時(shí)間：2023-03-06 16:04:13
序論：在您撰寫(xiě)著作權(quán)法論文時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開(kāi)闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
著作鄰接權(quán)即不是作品的直接創(chuàng)作者，以有助于作品的普及為目的的歌手、演奏家，或者表演者等舞臺(tái)演出者和唱片制作者、廣播事業(yè)者，授予他們進(jìn)行類(lèi)似著作活動(dòng)的作者權(quán)利。實(shí)際上這種行為與直接的著作權(quán)有所不同，是將創(chuàng)作的作品進(jìn)行再加工、再提煉的過(guò)程，所以被稱(chēng)為著作鄰接權(quán)。著作鄰接權(quán)也分為人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)，一般受保護(hù)期限規(guī)定為舞臺(tái)演出者從登臺(tái)演出開(kāi)始50年，唱片制作者從唱片發(fā)行之后50年，包括電視、收音機(jī)在內(nèi)的有線廣播也規(guī)定播出之后50年為著作鄰接權(quán)的保護(hù)期間。伴隨著世界性通信技術(shù)水平的迅速發(fā)展，著作權(quán)也出現(xiàn)了全球化問(wèn)題。在活用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行外語(yǔ)教育時(shí)，經(jīng)常在不知情的情況下與國(guó)外的著作權(quán)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，這在1886年《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼條約》中已有體現(xiàn)。此國(guó)際條約經(jīng)過(guò)數(shù)次修訂，現(xiàn)在被全世界公認(rèn)為是有關(guān)著作權(quán)保護(hù)的國(guó)際性公約。為了應(yīng)對(duì)數(shù)字作品時(shí)代的到來(lái)，1996年12月經(jīng)過(guò)反復(fù)的補(bǔ)充與修訂，在日內(nèi)瓦通過(guò)了《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WCT）》②和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約（WPPT）》。信息數(shù)字化所帶來(lái)的最大的變化與課題是使用的容易性問(wèn)題與制定相應(yīng)的著作權(quán)保護(hù)政策。
二、日本著作權(quán)的變化與發(fā)展
日本1899年制定的著作權(quán)法是以“尋求作品的保護(hù)與使用的活性化，并對(duì)文化發(fā)展有所貢獻(xiàn)”為目的。日本的著作權(quán)法規(guī)定電影之外的作品的受保護(hù)期限為作者死后50年，這一受保護(hù)期限是從保護(hù)“著作權(quán)”，還是保護(hù)“作品”的雙重視點(diǎn)出發(fā)加以考慮而規(guī)定的。美國(guó)和歐洲規(guī)定著作權(quán)的受保護(hù)期限為70年，日本也有呼吁“應(yīng)該延長(zhǎng)保護(hù)期限至70年”的活動(dòng)。但是重視著作權(quán)保護(hù)勢(shì)必就要限制作品的使用，因此與著作權(quán)相比，從重視作品的使用保護(hù)這一視點(diǎn)出發(fā)也有反對(duì)延長(zhǎng)著作權(quán)保護(hù)期限的觀點(diǎn)。保護(hù)“著作權(quán)”，還是保護(hù)“作品”一直是圍繞日本著作權(quán)問(wèn)題的兩大主流觀點(diǎn)。著作權(quán)與作品原則上均歸屬于作者，但是從被創(chuàng)造的創(chuàng)作作品這一視點(diǎn)出發(fā)，考慮“使用”與“保護(hù)”究竟哪個(gè)更有價(jià)值，是需要深入探討的問(wèn)題。總之，之前日本的著作權(quán)法中規(guī)定作為作品的法定使用、私人使用（非盈利性質(zhì)）、圖書(shū)館等教育機(jī)構(gòu)以教育為目的的包含復(fù)制在內(nèi)的使用均按著作權(quán)例外規(guī)定處理。信息（著作）的數(shù)字化也帶來(lái)了認(rèn)識(shí)上的變化，對(duì)日本信息數(shù)字化的認(rèn)識(shí)發(fā)現(xiàn)于1982年商品化音樂(lè)CD的發(fā)售。體積小、易于隨身攜帶的音樂(lè)CD的商品化意味著數(shù)字化產(chǎn)品被大量生產(chǎn)和無(wú)限量的非法復(fù)制時(shí)代的到來(lái)。進(jìn)入1990年伴隨著真正的信息數(shù)字化時(shí)代的到來(lái)，日本對(duì)著作權(quán)法進(jìn)行了再認(rèn)識(shí)，并于1992年、1997年和1999年進(jìn)行了3次大規(guī)模的著作權(quán)法修改工作。上文提到的非盈利性質(zhì)的以私人為目的的復(fù)制與使用被禁止，與之前的著作權(quán)法相比，新修訂的“法”中開(kāi)始認(rèn)識(shí)到著作權(quán)人所擁有的固有權(quán)利問(wèn)題，也相應(yīng)地制定了有關(guān)權(quán)利的內(nèi)容與處理的條目。這是意識(shí)到信息數(shù)字化引起媒介環(huán)境變化，提出應(yīng)對(duì)內(nèi)容使用與流通方式變化問(wèn)題所反映出的必然結(jié)果。數(shù)字化作品是時(shí)代的要求，其廣泛普及與著作權(quán)問(wèn)題緊密相連。數(shù)字化作品是指通過(guò)電子媒體可以下載或的音樂(lè)、信息、影像等數(shù)字形式的商品。日本是建構(gòu)世界水平網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的國(guó)家之一。2000年開(kāi)始普及互聯(lián)網(wǎng)與廣播信息數(shù)字化，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)影像作品的流通及其商業(yè)化。語(yǔ)言作品、音樂(lè)作品的數(shù)字化以向網(wǎng)絡(luò)傳輸為前提，對(duì)影像作品的著作權(quán)問(wèn)題在日本著作權(quán)法中也有特別記載。日本關(guān)于影像作品的著作權(quán)，因?yàn)闄?quán)利人與使用者團(tuán)體之間存在著協(xié)約規(guī)定，所以在不是各團(tuán)體成員的情況下規(guī)定必須解決個(gè)人的著作權(quán)問(wèn)題。在作者不明的情況下著作權(quán)歸文化廳管理，規(guī)定通過(guò)仲裁制度申請(qǐng)作品的使用，想要使用作品的使用者必須向文化廳證明自己為了尋找著作權(quán)人所付出的努力，并且需要3周的時(shí)間才能得到文化廳的批復(fù)。獲得許可后使用者還必須向文化廳繳納類(lèi)似于使用費(fèi)的保證金。實(shí)際上與使用作品相比，倒不如說(shuō)為了使用所花費(fèi)的費(fèi)用與時(shí)間更多。日本為了保護(hù)數(shù)字作品的著作權(quán)，從作品“法定的使用”這一視點(diǎn)出發(fā)規(guī)定每個(gè)作品的權(quán)利限制，主要在允許復(fù)制④，防止不正當(dāng)復(fù)制，抑制不正當(dāng)復(fù)制三個(gè)方面加以重視。以上對(duì)日本著作權(quán)法的概念及其變化進(jìn)行了考察，并著重對(duì)日本數(shù)字作品的著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題加以論述，闡明為了數(shù)字作品的順利流通，需要對(duì)內(nèi)容生產(chǎn)者的著作權(quán)人的權(quán)利問(wèn)題充分重視，使其得到最大限度的保護(hù)。
三、韓國(guó)著作權(quán)的變化與發(fā)展
韓國(guó)的著作權(quán)作為法律被制定、公布是在1957年。以“保護(hù)學(xué)術(shù)、藝術(shù)作品的作者，發(fā)展民族文化”為目的制定的韓國(guó)著作權(quán)法起初是效仿日本，但是因?yàn)樵诒Ｗo(hù)著作權(quán)人或著作權(quán)方面與實(shí)際情況存在差異，于1986年進(jìn)行了修訂。修訂后的著作權(quán)法承認(rèn)計(jì)算機(jī)程序的著作權(quán)，并開(kāi)始強(qiáng)化有關(guān)作品的概念。之后，1994年、1995年又先后進(jìn)行了兩次修訂。伴隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，增加了新的著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題，2000年韓國(guó)再次修訂了著作權(quán)法。其修訂的主要內(nèi)容為：
（一）新設(shè)著作權(quán)人在線傳送權(quán)；
（二）允許圖書(shū)館數(shù)字復(fù)制及相互傳送；
（三）接受數(shù)字復(fù)制概念。2007年進(jìn)行了應(yīng)對(duì)數(shù)字內(nèi)容與媒體相融合這一急劇變化狀況下的著作權(quán)法的全面修訂工作。修訂后的著作權(quán)法明確規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行的傳送，除著作權(quán)人要求之外均屬于違法行為，將采取技術(shù)手段加以屏蔽。2009年針對(duì)有效防止網(wǎng)頁(yè)上下載等違法行為對(duì)著作權(quán)法進(jìn)行了再修訂，強(qiáng)化了對(duì)違法行為的處罰措施與力度。韓國(guó)一般把通過(guò)媒體、有線或無(wú)線基礎(chǔ)設(shè)施而獲得的被流通、被消費(fèi)的信息統(tǒng)稱(chēng)為數(shù)字內(nèi)容。內(nèi)容是指文字、聲音、影像等形式的所有信息內(nèi)容，包括出版、音樂(lè)、電影、影像，游戲，DB（數(shù)據(jù)庫(kù)）等所有領(lǐng)域的信息資料。數(shù)字內(nèi)容是指把所有的內(nèi)容數(shù)字化。數(shù)字化伴隨著媒體的相互融合，各媒體領(lǐng)域與概念也在發(fā)生相應(yīng)的變化，這就意味著必須要考慮與之相關(guān)聯(lián)的著作權(quán)適用范圍的擴(kuò)大與變化問(wèn)題。實(shí)際上，迄今為止的媒體是指從鉛字媒體到電波媒體（聽(tīng)覺(jué)），從電波媒體再到影像媒體（視聽(tīng)覺(jué)）的變化，由此開(kāi)創(chuàng)了多媒體時(shí)代。本文中所提及的多媒體是指不同性質(zhì)的作品形態(tài)教科書(shū)、音（錄音制品），靜止影像（照片作品）以及動(dòng)畫(huà)（視聽(tīng)覺(jué)作品）結(jié)合為一個(gè)媒體，根據(jù)需要能夠再生或者生成信息的復(fù)合的創(chuàng)作作品。下面通過(guò)實(shí)例對(duì)韓國(guó)數(shù)字作品著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題進(jìn)行探討。最近在韓國(guó)的日語(yǔ)教學(xué)中，為了教授生動(dòng)的日語(yǔ)，大部分教師都在課堂上采用數(shù)字化資料（如動(dòng)畫(huà)片）進(jìn)行授課。雖說(shuō)是為了教學(xué)，但這種行為已經(jīng)屬于違反著作權(quán)的行為。首先，在不了解作者的情況下放映作品，教師的這種行為是對(duì)“著作權(quán)（財(cái)產(chǎn)權(quán)）的上映權(quán)”的侵害行為。其次，如果教師為了學(xué)生學(xué)習(xí)效果的提高與授課的順利進(jìn)行而對(duì)一部分內(nèi)容進(jìn)行編輯更改，則屬于對(duì)“作者人格權(quán)同一性保持權(quán)”的侵害行為。由于這只是使用CD放映的課堂行為，侵害著作權(quán)只限于教師，但是相同的行為，如果是在日語(yǔ)學(xué)習(xí)網(wǎng)站，即成為數(shù)字內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行的話，則不只是教師，就連使用內(nèi)容進(jìn)行學(xué)習(xí)的學(xué)習(xí)者也侵犯了著作權(quán)，這是在語(yǔ)言教育現(xiàn)場(chǎng)經(jīng)常會(huì)遇到的實(shí)際案例。因?yàn)槭窃凇耙越逃秊槟康摹钡恼J(rèn)知下進(jìn)行的教學(xué)活動(dòng)，所以意識(shí)到侵害著作權(quán)的教師和學(xué)習(xí)者微乎其微。但是實(shí)例中的行為確實(shí)是侵犯韓國(guó)著作權(quán)法的違法行為，損害了作者的利益。從這一現(xiàn)象中不難發(fā)現(xiàn)在作者未知的空間內(nèi)，按照使用者的需要對(duì)固有的作品進(jìn)行變形、再生產(chǎn)，任意使用這一新的問(wèn)題，堂而皇之地進(jìn)行侵害著作權(quán)的行為直接導(dǎo)致了富有獨(dú)創(chuàng)見(jiàn)解的著作行為的萎縮。問(wèn)題的關(guān)鍵在于對(duì)著作權(quán)的認(rèn)識(shí)，即在充分認(rèn)識(shí)作為獨(dú)創(chuàng)創(chuàng)作的著作行為的基礎(chǔ)上，需要尊重其作品固有的社會(huì)環(huán)境及提高對(duì)著作權(quán)的認(rèn)知度。四、小結(jié)21世紀(jì)互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展一方面促進(jìn)了社會(huì)的進(jìn)步，另一方面又造成了一系列問(wèn)題，主要體現(xiàn)在：
