬于具體與抽象、特殊與一般的關(guān)系,二者在形式上和內(nèi)容上是統(tǒng)一的;后者中的各種行為屬于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失,但卻被冠以各種的罪名,如下文所述,監(jiān)督過失與有著本質(zhì)差異,所以,這是一種訛誤,有張冠李戴之嫌?；诖朔N區(qū)別,立法上應(yīng)當(dāng)對這兩類監(jiān)督過失犯罪采取不同的處理方式:一方面,出于立法經(jīng)濟性和延續(xù)性的考慮,我國《刑法》應(yīng)當(dāng)保留這些罪名;另一方面,出于名實相符的考慮,我國《刑法》應(yīng)當(dāng)將這些監(jiān)督過失犯罪從罪中獨立出來,單獨設(shè)立新罪名,即“監(jiān)督過失罪”。
由上述可見,本文所主張的“監(jiān)督過失罪”,僅限于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失,專指那些負有直接監(jiān)督管理職責(zé)的國家公職人員嚴(yán)重不負責(zé)任,導(dǎo)致被監(jiān)管者的行為發(fā)生重大食品安全、環(huán)境污染、公共衛(wèi)生等事故,致使公私財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。
二、我國設(shè)立監(jiān)督過失罪之現(xiàn)實必要性
我們先來考察一則案例。該案是山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23時15分,山西省臨汾市洪洞縣瑞之源煤業(yè)有限公司新窯煤礦井下發(fā)生特大瓦斯爆炸事故,導(dǎo)致105人遇難、數(shù)十人受傷。事故發(fā)生后,相關(guān)責(zé)任人、瑞之源煤業(yè)有限公司(原新窯煤礦)和被告人王東海、王宏亮等19人被依法提起公訴,臨汾市市長李天太等人被追究行政責(zé)任。這起震驚全國的特大責(zé)任事故的處理結(jié)果在我國當(dāng)前類似事故的處理中具有較強的典型性。從這些事故處理來看,在我國實踐中,對于事故負有直接監(jiān)管職責(zé)的國家公職人員,要么不認(rèn)為是犯罪,僅以追究“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”、科處行政責(zé)任了事;要么認(rèn)為構(gòu)成犯罪,卻以罪論處。那么,這兩種方式能否實現(xiàn)預(yù)期規(guī)制效果呢?答案顯然是否定的。
(一)“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”不能替代刑事責(zé)任的追究
首先,“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”有悖于罪刑均衡原則。根據(jù)日本刑法理論,監(jiān)督過失理論是建立在危懼感說之上的,行為人的“注意義務(wù)”要高于普通過失犯,其責(zé)任也應(yīng)當(dāng)重于普通過失責(zé)任⑩,這已是刑法理論的基本共識。所以,以“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”替代刑事責(zé)任的做法,似有包庇“領(lǐng)導(dǎo)者”之嫌。同時,同樣處于監(jiān)督者的地位,同樣存在監(jiān)督過失,也不應(yīng)只由生產(chǎn)經(jīng)營管理者承擔(dān)刑事責(zé)任而國家公職人員僅以承擔(dān)“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”了事?？梢?以“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”替代刑事責(zé)任,會導(dǎo)致“責(zé)任倒掛”的現(xiàn)象,易生“頭部無罪而手腳有罪”之弊,違背罪刑均衡原則。
其次,“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”不利于各類安全責(zé)任事故的防范。2007年5月,最高人民檢察院瀆職侵權(quán)檢察廳披露了《檢察機關(guān)立案查處事故背后瀆職犯罪情況報告》。該報告列舉了礦山責(zé)任事故中瀆職犯罪的七種表現(xiàn)形式,并指出,此類事故的發(fā)生,與負有監(jiān)管職責(zé)的國家機關(guān)工作人員在采礦安全生產(chǎn)監(jiān)管過程中放棄監(jiān)管職責(zé),乃至的瀆職犯罪行為密不可分。高檢院瀆檢廳負責(zé)人分析認(rèn)為,預(yù)防和減少重大責(zé)任事故、重大安全生產(chǎn)事故的發(fā)生,必須特別注重查辦事故涉及的國家機關(guān)工作人員、等職務(wù)犯罪⑿。因此,如果僅以“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”替代刑事責(zé)任的追究,容易造成某些地方主管部門對責(zé)任性質(zhì)的模糊認(rèn)識,不利于從源頭上防范和杜絕各類責(zé)任事故的發(fā)生。
(二)不能替代監(jiān)督過失
既然“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”不足以替代刑事責(zé)任,那么應(yīng)當(dāng)追究何種刑事責(zé)任呢?當(dāng)前普遍采用的追究罪的做法是否合適呢?對此,我們持否定觀點,認(rèn)為相關(guān)負有直接監(jiān)管職責(zé)的國家公職人員的行為應(yīng)當(dāng)屬于監(jiān)督過失犯罪,而與監(jiān)督過失有著本質(zhì)區(qū)別,以前者替代后者,實有張冠李戴之嫌,有違罪刑法定原則。二者區(qū)別大體如下:
首先,基本構(gòu)造的差異。罪屬于普通的職務(wù)過失犯罪,其基本構(gòu)造一般可以表述為:公職人員的行為危害結(jié)果;而職務(wù)關(guān)系中監(jiān)督過失的基本構(gòu)造則是:公職人員的過失+被監(jiān)管企業(yè)或者從業(yè)人員的行為危害結(jié)果。可見,在監(jiān)督過失犯罪中,事故和危害結(jié)果的發(fā)生,并非公職人員直接作為或者不作為造成的,而是介入了被監(jiān)管者的行為,即危害結(jié)果的發(fā)生是由被監(jiān)管者的行為直接導(dǎo)致的,只是監(jiān)管者沒有對被監(jiān)管者盡到監(jiān)督義務(wù),這其實是一種過失的并行競合現(xiàn)象。監(jiān)督過失罪的這種獨特構(gòu)造是其區(qū)別于一般過失犯罪的象征性標(biāo)志,也是監(jiān)督過失罪與罪在其他方面差別之濫觴。
其次,因果關(guān)系的區(qū)別。監(jiān)督過失罪中的因果關(guān)系屬于多因一果,其在判斷方式上與罪有所不同。從形式上看,罪中,行為人的行為與危害結(jié)果之間的引起與被引起關(guān)系相對明顯,比較直觀地符合“如果沒有”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而監(jiān)督過失罪中,監(jiān)督者行為與危害后果之間并沒有直接、必然的聯(lián)系,前者僅僅為后者的發(fā)生提供了起較大作用的客觀條件,這種條件相當(dāng)于相當(dāng)因果關(guān)系中的原因:監(jiān)督者無過失,不意味著被監(jiān)督者的行為一定適法,危害后果一定不發(fā)生,反之亦然。不過,即便如此,行為人的監(jiān)督過失行為,也已經(jīng)包含了“危險實現(xiàn)”的內(nèi)涵,盡管有被監(jiān)督者行為的介入,仍然可以認(rèn)定因果關(guān)系的存在⒁。根據(jù)刑法中“被允許的危險”理論,“如果禁止所有危險,社會就會停滯”,安全責(zé)任事故經(jīng)常發(fā)生的領(lǐng)域?qū)儆诟唢L(fēng)險行業(yè),所以,必要的風(fēng)險在這些行業(yè)中是被允許的⒂。但是出于利益平衡的考量,風(fēng)險被允許的前提是要求相關(guān)人員負有高于一般人的注意義務(wù)。如果行為人違反了這種注意義務(wù),則行為所致的危險就不再是被允許的危險了。如果經(jīng)中間項行為的促進,這種危險在危害結(jié)果中被實現(xiàn)了,那么,監(jiān)督過失罪中的因果關(guān)系也就最終得以形成。
再次,注意義務(wù)的不同。過失犯罪都是對一定注意義務(wù)的違反的行為。從我國《刑法》第15條關(guān)于過失犯罪概念的表述來看,包括罪在內(nèi)的通常意義上的過失犯罪中的注意義務(wù)屬于結(jié)果預(yù)見義務(wù)。但監(jiān)督過失理論以危懼感說為基礎(chǔ),認(rèn)為在食品、藥品事故、工廠等爆炸事故以及醫(yī)療事故等現(xiàn)代型犯罪中,“所謂預(yù)見可能性,并不需要具體的預(yù)見,僅有模糊的不安感、危懼感就夠了”⒃。危懼感說將注意義務(wù)理解為結(jié)果避免義務(wù)⒄,所以,監(jiān)督過失中的注意義務(wù)應(yīng)屬于結(jié)果避免義務(wù)。
三、我國設(shè)立監(jiān)督過失罪之理論可行性
我國學(xué)者對監(jiān)督過失的理解,大多以日本刑法理論作為參照。如前所述,日本刑法理論不承認(rèn)監(jiān)督過失在職務(wù)過失犯罪中的適用。受日本刑法理論的影響,在各類安全責(zé)任事故犯罪中,我國學(xué)者對監(jiān)督過失的討論,往往也只是限于業(yè)務(wù)過失的范疇。這種情況,導(dǎo)致實踐中對山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故等案件中國家公職人員的這種處理方式。我們認(rèn)為,這是一種訛誤,監(jiān)督過失不僅適用于業(yè)務(wù)關(guān)系中,也同樣適用于職務(wù)關(guān)系之中,在職務(wù)關(guān)系中設(shè)立“監(jiān)督過失罪”并不存在理論障礙。
首先,讓我們來看看職務(wù)過失與監(jiān)督過失的關(guān)系。在刑法理論中,依據(jù)職務(wù)過失犯罪主體承擔(dān)的職務(wù)不同以及職責(zé)權(quán)力指向范圍的不同,職務(wù)過失犯罪的表現(xiàn)形式可以劃分為決策過失、管理過失以及監(jiān)督過失⒅。因此,監(jiān)督過失原本就是職務(wù)過失的一種具體形態(tài),理應(yīng)存在于職務(wù)關(guān)系之中。
其次,從國外實踐及理論來看,監(jiān)督過失的適用也并不限于業(yè)務(wù)關(guān)系領(lǐng)域。以德國為例,在德國的刑法理論中,原則上行為人只對自己的行為承擔(dān)責(zé)任。但是在例外的情況下,也對他人的某種違法行為承擔(dān)責(zé)任,其根據(jù)就是因為對他人的行為具有特定的監(jiān)督義務(wù),因此才負監(jiān)督責(zé)任。這種監(jiān)督有兩種形態(tài):⒆企業(yè)組織中的監(jiān)督責(zé)任;⒇公務(wù)員的監(jiān)督責(zé)任。而公務(wù)員的監(jiān)督責(zé)任,根據(jù)德國法的規(guī)定,公務(wù)員已經(jīng)知道或已經(jīng)預(yù)見到他人犯罪時,有阻止他人犯罪的義務(wù),對此種義務(wù)之違反即是監(jiān)督過失。
