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內容提要:訴訟中不當得利要件事實,尤其是受益人獲益是否存在法律上原因的證明責任的分配,在司法實務中多有爭議。一般而言,該證明責任應當由不當得利返還請求人承擔;在權益侵犯型不當得利中由受益人承擔;而在一方主張為非給付、一方主張為給付的特殊不當得利案件中,仍應當由請求人提出初步證據,但可以適當降低其證明標準。
關鍵詞:非給付型不當得利權益侵害型不當得利特殊的非給付型不當得利證明責任
一、問題的提出
《民法通則》第92條規(guī)定:“沒有合法根據,取得不當利益,造成他人損失的,應當將取得的不當利益返還受損失的人?！睒嫵刹划數美兴膫€要件:一方獲有利益;他方受到損失;獲利與受損之間存在因果關系;獲利沒有合法根據,即無“法律上的原因”,這是不當得利的關鍵。在訴訟中,如何證明獲利“有”、“無”“法律上的原因”,是不當得利案件的核心。應由不當得利的返還請求人(受損方、訴訟中的原告)證明被請求人(獲利方、訴訟中的被告)獲利“無法律上的原因”,還是由被請求人證明獲利具有合法依據,會直接導致截然相反的訴訟后果。對此,學者多認為,我國民事訴訟法未對該類訴訟的證明責任有特殊規(guī)定,而從“法律要件分類說”的基本立場和觀點來看,應由請求人即原告來承擔不當得利構成的四要件成就的證明責任,其關鍵是“無法律上的原因”的證明責任。筆者亦基本認同這一觀點,但認為此種證明責任主要適用于給付型不當得利。在給付型不當得利中,利益的變動是因受損方的給付行為引起的,受損方如欲回復到利益變動前的狀態(tài),應承擔給付基礎已不存在或喪失等證明責任亦合情理。這一觀點在我國司法審判實踐中已有所體現?！?】
但在非給付型不當得利案件中,如何配置舉證責任,關鍵是如何配置獲利是否存在“法律上原因”這一要件事實的證明責任,存在爭議。非給付型不當得利是指基于受損人給付行為以外事由而產生的不當得利。這些事由包括:受損人的行為,如誤以他人的事務為自己的事務而管理;受益人或者第三人的行為,如受益人或者第三人的行為的侵權或錯誤(即權益侵害型不當得利);自然事件,如他人之魚躍入自己的魚池;法律規(guī)定,如添附?！?】與給付型不當得利相比,非給付型不當得利產生的事由復雜,類型多樣,對其要件事實的證明標準更難統(tǒng)一,更值得研究和探討。
本文現舉一實例為引,借助其作為進一步說明的依托:原告與被告為干父子關系,關系較為密切,被告曾持有原告家的鑰匙。原告聲稱部分字畫丟失并向公安機關報案,公安機關從被告家中搜出了原告所稱丟失的字畫,但最終以“不能認定被告具有盜竊事實”為由未予刑事立案。原告遂向法院提起不當得利返還之訴。原告承認系爭字畫確屬原告,但其獲得均有正當來源,部分字畫為原告即興作畫后贈與被告,部分為原告贈與被告的妻子和岳父,部分為原告贈與被告的朋友后存放在被告處,部分為以被告為原告購買家具、修繕房屋、交納電話費等形式交換所得,被告并未偷過原告字畫。雙方互不認可對方的主張,也均未能提出有效的證據證明自己的主張,案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。這時,如何在原被告之間分配證明責任,決定了案件最終的判決結果,即由何方承擔敗訴的不利后果?！?】
在這一案件中,按照原告的主張,本案屬于非給付型不當得利中的“權益侵害型”不當得利,即原告受到損害、被告獲得利益是由被告的侵害行為造成的;而按照被告的主張,其持有字畫有多種合法途徑,部分為非給付來源(朋友寄存),部分為給付來源(原告贈與、價值交換)。本文論述的問題有兩個:一是在雙方均認可獲利原因為非給付型的不當得利中,如何分配“法律上的原因”之“有”或“無”的證明責任;二是一方主張為非給付(如權益侵害)、另一方主張為給付(贈與)的不當得利中,應當由何方承擔客觀證明責任。
二、非給付型不當得利的分類和證明責任的分擔
《民法通則》并未將不當得利作實體法上的類型區(qū)分。民法理論上將不當得利分為給付型和非給付型不當得利。給付型不當得利是因請求人的給付行為而產生的不當得利。“給付”指有意識地、基于一定目的而增加他人的財產。而非給付型不當得利乃是基于受損人給付行為以外事由而產生的不當得利。根據請求權發(fā)生的事由又可將非給付型不當得利分為基于行為、事件和法律規(guī)定而生的不當得利;根據請求權的內容的不同,還可將其分為因權益受到侵害所成立的不當得利、因支付費用所成立的不當得利和因求償所產生的不當得利。【4】
上述分類有助于從實體法角度理清不當得利返還請求權之主體、相對人以及返還利益之范疇。但從程序法證明責任分配的角度看,應采用新的標準對非給付型不當得利進行劃分,即看由何方當事人“導致了財產利益的變動”。據此,可將非給付型不當得利分為因請求人行為導致的非給付型不當得利和非因請求人行為導致的非給付型不當得利?！?】兩種類型案件的證明責任有所不同。