（一）互聯(lián)網(wǎng)使用作品的容易性，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的大量發(fā)生；
（二）互聯(lián)網(wǎng)信息的高速流動(dòng)性對(duì)傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)的地域性和時(shí)間性提出挑戰(zhàn)；
（1）創(chuàng)作。創(chuàng)作是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品的智力活動(dòng)。一般情況下，自然人可以利用自己的智力、資金和勞動(dòng)創(chuàng)造出文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品，從而成為著作權(quán)的原始主體；或法人及其他組織組織自然人代表自己的意志創(chuàng)造作品并承擔(dān)全部的責(zé)任，從而被視為作者成為著作權(quán)人。（2）法律規(guī)定。如我國(guó)《著作權(quán)法》第十六條第二款規(guī)定：“有下列情形之一的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎(jiǎng)勵(lì)?！边@一規(guī)定使法人或其他組織成為除署名權(quán)之外的著作權(quán)原始主體。（3）合同約定。主要體現(xiàn)在受委托創(chuàng)造的作品中。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第十七條的規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定。合同未作明確約定或者沒(méi)有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人?！贝藯l款規(guī)定了委托人和受托人之間可以依意思自治約定著作權(quán)的歸屬。在此我們需注意，該約定并非是著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，而是取得原始主體資格的一種方式。
（二）如何認(rèn)定原始主體
認(rèn)定著作權(quán)原始主體的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：一是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，二是形式標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是指取得原始主體身份的法律依據(jù)或合同依據(jù)；形式標(biāo)準(zhǔn)是指有關(guān)創(chuàng)作作品的原件或者復(fù)制件上是否有關(guān)于自己作者身份的署名。若著作權(quán)原始主體的主張者能夠同時(shí)證明自己權(quán)利來(lái)源的法律或合同依據(jù)及該作品原件或復(fù)印件上有其署名，同時(shí)，該創(chuàng)作作品不為特殊職務(wù)作品，也沒(méi)有在委托創(chuàng)作合同中約定著作權(quán)不屬于自己的，才可能成為原始著作權(quán)主體。[2]確定著作權(quán)的形式標(biāo)準(zhǔn)主要體現(xiàn)在我國(guó)《著作權(quán)法》第十一條第四款的規(guī)定上：“如無(wú)相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者?！痹摋l規(guī)定即明確了確定著作權(quán)的形式標(biāo)準(zhǔn)：作者須在作品的原件或復(fù)印件上署名。而且，該條條款為形式要件的推定條款。事實(shí)中，在作品原件或復(fù)印件上署名的并非就一定是作品的作者，但法官可以依據(jù)該條款初步認(rèn)定該署名是真實(shí)的，從而推斷該署名者享有對(duì)該作品的著作權(quán)。當(dāng)然，對(duì)此有異議者可以進(jìn)行舉證來(lái)證明自己的主張，若異議者的主張成立，法院在撤銷(xiāo)原署名者的作者身份的同時(shí)，也應(yīng)承認(rèn)后來(lái)確定的作者的身份。動(dòng)畫(huà)造型的著作權(quán)確定也應(yīng)依照上述的基本原則進(jìn)行，他可以是該角色造型的最初創(chuàng)作者，也可以是除他以外的法人或其他組織，也可以是合意約定的委托人，在實(shí)際的法律判斷中，情況可能紛繁復(fù)雜，我們要堅(jiān)持知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的要旨，綜合考慮社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益及社會(huì)公眾利益進(jìn)一步作出判斷。而認(rèn)定動(dòng)畫(huà)造型著作權(quán)原始主體的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)相較之下更為復(fù)雜，主要從以下幾種情形進(jìn)行討論：
1.該造型的創(chuàng)作者即為作者的情形
根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法第十一條的一般規(guī)定，著作權(quán)歸作者，創(chuàng)作作品的公民為作者。但是第十一條第二款有特別規(guī)定，著作權(quán)在特定情形之下也可能依約定或者法定而歸屬于作者以外的其他自然人、法人或其他組織。例如，由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者其他組織視為作者。在此，我們要明確的問(wèn)題是，該自然人的行為是否為“創(chuàng)作”。著作權(quán)法所稱(chēng)的創(chuàng)作是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品的智力活動(dòng)。自然人的活動(dòng)應(yīng)同時(shí)滿(mǎn)足以下四個(gè)要素才能稱(chēng)其行為為“創(chuàng)作”。（1）作者所進(jìn)行的活動(dòng)是智力活動(dòng)，且為不可替代的智力活動(dòng)；（2）作者的智力活動(dòng)是對(duì)作品構(gòu)成要素的選擇活動(dòng)。盡管各種作品的構(gòu)成都是顏色、形狀、符號(hào)、數(shù)字等這些要素，但構(gòu)成要素的選擇卻會(huì)因作者的喜好、思維、目的等而有所差異；（3）在選擇了要素之后作者須按一定的規(guī)律、規(guī)則將其進(jìn)行排列。即使兩人所選定的要素相同，但其所運(yùn)用的規(guī)則順序不同，結(jié)果可能會(huì)大相徑庭。（4）創(chuàng)作之所以稱(chēng)之為智力活動(dòng)就是因?yàn)樗悄軌虮磉_(dá)作者的思想、情感、立場(chǎng)、理念的活動(dòng)，思想是創(chuàng)作的靈魂。這四個(gè)要素是并列關(guān)系，缺一不可。在確定動(dòng)畫(huà)造型的著作權(quán)原始主體的問(wèn)題上，其創(chuàng)作者可能會(huì)成為法律意義上的作者。這一認(rèn)定源于動(dòng)畫(huà)造型相對(duì)于動(dòng)畫(huà)片的相對(duì)獨(dú)立性，由于動(dòng)畫(huà)片和動(dòng)畫(huà)片中的形象造型的創(chuàng)作過(guò)程是可分離的，且角色形象的美術(shù)創(chuàng)作過(guò)程一般都是早于或者與動(dòng)畫(huà)片的創(chuàng)作過(guò)程同期進(jìn)行，因此角色形象完成的時(shí)間，成為認(rèn)定某個(gè)角色形象權(quán)利歸屬的重要事實(shí)。當(dāng)一自然人創(chuàng)作完成了某動(dòng)畫(huà)造型的美術(shù)作品，并能夠提交該造型的原始底稿、貯存介質(zhì)或公開(kāi)發(fā)表的出版物等有效證據(jù)，且上述創(chuàng)作完成或發(fā)表時(shí)間在動(dòng)畫(huà)片完成之前，則該角色形象的權(quán)利人可認(rèn)定為上述形象美術(shù)作品的創(chuàng)作人。此外，部分動(dòng)畫(huà)片在作品署名時(shí)標(biāo)明了動(dòng)畫(huà)角色的美術(shù)設(shè)計(jì)人等創(chuàng)作人員，而且該作品并非法人作品或特殊職務(wù)作品，若為委托創(chuàng)作，該創(chuàng)作人也沒(méi)有將其權(quán)利進(jìn)行約定，那么該自然人即為該動(dòng)畫(huà)造型的著作權(quán)人，享有完整的著作權(quán)。
2.法人或其他組織被視為該造型作者的情形
根據(jù)《著作權(quán)法》第十一條第三款及十六條第二款的規(guī)定我們可知，著作權(quán)的主體資格不限于自然人創(chuàng)作者，還有可能是法人或其他組織，這種情形主要出現(xiàn)在法人作品和特殊職務(wù)作品中。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，需要同時(shí)滿(mǎn)足三個(gè)要件（1）該創(chuàng)作活動(dòng)是由法人或其他組織進(jìn)行組織的；（2）創(chuàng)作者所創(chuàng)作的作品代表的是法人或其他組織的意志；（3）該作品所產(chǎn)生的法律責(zé)任完全法人或其他機(jī)構(gòu)承擔(dān)。此三條件為并列關(guān)系，必須同時(shí)具備。法人作品中的法人或其他組織享有完整的著作權(quán)。與法人作品中作者所享有的完整著作權(quán)不同，特殊職務(wù)作品中的法人或其他組織所享有的著作權(quán)是不完整的。在此，我們要先明確職務(wù)作品的概念。職務(wù)作品，是指公民為完成法人或其他組織工作任務(wù)時(shí)所創(chuàng)作的作品，分為普通職務(wù)作品和特殊職務(wù)作品。普通職務(wù)作品的著作權(quán)歸創(chuàng)作者完整地享有；而特殊職務(wù)作品中的創(chuàng)作者只享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利歸法人或其他組織。這兩者的認(rèn)定主要依據(jù)《著作權(quán)法》第十六條的規(guī)定，除第十六條第二款規(guī)定的兩種情形，其余皆為普通職務(wù)作品。關(guān)于法人作品與特殊職務(wù)作品的區(qū)分，實(shí)際判斷上存在很大的困難，我們可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行比較從而進(jìn)行判斷。（1）創(chuàng)作人與法人的隸屬關(guān)系：特殊職務(wù)作品法人與創(chuàng)作人一般具有隸屬關(guān)系；而法人作品中的創(chuàng)作人與法人或其他組織之間可能不具有隸屬關(guān)系；（2）作品主觀意志的體現(xiàn)：特殊職務(wù)作品體現(xiàn)的是創(chuàng)作人的主觀意志；法人作品體現(xiàn)的是法人或其他組織的意志，只是借由自然人的創(chuàng)作活動(dòng)表現(xiàn)出來(lái)；（3）作品的種類(lèi)：特殊職務(wù)作品的類(lèi)型只能是著作權(quán)法十六條第二款規(guī)定的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖和計(jì)算機(jī)軟件等；而法人作品的種類(lèi)卻可以不加限制；（4）發(fā)起組織：特殊職務(wù)作品可以是由法人或其他組織發(fā)起并主持，也可以由創(chuàng)作者發(fā)起；法人作品一般是由法人或其他組織發(fā)起并主持。
3.由改編獲得的著作權(quán)情形
動(dòng)畫(huà)造型作為一種特殊的美術(shù)作品，在其后續(xù)期間很有可能有其他的自然人、法人或其他組織對(duì)它進(jìn)行改編，從而使該造型獲得新的生命力，如上海美術(shù)電影制片廠對(duì)黑貓警長(zhǎng)造型的改編，還有大頭兒子和小頭爸爸的造型改編，都在原有的傳統(tǒng)印象上給角色增添了新的時(shí)代感，賦予了造型不同的理念。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第十二條的規(guī)定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)。即改編該造型的自然人、法人或其他組織應(yīng)提前獲得原造型著作權(quán)人的修改授權(quán)。