另外,在日本,監(jiān)督過失理論最早是從業(yè)務(wù)過失的判例中發(fā)展而來的,此后,學(xué)者對監(jiān)督過失的討論一直局限于業(yè)務(wù)關(guān)系領(lǐng)域,這可能是受其《刑法典》第211條“業(yè)務(wù)過失致人死傷”規(guī)定影響的結(jié)果。日本的這種實踐及理論,即使在日本,也受到一些學(xué)者的質(zhì)疑,因此并不具有普適性,不能作為界定監(jiān)督過失適用范圍的唯一理論依據(jù)。
摒除這種理論障礙之后,我們發(fā)現(xiàn),我國《刑法》中,除了“罪”這一罪名之外,分則第九章中還有很多具體罪名實際上也屬于監(jiān)督過失罪。首先,最為典型的就是第408條“環(huán)境監(jiān)管失職罪”,重大環(huán)境污染事故一般并非是由負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員直接造成的,而是由于這些人員的嚴(yán)重不負責(zé)任,疏于監(jiān)管,導(dǎo)致被監(jiān)管的企業(yè)或者相關(guān)從業(yè)人員的行為引發(fā)了事故,完全符合狹義上監(jiān)督過失犯罪的基本構(gòu)造。其次,第409條“傳染病防治失職罪”等條文中,傳染病傳播或者流行等事故的發(fā)生,可能是由于被監(jiān)管者的過失或者故意所致,如果監(jiān)管者未盡到法定監(jiān)管義務(wù),其責(zé)任也符合狹義上監(jiān)督過失的基本構(gòu)造,屬于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪。
(二)信賴原則的適用
盡管我們主張在職務(wù)關(guān)系領(lǐng)域設(shè)立“監(jiān)督過失罪”并不存在理論障礙,但是,監(jiān)督過失理論是在過失理論的危懼感說的基礎(chǔ)上提出的,確有擴大過失犯罪成立范圍之虞。在日本,盡管有判例承認(rèn)危懼感說,但該說也因之遭到一些學(xué)者的批評。因此,“監(jiān)督過失理論又要自覺地進行自我限制,避免罰及無辜”,這主要是指信賴原則的適用。所謂信賴原則,是指當(dāng)行為人(在監(jiān)督過失中即是指監(jiān)督人)實施某些行為時,如果在可以信賴被害人或者第三人能夠采取相應(yīng)的適當(dāng)行為的場合,由于被害人或者第三人不適當(dāng)?shù)男袨槎鴮?dǎo)致結(jié)果發(fā)生的,行為人對此不承擔(dān)過失責(zé)任的原則。關(guān)于監(jiān)督過失中是否適用信賴原則的問題,刑法理論中存在著較大爭議,在日本,人們傾向于采取肯定立場,我們采取肯定說,認(rèn)為信賴原則對于限制監(jiān)督過失的適用范圍有著重要的意義。
根據(jù)監(jiān)督過失的邏輯,如果處于指揮、監(jiān)督地位的人存在指揮、監(jiān)督的不適當(dāng),或者不實施為了避免結(jié)果發(fā)生的管理行為的不作為的情形,就要對他人的行為承擔(dān)責(zé)任。因此,企業(yè)內(nèi)部的管理者、監(jiān)督者要對導(dǎo)致事故發(fā)生的直接從業(yè)人員的行為承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任;負有監(jiān)管職責(zé)的公職人員要對肇事場礦企業(yè)的行為承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任。相應(yīng)地,該公職人員的上級機關(guān)或者公職人員也對該公職人員負有監(jiān)督職責(zé),按理也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任。依次類推,責(zé)任將會無限向上延伸,這顯然是很荒謬的。所以,縱向上,監(jiān)督過失責(zé)任必須限定在一定范圍內(nèi)。信賴原則從分擔(dān)過失責(zé)任的基本思想出發(fā),基于社會活動中行為人相互間的責(zé)任心以及社會連帶感,在彼此能夠信賴的范圍內(nèi),不要求行為人在行為時考慮到他人應(yīng)注意的義務(wù),即免除行為人預(yù)見他人實施不法行為而避免危害發(fā)生的義務(wù)。因此,信賴原則將義務(wù)和責(zé)任阻截在對安全責(zé)任事故負有直接監(jiān)管職責(zé)的公職人員層面,可以適當(dāng)?shù)叵拗票O(jiān)督過失責(zé)任成立的縱向范圍,能夠有效地消解在職務(wù)關(guān)系領(lǐng)域設(shè)立監(jiān)督過失罪的另一理論疑慮。:
四、我國設(shè)立監(jiān)督過失罪的立法構(gòu)想
(一)命名為“監(jiān)督過失罪”的理由
確定罪名,需要遵循合法性、科學(xué)性與概括性的原則,應(yīng)充分發(fā)揮罪名的概括功能、個別化功能、評價功能、威懾功能。據(jù)此,我們認(rèn)為將本罪定為“監(jiān)督過失罪”,反映了犯罪行為的本質(zhì)屬性,能夠有效地和其他犯罪相區(qū)分。刑法理論中,提及“監(jiān)督過失罪”這一概念,人們便會很自然地聯(lián)想到“監(jiān)管者行為+被監(jiān)管者行為危害結(jié)果”的這一特殊構(gòu)造,就會很容易將本罪與普通的罪區(qū)分開來。同時,由于業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪在《刑法》分則第二章已經(jīng)體現(xiàn)為各具體罪名,采用本罪名,也不會導(dǎo)致本罪與業(yè)務(wù)關(guān)系中的各種監(jiān)督過失犯罪罪名相混淆。
(二)構(gòu)成要件的設(shè)定
從犯罪主體方面看,本罪主體應(yīng)當(dāng)界定為“負有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員”。其一,本罪主體必須是“人員”。業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失,監(jiān)督者、管理者承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任情況大多是發(fā)生在單位犯罪中,換言之,某些情況下,認(rèn)定監(jiān)督過失犯罪之成立,須以認(rèn)定單位犯罪之成立為前提。依此邏輯,如果要追究職務(wù)關(guān)系中公職人員的監(jiān)督過失責(zé)任,有時也需要以該公職人員所在的國家機關(guān)構(gòu)成單位犯罪為條件,這個結(jié)論不符合現(xiàn)實情況。因此,在職務(wù)關(guān)系中適用監(jiān)督過失,必須界定責(zé)任的橫向邊界,將責(zé)任限定在“人員”范圍內(nèi)。其二,本文中的監(jiān)督過失罪是專指職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪,本罪應(yīng)當(dāng)是身份犯。綜合上述兩點,我們認(rèn)為本罪主體界定為“負有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員”比較合適。
從犯罪的主觀方面看,監(jiān)督過失罪是過失犯之一種特殊形態(tài),所以本罪主觀方面應(yīng)當(dāng)是過失無疑。但如前所述,監(jiān)督過失理論是在過失犯之危懼感說的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的,所以其“注意義務(wù)”的內(nèi)容有別于等普通過失犯:不是預(yù)見由自己的行為直接發(fā)生犯罪的結(jié)果,應(yīng)當(dāng)采取避免該結(jié)果的措施的義務(wù),而是預(yù)見由自己的行為能引起被監(jiān)督人的行為產(chǎn)生犯罪的結(jié)果,應(yīng)當(dāng)采取避免該情況的措施的義務(wù)。
從犯罪的客體看,如前所述,本文所指的“監(jiān)督過失罪”專指職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪,所以,本罪的客體是國家機關(guān)的正常監(jiān)督管理活動,或者說國家機關(guān)相應(yīng)的監(jiān)督管理職責(zé)。這一點,本罪與罪__和罪相一致,因此,本罪應(yīng)當(dāng)歸于瀆職罪這一類罪當(dāng)中。
從犯罪的客觀方面看,本罪的客觀行為表現(xiàn)是負有監(jiān)督職責(zé)的國家機關(guān)工作人員怠于履行或不正當(dāng)履行監(jiān)督職責(zé),致使被監(jiān)督者實施了一定的行為,導(dǎo)致國家和人民利益遭受重大損失。因此,監(jiān)督過失是一種不作為型的過失,行為構(gòu)成犯罪的前提需是行為人負有相應(yīng)的作為義務(wù)。另外,根據(jù)過失犯理論,過失構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)以行為造成嚴(yán)重后果為要件,因此,監(jiān)督過失罪屬于結(jié)果犯,只有發(fā)生了監(jiān)督者的中間項行為并造成國家和人民利益重大損失,才能成立犯罪。
(三)立法設(shè)計及條文表述
首先,建議在《刑法》第15條第一款后增設(shè)一款,規(guī)定“監(jiān)督過失”的概念,該款可表述為:“處于指揮、監(jiān)督地位的監(jiān)督人怠于履行監(jiān)督職責(zé),致使被監(jiān)督人實施了發(fā)生危害社會后果的行為的,是監(jiān)督過失犯罪。監(jiān)督過失犯罪,既包括業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪,也包括職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪?！痹凇缎谭ā房倓t中規(guī)定“監(jiān)督過失”的概念,可以明確監(jiān)督過失犯罪與普通過失的界限,也可以為在分則相關(guān)條文中規(guī)定和司法實踐中適用監(jiān)督過失犯罪提供總則性指導(dǎo)。
其次,建議在《刑法》分則第九章“瀆職罪”中設(shè)立“監(jiān)督過失罪”,作為專指職務(wù)關(guān)系中監(jiān)督過失犯罪的獨立罪名。具體做法,可以考慮在第397條第一款后增設(shè)一款,規(guī)定:“負有直接監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員嚴(yán)重不負責(zé)任,導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全、環(huán)境污染、公共衛(wèi)生等事故,致使公私財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的?！豹毩⒌谋O(jiān)督過失罪罪名的設(shè)立,一方面可以涵蓋職務(wù)關(guān)系中各種具體的監(jiān)督過失犯罪,避免立法的繁瑣,另一方面也可以為司法機關(guān)在安全責(zé)任事故等犯罪中適用監(jiān)督過失追究國家機關(guān)工作人員刑事責(zé)任提供統(tǒng)一的依據(jù),避免無法可依或者張冠李戴的尷尬。