1.因請求人行為導致的非給付型不當得利
按照羅森貝克的“法律要件分類說”,應依民事實體法的規(guī)定,由原告承擔不當得利所有要件事實的證明責任。因請求人行為導致的非給付型不當得利和因請求人給付行為導致的給付型不當得利一樣,在訴訟中應由請求人承擔證明責任。除了“法律要件分類說”之理論,還有如下理由可為佐證:
首先,從一般社會經驗來看,財產的變動以有因為常態(tài),以無因為例外。因此,如因請求人的行為引發(fā)的財產變動,法律推定為有法律上的根據,即使此原因可能在法律上不成立、無效或撤銷,或者純粹是認識上的錯誤而不存在,但應由請求人來證明這一事實要件,這不因“給付型”或“非給付型”而有異。
其次,從物權法的原理來看,獲利人獲得利益、占有財物為給付或準給付的結果,受占有的推定效力保護。在物權法上,占有推定為有權占有,除非請求人舉證予以,因此,請求人欲打破占有的現實狀態(tài)、回復之前的占有,應舉證證明占有人的占有“無法律上的原因”,而非僅僅證明自己曾是權利人。
再次,對于因請求人行為導致財產利益變動的非給付型不當得利,盡管請求人在行為意思上缺乏真意,但是,由于請求人是使財產發(fā)生變動的主體,由其承擔舉證責任困難的危險,實屬合理?！?】因此,在事實真?zhèn)尾幻鲿r,由請求人承擔此風險,符合民法意思自治和自己責任的基本原理。
2.非因請求人行為導致的非給付型不當得利
然而,如果利益的變動并非基于請求人的行為,而是被請求人的行為所致,那么,法律要件中“無法律上的原因”即為原告主張的“消極事實”,應如何來證明?訴訟實踐中,主要以消極事實說為依據,站在證明之難易、與證據之距離、當事人公平角度進行衡量。
在訴訟中,審判者和原告有時會以待證事實說中的消極事實說為依據,主張由被告證明其獲益具有合法依據。消極事實說將待證事實分為積極事實和消極事實,認為主張積極事實即肯定事實的人應承擔證明責任,主張消極事實即否定事實的人不承擔證明責任。而消極事實與積極事實之間,常常能因表述方式的變換而互相換位,如“無法律上原因”的消極事實主張就可以轉化為“合同被撤銷”的積極事實主張。在因請求人行為引起的不當得利(包括給付型不當得利和前述非給付型不當得利)訴訟中,由于請求人本身處在財產利益變化的具體過程中,其主張“無法律上原因”這一消極事實,可以轉變?yōu)橄鄳姆e極事實,此時仍應由請求人承擔舉證責任。
但在非因請求人行為導致的非給付型不當得利中,由于財產權益的變動不是由請求人的行為引起的,原告不能基于給付的意思所形成的具體情形或者其導致資財變動的行為而將“無法律上原因”變?yōu)閷μ囟ǚe極事實的主張,這時的“無法律上原因”,就接近于一種“實質上的消極事實”,【7】從而給原告的證明帶來困難。而被告作為財產的受益者,他無論如何是處于財產變動的具體過程之中的,更容易提供獲益有合法依據的證據。對此學者指出:“原本應歸屬于請求人的利益,現在卻歸屬于受益人的利益,在當事人事先無合意的條件下,這種權益變動是在何種情況下和基于何種原因發(fā)生的,應當屬于受益人所支配的空間領域。為此,對這種權益變動存在法律上原因的事實,應由受益人擔負證明責任,否則即可成立不當得利?！薄?】
本文所舉案例中,原告主張被告擁有原屬于自己的字畫乃是基于被告的偷盜行為,因無法證明被告行為為偷盜而提起不當得利返還之訴。依原告主張,本案屬于非給付型不當得利中的權益侵害型不當得利。而被告也認可部分字畫由系由第三人存放在己處。因此,對于這部分字畫而言,原告非處于財產變動的過程之中,而被告則處于其中。因此,由被告提供其獲益有法律上的原因的證明更為妥當。
此外,從不當得利實體法制度的價值取向看,本案中原告也無須證明被告行為具有違法性,只要其能夠證明該“失竊物”原本為自己所有,就應當由被告就其獲益具有合法依據承擔證明責任。關于權益侵害型不當得利,民事法上有兩種學說,這兩種學說在訴訟上可以影響到證明責任的分配。其一為“違法性說”,該說認為,侵害他人權益,所以構成不當得利,乃是因為侵害行為具有不法性,不當得利請求權的發(fā)生系基于獲利行為的不法性。依此說,“無法律上原因”的證明,理應轉化為對受益人或者第三人行為“不法性”的證明,如受益人有犯罪或民事侵權等方面的行為。其二為“權益歸屬說”,該說認為,權益有一定的利益內容,專屬于權利人,歸其所有,違反法秩序所定權益歸屬而取得利益的,屬于侵害他人權益歸屬范疇,欠缺法律上原因,應屬不當得利?；诖朔N學說,權益受侵害一方如果能夠證明受損的權益原本屬于自己,即可自然推導出受益人之受益“無法律上原因”,而應當由受益人證明其獲益具有合法依據。對此王澤鑒先生指出:“違法說雖值重視,但難贊同。不當得利制度之目的在于使受益人返還無法律上原因而受的利益,其應考慮的,不是不當得利的過程,而是保有利益的正當性。給付過程的違法性及保有給付的正當性是兩個不同的判斷基準。”“不當得利的功能,在于使受領人返還其無法律上原因所受的利益(取除功能),就構成要件而言,不以受益人的行為具有故意過失、不法性為必要?！薄?】因此,筆者認為應遵循“權益歸屬說”,由被請求人就其獲益存在法律上原因進行證明。