4.該造型著作權(quán)由合同約定
從上一世紀(jì)九十年代中期開(kāi)始，著作權(quán)法是否有必要修改以及怎樣修改，就一直主要圍繞著兩個(gè)重點(diǎn)討論著：其一是著作權(quán)法第四十三條，其二是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給版權(quán)保護(hù)整體帶來(lái)的新問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這兩個(gè)重點(diǎn)問(wèn)題在這次修改中都有了較滿(mǎn)意的答案。
原著作權(quán)法第四十三條，在上一世紀(jì)起草法律的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。隨著國(guó)內(nèi)市場(chǎng)保護(hù)外國(guó)作品越來(lái)越多，隨著對(duì)外國(guó)作品保護(hù)逐步突破四十三條而向《伯爾尼公約》看齊，特別是隨著對(duì)境外港、澳、臺(tái)的作品的保護(hù)也將達(dá)到與國(guó)外作品一樣的保護(hù)水平，原第四十三條的不合理性就日見(jiàn)突出了。與這一條繼續(xù)存在的不合理性相近的，還有原第十五條、第三十五條第二款等條款。
這次著作權(quán)法修正案，對(duì)上述這幾條都作了增、刪。從形式上看，改后的相應(yīng)條款更符合《伯爾尼公約》和世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議。從實(shí)質(zhì)上看，改后的條款比原來(lái)更完整地確認(rèn)了作者（特別是音樂(lè)作品的作者）們應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，這對(duì)于鼓勵(lì)更多優(yōu)秀作品的出現(xiàn)、繁榮社會(huì)主義文化市場(chǎng)，無(wú)疑是十分有益的。這一重點(diǎn)問(wèn)題解決到這個(gè)程度，甚至出乎一些藝術(shù)家自己的期望。他們?cè)魡径嗄?，力?zhēng)多年，也許一度失望。而最后他們的要求幾乎一步到位了。可以說(shuō)，這既是我國(guó)經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的必然結(jié)果，也是人們認(rèn)識(shí)發(fā)展的必然結(jié)果。
著作權(quán)法，正像它的出臺(tái)比任何一部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法都要困難，都要付出更多的艱辛一樣，它出臺(tái)后再向前邁進(jìn)每一步，也都會(huì)比任何一部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（甚至可以說(shuō)比任何一部其他民商事領(lǐng)域的單行法）都要困難，都要付出更多的艱辛。
至于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下產(chǎn)生的版權(quán)保護(hù)特殊問(wèn)題，在改法中要解決更是曾面臨過(guò)三重困難。首先，一部分人認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)在就解決因網(wǎng)絡(luò)而產(chǎn)生的問(wèn)題為時(shí)過(guò)早。這種意見(jiàn)在1999年到2000年初曾較多地出現(xiàn)在各種報(bào)刊上。另外，國(guó)內(nèi)外還有一部分人認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)程已經(jīng)給整個(gè)版權(quán)制度敲起了喪鐘。就是說(shuō)，根本不是要不要在法中增加與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的條款的問(wèn)題，而是還需不需要著作權(quán)法本身的問(wèn)題。這種意見(jiàn)至今也還時(shí)有發(fā)表。最后，不少人認(rèn)為這次修改著作權(quán)法主要是為適應(yīng)“入世”的需要，而世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議并未提及網(wǎng)絡(luò)問(wèn)題，所以至少這次修改可以對(duì)網(wǎng)絡(luò)不加考慮。
正是在上述三種“言之有據(jù)”的反對(duì)聲中，著作權(quán)法修正案把網(wǎng)絡(luò)問(wèn)題納入了。在這一進(jìn)程中遇到的阻力是可想而知的。人們應(yīng)當(dāng)看到，這種修改是恰當(dāng)?shù)?，而不是“過(guò)于超前”。信息網(wǎng)絡(luò)化在中國(guó)的發(fā)展速度，已使“過(guò)早論”過(guò)時(shí)。世貿(mào)組織下一輪多邊談判的一個(gè)主要議題正是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。按我國(guó)著作權(quán)法十年才進(jìn)入了首次修改的速度，我們肯定無(wú)法等到下一次修改時(shí)再讓該法符合一兩年后的世貿(mào)組織新要求。而且，也是更重要的，網(wǎng)上盜版的現(xiàn)實(shí)，已經(jīng)使法律不得不涉足這一領(lǐng)域了。如果我們不依法打擊網(wǎng)上盜版，那么在有形市場(chǎng)中打擊盜版的活動(dòng)就在很大程度上會(huì)落空。因?yàn)楸I版者將大量轉(zhuǎn)移到法律夠不著的網(wǎng)絡(luò)空間。至于網(wǎng)絡(luò)使保護(hù)作者權(quán)的制度死亡的理論，則還須繼續(xù)擴(kuò)充和建立它自己的“體系”，否則它仍舊停留在“宣言”上。而這種宣言，自印刷術(shù)的發(fā)明而使信息廣泛傳播、從而使版權(quán)保護(hù)產(chǎn)生之日起，就一直沒(méi)有消失過(guò)。歷史上每一次新技術(shù)使信息傳播更便捷時(shí)（例如錄音機(jī)、無(wú)線電廣播、復(fù)印機(jī)發(fā)明之后），都聽(tīng)到過(guò)類(lèi)似的宣言，但版權(quán)保護(hù)卻都一次次被充實(shí)而不是淡化或消亡。
其他一些修正案中的增、刪，雖比不上上述兩個(gè)重點(diǎn)，但也應(yīng)給予一定注意。例如受保護(hù)客體中增加了“雜技藝術(shù)作品”，出版者的“版式權(quán)”從條例上升到了法律，權(quán)利限制中也有所改動(dòng)，等等。
修正案還明確了集體管理組織的法律地位，以便有助于上述第一個(gè)重點(diǎn)中所增權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，以及其他一些作者權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。程序條文中增加了“訴前證據(jù)保全”（這是專(zhuān)利法修改時(shí)“漏”掉的）及專(zhuān)利法修正案中已加的訴前禁令，增加了法定賠償額，等等。
總之，這次修改，對(duì)于加強(qiáng)我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，會(huì)有很大的推動(dòng)作用。
商標(biāo)法的修改
這次商標(biāo)法修正案，我認(rèn)為至少有下面幾個(gè)問(wèn)題值得重視或值得繼續(xù)研究。
“地理標(biāo)志”保護(hù)的增加
這種保護(hù)過(guò)去于我國(guó)商標(biāo)法中完全不存在，所以人們首先應(yīng)知道它“是什么”。
“地理標(biāo)志”是世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議中提出應(yīng)予保護(hù)的一種商業(yè)標(biāo)記，它又稱(chēng)“原產(chǎn)地標(biāo)志”。原產(chǎn)地問(wèn)題，倒不是烏拉圭回合才提出的，因?yàn)樗鼧?biāo)示的是產(chǎn)品，所以在調(diào)整國(guó)際商品貿(mào)易的關(guān)貿(mào)總協(xié)定一產(chǎn)生時(shí)，就應(yīng)當(dāng)涉及原產(chǎn)地問(wèn)題。
世貿(mào)組織協(xié)議中講的原產(chǎn)地標(biāo)志，是從它含有的無(wú)形產(chǎn)權(quán)的意義上講的。尤其對(duì)于酒類(lèi)產(chǎn)品，原產(chǎn)地標(biāo)志有著重要的經(jīng)濟(jì)意義，因此有時(shí)表現(xiàn)出一種實(shí)在的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”。協(xié)議總的講是禁止使用原產(chǎn)地名稱(chēng)作商標(biāo)使用的，但如果在使用中產(chǎn)生了“第二含義”并已經(jīng)善意取得了這種標(biāo)記的商標(biāo)的注冊(cè)，又不會(huì)在公眾中引起誤解的，則可以不撤銷(xiāo)其注冊(cè)，不禁止其使用。我國(guó)的“茅臺(tái)”酒、“瀘州”老窖等，均屬于這種善意而又不至于引起混淆的“原產(chǎn)地名稱(chēng)”型商標(biāo)。1991年，瑞士最高法院也確認(rèn)過(guò)瑞士的“瓦爾司”（瑞士地名）牌礦泉水的商標(biāo)可以合法地繼續(xù)使用。
世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議在第22條中，講明了什么是“地理標(biāo)志”。它可能包含國(guó)名（例如“法國(guó)白葡萄酒”），也可能包含一國(guó)之內(nèi)的地區(qū)名（例如“新疆庫(kù)爾勒香梨”），還可能包含一地區(qū)內(nèi)的更小的地方名（例如“景德鎮(zhèn)瓷器”）。只要有關(guān)商品或服務(wù)與該地（無(wú)論大小）這個(gè)“來(lái)源”，在質(zhì)量、聲譽(yù)或特征上密切相關(guān)，這種地理名稱(chēng)就構(gòu)成了應(yīng)予保護(hù)的“地理標(biāo)志”。這種標(biāo)志與一般的商品“制造國(guó)”落款（有人稱(chēng)之為產(chǎn)地標(biāo)志或者貨源標(biāo)志）有所不同，制造國(guó)落款一般與商品特性或質(zhì)量并無(wú)關(guān)系。日本索尼公司的集成電路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上“新加坡制造”字樣，這并不是應(yīng)予保護(hù)的“地理標(biāo)志”。過(guò)去我國(guó)有的行政部門(mén)曾在其部門(mén)規(guī)章中，把這二者弄混了，把“MadeinChina”當(dāng)做了“地理標(biāo)志”。當(dāng)然，也并不是說(shuō)，凡是國(guó)名就統(tǒng)統(tǒng)只可能是制造國(guó)落款（產(chǎn)地標(biāo)志）的組成部分。知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議第22條放在首位的，正是以國(guó)名構(gòu)成的地理標(biāo)志?！暗乩順?biāo)志”有時(shí)可以涵蓋制造國(guó)標(biāo)記，但反過(guò)來(lái)用貨源標(biāo)記涵蓋地理標(biāo)志卻不行。
商標(biāo)法修正案在第三條及其后一些條款中，增加了對(duì)地理標(biāo)志的保護(hù)。不過(guò)，該法第三條使用了“原產(chǎn)地”標(biāo)志，隨后的條文中卻使用了“地理標(biāo)志”。雖說(shuō)這二者可視為同義語(yǔ)，但極少有在立法中不加說(shuō)明而同時(shí)使用兩個(gè)術(shù)語(yǔ)去指同一個(gè)內(nèi)容的（注意：著作權(quán)法對(duì)于“版權(quán)”與“著作權(quán)”系同義語(yǔ)，則是有明文指出的）。由于增加了這一保護(hù)客體本身是意義重大的，所以立法技術(shù)上本來(lái)可以避免的缺憾，就可不去深究了。
在美國(guó)等一大批國(guó)家，地理標(biāo)志是通過(guò)“證明商標(biāo)”或（和）集體商標(biāo)的形式去保護(hù)的。我國(guó)目前對(duì)此僅采用了證明商標(biāo)形式。
地理標(biāo)志有可能成為我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的“長(zhǎng)項(xiàng)”之一，而不像專(zhuān)利、馳名商標(biāo)等，在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)將一直是我們的“短項(xiàng)”。所以，如何更好地利用對(duì)地理標(biāo)志的保護(hù)在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中“揚(yáng)長(zhǎng)避短”，是有關(guān)企業(yè)可以研究的一個(gè)問(wèn)題。