另外,為了避免“監(jiān)督過失罪”成為又一個“大口袋罪”,本罪立法可以借鑒罪的經(jīng)驗29,先概括設(shè)立一個“監(jiān)督過失罪”,待到時機和立法技術(shù)成熟之后,再考慮將一些發(fā)案較多、社會危害性較大、行為特征比較鮮明、典型的行為樣態(tài)分離出來,單獨規(guī)定罪名、罪狀和法定刑,同時保留“監(jiān)督過失罪”的概括規(guī)定作為兜底,防止遺漏。
注釋:
①參見馬克昌:《比較刑法原理》,武漢:武漢大學(xué)出版社,2002年,第269頁。
②參見彭鳳蓮:《監(jiān)督過失責(zé)任論》,《法學(xué)家》2004年第6期。
③具體案情請參見張明楷:《外國刑法綱要》(第二版),北京:清華大學(xué)出版社,2007年,第240頁。
④馬克昌:《比較刑法原理》,第266頁。
⑤參見謝文鈞:《外國職務(wù)犯罪立法特征淺析》,《當(dāng)代法學(xué)》,2001年第1期。
⑥侯國云:《過失犯罪論》,北京:人民出版社,1993年,第215頁。
⑦韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》,《法學(xué)論壇》2007年第1期。
⑧參見李蘭英、馬文:《監(jiān)督過失的提倡及其司法認(rèn)定》,《中國刑事法雜志》2005年第5期。
⑨參見新華網(wǎng):《山西洪洞“1215”礦難13名犯罪嫌疑人被批捕》,
⑩參見馬克昌:《比較刑法原理》,第266頁。
⑾韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》,《法學(xué)論壇》2007年第1期。
⑿參見王新友:《〈檢察機關(guān)立案查處事故背后瀆職犯罪情況報〉解讀》,
⒀參見趙秉志主編:《英美刑法學(xué)》,北京:中國人民大學(xué)出版社,2004年,第41頁。
⒁參見廖正豪:《過失犯論》,臺北:臺灣三民書局,1993年,第231頁。
⒂參見呂英杰:《監(jiān)督過失的客觀歸責(zé)》,《清華法學(xué)》2008年第4期。
⒃張明楷:《外國刑法綱要》(第二版),第240頁。
⒄參見馬克昌:《比較刑法原理》,第256頁。
⒅參見謝文鈞:《論職務(wù)過失犯罪的形式》,《當(dāng)代法學(xué)》2001年第2期。⒆參見謝文鈞:《論職務(wù)過失犯罪的形式》,《當(dāng)代法學(xué)》2001年第2期。
⒇參見馬克昌:《比較刑法原理》,第256頁。
21陳偉:《監(jiān)督過失理論及其對過失主體的限定———以法釋[2007]5號為中心》,《中國刑事法雜志》2007年第5期。
22參見西原春夫:《交通事故和信賴原則》,成文堂,1969年,第14頁。
23參見張明楷:《刑法學(xué)》(第二版),第510～514頁。
24參見韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》,《法學(xué)論壇》2007年第1期。
25參見川端博:《刑罰總論講義》,成文堂,1997年,第214頁。
關(guān)鍵詞:民事責(zé)任;責(zé)任能力;過錯責(zé)任;民事法律主體
一、自然人民事責(zé)任能力的概念
(一)關(guān)于自然人民事責(zé)任能力含義的不同界定
1.不法行為能力說。持此學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為“然人對其實施的不法行為承擔(dān)民韋責(zé)任的資格或能力、違約責(zé)任能力和其他責(zé)任能力?！?/p>
2.意思能力說。該認(rèn)為自然人的民事責(zé)任能力,是其能夠理解自己的行為并且預(yù)見其違法行為結(jié)果的心理能力,亦即關(guān)于違法行為的意思能力。
3.識別能力說。認(rèn)為民事責(zé)任能力是“足以辨識自己的行為結(jié)果的精神能力”。
4.廣義民韋行為能力說?！巴ㄕf為,自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權(quán)利和設(shè)定民韋義務(wù),并且能夠?qū)ψ约旱倪`法行為承擔(dān)民事責(zé)任的資格?！?/p>
(二)作者的觀點
本文認(rèn)為,責(zé)任能力的概念應(yīng)界定為:行為人對自己的過失行為承擔(dān)民事責(zé)任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義:其一、責(zé)任能力的適用對象是過失行為,這體現(xiàn)了過錯責(zé)任主義,無過失責(zé)任及公平責(zé)任并不適用責(zé)任能力制度;其二、責(zé)任能力是行為人承擔(dān)責(zé)任的法律資格,有責(zé)任能力就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任,否則行為人則可免責(zé)。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述:“不法行為能力或過失責(zé)任能力是指對自己的過失行為能承擔(dān)責(zé)任的能力?！?/p>
(三)民事責(zé)任能力的性質(zhì)
關(guān)于民事責(zé)任能力的性質(zhì),學(xué)者間存在較大的分歧,主要有兩種觀點,一種是歸屬能力說,一種是構(gòu)成說持構(gòu)成說的學(xué)者把責(zé)任能力理解為行為是否可以產(chǎn)生責(zé)任的能力,有時甚至把責(zé)任能力當(dāng)作過錯的基礎(chǔ),認(rèn)為責(zé)任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學(xué)者王澤鑒在討論侵權(quán)責(zé)任能力時,就將之視為侵權(quán)行為成立的一個要件一一過失一一的前提?！凹雍θ艘蚬室饣蜻^失侵害他人權(quán)利者,具主觀‘可歸責(zé)性,,而此項可歸責(zé)性須以責(zé)任能力(歸責(zé)能力)為前提。此屬侵權(quán)行為人負有損害賠償責(zé)任的資格,故也稱侵權(quán)行為能力,在思考邏輯上應(yīng)先肯定加害人有責(zé)任能力,進而認(rèn)定其有無故意或過失?！睔w屬能力說則認(rèn)為,民事責(zé)任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說,為不法行為的能力(在德文中)往往用“歸責(zé)”概念來加以表示,不可歸責(zé),并不是說行為不可歸責(zé),在任何情況下,行為總是“他的”行為,這意思就是行為總是歸責(zé)于他的,不歸責(zé)于他的只是制裁而已。由此,在歸屬說之下,責(zé)任的成立和責(zé)任的承擔(dān)就被分為兩個問題,責(zé)任的成立與否由過錯來判定,而責(zé)任的承擔(dān)與否則由責(zé)任能力決定。
對于這兩種學(xué)說,筆者認(rèn)為它們在實際效果上是一樣的,都能達到使無民事責(zé)任能力人免責(zé)的效果,但筆者認(rèn)為構(gòu)成說更具合理性。因為從責(zé)任能力與過錯的關(guān)系來看,責(zé)任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結(jié)果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權(quán)利本位)的法律,自然人被看作是理性的主體,能以自身的理性能力認(rèn)清法律為其規(guī)定的活動領(lǐng)域,并有義務(wù)在該領(lǐng)域內(nèi)活動而不侵入他人的領(lǐng)域。如果自然人違背了這種理性認(rèn)識而超出自已的活動領(lǐng)域進入他人的領(lǐng)域,則具有過錯,構(gòu)成侵權(quán),應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。過錯原則下的過錯,就被看作是一種背離理性認(rèn)識而應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的主觀狀態(tài)。過錯包括故意和過失,無論故意或過失都以行為人對行為后果的認(rèn)識為前提,即過錯的形成以行為人具有認(rèn)識能力為前提。這就產(chǎn)生了不具有識別能力的主體其行為效力問題,而對這個問題的解決就是民事責(zé)任能力制度。
二、自然人民事責(zé)任能力制度的存在基礎(chǔ)和價值
(一)自然人民事責(zé)任能力制度的存在基礎(chǔ)
本文認(rèn)為,過錯責(zé)任制度是責(zé)任能力的制度基礎(chǔ)。責(zé)任能力制度是過錯責(zé)任制度的下位制度,其法律效果及適用范圍由過錯責(zé)任制度決定。責(zé)任能力制度僅于過錯責(zé)任制度中適用,而不能適用于無過錯責(zé)任及嚴(yán)格責(zé)任制度。民法上的法定能力有權(quán)利能力、行為能力及責(zé)任能力。從法的表現(xiàn)形式來看,權(quán)利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規(guī)定;行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規(guī)定;而責(zé)任能力則并不是法律概念,只是體現(xiàn)于民法典債篇的相關(guān)條文當(dāng)中。這說明,責(zé)任能力是解決責(zé)任承擔(dān)問題的法律制度,而權(quán)利能力、行為能力則是主體的取得權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的主體性條件。所以,我們并不能以對待權(quán)利能力、行為能力的思維來分析責(zé)任能力,不能從人格的高度來界定責(zé)任能力,從而以責(zé)任能力為基礎(chǔ)來分析責(zé)任承擔(dān)問題,以至使責(zé)任能力成為上位概念,而各種責(zé)任制度就成為下位制度。責(zé)任能力制度的最直接的法律后果模式是:有責(zé)任能力者應(yīng)對其造成的他人損害承擔(dān)責(zé)任,無責(zé)任能力者則免責(zé)。而有無責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責(zé)任能力人予以免責(zé),
(二)自然人民事責(zé)任能力的制度價值
1.平衡無識別能力人、受害人及監(jiān)護人之間的利益關(guān)系