三、一方主張為非給付而另一方主張為給付的,應如何認定不當得利的類型并分配證明責任
以上對于非給付型不當得利證明責任的分配,主要以引致財產權益變動的主體為標準,劃分對受益人獲益是否存在“法律上原因”的要件事實的證明責任。這導致的另一問題是,在財產利益之變動究竟系何方當事人行為引起發(fā)生爭議時,舉證責任應如何分配?我國臺灣地區(qū)學者就此情形提出兩類分配證明責任的主張:
第一種觀點認為應采用“階段舉證責任”的方式來解決。首先,原告應先提出證據說明發(fā)生財產利益變動的原因,以及該變動何以欠缺法律上原因。其次,被告須說明受領財產利益之法律上原因為何,同時被告應提出一定證據支持其主張,以避免被告為不合理的訴訟行為、空泛主張可能之法律上原因,并具體化當事人間的爭點內容,防止爭點不必要地擴散,有助于法院進行有效率之實質審理。當被告盡其提出證據之階段舉證責任后,原告進行反對證明之目標業(yè)已具體明確,原告必須針對被告之主張?zhí)岢鲎C據證明被告主張之法律上原因不存在?！?0】
第二種觀點認為,當原告主張自始即不存在任何法律上原因時,必須考慮消極事實難以證明的問題。證明對象不易確定,浮動而過度擴散,是消極事實證明過程中的難題,為了避免這一困難,可以課予被告“較高之就原因具體化之說明要求”,以維持“客觀舉證責任與主觀舉證責任并行”之理論構架,但并不課予被告提出證據之責任?！?1】
筆者認為,首先應當明確的是,在不當得利案件中由請求人承擔證明責任應當是一個基本準則。這不僅是根據法律要件分類說的結果,也是我國民事訴訟法的基本要求,同時也體現了保護交易秩序、遵從占有關系原理等制度理念。這一分配證明責任的基本準則具有充分的理論基礎,因此不能被輕易舍棄。而以權益侵害型不當得利為代表的非因請求人行為導致的不當得利,由被請求人承擔其獲益具有合法依據實屬特例,只有存在極為重要的理由時才對該一般準則進行修正。當不當得利案件中無法確定導致財產權益變動的主體時,也就無法確定修正該一般準則的充分理由,遵循該準則不可輕易放棄的立場,仍應當由請求人承擔“無法律上原因”之證明責任。但是,也正是由于無法確定導致權益變動的主體,嚴格地要求請求人證明對方受益“無法律上原因”也存在不公平之處。法官應基于具體個案,判斷請求人所需要達致的證明程度,合理分配舉證責任,以實現證明責任在原告與被告之間的合理轉移。上述臺灣地區(qū)學者的兩種觀念都沒有免除但實質性地減輕了不當得利請求人即原告的證明責任,也表明了這一立場。至于在案件中,被請求人即被告僅負積極否認之陳述義務還是兼負陳述義務與證明責任,應當根據案件具體情況基于公平的角度來具體看待。
以本文所舉個案為例,原告首先提出的主張和證據有如下特點值得注意:原告關于失竊的主張在刑法上未獲立案,因無法滿足刑事證據規(guī)則中的證明標準退而尋求不當得利制度的保護,而如前所述,不當得利制度不要求證明被告的違法性;原被告均認可系爭字畫原屬于原告;原被告之間存在特殊的密切關系,即雙方為干父子關系,且被告持有原告家鑰匙。原被告之間這種特殊的密切關系本身就是一種證據,【12】足以達到“優(yōu)越之蓋然性”的證明程度要求。在此,對原告的證明程度的要求不必達到“高度蓋然性”的要求,【13】就可以實現證明責任的轉移,而由被告來承擔相反的證明責任,即證明其占有字畫合法根據的證據,而不僅僅是陳述和說明的義務。
四、結語
對不當得利要件事實的證明,原則上應當由不當得利返還請求人來承擔。而對于被請求人獲益是否存在“法律上的原因”,總體而言也應當遵循該一般準則。在具體的訴訟中,出于公平原則的考慮,有時候需要被請求人證明其獲益具有合法依據,但這不是一個簡單的證明責任的轉換或倒置,而是包含了復雜的推理和論證過程。在本文所舉案例中,法院要求被告證明其占有字畫具有合法來源,【14】符合本文討論的結論。本案判決“被告必須證明其獲益“有合法依據”,否則,在其不能證明或者事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下承擔舉證不能的不利訴訟后果”,所依據的是羅森貝克的法律要件分類說,以不當得利的實體規(guī)定為基礎劃分證明責任。但是根據該說,似無法得出由被告承擔證明責任的結論。該案恰恰是對法律要件分類說的修正。另外,判決所指出的財產變動的原因如買賣贈與等,都是給付型不當得利事實上的原因,而該案并非此種類型?？梢哉f,法官根據審判經驗,形成了正確的心證,但這并不足夠,將這一過程進行理性化的梳理也是極為重要的。
注釋:
【1】史德海:《不當得利的證明責任分配———黃家偉與陳觀強不當得利返還糾紛案》,載《北京民事審判案例精析》,法律出版社2003年版,第654頁。