“馳名商標(biāo)”保護(hù)的增加
早在我國(guó)1985年參加的《巴黎公約》中，已經(jīng)要求成員國(guó)對(duì)馳名商標(biāo)給予特殊保護(hù)。世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議，則把這種特殊保護(hù)從商品擴(kuò)大到服務(wù)，從相同或類(lèi)似的商品與服務(wù)，擴(kuò)大到不相同、不類(lèi)似的商品與服務(wù)。
在侵權(quán)認(rèn)定時(shí)，如果原告是馳名商標(biāo)的所有人，則行政執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)判定被告與其商標(biāo)“近似”的可能性就大一些。在德國(guó)，甚至曾判定日本的“三菱”商標(biāo)與德國(guó)的“奔馳”商標(biāo)相近似，主要因?yàn)椤氨捡Y”是德國(guó)的馳名商標(biāo)。這是對(duì)馳名商標(biāo)的一種特殊保護(hù)。在歐洲法院九十年代中后期裁決的“佳能”（Cannon）、“彪馬”Puma等案件中，也都是首先認(rèn)定有關(guān)商標(biāo)是否馳名，然后再來(lái)看爭(zhēng)議商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身是否近似或所涉商品是否類(lèi)似。
我國(guó)過(guò)去的行政規(guī)章中，確有對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，但沒(méi)有提高到法律、法規(guī)的層次，所以在遇到須首先認(rèn)定商標(biāo)是否馳名的侵權(quán)糾紛中，往往使法院無(wú)所適從?，F(xiàn)在法律不僅規(guī)定了對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，而且列出了一部分國(guó)外已通行多年的認(rèn)定時(shí)應(yīng)予考慮的因素。這樣，不僅更加有助于行政機(jī)關(guān)“依法行政”，而且有助于法院對(duì)馳名商標(biāo)的司法保護(hù)，從而有助于鼓勵(lì)我國(guó)企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”。
對(duì)“在先權(quán)”保護(hù)的突出
世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議在第16條第1款中，把“不得損害已有的在先權(quán)”，作為獲得注冊(cè)乃至使用商標(biāo)的條件之一。
在協(xié)議中沒(méi)有明確包括哪些權(quán)利可以對(duì)抗注冊(cè)商標(biāo)的“在先權(quán)”。但在巴黎公約的修訂過(guò)程中，在一些非政府間工業(yè)產(chǎn)權(quán)國(guó)際組織的討論中以及在WIPO的示范法中，比較一致的意見(jiàn)，認(rèn)為至少應(yīng)包括下面這些權(quán)利：（1）已經(jīng)受保護(hù)的廠商名稱(chēng)權(quán)（亦稱(chēng)“商號(hào)權(quán)”）；（2）已經(jīng)受保護(hù)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)有權(quán)；（3）版權(quán)；（4）已受保護(hù)的地理標(biāo)志權(quán)；（5）姓名權(quán)；（6）肖像權(quán)；（7）商品化權(quán)。
中國(guó)商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則在1993年修改之后，已經(jīng)把“在先權(quán)”這一概念引入了當(dāng)時(shí)該細(xì)則第二十五條之中，但（除了應(yīng)當(dāng)細(xì)化之外）與Trips的差距主要在于中國(guó)的商標(biāo)法及實(shí)施細(xì)則均強(qiáng)調(diào)了行為人的“主觀狀態(tài)”。如果行為人不是“以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的”，那么任何在先權(quán)人就都無(wú)能為力了。實(shí)際上，至少對(duì)于版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)權(quán)、肖像權(quán)等在先權(quán)來(lái)講，不應(yīng)強(qiáng)調(diào)在后者的主觀狀態(tài)。Trips協(xié)議就并沒(méi)有把在后申請(qǐng)者的主觀狀態(tài)作為保護(hù)在先權(quán)的前提或要件。
在這次商標(biāo)法修正案中，兩處分別規(guī)定了對(duì)在先權(quán)的保護(hù)，同時(shí)刪除了把行為人的主觀條件作為認(rèn)定是否侵害在先權(quán)的前提。這與去年專(zhuān)利法修正案中對(duì)在先權(quán)的保護(hù)相對(duì)應(yīng)了，同時(shí)也符合了世貿(mào)組織的要求。
禁止“未經(jīng)許可，更換他人注冊(cè)商標(biāo)”
商標(biāo)假冒未經(jīng)許可而以他人商標(biāo)來(lái)標(biāo)示自己的商品或服務(wù)，是一般稱(chēng)的“商標(biāo)假冒”，這種行為應(yīng)予禁止，是沒(méi)有爭(zhēng)議的。
而倒過(guò)來(lái)，未經(jīng)許可而撤、換他人注冊(cè)商標(biāo)，以使消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品、服務(wù)來(lái)源，對(duì)生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤認(rèn)，是否違法？是否應(yīng)予禁止？是否侵害注冊(cè)商標(biāo)人的利益﹖在過(guò)去，還缺少明文規(guī)定。
1997年4月9日，國(guó)家工商局認(rèn)定了第二批23個(gè)商標(biāo)為“馳名商標(biāo)”。位居序號(hào)第一的，是天津油漆廠的“燈塔”商標(biāo)。這一商標(biāo)被認(rèn)定為馳名，將有著比人們?cè)谝话闱闆r下能認(rèn)識(shí)到的更深一層的意義。原因是大多數(shù)商標(biāo)在創(chuàng)名牌的過(guò)程中以及馳名之后，均會(huì)有非法嗜利之徒跟蹤假冒，這種假冒活動(dòng)又一般僅限于把馳名商標(biāo)非法用在假冒者自己的產(chǎn)品上。而“燈塔”之出名，則不僅有人針對(duì)它從事這種常見(jiàn)的假冒，而且主要在燈塔產(chǎn)品出口之后專(zhuān)有人針對(duì)它從事“反向假冒”，即撤換掉“燈塔”商標(biāo)，附加上假冒者自己的商標(biāo)，用天津油漆廠價(jià)廉質(zhì)高的產(chǎn)品，為假冒者去“創(chuàng)牌子”。
發(fā)達(dá)國(guó)家很早已經(jīng)在立法及執(zhí)法中實(shí)行的制止反向假冒，在我國(guó)則尚未得到足夠重視，反向假冒若得不到應(yīng)有的懲罰，得不到制止，就將成為我國(guó)企業(yè)創(chuàng)名牌的一大障礙。
1994年，在北京發(fā)生了一起商標(biāo)糾紛，百盛商業(yè)中心在其出售新加坡“鱷魚(yú)”牌服裝的專(zhuān)柜上，將其購(gòu)入的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊(cè)商標(biāo)，換上“鱷魚(yú)”商標(biāo)，以高出原“楓葉”服裝數(shù)倍的價(jià)格出售。這就是國(guó)際上常說(shuō)的“反向假冒”。
該案發(fā)生后，北京服裝廠在北京市第一中級(jí)人民法院狀告“百盛”及新加坡“鱷魚(yú)”公司損害了其商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)；而被告則認(rèn)為中國(guó)商標(biāo)法僅僅禁止冒用他人商標(biāo)，不禁止使用自己的商標(biāo)去假冒他人的產(chǎn)品。我國(guó)也有人認(rèn)為，這一案的被告最多是侵害了消費(fèi)者權(quán)益。分散而眾多消費(fèi)者們，不可能為自己多花的上百元人民幣而組織起來(lái)去狀告“百盛”及“鱷魚(yú)”公司。所以在此案中，被告不會(huì)受任何懲處。但是，根據(jù)我國(guó)的實(shí)際狀況，如果聽(tīng)任這種反向假冒行為，則等于向國(guó)外名牌公司宣布：如果他們發(fā)現(xiàn)任何中國(guó)產(chǎn)品質(zhì)高價(jià)廉，盡可以放心去購(gòu)進(jìn)中國(guó)產(chǎn)品，撕去中國(guó)商標(biāo)，換上他們自己的商標(biāo)，用中國(guó)的產(chǎn)品為他們?nèi)リJ牌子。這樣一來(lái)，我國(guó)企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”在邁出第一步時(shí)，就被外人無(wú)情地切斷了進(jìn)路與退路。我們只能給別人“打工”，永遠(yuǎn)難有自己的“名牌”
從國(guó)外商標(biāo)保護(hù)的情況看，依法禁止這種反向假冒行為，也是國(guó)際慣例。美國(guó)商標(biāo)法第1125條及其法院執(zhí)法實(shí)踐，明白無(wú)誤地將上述反向假冒，視同侵犯商標(biāo)權(quán)。法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典則在第713－2條中，明確規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人享有正、反兩方面的權(quán)利，即有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可使用與自己相同或近似的商標(biāo)，也有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可撤換自己依法貼附在商品上的商標(biāo)標(biāo)識(shí)?！卑拇罄麃?995年商標(biāo)法第148條明文規(guī)定：“未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊(cè)商標(biāo)或出售這種經(jīng)撤換商標(biāo)后的商品，均構(gòu)成刑事犯罪。”可見(jiàn)，不論大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。
如果有人認(rèn)為禁止反向假冒僅僅是保護(hù)水平較高的發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)的商標(biāo)法所特有的內(nèi)容，那他們就又錯(cuò)了。發(fā)展中國(guó)家較成熟的商標(biāo)法，也有與法國(guó)等完全相同的規(guī)定。例如，1996年的巴西工業(yè)產(chǎn)權(quán)法“商標(biāo)”篇第189條規(guī)定，凡改換商標(biāo)權(quán)人合法加貼于商品或服務(wù)上之注冊(cè)商標(biāo)的行為，“均構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的侵犯”。又如，肯尼亞1994年商標(biāo)法第58條C項(xiàng)，也是禁止反向假冒的規(guī)定。
就世界上主管大多數(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約的組織來(lái)講，也無(wú)異議地認(rèn)為“未經(jīng)許可而使用他人注冊(cè)商標(biāo)”與“未經(jīng)許可而中斷他人合法使用自己的注冊(cè)商標(biāo)”，都同樣屬于違法使用。
在我國(guó)，過(guò)去商標(biāo)法中無(wú)明文禁止“反向假冒”。而初入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的我國(guó)，未經(jīng)許可而改、換他人注冊(cè)商標(biāo)，以使消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品、服務(wù)來(lái)源，對(duì)生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤認(rèn)的行為又比較嚴(yán)重。為有利社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，這次在商標(biāo)法第五十二條中明文增加這種許多國(guó)家都有的禁止性規(guī)定，是十分必要的。它一方面使注冊(cè)人的權(quán)利作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)更趨完整，另一方面對(duì)鼓勵(lì)企業(yè)闖名牌必將起到積極的作用。