責(zé)任能力的首要制度價值就是在于充當(dāng)無識別能力人、其監(jiān)護人及受害人之間的利益分配器,而控制這個利益分配器的閥門就是責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。責(zé)任能力制度之所以如此引起學(xué)者的重視,主要在于責(zé)任能力在未成年人造成他人損害的事件中,對未成年人、其監(jiān)護人及受害人之間的利益進行調(diào)節(jié)。法者、司法者可以利用責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調(diào)控。如立法者將識別能力之有無的年齡標(biāo)準(zhǔn)提高時,就會使更多的受害人得到監(jiān)護人的賠償;反之,受害人的利益可能會因為未成年人的責(zé)任財產(chǎn)的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作嚴(yán)格解釋,就會使受害人因未成年人的免責(zé)而從監(jiān)護人那里得到賠償;如采取較寬的標(biāo)準(zhǔn),則一樣會使受害人因未成年人的財產(chǎn)不足而得不到賠償。其所適用的歸責(zé)原則是什么呢?我們知道,無過錯責(zé)任及嚴(yán)格責(zé)任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯,其歸責(zé)依據(jù)是損害事實與因果關(guān)系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素,而被免于承擔(dān)責(zé)任,那么顯然是在歸責(zé)時考慮了主觀因素。從而說明,該情形并不是適用無過錯責(zé)任原則、嚴(yán)格責(zé)任原則或公平責(zé)任原則,而是適用過錯責(zé)任原則?？梢?責(zé)任能力制度的法律后果是適用過錯責(zé)任制度的結(jié)果。從中可得出的結(jié)論是:過錯責(zé)任制度決定了責(zé)任能力制度的法律效力,而責(zé)任能力制度的適用范圍只限于過錯責(zé)任原則。過錯責(zé)任制度就是責(zé)任能力的制度基礎(chǔ)。
2.進一步豐富民事主體制度的具體內(nèi)容
從1804年第一部資產(chǎn)階級民法典《法國民法典》頒行以來,權(quán)利能力在民事主體制度中就占有了一席之地,盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》,對民事主體享有的能力進行了具體分類,從此便有了權(quán)利能力、行為能力之別,二者共同構(gòu)成主體人格制度的主要內(nèi)容。而責(zé)任能力制度發(fā)展到今天,不斷充實著新的內(nèi)容,理應(yīng)與權(quán)利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先,就目的設(shè)計而言,權(quán)利能力主要考察民事主體獨立享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的能力;行為能力主要考察民事主體獨立設(shè)定權(quán)利義務(wù)的能力;而責(zé)任能力則主要考察民事主體獨立承擔(dān)責(zé)任的能力。其次,就法理基礎(chǔ)而言,權(quán)利能力以平等為核心,使各種民事主體均等地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù),體現(xiàn)了民事主體法律地位一律平等的基本原則;行為能力以意思自治為核心,關(guān)注的是民事主體能否依自己的行為取得權(quán)利、設(shè)定義務(wù),體現(xiàn)了民法的自由理念以及自由與秩序的協(xié)調(diào);而責(zé)任能力最大限度地填補受害人的損害,以保護他人與社會的利益為目的,體現(xiàn)了民法的公平理念,反映著個人本位與社會本位的平衡。再次,就道德價值而言,權(quán)利能力是民法正義理念在平等層面的體現(xiàn),它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中;行為能力是民法正義理念在自由層面的體現(xiàn),它允許有意思能力之人自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)為自己謀福利,實現(xiàn)法的社會價值;責(zé)任能力是民法正義理念在公平層面的體現(xiàn),為自己行為負責(zé),確保各種法律關(guān)系最終都能回歸常態(tài)。由此可以看出,權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力三者之間既相互獨立又彼此依存,共同統(tǒng)一于主體人格制度之中,豐富了民事主體制度的具體內(nèi)容。
三、我國自然人民事責(zé)任能力制度的缺陷和完善
(一)現(xiàn)行規(guī)定的不足
1.我國民法對責(zé)任能力制度的規(guī)定在歸責(zé)原理上模糊不清。譬如,第133條第1款規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責(zé)任的,可以適當(dāng)減輕她的民事責(zé)任?！边@一規(guī)定似乎與德國法、日本法的規(guī)定相似,監(jiān)護人所承擔(dān)的是過錯責(zé)任。但“監(jiān)護人盡了監(jiān)護責(zé)任的”,只能適當(dāng)減輕其責(zé)任,而不是免除,這又與“沒有過錯就沒有責(zé)任”的過錯責(zé)任主義不相符。再者,如果這一規(guī)定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責(zé)任的依據(jù)是過錯責(zé)任制度,那么就應(yīng)該以是否有過錯來判定是否負責(zé)任,也就是就以是否有具體的識別能力來決定之,而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人,這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四,第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責(zé)任能力人,就不應(yīng)該由這兩類人承擔(dān)責(zé)任,因為其沒有責(zé)任能力而不能形成過錯,這時應(yīng)由有過錯的監(jiān)護人來承擔(dān);而這一款卻因為該兩類人有財產(chǎn)而由其承擔(dān)責(zé)任。為了避免該兩款在歸責(zé)原理上的矛盾,只能以公平責(zé)任來解釋第二款。但是,在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產(chǎn)時,第二款顯然比第一款優(yōu)先適用,這樣所得出的結(jié)論是公平責(zé)任比過錯責(zé)任優(yōu)先。這顯然又不合理,因為公平責(zé)任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用,理應(yīng)是過錯責(zé)任的補充。所以,本文認(rèn)為我國《民法通則》的規(guī)定可謂漏洞百出。
2.從民事責(zé)任能力確立的兩個標(biāo)準(zhǔn)來看,反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定
根據(jù)我國《民法通則》和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(試行)》的規(guī)定可以看出,我國民法對于判斷民事責(zé)任能力有無的標(biāo)準(zhǔn)并不是單一的,而是雙重的:一為行為能力,二為財產(chǎn)狀況。對行為能力標(biāo)準(zhǔn)加以分析,可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權(quán)益,使其不因智力、經(jīng)驗的欠缺而在社會活動中受到損害,因此民事行為能力要求的年齡標(biāo)準(zhǔn)較高——18歲。而民事責(zé)任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標(biāo)準(zhǔn)最直接的結(jié)果就是保護行為人,使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價,體現(xiàn)的是對行為人的特別關(guān)注。
但同時法律又確立了財產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn),要求有財產(chǎn)能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔(dān)責(zé)任,這里反映的是自己責(zé)任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責(zé),體現(xiàn)了法律對受害人和代替其承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護人予以保護的傾向。
之所以出現(xiàn)這樣看似矛盾的情形,絕不是“我國《民法通則》的規(guī)定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此,就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規(guī)定時還是有自己的考慮的:當(dāng)今世界對民事責(zé)任能力判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關(guān)系,理論本身很難圓全;而后者則過于空洞。所以有學(xué)者認(rèn)為,法國民法典對于民事責(zé)任能力制度的新規(guī)定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它拋棄了。兩種標(biāo)準(zhǔn)代表了兩種價值取向:識別主義表面上似乎是最公平合理的,嚴(yán)格考查行為人行為當(dāng)時的主觀心理狀態(tài),能夠辯認(rèn)和控制自己行為者就對自己的行為負責(zé);反之則不負責(zé)任。此種規(guī)定對行為人的利益給予了充分的保護,但它忽略了受害人和代替其承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場,認(rèn)為過錯的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的,只要行為人的行為構(gòu)成了對“注意義務(wù)”的違反即需承擔(dān)責(zé)任,而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導(dǎo)致的結(jié)果就是行為人再也不愿意積極為任何行為,因為當(dāng)過錯用采客觀標(biāo)準(zhǔn)時,行為人進行活動而完全不影響他人的利益,現(xiàn)實中確實是很困難的。
通過以上的分析可以看出,無論是識別主義還是出生主義,確立的判斷標(biāo)準(zhǔn)都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失,對于自然人的民事責(zé)任能力確立了雙重標(biāo)準(zhǔn)(一為行為能力,二為財產(chǎn)狀況),目的就是希望通過此種途徑,對相關(guān)主體給予平等的關(guān)注:
第一,行為人有完全的民事行為能力,就應(yīng)該對自己的行為負責(zé);沒有完全的民事行為能力,就由其監(jiān)護人代為承擔(dān)責(zé)任。