【2】洪學軍:《不當得利制度研究》,中國檢察出版社2004年版,第118-120頁。
【3】見(2009)大民初字第5282號。
【4】王澤鑒:《債法原理(第二冊):不當得利》,中國政法大學出版社2002年版,第37頁,第139頁。
【5】日、德、我國臺灣都有相當部分的學者贊同此界分方法。參見黃國昌:《民事訴訟理論之新展開》,北京大學出版社2008年1月版,第162頁。
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（來源：文章屋網 ）
這位中國人民大學的外交系主任，著名禮儀專家，留平頭，戴眼鏡，穿一件棉制圓領休閑襯衫，胡子刮的很干凈。他習慣用絕對的、不容質疑的判斷性語氣說話。最常用的句式諸如：金教授指出，金教授說，金教授還說等等，仿佛他在談論的是另外一個人，一個很了不起的人。說話時他喜歡用手勢來輔助語氣，有時會用手指把玻璃茶幾敲得啪啪響。他思維清晰，言語縝密，滔滔不絕到別人幾乎不能插嘴。他被稱為中國脫口授課第一人，“曾創(chuàng)下授課6小時無一句語言重復的驚人紀錄”。
他的講座內容和風格受到大多數人歡迎，聽眾包括嚴肅的黨政官員和前衛(wèi)的藝術類大學生。中央音樂學院2004年冬天的一張海報就興奮地宣布，“作為獻給廣大師生的冬季禮物”，特邀“人大四大名嘴之一”的金正昆教授來校講座，“一睹教授級別的幽默典雅”?！吧疃鸭?，豈能錯過。”海報最后說。
禮儀專家
陪同領導出入電梯，誰先進？打電話時誰先掛電話？女生在大庭廣眾之下化妝為什么有人會來搭訕？這些問題在金正昆那里都會得到一個妥當的答案。從事了十幾年的禮儀研究，他幾乎涉及到所有領域，有些近乎瑣碎。
說一口標準京味普通話的金正昆祖籍浙江東陽，有著南方人特有的聰明。下過鄉(xiāng)，當過知青，在中學做過團委書記。然后考大學，1986年畢業(yè)于人民大學國際政治系。畢業(yè)論文的題目是《論德國社民黨的統(tǒng)一策略》——這個題目受到了眾人的嘲笑，當時人們覺得兩德統(tǒng)一簡直是天方夜潭。
“天方夜潭”幾年后順理成章，這讓金正昆在十幾年后仍得意于自己的敏銳，不過當時已在人大政治系任教的“小金”的注意力轉移到了另外一個領域。
恰逢北京申辦亞運會成功，全中國人都沉浸在“我們亞洲”的歡喜中。外國朋友要來比賽了，但中國人卻缺乏國際禮儀知識，金正昆再次“敏銳地”抓住了這個領域。
幾年后，金正昆成了禮儀專家，在學校開設相關課程，他獨特的講課方式吸引了眾多學生?！八_的大課要排隊才能選上，而且每次講課都是在人大當時最大的3101教室?！痹谌舜缶妥x的周元說。金璇是金正昆帶的研究生，但為了上晚上的課下午四點半就要去占座位，“晚一些就沒有了”，而且“教室后面和走廊里全坐滿了人，把其它教室的椅子都搶過來用”。
校外的講座同樣火爆。在搜索引擎鍵入金正昆，可以找到5萬多條相關信息，其中大部分是關于他的介紹和在各政府機關、高校進行講座的新聞。
金正昆隱隱成為該領域的領頭人物。他先后擔任了多個部門禮儀顧問，并成為2006沈陽世界園藝博覽會的禮儀大使。如今已是人大外交學系主任的金正昆還兼任人大國際關系學院禮儀與公關中心主任。
用最幽默的方式
所有聽過金正昆講座的人都會用幽默來形容他的說話風格，無論是在教室還是在演播室，笑聲總是充滿他發(fā)言的全過程。
講著裝禁忌時，他說，“穿尼龍襪的比較老土(會發(fā)臭)；袖子商標不拆代表未啟封，具有盲流基本特征”，女性不能穿著太暴露，否則“一彎腰走光了，你還怪別人賊眉鼠眼”？黑皮裙是絕對忌諱的，因為“在國際上是標準裝”。
他總是向人們強調教養(yǎng)的重要性，而所謂教養(yǎng)則體現于細節(jié)：“‘女人看頭，男人看腰'。女人看發(fā)型，在工作崗位頭發(fā)不能隨意披散開來。年輕姑娘的長發(fā)是很有魅力的，你這兒一甩，沒準附近的人就暈了。‘男人看腰'，不是看我們腰粗不粗，而是看腰上掛不掛東西。一個有社會地位的人，在大庭廣眾之下腰上是不掛任何東西的。你見過普京腰上掛手機嗎？你見過安南腰上有鑰匙嗎？”
說到誰先掛電話這樣的問題他都能用幽默的方式比喻出來：“如果哪個同學自己肚子里給我的答案是對方掛，我現在建議你，把手放在腿上肉厚的地方擰自己一下，以示警戒。因為它沒有操作性——兩邊都不掛，死扛，大說其廢話？那么打電話時誰先掛呢？地位高者先掛。”
他也常常把自己放到例子中：“那天一個同志夸我說，金教授，早就知道你在外交學和公共關系學研究方面小有名氣。一句話說得我不爽?？鋵＜覍W者之類，不能說小有名氣，說小有名氣等于諷刺我剛混出點模樣，還不怎么地。”
他認為禮儀更多的是一種態(tài)度，首先要接受對方并善于肯定對方：“比方你爸爸送你一件五百塊錢的襯衫，我們要想跟你過不去也很容易，怎樣讓你不舒服呢？抵制，裝沒看見。你穿這件衣服在這兒晃來晃去我們就是沒看見，憋死你。忍無可忍，你來問了，我這件衣服怎么樣？一般。猜它多少錢？二十。活活氣死你。所以跟別人說這話的時候一定要注意，盡量多肯定對方。”