程序法方面的完善
與去年的專(zhuān)利法修正案一樣，商標(biāo)的“確權(quán)”之權(quán)，最終移交到法院，這不僅僅與世貿(mào)組織的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中國(guó)的商標(biāo)制度進(jìn)一步走向人們期望的“法制”與“法治”。這對(duì)增強(qiáng)人們對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的信心，是十分重要的。
此外，法定賠償制度的確定；將“不知”并且不能推斷其“知”（即以是否能說(shuō)明“提供者”）改為與賠償責(zé)任相聯(lián)系，而不再與侵權(quán)認(rèn)定相聯(lián)系等等，都有利于制止侵權(quán)和保護(hù)商標(biāo)權(quán)人。專(zhuān)利法修改時(shí)被“忽略”的訴前證據(jù)保全制度、與專(zhuān)利法的修改一樣的訴前禁令制度等等的增加，不僅有利于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人，而且對(duì)日后進(jìn)一步完善我國(guó)的民事訴訟法也是一個(gè)貢獻(xiàn)。
其他修改
商標(biāo)權(quán)主體中明文增加“自然人”，反映了我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
將“不得作為商標(biāo)使用”的條文與“不得注冊(cè)”的條文分立，在商標(biāo)的合法構(gòu)成中增加立體商標(biāo)、乃至將原有行文的“商標(biāo)不得使用”哪些標(biāo)志改為哪些標(biāo)志不能“作為商標(biāo)使用”等等這些看上去似無(wú)大異的增、改，都更進(jìn)一步符合我國(guó)的商標(biāo)管理實(shí)踐、進(jìn)一步符合國(guó)際慣例了。
其他諸如對(duì)人某些行為的明文禁止等等內(nèi)容，也都是修改后的商標(biāo)法中應(yīng)當(dāng)被注意到的新內(nèi)容。
論文關(guān)鍵詞 建筑作品侵權(quán) 工程建設(shè) 建筑設(shè)計(jì)
一、建筑作品是否被侵權(quán)之事實(shí)基礎(chǔ)
在我國(guó)目前的立法及司法實(shí)踐中，建筑作品的著作權(quán)問(wèn)題非常復(fù)雜，表現(xiàn)為：法律規(guī)定抽象操作性不強(qiáng)；很多問(wèn)題無(wú)法可依；司法部門(mén)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不夠，可供參照借鑒的類(lèi)似案例極少；專(zhuān)業(yè)性極強(qiáng)，牽涉建筑學(xué)、法學(xué)、司法鑒定學(xué)等綜合交叉問(wèn)題。這些可以從接受媒體采訪的法律專(zhuān)業(yè)人士的表態(tài)可以看出，例如重慶麗達(dá)律師事務(wù)所一名不愿具名的律師表示：“對(duì)于建筑設(shè)計(jì)維權(quán)，我國(guó)目前還沒(méi)出臺(tái)專(zhuān)門(mén)的法律，SOHO中國(guó)的這一案例僅僅適用《著作權(quán)法》，但建筑設(shè)計(jì)專(zhuān)業(yè)性非常強(qiáng)，需要有相當(dāng)水準(zhǔn)的專(zhuān)業(yè)人士來(lái)參與，在審理過(guò)程中非常復(fù)雜?！庇衅渌蓪?zhuān)業(yè)人士表達(dá)了類(lèi)似觀點(diǎn)。
一棟建筑物的形成一般要經(jīng)歷三個(gè)環(huán)節(jié)：建筑圖紙的設(shè)計(jì)——建筑模型的制作——建筑物的施工，相應(yīng)地，與建筑物有關(guān)的產(chǎn)品一般也有三個(gè)：建筑圖紙、建筑模型和建筑物，但這三部分并非都是我國(guó)《著作權(quán)法》意義上的“建筑作品”。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第9款規(guī)定：“建筑作品，是指以建筑物或者構(gòu)筑物形式表現(xiàn)的有審美意義的作品?！睆脑撘?guī)定可以看出，在我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定中，建筑作品的保護(hù)范圍只能及于建筑物本身，即已經(jīng)建成（或即將建成）的建筑物實(shí)物，并不包括圖紙和模型；也不包括建筑材料、技術(shù)方案，且只涉及外觀，包括線條、裝飾、色彩等，而不涉及建筑物的內(nèi)部特征和裝潢。
從以上規(guī)定可以看出，只有建成的建筑物實(shí)物才能被稱(chēng)為“建筑作品”，值得注意的是，在北京市高級(jí)人民法院審理“北京保時(shí)捷中心”與“泰赫雅特中心”案（該案被稱(chēng)為“中國(guó)建筑作品著作權(quán)第一案”）中，涉案的原告建筑和被告的建筑均為已建成的建筑物。因此，本筆者認(rèn)為，建筑作品是否被侵權(quán)之事實(shí)基礎(chǔ)為有實(shí)體建筑構(gòu)造物體只存在。
二、建筑圖紙及建筑效果圖著作權(quán)侵權(quán)分析
即使某一建筑物不侵犯“另一建筑物”的“建筑作品”著作權(quán)，但并不能因此完全排除“該建筑”侵權(quán)，因?yàn)檫€涉及是否侵犯建筑圖及效果圖的著作的問(wèn)題。“建筑圖紙不是“建筑作品”只是表明其不能以“建筑作品”作為起訴的依據(jù)，但建筑圖紙本身仍然可以作為起訴的依據(jù)，因?yàn)樵谖覈?guó)法律中，建筑圖紙是與建筑作品并列受保護(hù)對(duì)象。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第12款規(guī)定：“圖形作品，是指為施工、生產(chǎn)繪制的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、以及反映地理現(xiàn)象的作品?！睋?jù)此規(guī)定，建筑圖紙可以成為獨(dú)立的一種作品（保護(hù)對(duì)象）。就本而言，建筑圖紙包括設(shè)計(jì)圖，效果展示圖以及各種示意圖。但是，并不是所有的建筑圖紙都可以成為著作權(quán)法意義上的被稱(chēng)為“作品”的建筑圖，只有那些具有獨(dú)創(chuàng)性的和獨(dú)特的藝術(shù)美感的建筑圖才能成為法律所保護(hù)的建筑圖。要成為受保護(hù)的建筑圖的基本的要求是：第一，是自己做出來(lái)的，而不是抄襲別人的；第二，確實(shí)有藝術(shù)性的美感；第三，必須是獨(dú)特的，沒(méi)有相同或者類(lèi)似的存在。關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性，根據(jù)北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭陳錦川庭長(zhǎng)的理解：獨(dú)創(chuàng)性是指為作者獨(dú)立創(chuàng)作，非竊取他人的，且要包含作者的判斷。他將該理解進(jìn)一步運(yùn)用到“北京保時(shí)捷中心”與“泰赫雅特中心”案中，認(rèn)為，雙方當(dāng)事人對(duì)于涉案保時(shí)捷建筑系獨(dú)立完成并無(wú)爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的是該建筑是否包含創(chuàng)作者對(duì)于該建筑的美學(xué)構(gòu)思或判斷。司空見(jiàn)慣的純粹以實(shí)用為目的而建造的“火柴盒式”樓房、根據(jù)常規(guī)設(shè)計(jì)建造的樓房、建筑工地中為建筑工人臨時(shí)搭建的工棚等，因外觀簡(jiǎn)單、形狀普通而缺乏獨(dú)創(chuàng)性不構(gòu)成建筑作品。本案中，法院綜合分析了北京保時(shí)捷中心的特征，認(rèn)定該建筑具有獨(dú)特的外觀和造型，富有美感，具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于建筑作品。
三、侵犯建筑作品著作權(quán)界定方法分析
（一）分析該建筑作品是否為：獨(dú)立思想之表達(dá)
分析某一建筑作品是否屬于著作權(quán)法保護(hù)之范圍，我們首先應(yīng)當(dāng)分析該建筑作品是否為獨(dú)立思想表達(dá)之結(jié)晶，即，該建筑作品的創(chuàng)作不受其他已經(jīng)、已經(jīng)公開(kāi)建筑作品創(chuàng)作之影響。
（二）分析該建筑作品創(chuàng)作源泉是否獨(dú)立
當(dāng)某一建筑作品屬于著作權(quán)法保護(hù)之范疇時(shí)，分析另一受到法律之保護(hù)的建筑作品是否侵犯了他人的建筑作品的著作權(quán)，我們應(yīng)當(dāng)分析判斷該建筑作品的創(chuàng)作源泉是否具有獨(dú)立性，即，此建筑作品的源泉不同于他建筑作品的創(chuàng)作源泉。
（三）過(guò)濾“公有表達(dá)”
某些建筑作品中雖然相同但又都是屬于公有領(lǐng)域中的內(nèi)容師應(yīng)當(dāng)刪除出去，即使這些內(nèi)容不再是思想本身，而是“思想的表達(dá)”。因?yàn)楣蓄I(lǐng)域的內(nèi)容，必須留給大眾自由使用，其本身不受著作權(quán)法保護(hù)，無(wú)著作權(quán)可言。同時(shí)如果屬于公有領(lǐng)域的東西也反映了其不具備獨(dú)創(chuàng)性，因此不能成為受保護(hù)的對(duì)象。比如，海南鳳凰島、巴薩羅那阿格巴、倫敦市政廳、瑞士再保險(xiǎn)公司大樓、臺(tái)北鵝卵石、河南人壽大廈、重慶茶山等，特別是河南人壽大廈和鳳凰島的外形與涉案造型極為相似。這些表達(dá)都是公有領(lǐng)域的資源，任何人均可使用。
在建筑作品侵權(quán)案中經(jīng)常會(huì)涉及到功能性設(shè)計(jì)以及為功能所決定的外觀的問(wèn)題，因此除了過(guò)濾掉屬于公共領(lǐng)域的“公有表達(dá)”以外，還應(yīng)當(dāng)過(guò)濾掉建筑中因?qū)嵱眯?、功能性和技術(shù)材料、技術(shù)方法而產(chǎn)生的外觀表達(dá)。受結(jié)構(gòu)力學(xué)和使用功能的限制，建筑作品的可創(chuàng)作的空間非常小，法律只保護(hù)獨(dú)特的藝術(shù)部分。而“流線型、點(diǎn)狀式、尖錐形的建筑”的外觀造型具有實(shí)用功能，不能成為著作權(quán)的客體。
（四）“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”
即只有有證據(jù)證明某建筑作品實(shí)際接觸了“另一建筑作品”，并且二者在實(shí)質(zhì)上具備了“相似性”，才能談得上建筑作品紙著作權(quán)侵權(quán)的問(wèn)題。
關(guān)于“接觸”的認(rèn)定，除了面對(duì)面實(shí)際到現(xiàn)場(chǎng)接觸外，在現(xiàn)代傳媒發(fā)達(dá)的背景下，通過(guò)電視臺(tái)、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)等其他公共媒體的方式披露圖紙內(nèi)容，一般也可以推定為“接觸”。關(guān)于“實(shí)質(zhì)性相似”的認(rèn)定，這是一個(gè)極具專(zhuān)業(yè)性的判斷，即使法院的審判人員也無(wú)法判斷，需要建筑領(lǐng)域的專(zhuān)家來(lái)判斷，司法實(shí)踐中一般的做法是法院如果無(wú)法判斷會(huì)委托專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)出具司法鑒定結(jié)論，對(duì)是否實(shí)質(zhì)相似做出判斷。
[關(guān)鍵詞]檔案；著作權(quán)；保護(hù)
[作者簡(jiǎn)介]員寧敏，廣西大學(xué)校長(zhǎng)辦公室副研究館員，廣西南寧530004
[中圖分類(lèi)號(hào)]G643.8 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1672－2728(2008)04－0137－03
研究生學(xué)位論文是指申請(qǐng)研究生學(xué)位的學(xué)生(碩士、博士)，為獲得不同級(jí)別學(xué)位資格，在導(dǎo)師的指導(dǎo)下，運(yùn)用所學(xué)理論，結(jié)合科研實(shí)踐活動(dòng)，經(jīng)過(guò)大量的創(chuàng)造性思維勞動(dòng)撰寫(xiě)的學(xué)術(shù)研究論文。研究生學(xué)位論文檔案是指在學(xué)位申請(qǐng)活動(dòng)中所形成的檔案材料，包括學(xué)位申請(qǐng)書(shū)、答辯通過(guò)的學(xué)位論文以及論文開(kāi)題、評(píng)審、答辯等材料。研究生學(xué)位論文具有較高的學(xué)術(shù)價(jià)值、情報(bào)價(jià)值和實(shí)際應(yīng)用價(jià)值，對(duì)這一資源進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用有著重要的意義。但是在開(kāi)發(fā)利用過(guò)程中，也面臨著如何使研究生學(xué)位論文檔案得到有效的利用，為我國(guó)高等教育事業(yè)和科學(xué)研究服務(wù)，同時(shí)又確保其著作權(quán)不受到侵犯的問(wèn)題。探索研究生學(xué)位論文歸檔管理的有效途徑，已成為檔案管理工作面臨的新課題。