第二,行為人如果有自己獨立的財產(chǎn),就可以對自己的行為承擔(dān)民事責(zé)任,而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況,這也可以看作是對監(jiān)護人權(quán)益的一種保護方式。
第三,監(jiān)護人代替行為人承擔(dān)民事責(zé)任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力,而且沒有自己獨立的財產(chǎn),這兩個條件必須同時滿足。
第四,為了保證受害人的損失能夠得到補償,法律沒有規(guī)定行為人及其監(jiān)護人的免責(zé)事由,也就是說,在任何情況下,受害人的損失都必須予以補償,這是法律對受害人進行保護的方式。
根據(jù)以上的分析,可以看出立法者這樣規(guī)定的目的是為了平衡行為人(加害人)、監(jiān)護人、受害人三者間的利益關(guān)系,使三方當(dāng)事人的利益都能得到保護,以期達到一種真正的公平狀態(tài),這也就無怪乎會有學(xué)者認(rèn)為“此種規(guī)定比較公平合理,……”
但這樣的規(guī)定還是存在弊端的:一方面,以民事行為能力的有無作為民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn),對行為人過于寬容,不利于保護受害人和代為承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護人的利益;另一方面,行為人與監(jiān)護人之間誰是真正的責(zé)任主體,確認(rèn)依據(jù)不明,二者間的內(nèi)部責(zé)任關(guān)系很混亂。
(二)我國自然人民事責(zé)任能力制度的完善
1.我國自然人責(zé)任能力制度的模式
(1)自然人民事責(zé)任能力制度的應(yīng)然模式
第一、拋棄傳統(tǒng)意義的民事責(zé)任能力理論,賦予其新的內(nèi)容
其一,就民事責(zé)任能力的含義而言,自然人的民事責(zé)任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔(dān)賠償責(zé)任的資格或能力,它是對自己責(zé)任原則的一種體現(xiàn)。
其二,就民事責(zé)任能力的性質(zhì)而言,自然人的民事責(zé)任能力是一種歸責(zé)能力,這種歸責(zé)能力是客觀的,不屬于主觀意識范疇,并以此來區(qū)別于自然人的民事行為能力。
其三,就民事責(zé)任能力的具體內(nèi)容而言,自然人的民事責(zé)任能力不單指侵權(quán)責(zé)任能力,還應(yīng)包括違約責(zé)任能力和其他具體的責(zé)任能力,即民事責(zé)任能力適用于一切能夠產(chǎn)生責(zé)任的領(lǐng)域。
其四,就民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言,會因責(zé)任承擔(dān)方式的不同而有所區(qū)別:首先,對于財產(chǎn)責(zé)任,判斷標(biāo)準(zhǔn)即為行為人的財產(chǎn)狀況,此時它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是具體的,因每次損害賠償?shù)臄?shù)額多少而有所不同:其次對于非財產(chǎn)責(zé)任,判斷標(biāo)準(zhǔn)就是行為人有為一定行為的能力,而此種形式的民事責(zé)任能力是每個人都有的。
第二、要把認(rèn)定責(zé)任和承擔(dān)責(zé)任兩個環(huán)節(jié)分立開來,以達到保護行為人(包括其監(jiān)護人)與保護受害人二者之兼顧
這里要弄清的就是過錯、責(zé)任與責(zé)任能力三者之間的關(guān)系。過錯是認(rèn)定責(zé)任時所應(yīng)考慮的問題,歸責(zé)時采過錯責(zé)任原則,目的是為了保護行為人的利益。責(zé)任能力是承擔(dān)責(zé)任時考慮的問題,有責(zé)任,現(xiàn)實中并不一定有承擔(dān)責(zé)任的能力(僅針對財產(chǎn)責(zé)任而言),但這并不妨礙責(zé)任的認(rèn)定。對于不名一文的行為人來說,何時有足以賠償損失的財產(chǎn)(因而具有民事責(zé)任能力)則何時承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任,但在這之前,責(zé)任的認(rèn)定已成事實。如果行為人不承擔(dān)責(zé)任,并非因其不具有責(zé)任能力(無財產(chǎn)),而是因其無過錯,所以不必承擔(dān)責(zé)任。
第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標(biāo)準(zhǔn),并結(jié)合行為人的民事責(zé)任能力狀況來確定責(zé)任的認(rèn)定和責(zé)任的承擔(dān)
在責(zé)任的認(rèn)定過程中,考察行為人及其監(jiān)護人雙方的過錯,此時的過錯是一種主觀心理狀態(tài),只要有一人對受害人的損害結(jié)果存在故意或過失就可以認(rèn)定責(zé)任的成立。在責(zé)任的承擔(dān)過程中,需要根據(jù)行為人自己的民事責(zé)任能力狀況來確定責(zé)任是由行為人自己承擔(dān)還是由其監(jiān)護人代為承擔(dān)。此時的民事責(zé)任能力作為確定行為人與監(jiān)護人內(nèi)部責(zé)任關(guān)系的依據(jù),是一種客觀事實。
2.自然人民事責(zé)任能力制度的具體內(nèi)容
(1)對于過錯而言,這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇,也就是說,此時的過錯仍采用主觀判斷標(biāo)準(zhǔn),考察當(dāng)事人行為當(dāng)時的主觀心理狀態(tài)。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態(tài)的單獨考察,而是考察行為人與其監(jiān)護人的共同過錯,只要有一方滿足過錯要求,就可以認(rèn)定責(zé)任是確定存在的,行為人和其監(jiān)護人就需要承擔(dān)責(zé)任。
(2)對于責(zé)任主體而言,行為人及其監(jiān)護人都是責(zé)任主體,但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一,則行為人就是責(zé)任主體,由其來承擔(dān)責(zé)任;但如果行為人不能滿足民事責(zé)任能力的要求,那么就應(yīng)該由其監(jiān)護人代為承擔(dān)責(zé)任,以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任只是暫時的,只要行為人有了足以承擔(dān)責(zé)任的能力(金錢)就需要返還給監(jiān)護人。因此,二者雖同為責(zé)任主體,但行為人是第一位的,監(jiān)護人是第二位的。
(3)對于民事責(zé)任能力而言,僅考查行為人單獨的民事責(zé)任能力,而它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是雙重的:對于財產(chǎn)責(zé)任,以行為人的財產(chǎn)狀況為判斷標(biāo)準(zhǔn):行為人有獨立的財產(chǎn),就自行承擔(dān)責(zé)任;沒有獨立的財產(chǎn),還需要區(qū)分兩種情況:如果行為人無過錯而監(jiān)護人有過錯,就由監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任;如果行為人有過錯,就由監(jiān)護人暫為墊付,等到行為人具有民事責(zé)任能力(金錢)后再返還給監(jiān)護人。對于非財產(chǎn)責(zé)任,每個自然人都具有這種責(zé)任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為,就能夠采取相應(yīng)的行為來彌補受害人的損失,二者之間是相輔相成的。
參考文獻:
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關(guān)鍵詞：民事責(zé)任；責(zé)任能力；過錯責(zé)任；民事法律主體
一、自然人民事責(zé)任能力的概念
（一）關(guān)于自然人民事責(zé)任能力含義的不同界定
1．不法行為能力說。持此學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為“然人對其實施的不法行為承擔(dān)民韋責(zé)任的資格或能力、違約責(zé)任能力和其他責(zé)任能力。”
2．意思能力說。該認(rèn)為自然人的民事責(zé)任能力，是其能夠理解自己的行為并且預(yù)見其違法行為結(jié)果的心理能力，亦即關(guān)于違法行為的意思能力。
3．識別能力說。認(rèn)為民事責(zé)任能力是“足以辨識自己的行為結(jié)果的精神能力”。
4．廣義民韋行為能力說。“通說為，自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權(quán)利和設(shè)定民韋義務(wù)，并且能夠?qū)ψ约旱倪`法行為承擔(dān)民事責(zé)任的資格?！?/p>
（二）作者的觀點
本文認(rèn)為，責(zé)任能力的概念應(yīng)界定為：行為人對自己的過失行為承擔(dān)民事責(zé)任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義：其一、責(zé)任能力的適用對象是過失行為，這體現(xiàn)了過錯責(zé)任主義，無過失責(zé)任及公平責(zé)任并不適用責(zé)任能力制度；其二、責(zé)任能力是行為人承擔(dān)責(zé)任的法律資格，有責(zé)任能力就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，否則行為人則可免責(zé)。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述：“不法行為能力或過失責(zé)任能力是指對自己的過失行為能承擔(dān)責(zé)任的能力?！?/p>
（三）民事責(zé)任能力的性質(zhì)
關(guān)于民事責(zé)任能力的性質(zhì)，學(xué)者間存在較大的分歧，主要有兩種觀點，一種是歸屬能力說，一種是構(gòu)成說持構(gòu)成說的學(xué)者把責(zé)任能力理解為行為是否可以產(chǎn)生責(zé)任的能力，有時甚至把責(zé)任能力當(dāng)作過錯的基礎(chǔ)，認(rèn)為責(zé)任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學(xué)者王澤鑒在討論侵權(quán)責(zé)任能力時，就將之視為侵權(quán)行為成立的一個要件一一過失一一的前提?！凹雍θ艘蚬室饣蜻^失侵害他人權(quán)利者，具主觀‘可歸責(zé)性，，而此項可歸責(zé)性須以責(zé)任能力(歸責(zé)能力)為前提。此屬侵權(quán)行為人負有損害賠償責(zé)任的資格，故也稱侵權(quán)行為能力，在思考邏輯上應(yīng)先肯定加害人有責(zé)任能力，進而認(rèn)定其有無故意或過失?！睔w屬能力說則認(rèn)為，民事責(zé)任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說，為不法行為的能力（在德文中）往往用“歸責(zé)”概念來加以表示，不可歸責(zé)，并不是說行為不可歸責(zé)，在任何情況下，行為總是“他的”行為，這意思就是行為總是歸責(zé)于他的，不歸責(zé)于他的只是制裁而已。由此，在歸屬說之下，責(zé)任的成立和責(zé)任的承擔(dān)就被分為兩個問題，責(zé)任的成立與否由過錯來判定，而責(zé)任的承擔(dān)與否則由責(zé)任能力決定。