他勸人們接受禮物的時候要落落大方，“別裝洋蒜”；他告訴大家送給外國人會讓人家感覺“活見鬼了”，在外國是葬禮專用花；至于女孩子穿露指涼鞋還穿襪子，則是“忒沒文化的表現”。因為說話總是如此“一針見血”，有老同志甚至專門給他寫信說他講座太粗俗，沒大教授的風度。金正昆便回信說大俗也是大雅，他這么做是為了讓更多的人理解并接受。
“什么東西都要講究傳播效果，你說的再深刻，因為晦澀而沒有人聽也不行?！彼f。
不拿別人折磨自己
生活中的金正昆很善于接受對方，“如果不是原則問題，不要隨便對人家說yesorno?！?/p>
他喜歡開玩笑，脾氣也不大好，“但是還有個優(yōu)點，脾氣雖然不大好吧，可是不大愛發(fā)脾氣。譬如從來不跟學生發(fā)脾氣，也從來不跟家人發(fā)脾氣?！?/p>
作為系主任的金正昆依然喜歡給本科生上課，他也很善于利用自己的人脈資源為學生服務。人民大學國際關系學院團委的楊雅嫻老師說學院不久前組織了一次針對04級本科生的講座，就是金正昆直接要求并組織的，目的是讓新生更好的了解外交學。
在他的學生金璇眼里，老師是個很細致的人，春天有風的時候會給她發(fā)短信要注意身體。周元則記得自己考公務員失敗后，正在開會的金老師專門跑出來給她打了一個長長的電話，之后又囑咐自己的夫人安慰她。
曾有人說金正昆作為外交系主任卻大講禮儀，“更適合在曲藝界工作”。對此金正昆似乎并不在乎，“我從來不拿別人折磨自己。要知道哪個背后無人說，誰的背后不說人，拿他折磨你，劃不來?！?/p>
不過他似乎多少還是在意的，他舉例說現在教育部頒布的國家級“十五”規(guī)劃教材《外交學》一書就是自己的著作。記者有一次就一個外交方面的稿件咨詢他的意見，在回答完提問后他笑著說，謝謝你啊，讓我有了一個表現的機會。
患者殷某因右下腹疼痛20小時入住C醫(yī)院,經診斷為急性闌尾炎。C醫(yī)院為殷某行闌尾切除術。因闌尾異位,術中請上級醫(yī)院會診,經探查,逆行切除闌尾。術后殷某仍感覺上腹部不適,進行性加重并大汗淋漓,面色蒼白,血壓下降。經追問病史,方知殷某有3天前騎車摔傷史,立即轉入上級醫(yī)院治療。
上級醫(yī)院給殷某實施剖腹探查術,發(fā)現其腹腔內有血性液體約1 500 ml。殷某在手術過程中突發(fā)心跳呼吸驟停,經搶救無效死亡。
殷某家屬認為C醫(yī)院存在過錯,應承擔賠償責任。C醫(yī)院提出進行尸檢,確定死亡原因?；颊呒覍倬芙^。經協(xié)商,C醫(yī)院共賠償殷某親屬各項費用28萬元。
之前,C醫(yī)院投保了醫(yī)療責任保險,保單約定:保險公司僅承擔醫(yī)療事故發(fā)生的索賠責任,且索賠時必須提供醫(yī)療事故鑒定委員會出具的醫(yī)療事故鑒定報告。
醫(yī)院對殷某家屬賠付后,要求保險公司依照保險合同給付保險金,遭到拒絕,引起糾紛,C醫(yī)院將保險公司訴至法院。保險公司認為索賠時必須提供醫(yī)療事故鑒定報告,因本例缺乏鑒定報告,不予賠付。
司法鑒定
①殷某患闌尾炎的診斷成立,有手術指征。②殷某死于后腹膜血腫引起的失血性休克診斷明確。③殷某后腹膜血腫形成的可能存在以下三種情況:手術前因外傷存在小的后腹膜血腫,術后血腫突然擴大;術前無血腫,由于外傷在術后突發(fā)血腫形成;手術中因闌尾異位,手術時間較長,術中過度牽拉后腹膜,導致后腹膜內血管損傷形成血腫。因殷某死亡后未進行尸體解剖,具體屬于上述哪種情況無法明確。但從術前的部分檢查,術后半小時開始出現上腹部不適等癥狀分析,上述第三種原因引起的后腹膜血腫可能性較大。
法院判決
C醫(yī)院的過失明顯,符合醫(yī)療事故的過錯特征。保險公司未能提供證據排除醫(yī)療事故。根據高度蓋然性規(guī)則,可認定C醫(yī)院為殷某實施的手術確系醫(yī)療事故。而醫(yī)療事故鑒定僅是舉證的方式,不應理解為獲得理賠的事由。
本案可認定保險事故已發(fā)生,C醫(yī)院可依保險合同要求保險公司承擔理賠義務,并在扣除免賠額后支付保險金。
案例點評
蓋然性規(guī)則在醫(yī)療糾紛中的應用
本案主要涉及高度蓋然性證明標準的運用問題。從國外情況來看,關于民事訴訟證明的標準,學理和實踐在堅持“法律真實”的前提下,均采用“蓋然性”證明標準。而醫(yī)療糾紛是民事訴訟的一種,訴訟可適用高度蓋然性定律。所謂蓋然性即可能性,在證據對某一事實的證明無法達到事實清楚、證據確鑿的情況下,對蓋然性較高(可能性較大)的事實可以予以確認。