一、研究生學(xué)位論文檔案著作權(quán)內(nèi)容
著作權(quán)指公民、法人或非法人單位依法對(duì)其創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品享有的專(zhuān)有權(quán)利。研究生學(xué)位論文檔案一經(jīng)形成，便包含了作者的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)。
(一)研究生學(xué)位論文著作人身權(quán)。研究生學(xué)位論文著作人身權(quán)是與作者人身利益密切相關(guān)的權(quán)利。具體有以下幾種：(1)發(fā)表權(quán)。即研究生學(xué)位論文作者或著作權(quán)人對(duì)尚未公開(kāi)的檔案有權(quán)決定是否將其公之于眾的權(quán)利。(2)署名權(quán)。即研究生學(xué)位論文作者在學(xué)位論文檔案上署名的權(quán)利。署名權(quán)具有永久性，作者終生享有，不因作者生命的終結(jié)而取消，不因著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和繼承而發(fā)生變化。(3)完整權(quán)。即任何人不得違反研究生學(xué)位論文作者的意愿，對(duì)檔案內(nèi)容進(jìn)行歪曲、篡改、斷章取義等實(shí)質(zhì)性的變更。
(二)研究生學(xué)位論文著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。研究生學(xué)位論文著作財(cái)產(chǎn)權(quán)分為使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。具體包括：以復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽、表演或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利，以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報(bào)酬的權(quán)利。
二、研究生學(xué)位論文檔案的著作權(quán)歸屬
確定著作權(quán)人，即誰(shuí)依法享有著作權(quán)，是保護(hù)著作權(quán)的重要前提?！吨鳈?quán)法》第九條規(guī)定：著作權(quán)人是指創(chuàng)作作品的作者和依法享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織。研究生學(xué)位論文的完成是一個(gè)較為復(fù)雜的過(guò)程，其著作權(quán)人也因此而有所不同，主要有以下幾種：
(一)研究生學(xué)位論文的著作權(quán)完全歸論文作者享有。《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定：著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外，如無(wú)相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。如果從論文的開(kāi)題、構(gòu)思、寫(xiě)作、修改到最后定稿，主要由學(xué)生本人完成，其論文的來(lái)源既不是導(dǎo)師的科研項(xiàng)目，也不是學(xué)校安排的科研任務(wù)，并且論文內(nèi)容的獲得沒(méi)有主要利用學(xué)校的物質(zhì)條件，指導(dǎo)教師雖然也給予指導(dǎo)、修改，但沒(méi)有參加直接創(chuàng)作，這種情況下學(xué)生是《著作權(quán)法》規(guī)定的著作權(quán)人。
(二)研究生學(xué)位論文的作者僅享有部分著作權(quán)(如論文的署名權(quán))，其他著作權(quán)歸學(xué)校所有?！吨鳈?quán)法》第十六條規(guī)定：公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)造的作品是職務(wù)作品。其第二款規(guī)定：主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等為職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有。
研究生參加由學(xué)校主持，指導(dǎo)教師承擔(dān)的各類(lèi)科研項(xiàng)目，許多科研成果便成為研究生的學(xué)位論文。在這種情況下，從論文的選題到創(chuàng)作思路及最后定稿均由指導(dǎo)教師完成，凝聚著導(dǎo)師大量心血，不僅是由所在高校主持并承擔(dān)全部責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，而且還完全利用學(xué)校的各種物質(zhì)條件、技術(shù)條件完成，利用了學(xué)校的資源(實(shí)驗(yàn)設(shè)備、圖書(shū)資料等)，研究生學(xué)位論文只是實(shí)現(xiàn)對(duì)該項(xiàng)目研究過(guò)程和智力活動(dòng)的真實(shí)記錄，是反映科研項(xiàng)目成果的載體。教育部《高等學(xué)校知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》第九條規(guī)定：由高等學(xué)校主持、代表高等學(xué)校意志創(chuàng)作、并由高等學(xué)校承擔(dān)責(zé)任的作品為高等學(xué)校法人作品，其著作權(quán)由高等學(xué)校享有。在這種情況下學(xué)生不具備著作權(quán)人的條件，不能成為權(quán)利主體，法定著作權(quán)人是該生所在的高等學(xué)校。
(三)在職申請(qǐng)學(xué)位人員只享有研究生學(xué)位論文的署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由所在單位享有。《高等學(xué)校知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》第十三條規(guī)定：在高等學(xué)校學(xué)習(xí)、進(jìn)修或者開(kāi)展合作項(xiàng)目研究的學(xué)生、研究人員，在校期間參與導(dǎo)師承擔(dān)的本校研究課題或者承擔(dān)學(xué)校安排的任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造及其他技術(shù)成果。除另有協(xié)議外，應(yīng)當(dāng)歸高等學(xué)校享有或持有。一般情況下，這類(lèi)人在攻讀學(xué)位其間開(kāi)展的研究往往與實(shí)際工作相聯(lián)系，在履行工作職責(zé)的同時(shí)，利用工作單位所提供的物質(zhì)條件完成研究工作，其研究當(dāng)屬于職務(wù)作品。
三、研究生學(xué)位論文檔案的合法使用
研究生學(xué)位論文檔案的利用從法律角度審視可分為合法使用與非法使用。檔案的合法利用是法律賦予公民的一項(xiàng)權(quán)利，學(xué)位論文檔案管理部門(mén)在開(kāi)發(fā)利用工作中，為了避免可能發(fā)生的侵權(quán)行為，必須準(zhǔn)確理解著作權(quán)合法使用的范圍、界限、條件等，在保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益的前提下，合法使用研究生學(xué)位論文。
(一)超過(guò)著作權(quán)保護(hù)期限的研究生學(xué)位論文檔案的開(kāi)發(fā)利用情況。我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)一般作品的作者署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品的完整權(quán)實(shí)行永久保護(hù)，而對(duì)作者發(fā)表權(quán)與復(fù)制權(quán)、獲酬權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限為作者有生之年及死后50年。已經(jīng)超過(guò)著作權(quán)保護(hù)期限的研究生學(xué)位論文檔案，除人身權(quán)永遠(yuǎn)屬于作者外，可不經(jīng)作者授權(quán)，不付報(bào)酬地查閱、復(fù)制或在網(wǎng)絡(luò)上傳播等自由利用。
(二)著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)的研究生學(xué)位論文檔案的開(kāi)發(fā)利用情況。這里就有一個(gè)合理使用的問(wèn)題。所謂合理使用，是指在法律允許的情況下，他人可以不必征得著作權(quán)人的許可或同意，不向其支付報(bào)酬?；谡?dāng)目的而使用他人著作權(quán)作品的合法行為。合理使用規(guī)定了三個(gè)必備條件：第一，僅適用于已發(fā)表的作品，未發(fā)表的作品不屬于合理使用范圍。第二，合理使用的目的僅限于個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、欣賞或?yàn)榻虒W(xué)、科研、公共文化利益等12種利用情況。第三，合理使用的“量”必須有嚴(yán)格限制，只能“少量”或“適當(dāng)”，否則視為侵權(quán)行為。
(三)無(wú)論著作權(quán)保護(hù)期是否超期。合理使用的方式必須合法。不得侵犯著作權(quán)人依法享有的人身權(quán)等其他權(quán)利，并且必須注明作者姓名、作品名
稱(chēng)。已存檔的研究生學(xué)位論文有相當(dāng)部分是未發(fā)表作品，按《著作權(quán)法》的規(guī)定不屬于合理使用的范圍。筆者認(rèn)為，之所以這樣規(guī)定，主要從未發(fā)表作品不具有公示性的方面考慮，但是制訂著作權(quán)合理使用制度的目的在于維護(hù)公共利益的需要，對(duì)著作權(quán)行使的限制，界定是否合理使用的關(guān)鍵在于使用作品的目的，高校作為非贏利目的使用者，應(yīng)充分享受著作權(quán)這一立法實(shí)質(zhì)，應(yīng)將這一寶貴的資源納入合理使用范圍。
三、侵犯著作權(quán)的行為及法律責(zé)任
所謂侵犯著作權(quán)的行為是指既未經(jīng)著作權(quán)人許可，又無(wú)法律認(rèn)可，擅自對(duì)他人享有著作權(quán)的作品行使作者或者其他著作權(quán)人的專(zhuān)有權(quán)利，使權(quán)利人合法利益受到損害的違法行為。研究生學(xué)位論文檔案利用過(guò)程中稍有不慎，就可能導(dǎo)致侵犯著作權(quán)人權(quán)益的法律事實(shí)的發(fā)生。
學(xué)位論文檔案管理部門(mén)在利用活動(dòng)中容易發(fā)生的侵權(quán)行為有：未經(jīng)著作權(quán)人許可，擅自以各種方式(包括網(wǎng)絡(luò)傳播)公布學(xué)位論文檔案，侵犯了著作權(quán)人享有的公布權(quán)；改變作者的署名方式，對(duì)作品內(nèi)容進(jìn)行歪曲、修改，侵犯了著作權(quán)人享有的署名權(quán)；以合理使用為名，利用保管作品檔案的便利條件大量復(fù)制學(xué)位論文檔案并贏利，侵犯了著作權(quán)人享有的復(fù)制權(quán)；擅自對(duì)學(xué)位論文檔案進(jìn)行編輯、出版、發(fā)行，侵犯了著作權(quán)人享有的出版、發(fā)行權(quán)。在贏利模式下未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，未支付其著作權(quán)人報(bào)酬使用受《著作權(quán)法》保護(hù)的學(xué)位論文，侵犯了著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。
用戶(hù)在利用學(xué)位論文檔案中容易發(fā)生的侵權(quán)行為有：以合理使用為名，剽竊、抄襲他人學(xué)位論文檔案；以合理使用為名，蓄意歪曲、篡改、下載他人作品的名稱(chēng)、內(nèi)容等；擅自將未公布的學(xué)位論文檔案公布；超出合理使用權(quán)限等侵權(quán)行為。