對于這兩種學(xué)說，筆者認(rèn)為它們在實際效果上是一樣的，都能達到使無民事責(zé)任能力人免責(zé)的效果，但筆者認(rèn)為構(gòu)成說更具合理性。因為從責(zé)任能力與過錯的關(guān)系來看，責(zé)任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結(jié)果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權(quán)利本位)的法律，自然人被看作是理性的主體，能以自身的理性能力認(rèn)清法律為其規(guī)定的活動領(lǐng)域，并有義務(wù)在該領(lǐng)域內(nèi)活動而不侵入他人的領(lǐng)域。如果自然人違背了這種理性認(rèn)識而超出自已的活動領(lǐng)域進入他人的領(lǐng)域，則具有過錯，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。過錯原則下的過錯，就被看作是一種背離理性認(rèn)識而應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的主觀狀態(tài)。過錯包括故意和過失，無論故意或過失都以行為人對行為后果的認(rèn)識為前提，即過錯的形成以行為人具有認(rèn)識能力為前提。這就產(chǎn)生了不具有識別能力的主體其行為效力問題，而對這個問題的解決就是民事責(zé)任能力制度。
二、自然人民事責(zé)任能力制度的存在基礎(chǔ)和價值
（一）自然人民事責(zé)任能力制度的存在基礎(chǔ)
本文認(rèn)為，過錯責(zé)任制度是責(zé)任能力的制度基礎(chǔ)。責(zé)任能力制度是過錯責(zé)任制度的下位制度，其法律效果及適用范圍由過錯責(zé)任制度決定。責(zé)任能力制度僅于過錯責(zé)任制度中適用，而不能適用于無過錯責(zé)任及嚴(yán)格責(zé)任制度。民法上的法定能力有權(quán)利能力、行為能力及責(zé)任能力。從法的表現(xiàn)形式來看，權(quán)利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規(guī)定；行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規(guī)定；而責(zé)任能力則并不是法律概念，只是體現(xiàn)于民法典債篇的相關(guān)條文當(dāng)中。這說明，責(zé)任能力是解決責(zé)任承擔(dān)問題的法律制度，而權(quán)利能力、行為能力則是主體的取得權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的主體性條件。所以，我們并不能以對待權(quán)利能力、行為能力的思維來分析責(zé)任能力，不能從人格的高度來界定責(zé)任能力，從而以責(zé)任能力為基礎(chǔ)來分析責(zé)任承擔(dān)問題，以至使責(zé)任能力成為上位概念，而各種責(zé)任制度就成為下位制度。責(zé)任能力制度的最直接的法律后果模式是：有責(zé)任能力者應(yīng)對其造成的他人損害承擔(dān)責(zé)任，無責(zé)任能力者則免責(zé)。而有無責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責(zé)任能力人予以免責(zé)，
（二）自然人民事責(zé)任能力的制度價值
1．平衡無識別能力人、受害人及監(jiān)護人之間的利益關(guān)系
責(zé)任能力的首要制度價值就是在于充當(dāng)無識別能力人、其監(jiān)護人及受害人之間的利益分配器，而控制這個利益分配器的閥門就是責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。責(zé)任能力制度之所以如此引起學(xué)者的重視，主要在于責(zé)任能力在未成年人造成他人損害的事件中，對未成年人、其監(jiān)護人及受害人之間的利益進行調(diào)節(jié)。法者、司法者可以利用責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調(diào)控。如立法者將識別能力之有無的年齡標(biāo)準(zhǔn)提高時，就會使更多的受害人得到監(jiān)護人的賠償；反之，受害人的利益可能會因為未成年人的責(zé)任財產(chǎn)的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作嚴(yán)格解釋，就會使受害人因未成年人的免責(zé)而從監(jiān)護人那里得到賠償；如采取較寬的標(biāo)準(zhǔn)，則一樣會使受害人因未成年人的財產(chǎn)不足而得不到賠償。其所適用的歸責(zé)原則是什么呢？我們知道，無過錯責(zé)任及嚴(yán)格責(zé)任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯，其歸責(zé)依據(jù)是損害事實與因果關(guān)系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素，而被免于承擔(dān)責(zé)任，那么顯然是在歸責(zé)時考慮了主觀因素。從而說明，該情形并不是適用無過錯責(zé)任原則、嚴(yán)格責(zé)任原則或公平責(zé)任原則，而是適用過錯責(zé)任原則?？梢?，責(zé)任能力制度的法律后果是適用過錯責(zé)任制度的結(jié)果。從中可得出的結(jié)論是：過錯責(zé)任制度決定了責(zé)任能力制度的法律效力，而責(zé)任能力制度的適用范圍只限于過錯責(zé)任原則。過錯責(zé)任制度就是責(zé)任能力的制度基礎(chǔ)。
2．進一步豐富民事主體制度的具體內(nèi)容
從1804年第一部資產(chǎn)階級民法典《法國民法典》頒行以來，權(quán)利能力在民事主體制度中就占有了一席之地，盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》，對民事主體享有的能力進行了具體分類，從此便有了權(quán)利能力、行為能力之別，二者共同構(gòu)成主體人格制度的主要內(nèi)容。而責(zé)任能力制度發(fā)展到今天，不斷充實著新的內(nèi)容，理應(yīng)與權(quán)利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先，就目的設(shè)計而言，權(quán)利能力主要考察民事主體獨立享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的能力；行為能力主要考察民事主體獨立設(shè)定權(quán)利義務(wù)的能力；而責(zé)任能力則主要考察民事主體獨立承擔(dān)責(zé)任的能力。其次，就法理基礎(chǔ)而言，權(quán)利能力以平等為核心，使各種民事主體均等地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，體現(xiàn)了民事主體法律地位一律平等的基本原則；行為能力以意思自治為核心，關(guān)注的是民事主體能否依自己的行為取得權(quán)利、設(shè)定義務(wù)，體現(xiàn)了民法的自由理念以及自由與秩序的協(xié)調(diào)；而責(zé)任能力最大限度地填補受害人的損害，以保護他人與社會的利益為目的，體現(xiàn)了民法的公平理念，反映著個人本位與社會本位的平衡。再次，就道德價值而言，權(quán)利能力是民法正義理念在平等層面的體現(xiàn)，它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中；行為能力是民法正義理念在自由層面的體現(xiàn)，它允許有意思能力之人自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)為自己謀福利，實現(xiàn)法的社會價值；責(zé)任能力是民法正義理念在公平層面的體現(xiàn)，為自己行為負責(zé)，確保各種法律關(guān)系最終都能回歸常態(tài)。由此可以看出，權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力三者之間既相互獨立又彼此依存，共同統(tǒng)一于主體人格制度之中，豐富了民事主體制度的具體內(nèi)容。
三、我國自然人民事責(zé)任能力制度的缺陷和完善
（一）現(xiàn)行規(guī)定的不足
1．我國民法對責(zé)任能力制度的規(guī)定在歸責(zé)原理上模糊不清。譬如，第133條第1款規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕她的民事責(zé)任。”這一規(guī)定似乎與德國法、日本法的規(guī)定相似，監(jiān)護人所承擔(dān)的是過錯責(zé)任。但“監(jiān)護人盡了監(jiān)護責(zé)任的”，只能適當(dāng)減輕其責(zé)任，而不是免除，這又與“沒有過錯就沒有責(zé)任”的過錯責(zé)任主義不相符。再者，如果這一規(guī)定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責(zé)任的依據(jù)是過錯責(zé)任制度，那么就應(yīng)該以是否有過錯來判定是否負責(zé)任，也就是就以是否有具體的識別能力來決定之，而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人，這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四，第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責(zé)任能力人，就不應(yīng)該由這兩類人承擔(dān)責(zé)任，因為其沒有責(zé)任能力而不能形成過錯，這時應(yīng)由有過錯的監(jiān)護人來承擔(dān)；而這一款卻因為該兩類人有財產(chǎn)而由其承擔(dān)責(zé)任。為了避免該兩款在歸責(zé)原理上的矛盾，只能以公平責(zé)任來解釋第二款。但是，在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產(chǎn)時，第二款顯然比第一款優(yōu)先適用，這樣所得出的結(jié)論是公平責(zé)任比過錯責(zé)任優(yōu)先。這顯然又不合理，因為公平責(zé)任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用，理應(yīng)是過錯責(zé)任的補充。所以，本文認(rèn)為我國《民法通則》的規(guī)定可謂漏洞百出。