最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第73條規(guī)定:“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據,但都沒有足夠的依據否定對方證據的,人民法院應當結合案件情況,判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力,并對證明力較大的證據予以確認。因證據的證明力無法判斷,導致爭議事實難以認定的,人民法院應當依據舉證責任分配的規(guī)則作出裁判?！贝_立了“高度蓋然性”的證明標準。
以往在大眾視野之外的投連險，因互聯網金融高收益率保險產品再次活躍在市場面前，它們的收益率也成為大眾關注的焦點。
2013年即將過去，投連險排名戰(zhàn)的硝煙味也日漸濃重。在最后的半個月中，哪家保險公司的產品能夠脫穎而出？哪家保險公司又淪為墊底？
《投資者報》記者調查發(fā)現，在投連險形勢一片大好時，也有近20個偏股型賬戶發(fā)生了虧損。根據華寶證券的分類，倒數第一的是光大永明管理的光大策略賬戶，中意人壽旗下的中意積極進取賬戶與華泰人壽旗下的華泰理財三號緊隨其后，全部虧損比例均在5%以上。
投連險今年新增73億份額
過去幾年，因資本市場萎靡，投連險規(guī)模也是在不斷萎縮，在2012年前總規(guī)模還不足850億元。
但是今年以來，各大保險公司開始重新考慮投連險的發(fā)展。根據保監(jiān)會的最新數據，今年前10個月，24家保險公司新增72.5億元規(guī)模。
新增規(guī)模排名前十的有平安壽險、泰康保險、信誠人壽、中德安聯、中美聯泰、工銀安盛、匯豐人壽、陽光人壽、友邦保險以及瑞泰人壽，規(guī)模基本上都在億元以上。
一家合資保險公司的品牌部負責人告訴《投資者報》記者：“我們公司今年已經新推出了兩個賬戶，明年仍有計劃推出，目前正在申請中?！?/p>
他告訴記者，目前各家公司的明星產品是主推萬能險，但是萬能險另類投資的比例不能超過30%，所以收益很難有大的提升。而投連險的投資范圍沒有限制，因此在保監(jiān)會放開保險投資的背景下，投連險應該會迎來一個春天。
光大策略賬戶排名倒數第一
目前，投連險賬戶一共有192個，偏股型賬戶，包括激進型賬戶和混合型賬戶一共有122個。
盡管今年投連險受益于政策利好而表現整體良好，但122個偏股型賬戶中仍有20個賬戶發(fā)生了虧損，虧損比例高達一成，部分虧損比例達到了5%以上。用一種另類的姿態(tài)向投資人提示著風險的存在。
據公開資料顯示，20個賬戶虧損中，光大永明管理的光大策略賬戶跌幅最深為7.61%；排名倒數第二的是中意人壽旗下的中意積極進取賬戶，為7.58%。倒數第三的是華泰人壽旗下的華泰理財三號，虧損5.63%。
根據華寶證券的分類，倒數第一的光大策略賬戶為混合型投資賬戶，成立于2011年10月27日。光大永明策略賬戶的特征為以權益類投資資產為主要投資方向，權益類資產最高可達100%，固定收益類投資資產無限制。
根據官方網站的數據，光大策略賬戶在6月初凈值暴跌，持續(xù)時間長達1個月，此后凈值一直在低位徘徊。6月光大策略賬戶凈值跌幅超過15%。
光大策略賬戶在今年5月末時，今年以來的收益率還高達20%，排名前列。為什么會出現暴漲暴跌的情況？
光大永明沒有對投連險月度報告進行披露，但從有限的公開信息看，公司對分級基金情有獨鐘，并且對帶有巨大杠桿的股票型分級基金B(yǎng)份額尤其鐘愛。
去年，光大永明持有雙禧B、信誠500B、銀華銳進。今年上半年，光大永明還持有中?；菰７旨墏l(fā)起式B和銀華穩(wěn)進兩只分級基金。今年6月份，大盤指數迅速下跌，分級基金虧損劇烈，重倉分級基金的機構損失慘重。由于巨虧，三季度，公司應該對分級基金進行了清倉。
中意積極進取賬戶成立虧損達六成
中意人壽旗下的中意積極進取賬戶也是倒數榜上的?？?。截至11月份，中意積極進取賬戶凈值只有0.41元。該賬戶成立于2007年，自成立以來跌幅高達六成，可以說是成立以來虧損最多的賬戶。
根據公司的中報，公司解釋積極進取賬戶之所以表現不佳的原因在于對股票市場的誤判。它在報告中稱，由于宏觀經濟增長回落，經濟整體呈現短周期衰退的特征，該賬戶對股票市場不樂觀，采取了相對保守的投資策略。權益保持在偏低的倉位上，品種選擇上配置多為指數基金。
中意旗下另兩個賬戶——增長理財和策略增長僅微微實現了正收益，也是出于公司對股票形勢的誤判。
以策略增長為例，年初將重心放在金融、基建和重倉等周期性行業(yè)，二季度配置醫(yī)藥和旅游，這些行業(yè)略微有表現，但市場熱點在創(chuàng)業(yè)板、在于成長股、在于各種概念，公司沒有抓住結構性行情機會。
中宏人壽5個賬戶4個虧損
20個虧損賬戶中，中宏人壽有四個發(fā)生了虧損，成為虧損最多的保險公司。
華寶證券的研究報告顯示，中宏人壽旗下有5個賬戶，發(fā)生虧損的4個賬戶分別是中宏行業(yè)焦點型、中宏積極成長型、中宏穩(wěn)健成長型以及中宏投資管家，虧損額度分別為4.89%、4.65%、4.14%以及1.38%。