《著作權(quán)法》第五章對(duì)侵權(quán)行為構(gòu)成要件及法律責(zé)任都做了明確的規(guī)定。根據(jù)侵權(quán)的嚴(yán)重程度，對(duì)作品檔案的侵權(quán)分為一般侵權(quán)和以贏利為目的侵權(quán)兩種。侵權(quán)行為不嚴(yán)重的，侵權(quán)人應(yīng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、公開(kāi)賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。侵權(quán)行為較嚴(yán)重的或以贏利為目的的侵權(quán)行為，除承擔(dān)上述民事責(zé)任外，可給予沒(méi)收非法所得、構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
【關(guān)鍵字】：著作權(quán)侵權(quán) 過(guò)錯(cuò)原則 無(wú)過(guò)錯(cuò)原則
一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用著作權(quán)受到?jīng)_擊
在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，作品的載體出現(xiàn)了變化，各種資料都可以轉(zhuǎn)化為數(shù)字文件，可以在互聯(lián)網(wǎng)上修改和傳播，任何一份資料上傳到互聯(lián)網(wǎng)上，全世界通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)都可以看到，對(duì)合理利用網(wǎng)絡(luò)信息資源造成了巨大的干擾。網(wǎng)絡(luò)下著作權(quán)侵權(quán)行為的出現(xiàn)和發(fā)展的原動(dòng)力就在于其中蘊(yùn)涵著的巨大經(jīng)濟(jì)利益。如今整日呆在電腦面前的我們休閑時(shí)打開(kāi)網(wǎng)頁(yè)，可以隨時(shí)看到各大網(wǎng)頁(yè)上的音頻和視頻資料，并且大多數(shù)可以隨時(shí)觀看收聽(tīng)和下載，在我們輕輕按按鍵下載資料時(shí)，我們可能都沒(méi)有意識(shí)到會(huì)侵權(quán)。
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳統(tǒng)的合理使用著作權(quán)嚴(yán)重挫傷作者的積極性。傳統(tǒng)的合理使用下，任何人都可以很便捷的從網(wǎng)上下載以及復(fù)制作品，讓任何人無(wú)償?shù)氖褂脛e人辛勤勞動(dòng)成果，作品的作者的勞動(dòng)得不到應(yīng)得的收獲，其積極性受到嚴(yán)重創(chuàng)傷，如果我們嚴(yán)格保護(hù)作者的著作權(quán)，禁止作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播和下載，那最好的辦法是不要讓作品上傳到網(wǎng)絡(luò)上，作者的作品得不到很好的傳播效應(yīng)，這樣反而會(huì)抑制作者創(chuàng)作新作品的積極性。所以傳統(tǒng)的合理利用網(wǎng)絡(luò)資源，讓作者的權(quán)利人利益受到危害。
我們需要一個(gè)更加規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品歸責(zé)體系來(lái)合理利用現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)信息。
二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則
著作權(quán)上的侵權(quán)歸責(zé)原則，是指侵害著作權(quán)的損害事實(shí)或者法律規(guī)定涉及侵害著作權(quán)其他事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，確定行為人對(duì)自己的行為應(yīng)當(dāng)依何種證據(jù)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的原則。該用什么樣的歸責(zé)體系來(lái)規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)，著作權(quán)法第四十二條第二款規(guī)定：“被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音、錄像制品，還應(yīng)取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報(bào)酬?！敝鳈?quán)法對(duì)侵權(quán)行為及賠償僅僅簡(jiǎn)單的作了論述，而對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則并沒(méi)有詳細(xì)的規(guī)定。由于在網(wǎng)絡(luò)中的著作權(quán)具有網(wǎng)絡(luò)性、無(wú)形性等特點(diǎn)，所以網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)被侵權(quán)的行為的機(jī)會(huì)比在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中大得多。
(一)各國(guó)及國(guó)際對(duì)著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則的規(guī)定
美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則仍然起著主導(dǎo)作用。日本在認(rèn)定專(zhuān)利侵權(quán)行為時(shí)適用的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則中的特殊形式，即過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則。德國(guó)法，權(quán)利人采取申請(qǐng)下達(dá)禁令的救濟(jì)措施是不問(wèn)侵權(quán)人的主觀狀態(tài)的，但要獲得損害賠償救濟(jì)則必須以加害人有過(guò)錯(cuò)為前提。國(guó)際公約對(duì)侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件做出明確規(guī)定的，當(dāng)屬TRIPS協(xié)定。TRIPS協(xié)定第45條第1款規(guī)定：“對(duì)已知或有充分理由應(yīng)知其從事之活動(dòng)系侵權(quán)的侵權(quán)人，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令其向權(quán)利人支付足以彌補(bǔ)因侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利持有人造成之損失的損害賠償費(fèi)?！薄耙阎蛴谐浞掷碛蓱?yīng)知”所表達(dá)的顯然是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而且，按照通常的理解，這里所指的是故意和重大過(guò)失。
(二)我國(guó)著作權(quán)侵權(quán)法上的歸責(zé)原則
我國(guó)民法立法和理論上都把過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則確定為侵權(quán)行為法最基本的原則，其根本目的在于保護(hù)民事主體的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受侵犯，保護(hù)民事主體的權(quán)利能夠平等，自由的行使。其次，嚴(yán)格責(zé)任適用于法定的特殊侵權(quán)行為。法律設(shè)定嚴(yán)格責(zé)任的目的在于加強(qiáng)對(duì)受害人的保護(hù)，以彌補(bǔ)由于過(guò)錯(cuò)責(zé)任的僵化而對(duì)受害人保護(hù)不足的缺陷。嚴(yán)格責(zé)任又被稱(chēng)為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，危險(xiǎn)責(zé)任或者風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，適用嚴(yán)格責(zé)任原則的意義，在于加重行為的責(zé)任，使受害者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)更容易實(shí)現(xiàn)，受到損害的權(quán)利及時(shí)得到救濟(jì)。但是對(duì)于嚴(yán)格責(zé)任原則的使用也是有一定條件和限制的。按照《民法通則》第106條第3款的規(guī)定，只有在法律有特別規(guī)定的時(shí)候，才能適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則歸責(zé)?！吨鳈?quán)法》第46條和第47條所規(guī)定的侵害著作權(quán)的行為都是過(guò)錯(cuò)行為，而且，其中大多數(shù)行為只能是故意的?！吨鳈?quán)法》第46條第11項(xiàng)規(guī)定的“其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為”。這是一個(gè)開(kāi)放性的規(guī)定，它除了可以隨科技發(fā)展和作品利用形式的增多而解決新出現(xiàn)的問(wèn)題外，另一個(gè)作用就是可以被解釋適用于間接侵權(quán)的情況，如在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下轉(zhuǎn)載、復(fù)制作品等情況。如前所述，我認(rèn)為對(duì)這類(lèi)行為應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。
著作權(quán)本質(zhì)上為私權(quán)，與物權(quán)、債權(quán)并列而為財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容之一。此點(diǎn)在理論上不存爭(zhēng)議。那么知識(shí)產(chǎn)權(quán)本應(yīng)當(dāng)適用與物權(quán)等其他財(cái)產(chǎn)權(quán)相同的保護(hù)制度。既然法律沒(méi)有區(qū)分物權(quán)、債權(quán)而采取不同的保護(hù)制度，而統(tǒng)一的適用民事侵權(quán)制度。那么，在著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則體系上，似乎也沒(méi)有必要另行構(gòu)建一個(gè)歸責(zé)體系的必要。然而，著作權(quán)是一種如此特殊的權(quán)利類(lèi)型，一般民事侵權(quán)制度的適用是否能為著作權(quán)帶來(lái)充分的保護(hù)？對(duì)此，已故鄭成思先生指出：“在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)體及程序上，完全套用或適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)?！薄?】鄭成思先生認(rèn)為，直接侵權(quán)人的賠償責(zé)任，如作品的出版者、專(zhuān)利的實(shí)施者，應(yīng)當(dāng)采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。而為侵權(quán)產(chǎn)品或侵權(quán)活動(dòng)提供倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸、場(chǎng)地的間接侵權(quán)者，只有在存有過(guò)錯(cuò)的情形下——明知為侵權(quán)產(chǎn)品，才承擔(dān)賠償責(zé)任?！?】
民法是一般法，著作權(quán)權(quán)法是特別法，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則依照的是《民法通則》，只有當(dāng)著作權(quán)法有特別規(guī)定時(shí)才依照其特別規(guī)定。盡管法律可以在知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別法中規(guī)定無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一般適用。然而，在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任與傳統(tǒng)民法中的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的法律制度本意是相違背的。首先，由于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任不考慮當(dāng)事人有無(wú)過(guò)錯(cuò)的舉證，因而“缺乏彈性和適應(yīng)性”，也并不堅(jiān)守民法的指引和教育功能。因此無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則不宜擴(kuò)大適用。其次，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任只具有恢復(fù)權(quán)利的性質(zhì)，而并非對(duì)侵權(quán)人行為的非難，不具有對(duì)不法行為進(jìn)行制裁和預(yù)防的作用。作為侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的違法行為，其違法行為的應(yīng)受非難性是顯而易見(jiàn)的，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則僅具備的權(quán)利恢復(fù)性質(zhì)并不具備對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為予以非難的效果。