2．從民事責(zé)任能力確立的兩個標(biāo)準(zhǔn)來看，反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定
根據(jù)我國《民法通則》和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見（試行）》的規(guī)定可以看出，我國民法對于判斷民事責(zé)任能力有無的標(biāo)準(zhǔn)并不是單一的，而是雙重的：一為行為能力，二為財產(chǎn)狀況。對行為能力標(biāo)準(zhǔn)加以分析，可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權(quán)益，使其不因智力、經(jīng)驗的欠缺而在社會活動中受到損害，因此民事行為能力要求的年齡標(biāo)準(zhǔn)較高——18歲。而民事責(zé)任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標(biāo)準(zhǔn)最直接的結(jié)果就是保護行為人，使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價，體現(xiàn)的是對行為人的特別關(guān)注。
但同時法律又確立了財產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，要求有財產(chǎn)能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔(dān)責(zé)任，這里反映的是自己責(zé)任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責(zé)，體現(xiàn)了法律對受害人和代替其承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護人予以保護的傾向。
之所以出現(xiàn)這樣看似矛盾的情形，絕不是“我國《民法通則》的規(guī)定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此，就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規(guī)定時還是有自己的考慮的：當(dāng)今世界對民事責(zé)任能力判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關(guān)系，理論本身很難圓全；而后者則過于空洞。所以有學(xué)者認(rèn)為，法國民法典對于民事責(zé)任能力制度的新規(guī)定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地，而是根本就把它拋棄了。兩種標(biāo)準(zhǔn)代表了兩種價值取向：識別主義表面上似乎是最公平合理的，嚴(yán)格考查行為人行為當(dāng)時的主觀心理狀態(tài)，能夠辯認(rèn)和控制自己行為者就對自己的行為負責(zé)；反之則不負責(zé)任。此種規(guī)定對行為人的利益給予了充分的保護，但它忽略了受害人和代替其承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場，認(rèn)為過錯的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，只要行為人的行為構(gòu)成了對“注意義務(wù)”的違反即需承擔(dān)責(zé)任，而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導(dǎo)致的結(jié)果就是行為人再也不愿意積極為任何行為，因為當(dāng)過錯用采客觀標(biāo)準(zhǔn)時，行為人進行活動而完全不影響他人的利益，現(xiàn)實中確實是很困難的。
通過以上的分析可以看出，無論是識別主義還是出生主義，確立的判斷標(biāo)準(zhǔn)都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失，對于自然人的民事責(zé)任能力確立了雙重標(biāo)準(zhǔn)（一為行為能力，二為財產(chǎn)狀況），目的就是希望通過此種途徑，對相關(guān)主體給予平等的關(guān)注：
第一，行為人有完全的民事行為能力，就應(yīng)該對自己的行為負責(zé)；沒有完全的民事行為能力，就由其監(jiān)護人代為承擔(dān)責(zé)任。
第二，行為人如果有自己獨立的財產(chǎn)，就可以對自己的行為承擔(dān)民事責(zé)任，而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況，這也可以看作是對監(jiān)護人權(quán)益的一種保護方式。
第三，監(jiān)護人代替行為人承擔(dān)民事責(zé)任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力，而且沒有自己獨立的財產(chǎn)，這兩個條件必須同時滿足。
第四，為了保證受害人的損失能夠得到補償，法律沒有規(guī)定行為人及其監(jiān)護人的免責(zé)事由，也就是說，在任何情況下，受害人的損失都必須予以補償，這是法律對受害人進行保護的方式。
根據(jù)以上的分析，可以看出立法者這樣規(guī)定的目的是為了平衡行為人（加害人）、監(jiān)護人、受害人三者間的利益關(guān)系，使三方當(dāng)事人的利益都能得到保護，以期達到一種真正的公平狀態(tài)，這也就無怪乎會有學(xué)者認(rèn)為“此種規(guī)定比較公平合理，……”
但這樣的規(guī)定還是存在弊端的：一方面，以民事行為能力的有無作為民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對行為人過于寬容，不利于保護受害人和代為承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護人的利益；另一方面，行為人與監(jiān)護人之間誰是真正的責(zé)任主體，確認(rèn)依據(jù)不明，二者間的內(nèi)部責(zé)任關(guān)系很混亂。
（二）我國自然人民事責(zé)任能力制度的完善
1．我國自然人責(zé)任能力制度的模式
（1）自然人民事責(zé)任能力制度的應(yīng)然模式
第一、拋棄傳統(tǒng)意義的民事責(zé)任能力理論，賦予其新的內(nèi)容
其一，就民事責(zé)任能力的含義而言，自然人的民事責(zé)任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔(dān)賠償責(zé)任的資格或能力，它是對自己責(zé)任原則的一種體現(xiàn)。
其二，就民事責(zé)任能力的性質(zhì)而言，自然人的民事責(zé)任能力是一種歸責(zé)能力，這種歸責(zé)能力是客觀的，不屬于主觀意識范疇，并以此來區(qū)別于自然人的民事行為能力。
其三，就民事責(zé)任能力的具體內(nèi)容而言，自然人的民事責(zé)任能力不單指侵權(quán)責(zé)任能力，還應(yīng)包括違約責(zé)任能力和其他具體的責(zé)任能力，即民事責(zé)任能力適用于一切能夠產(chǎn)生責(zé)任的領(lǐng)域。
其四，就民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，會因責(zé)任承擔(dān)方式的不同而有所區(qū)別：首先，對于財產(chǎn)責(zé)任，判斷標(biāo)準(zhǔn)即為行為人的財產(chǎn)狀況，此時它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是具體的，因每次損害賠償?shù)臄?shù)額多少而有所不同：其次對于非財產(chǎn)責(zé)任，判斷標(biāo)準(zhǔn)就是行為人有為一定行為的能力，而此種形式的民事責(zé)任能力是每個人都有的。
第二、要把認(rèn)定責(zé)任和承擔(dān)責(zé)任兩個環(huán)節(jié)分立開來，以達到保護行為人（包括其監(jiān)護人）與保護受害人二者之兼顧。
這里要弄清的就是過錯、責(zé)任與責(zé)任能力三者之間的關(guān)系。過錯是認(rèn)定責(zé)任時所應(yīng)考慮的問題，歸責(zé)時采過錯責(zé)任原則，目的是為了保護行為人的利益。責(zé)任能力是承擔(dān)責(zé)任時考慮的問題，有責(zé)任，現(xiàn)實中并不一定有承擔(dān)責(zé)任的能力（僅針對財產(chǎn)責(zé)任而言），但這并不妨礙責(zé)任的認(rèn)定。對于不名一文的行為人來說，何時有足以賠償損失的財產(chǎn)（因而具有民事責(zé)任能力）則何時承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任，但在這之前，責(zé)任的認(rèn)定已成事實。如果行為人不承擔(dān)責(zé)任，并非因其不具有責(zé)任能力（無財產(chǎn)），而是因其無過錯，所以不必承擔(dān)責(zé)任。
第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合行為人的民事責(zé)任能力狀況來確定責(zé)任的認(rèn)定和責(zé)任的承擔(dān)在責(zé)任的認(rèn)定過程中，考察行為人及其監(jiān)護人雙方的過錯，此時的過錯是一種主觀心理狀態(tài)，只要有一人對受害人的損害結(jié)果存在故意或過失就可以認(rèn)定責(zé)任的成立。在責(zé)任的承擔(dān)過程中，需要根據(jù)行為人自己的民事責(zé)任能力狀況來確定責(zé)任是由行為人自己承擔(dān)還是由其監(jiān)護人代為承擔(dān)。此時的民事責(zé)任能力作為確定行為人與監(jiān)護人內(nèi)部責(zé)任關(guān)系的依據(jù)，是一種客觀事實。
2．自然人民事責(zé)任能力制度的具體內(nèi)容
（1）對于過錯而言，這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇，也就是說，此時的過錯仍采用主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，考察當(dāng)事人行為當(dāng)時的主觀心理狀態(tài)。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態(tài)的單獨考察，而是考察行為人與其監(jiān)護人的共同過錯，只要有一方滿足過錯要求，就可以認(rèn)定責(zé)任是確定存在的，行為人和其監(jiān)護人就需要承擔(dān)責(zé)任。