虧損的賬戶除了投資管家，其他3個同時成立于2008年4月份，3個賬戶自成立以來的收益跌幅都超過15%。
面對虧損的現狀，中宏人壽相關負責人在接受《投資者報》記者采訪時卻表示：“我們公司的主要業(yè)務，集中于保障類、分紅類保險產品；投連業(yè)務的占比非常小。今后如有其他相關的話題，歡迎跟我們聯系。”
從公司的答復來看，中宏人壽投連險低迷不振的現狀，或許就與公司的不重視有關。
中宏人壽官網顯示，該公司成立于1996年11月，是國內首家中外合資人壽保險公司，由加拿大宏利人壽保險（國際）有限公司和中國對外經濟貿易信托投資有限公司發(fā)起組建，總部位于上海，目前已在天津、四川、山東等10余省市設立分支機構。
太平人壽有望奪冠
與上述墊底產品相反的是，也有沖鋒在前的投連險賬戶。
華寶證券研究所的研究顯示，今年沖擊冠軍寶座的公司應該屬于太平人壽。
數據顯示，截至11月30日，今年以來公司旗下兩款產品太平價值先鋒型和太平藍籌成長型的收益率分別為31%和26%，在122個激進型投資賬戶中排名前兩位。
這兩只產品在過往11個月中基本上處于穩(wěn)定上升的狀態(tài)，其中只有8月凈值回撤得厲害。不過，在9月份兩只產品迅速調整，凈值回升。
數據顯示，9月份上證指數上漲3.64%，而太平人壽上述兩個賬戶單月收益分別大漲8.82%和7.61%。
之所以凈值飆升，從上市公司三季報的情況就能發(fā)現一二。三季報顯示，截至三季度末，太平人壽旗下相關賬戶，包括分紅、投連、傳統(tǒng)產品等出現在15家上市公司的股東名單上，集中在科技股、傳媒股等熱點板塊，這些板塊恰是牛股頻出的地方。
以9月份報告為例，公司在策略上提高倉位積極參與結構性機會。行業(yè)配置方向上，側重政策紅利釋放領域個股配置，例如土地流轉、自貿區(qū)改革、電信、電網、環(huán)保、海洋經濟等領域。也正是因為9月份的調倉換股，讓太平兩個賬戶凈值快速飆升，成為領頭羊。
不過需要注意的是，過去兩年兩個賬戶虧損很多，目前這兩個賬戶的凈值仍然在1元以下，前者在0.9357元，后者在0.7684元。
一、微課的簡單介紹
1.微課的含義
“微課”是指按照新課程標準及教學實踐要求，以視頻為主要載體，記錄教師在課堂內外教育教學過程中圍繞某個知識點或教學環(huán)節(jié)而開展的精彩教與學活動全過程。“微課”既有別于傳統(tǒng)單一資源類型的教學課例、教學課件、教學設計、教學反思等教學資源，又是在其基礎上繼承和發(fā)展起來的一種新型教學資源。
2.微課的特點
（1）教學時間較短： “微課”的時長一般為5―8分鐘左右，最長不宜超過10分鐘。因此，相對于傳統(tǒng)的40或45分鐘的一節(jié)課的教學課例來說，“微課”可以稱之為“課例片段”或“微課例”，更符合學生的認知特點和學習規(guī)律。
（2）教學內容較少，主題突出： “微課”主要是為了突出課堂教學中某個知識點（如重點、難點、疑點）的教學，或是反映課堂中某個教學環(huán)節(jié)、教學主題的教與學活動，相對于傳統(tǒng)一節(jié)課要完成的復雜眾多的教學內容，“微課”的內容更加精簡，主題更加突出。
（3）資源容量較小： “微課”資源的容量一般在幾十兆左右，視頻格式也是常見的媒體格式（如rm，wmv，flv等），有利于學生流暢地在線觀看，也可靈活方便地將其下載到終端設備（如筆記本電腦、手機、MP4等）上實現移動學習。
（4）資源構成情景化。微課以教學視頻片段為主線，整合教學設計、多媒體素材、課件及課后反思等相關資源，構成一個“主題單元資源包”，營造一個“微教學資源環(huán)境”。
二、外貿制單的教學現狀
1.學生基礎薄弱
職高生基礎較普高生薄弱，學習相對困難，并且對學習缺乏興趣。而外貿制單課程專業(yè)性強，各種信用證、合同、各類單據都是英語，對英語水平要求高， 經常出現學生上課不想聽，聽不懂，“獨角戲”更是家常便飯。
2.實踐操作脫離現實
因為學校資源限制以及各方面原因，現在的外貿制單課程大多采用理論講解、手工制單的形式，而外貿公司在制單方面很早就開始采用了電子制單。另外，專業(yè)教師大多缺乏企業(yè)實戰(zhàn)經驗，教學內容的講授可能脫離實際工作，培養(yǎng)的學生無法立即順利勝任崗位，影響了企業(yè)單證工作的順利開展。
3.教學方法落后
外貿制單的課堂教學一般以講授法為主，“填鴨式”為常態(tài)，缺乏創(chuàng)新性。學生則被動接受各種單據的繕制方法，主動性和積極性大大受挫，同時自主學習能力和實踐操作能力得不到提高，這與“以學生為中心”的課堂教學理念背道而馳。
三、微課的教學實踐――受益人證明的填制
為了更直觀地體現微課在外貿制單中的效果，本文以受益人證明的填制為例，具體介紹微課如何應用于外貿制單的教學中。
1.課前準備