（2）對于責(zé)任主體而言，行為人及其監(jiān)護人都是責(zé)任主體，但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，則行為人就是責(zé)任主體，由其來承擔(dān)責(zé)任；但如果行為人不能滿足民事責(zé)任能力的要求，那么就應(yīng)該由其監(jiān)護人代為承擔(dān)責(zé)任，以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任只是暫時的，只要行為人有了足以承擔(dān)責(zé)任的能力（金錢）就需要返還給監(jiān)護人。因此，二者雖同為責(zé)任主體，但行為人是第一位的，監(jiān)護人是第二位的。
（3）對于民事責(zé)任能力而言，僅考查行為人單獨的民事責(zé)任能力，而它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是雙重的：對于財產(chǎn)責(zé)任，以行為人的財產(chǎn)狀況為判斷標(biāo)準(zhǔn)：行為人有獨立的財產(chǎn)，就自行承擔(dān)責(zé)任；沒有獨立的財產(chǎn)，還需要區(qū)分兩種情況：如果行為人無過錯而監(jiān)護人有過錯，就由監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任；如果行為人有過錯，就由監(jiān)護人暫為墊付，等到行為人具有民事責(zé)任能力（金錢）后再返還給監(jiān)護人。對于非財產(chǎn)責(zé)任，每個自然人都具有這種責(zé)任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為，就能夠采取相應(yīng)的行為來彌補受害人的損失，二者之間是相輔相成的。
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【關(guān)鍵詞】未成年人；刑事責(zé)任；原則；抵觸
世界各國基于本國的國情對未成年刑事責(zé)任的年齡段規(guī)定有所不同，如1984年修訂的《印度刑法典》規(guī)定為滿12歲；1971年《加拿大刑法》、現(xiàn)行的《日本刑法》規(guī)定為滿14歲；1929年《西班牙刑法》、1971年修正的《瑞士刑法》規(guī)定為滿15歲；1940年《巴西刑法典》則規(guī)定為滿18歲。而我國刑法中的未成年人刑事責(zé)任年齡段是指已滿14周歲不滿18周歲。根據(jù)我國刑法理論，未成年人刑事責(zé)任年齡劃分為完全不負刑事責(zé)任年齡（不滿14周歲）、相對負刑事責(zé)任年齡（已滿14周歲不滿16周歲）與完全負刑事責(zé)任年齡（已滿16周歲不滿18周歲）三個階段。隨著未成年人犯罪率逐漸上升、犯罪低齡化日漸凸顯和個別未成年人犯罪手段之惡劣程度、社會危害性之嚴(yán)重程度已遠遠超出成年人，未成年人犯罪刑事責(zé)任不僅是一個刑法理論問題，也是國際社會普遍關(guān)注的嚴(yán)重社會問題。鑒于未成年人身心特點具有兩面性，既有容易被社會上不良風(fēng)氣影響、引誘走上犯罪道路的一面，又有可塑性大、易接受教育和改造的一面，為此我國對未成年人犯罪實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。在刑法上主要體現(xiàn)為一是從寬處理原則；二是不適用死刑原則。我國在未成年人犯罪刑事責(zé)任上貫徹的方針和基本原則，與世界各國的規(guī)定基本一致，但這些規(guī)定似乎與刑法的基本原則及刑罰目的抵觸。因此，我們有必要正確理解未成年人犯罪刑事責(zé)任與刑法基本原則的抵觸。
一、法律面前人人平等的原則是刑法的基本原則之一
我國憲法第三十三條第二款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！蓖瑫r我國刑法第四條規(guī)定：“任何人的犯罪，在適用法律面前一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！蔽覈糯鸀榱朔磳μ貦?quán)主義就明確提出“王子犯法與庶民同罪”的口號?！胺卜缮弦?guī)定的對犯罪的刑罰，對任何犯罪的人，都必須平等地不可避免地適用。量刑的標(biāo)尺不是犯罪人的意圖、被害人的身份或宗教罪孽，而只是他對社會的危害”。未成年人與成年人實施的同樣的犯罪行為，具有同等程度的社會危害性，只是因為年齡的不同，往往在刑事責(zé)任的處罰上會有所不同，在這種情況下，是否與刑法面前人人平等原則相抵觸呢？
首先，刑法面前人人平等原則一般是指司法適用上的平等，不包括立法上的平等。我國在未成年人刑事責(zé)任采取從寬對待的處罰原則屬于立法上的范疇，并沒有違反刑法面前人人平等原則。在我國，刑法對于全體公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、社會出身、、財產(chǎn)狀況等，都是統(tǒng)一適用的，任何超出刑事法律之外的特殊待遇都是違背刑法的。這里，沒有提到“年齡”，只是強調(diào)不因社會地位、身份、財產(chǎn)狀況不同而給與不同的處罰。
其次，刑法面前人人平等原則中的“人人平等”應(yīng)該是橫向?qū)Ρ刃谭ㄟm用的平等。對待同一年齡段的行為人，根據(jù)其行為社會危害性程度和犯罪情節(jié)等因素，平等的適用刑法的規(guī)定，而不是縱向上對比成年人刑事責(zé)任的適用。例如，凡是年滿14周歲不滿16周歲的未成年人實施故意殺人、故意傷害致死等幾個特定罪名行為，只要符合刑法分則規(guī)定具體罪名的犯罪構(gòu)成，就應(yīng)該追究其相應(yīng)刑事責(zé)任，而不因不同未成年人的不同的家庭出身、社會財產(chǎn)等狀況給與不同的處罰。
最后，“平等”不是“等同”，“刑法面前人人平等”不能理解為“人人一樣”。有原則就有例外，例外是否違反原則關(guān)鍵是看例外的內(nèi)容是否具有正當(dāng)性。真正的刑法平等性與區(qū)別對待并不是矛盾的，相反，而是承認(rèn)，支持差別的存在，并以此作為其實現(xiàn)的條件之一。一視同仁的原則必須有一些例外。區(qū)別對待首先是有利于那些有特殊需要的人的。就刑法平等原則而言，并不是說對犯相同或形似的罪行的所有人都要判處形同的刑罰。實際上，根據(jù)某些特殊人的情況，區(qū)別對待同樣是一種平等，而且是一種實質(zhì)上的平等。對未成年人從寬處罰是世界各國刑法界所一貫主張的，是符合人性倫理觀念的，也容易為社會各界理解。
可見，對造成同樣社會危害性的行為，給與未成年和成年人差別的刑事責(zé)任并不是對刑法平等原則的破壞，而是更好地體現(xiàn)出刑法平等原則的內(nèi)涵。
二、未成年刑事責(zé)任與罪行相適應(yīng)原則的問題
罪行相適應(yīng)原則認(rèn)為犯罪與刑罰之間要相稱，即刑罰強度要與犯罪的危害程度相稱。說的具體一點就是，無罪不罰，有罪必罰；重罪重罰，輕罪輕罰?！胺缸飳怖娴奈：υ酱?，促使人們犯罪的力量就越強，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱”我國刑法第五條規(guī)定：“刑法的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！边@一原則從現(xiàn)行法律規(guī)定來看是不能完全適用于未成年人犯罪的。我國現(xiàn)行未成年人刑事責(zé)任的罪行原則傾向于重罪輕罰、輕罪不罰或者輕罪不為罪。這樣就產(chǎn)生了未成年刑事責(zé)任與罪行相適應(yīng)原則抵觸的問題，對此又如何理解呢？
對于這一問題，我們可以借用相稱原則予以解決。對于未成年人犯罪量刑的個別化要求，聯(lián)合國“少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則”中確立了相稱原則，我國也確認(rèn)了此原則。相稱原則是指對未成年人犯罪的處罰，既要考慮到未成年人的犯罪造成的社會危害性程度，又要考慮到未成年人自身的實際情況，諸如年齡、智力、責(zé)任能力等。要在這兩個方面的基礎(chǔ)上，做出既有利于保護社會，又有利于未成年人的刑事處罰。相稱原則在考慮犯罪行為的同時，兼顧未成年人的年齡、智力、犯罪原因，社會責(zé)任等因素，恰好地體現(xiàn)了對未成年人犯罪教育、感化、挽救的方針和懲罰與教育相結(jié)合的原則，與我國對未成年人刑事責(zé)任的指導(dǎo)思想相一致?！白镄邢喾Q并不意味著罪刑相等，如果犯多大的罪就處多重的行，使犯罪造成的危害性與刑罰造成的痛苦之間相等，那么，只能用刑罰的痛苦抵銷犯罪帶來的利益，而不能起到用刑罰阻止人們犯罪的作用，不能發(fā)揮刑罰的威懾力，即罪刑相稱是指在刑罰超過犯罪一定比例的基礎(chǔ)之上的罪行相稱”。
三、未成年人刑事責(zé)任與刑法目的的問題
刑法目的是立法者通過制定刑法所期望達到的效果。我國刑法的目的是“懲罰犯罪，保護人民”。懲罰犯罪與保護人民是不可分割的有機聯(lián)系體，兩者的統(tǒng)一構(gòu)成完整的刑法目的。懲罰犯罪是為了保護人民，保護人民就必須懲罰犯罪。不懲罰犯罪，保護人民就成為毫無意義和不可能實現(xiàn)的空談。
我國刑法制度體現(xiàn)了對未成年人犯罪的從寬處罰原則?；谕瑯映潭鹊纳鐣：π袨榻o與成年人和未成年人不同的刑事處罰，最主要的原因是未成年人的社會認(rèn)知度、心理成熟度和環(huán)境辨別度不及成年人。但是，不可否認(rèn)有時未成年人實施犯罪行為所造成的危害后果與成年人犯罪并沒有什么區(qū)別，有的甚至情節(jié)更加惡劣、后果更加嚴(yán)重。在這種情況下，對未成年人犯罪從寬處罰，是否達不到保護人民的根本刑法目的。
為了解決這個問題，聯(lián)合國通過了“少年司法最低保護規(guī)則”，明確規(guī)定了雙向保護原則，強調(diào)既要考慮對社會利益的保護，也要保護未成年人的權(quán)益，實現(xiàn)了未成年人司法中的人道主義精神與懲罰犯罪的有效統(tǒng)一。雙向保護原則首要保護未成年人的利益，這是因為，由于未成年人的生理和心理特點所決定，對未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)采取有別與成年犯罪人的司法制度，使未成年人改造成守法的公民。如果對未成年人不采取特別的保護，不僅不符合人道主義精神，而且也達不到預(yù)防未成年人在犯罪的目的。其次，該原則也強調(diào)保護社會利益。未成年人既然實施了實施了危害社會的犯罪行為，給社會造成了損害，必然要受到刑事處罰。否則，正常的社會秩序?qū)⒌貌坏接行У谋Ｕ?，與刑罰目的相悖。由此可見，雙向原則的確立，回答了未成年人刑事責(zé)任與刑法目的相互矛盾的問題。
綜上所述，我國總體上堅持對未成年人犯罪從輕從寬的處罰原則，順應(yīng)時代的發(fā)展潮流，與世界各國通行的做法相一致，較好的體現(xiàn)出對未成年人犯的特殊保護。同時如何有效的預(yù)防與遏制未成年人犯罪及維護被害人的權(quán)益和社會正常秩序，也值得我們?nèi)ド钏?。為此我們?yīng)進一步完善未成年人的刑事責(zé)任制度。
【注釋】
[1]參見貝卡利亞著《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社2003年版，第67頁
[2]參見趙秉志著《刑法原理》，法律出版社，2005年版
[3]參見貝卡利亞著《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社2003年版，第65頁