在上課之前，教師必須做以下課前準備，主要包括與課程相關的微視頻制作及其他文本資料。微視頻內容包括“任務情境”、理論學習”、“實踐操作”和“任務布置”。這些文件或來源于互聯網，或由教師使用Camtasia Studio等軟件制作；文本是經過教師根據教學目標和學生特點設計的內容，如難點、重點的練習等。
2.微視頻教學
播放微視頻，通過理論講解受益人證明的填制規(guī)則與制作受益人證明的操作任務相結合，使學生從理論學習升華至實際操作，幫助其在理解的基礎上加深記憶，也體現了以技能為本位的教學理念，真正實現有效教學。
（1）課堂導入
通過溫州奧利集團的單證員李虹在工作中遇到難題這個情境，提出需要解決的問題――如何制作受益人證明，從而引出本節(jié)課需要學習解決的內容。更重要的是，激發(fā)學生的探究興趣，為接下來的協(xié)作學習奠定基礎。
（2）理論學習
理論學習的主要內容是受益人證明的填制規(guī)則以及注意事項。首先簡單地介紹空白受益人證明的每個空格的填制規(guī)則，接著介紹填制過程中需要注意的幾個空格，分別為單據名稱、證明內容、出證日期，并對每個注意事項舉例進行詳細說明，讓學生對于受益人證明的填制規(guī)則能夠充分掌握。
（3）實踐演練
利用所學的理論知識，具體演示如何制作受益人證明。解讀一份信用證，從中找出填制受益人證明所需要的全部信息，將信息填入受益人證明中。通過具體演示，實踐操作，將理論知識實踐化，更能幫助學生對這塊內容的理解掌握。
3.拓展總結
看完視頻后出示另外一份信用證，讓學生根據視頻中所學的知識，自行填制完成。之后，同桌互相交換手中的受益人證明，教師講解答案，學生對手中的試卷進行批改。最后，教師對試卷中容易犯錯的地方進行講解總結。通過實踐演練，讓學生將視頻中所學的受益人證明填制應用于實踐中，體現了教學與實踐相結合的模式，學習更加系統(tǒng)，也讓學生能夠更好地掌握這一塊內容。
四、微課在外貿制單應用的反思
1.教師綜合素質亟待提升
微課教學模式相對于傳統(tǒng)的教學模式，對教師提出了更高要求，要求教師具備課堂教學組織能力，利用情境、協(xié)作等充分發(fā)揮學生的主體性及教師的主導作用。教師還需掌握一定的現代信息技術以備制作微視頻等能力。
2.課外組織力度有待加強
在互聯網和移動設備普及的時代，學生可以先在家里完成課前學習，如通過微信平臺、QQ、360云盤等，下載微視頻或在相應的網站上在線學習，所以在課堂上只需解決學生的疑難，更多時間用于深入挖掘教學難點，提高教學效率。職高生普遍缺乏自主性，因此，對于通校生，家長有必要進行監(jiān)督，配合教學工作。通過長期監(jiān)控與反饋，學生的不良行為將會得到改善，學習成績得到提高。另外，對于住校生，組長監(jiān)督學習，任務完成后到組長處匯報，并作為過程學分評定的依據。
“小毛丫”2003年10月出生。其父母從姜某承包經營的一家食品門市部購買了奶粉喂養(yǎng)孩子。不料，孩子食用后竟然出現了浮腫、頸軟、抽風、昏厥等癥狀。經醫(yī)院檢查診斷為低鈣抽搐、發(fā)育遲緩、蛋白質、熱能營養(yǎng)不良。小毛丫父母向衛(wèi)生行政部門舉報后，當地衛(wèi)生局對該事件進行調查，發(fā)現姜某銷售的奶粉蛋白質含量為2.65％，而嬰兒配方奶粉的蛋白質含量國家標準為18％。
小毛丫的父母將姜某訴至法院，要求其賠償醫(yī)療費、護理費、后續(xù)治療費及精神損害撫慰金。但姜某辯稱，小毛丫父母提供的證據材料，只能證明小毛丫曾經食用過他出售的奶粉，卻無法證明其營養(yǎng)不良、發(fā)育遲緩系食用這種奶粉所致。因而他不應承擔賠償責任。
贛榆縣人民法院審理認為，雖然一般情況下，在消費者或其他受害人因產品缺陷造成人身、財產損害，向銷售者或生產者索賠時，受害人應當就其所受損害與使用缺陷產品之間的因果關系承擔舉證責任。但對于一些科技含量較高、制作工藝特殊和復雜的工業(yè)產品，以及因果關系特別復雜的其他產品，因為證明因果關系困難，因而實行“舉證責任倒置”。受害人只要證明使用了這種產品后即發(fā)生人身或財產損害，且這種缺陷產品有造成這種損害的可能，即可以推定因果關系成立。如果被告否認，則應承擔證明因果關系不存在的舉證責任。
姜某銷售的奶粉蛋白質含量嚴重低于國家標準，可以導致食用者營養(yǎng)不良。小毛丫的父母無法證明孩子食用奶粉與損害結果間存在確切的因果關系，但根據上述舉證責任分配原則，在姜某無法證明因果關系不存在的情況下，應推定姜某銷售質量不符合國家標準的奶粉，是導致小毛丫出現營養(yǎng)不良等癥狀的原因，姜某應對小毛丫身體所受傷害承擔賠償責任。小毛丫及其父母主張的醫(yī)療費、護理費，系因小毛丫病情而發(fā)生，應予支持。后續(xù)治療費因尚未實際發(fā)生，本案不予處理， 日后如實際發(fā)生可另行主張。小毛丫的父母因孩子的病情遭受精神傷害，故對精神損害賠償的主張應酌情予以支持。