(三)應(yīng)當(dāng)給予網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)怎樣的保護(hù)
對(duì)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)侵權(quán)中無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的適用問(wèn)題的爭(zhēng)議局限于侵權(quán)理論的闡述而顯得狹隘而缺乏說(shuō)服力，也無(wú)助于爭(zhēng)議的解決。如“侵害行為”是否應(yīng)當(dāng)列入侵權(quán)行為的范疇，盡管爭(zhēng)議頗多，但其實(shí)毫無(wú)意義。既然學(xué)者們一致認(rèn)同請(qǐng)求行為人停止侵害、排除妨礙無(wú)須要求行為人具有過(guò)失，那么，無(wú)論將此類(lèi)型行為視為侵權(quán)行為與否，都不影響對(duì)此類(lèi)行為在實(shí)踐中的處理。再者，既然學(xué)者已經(jīng)過(guò)制度的歷史考察而得出：無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則適用于社會(huì)必要經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之損害。那么，網(wǎng)絡(luò)中使用突他人作品著作權(quán)的行為為何就不能是此處的“社會(huì)必要經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”，從而要求實(shí)施者為遭受損害的著作權(quán)人、承擔(dān)起無(wú)過(guò)錯(cuò)的損害賠償責(zé)任呢？
事實(shí)上，在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)中的適用問(wèn)題的爭(zhēng)議，其實(shí)質(zhì)問(wèn)題在于法律應(yīng)當(dāng)給予網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)一個(gè)怎樣的保護(hù)。而一個(gè)問(wèn)題顯然不是法律技術(shù)層面的問(wèn)題。權(quán)利的保護(hù)既要從權(quán)利的特性出發(fā)以確保保護(hù)制度的有效性，同時(shí)權(quán)利的保護(hù)還涉及權(quán)利與權(quán)利的平衡與協(xié)調(diào)。因此在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定中采取何種歸責(zé)原則，事實(shí)上是立法者對(duì)不同行為的價(jià)值判斷，也是立法者以法律形式確定的強(qiáng)制性的利益分配方案。
盡管學(xué)者一再?gòu)?qiáng)調(diào)著作權(quán)權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，并強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)之區(qū)別非為本質(zhì)之區(qū)別，并認(rèn)為物權(quán)法的具體規(guī)范的準(zhǔn)用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無(wú)形產(chǎn)權(quán)。然而，我們不能因此而放棄知識(shí)產(chǎn)權(quán)特性的發(fā)掘及其制度的獨(dú)立性構(gòu)建，更不能將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)完全寄托于物權(quán)法的保護(hù)。因此，研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)特性及其特性所引發(fā)的各法律價(jià)值的沖突是構(gòu)建合理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的前提。而所謂知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特性，顯然主要是針對(duì)與物權(quán)的區(qū)別而言。而這些特性又引發(fā)了怎樣的價(jià)值沖突，其具體總結(jié)如下。
1、權(quán)利標(biāo)的形態(tài)的特殊性引發(fā)的價(jià)值沖突
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)的標(biāo)的為一種無(wú)形之財(cái)產(chǎn)，因而不能如有形物一樣得以實(shí)際的“占有”；而又由于其表現(xiàn)為一定的信息，具有可復(fù)制性，因而實(shí)際上無(wú)法被“單獨(dú)占有”。以上兩個(gè)特性的存在，使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)在獨(dú)占性、專(zhuān)有性和排他性效力方面顯然弱于物權(quán)?！?】由此也決定了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)較于物權(quán)更易為社會(huì)其他成員所侵犯。從這一特定出發(fā)，為求得權(quán)利的有效保護(hù)，法律似乎應(yīng)當(dāng)降低侵權(quán)認(rèn)定之標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)提高作為著作權(quán)義務(wù)主體的不特定的社會(huì)成員行為時(shí)的注意標(biāo)準(zhǔn)。然而，也正因?yàn)橹鳈?quán)權(quán)利標(biāo)的的無(wú)形性與可復(fù)制性，社會(huì)成員侵入知識(shí)產(chǎn)權(quán)專(zhuān)有領(lǐng)域的可能性大為增加，降低侵權(quán)認(rèn)定之標(biāo)準(zhǔn)必要導(dǎo)致社會(huì)成員“動(dòng)輒得咎”，極大的增加其行為成本，從而禁錮社會(huì)活動(dòng)之開(kāi)展。此即私權(quán)保護(hù)與行為自由的沖突。
2、著作權(quán)法定性授予性
【4】引發(fā)的價(jià)值沖突考察著作權(quán)之起源，其既非起源于任何一種民事權(quán)利，亦非起源于任何一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，而起源于“封建特權(quán)”，因君主、封建國(guó)家或代表君主之地方官員的授予而產(chǎn)生?！?】盡管在現(xiàn)代社會(huì)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私人財(cái)產(chǎn)性已廣為承認(rèn)，然而現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度并未改變著作權(quán)的授予性。由于智力成果的無(wú)形性，其無(wú)法實(shí)踐占有，為避免他人的隨意擅用，則需要法律對(duì)權(quán)利人及其權(quán)利進(jìn)行公示?！?】而既然著作權(quán)的權(quán)利人及其權(quán)利已為法律確認(rèn)并公示，社會(huì)成員得以免除對(duì)權(quán)利存在狀態(tài)的考察，那么實(shí)施無(wú)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任制度就不存在增加社會(huì)成員行為成本的虞慮——至少在專(zhuān)利與商標(biāo)侵權(quán)的場(chǎng)合應(yīng)當(dāng)如此。然而，此處仍存在一個(gè)問(wèn)題：專(zhuān)利的不同領(lǐng)域過(guò)廣，每年的專(zhuān)利文獻(xiàn)如此之高，不可能要求行為人對(duì)此一一查詢(xún)。在此處，依然存在者權(quán)利保護(hù)與行為自由的沖突。
3、著作權(quán)權(quán)利標(biāo)的雙重屬性引發(fā)的價(jià)值沖突
作為著作權(quán)權(quán)利標(biāo)的智力成果由智力勞動(dòng)而獲得，依據(jù)洛克的勞動(dòng)理論，應(yīng)成為勞動(dòng)者所擁有的個(gè)人財(cái)產(chǎn)而現(xiàn)有獨(dú)占之權(quán)利。而洛克的勞動(dòng)理論恰恰是著作權(quán)正當(dāng)性之基礎(chǔ)。【7】然而，隨著研究的深入，人們開(kāi)始認(rèn)識(shí)到智力成果的取得并非完全來(lái)源于個(gè)人的勞動(dòng)取得，智力成果的取得乃創(chuàng)造者運(yùn)用自己的智慧對(duì)公共資源或者處于管控之下的資源加以利用再行創(chuàng)造而獲得。【8】從此點(diǎn)考慮，智力成果應(yīng)當(dāng)具有公共屬性?；谥橇Τ晒乃饺素?cái)產(chǎn)性，法律應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化權(quán)利人的獨(dú)占與專(zhuān)有之利益；而智力成果又兼具由公共產(chǎn)品之屬性，因而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度的構(gòu)建上，又不得不考慮公眾對(duì)智力成果的合理利用，以使社會(huì)成員得以分享新創(chuàng)的智力成果的部分利益。在此，則存在個(gè)人利益與公共利益之沖突。
既然著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性不容置疑，且本質(zhì)上與物權(quán)無(wú)異，只是基于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因而無(wú)法將之納入物權(quán)法之體系【9】，那么知識(shí)產(chǎn)權(quán)為民法之特別法也應(yīng)當(dāng)不容質(zhì)疑。脫離民法這一母法之外，孤立的以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)特性設(shè)計(jì)其制度將導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他私權(quán)間的不協(xié)調(diào)。同時(shí)，民法觀念的缺失也使得著作權(quán)立法和理論研究成了無(wú)源之水、無(wú)本之木，立法和研究都顯得孤立、零碎。以網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)的保護(hù)為例，倘若只著眼于著作權(quán)的易受侵害性而降低侵權(quán)的判定準(zhǔn)則，則可能使其他私權(quán)失去合理的保護(hù)。而著作權(quán)的利益平衡理論雖強(qiáng)調(diào)利益之平衡，所解決的也僅僅是個(gè)人利益與公共利益的平衡。因而學(xué)者提出，著作權(quán)的立法與理論研究應(yīng)當(dāng)在民法的統(tǒng)一指導(dǎo)下形成一個(gè)完整而協(xié)調(diào)的體系，重塑一個(gè)以民法為核心的著作權(quán)制度。【10】
回歸民法的統(tǒng)一框架不僅僅是確定研究方法與方向的需要，還是為知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供更完善的保護(hù)的需求。首先，在民法的統(tǒng)一框架之內(nèi)，各民事制度均可以在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用。當(dāng)著作權(quán)權(quán)利人因其權(quán)利受侵害而有所損失時(shí)，不僅可以獲得侵權(quán)制度之保護(hù)，還得以依據(jù)不當(dāng)?shù)美贫榷螳@得利益的侵害人返還不當(dāng)?shù)美?。再者，倘若將著作?quán)權(quán)獨(dú)立于民法框架之外，則著作權(quán)僅由各個(gè)特別法提供保護(hù)，則在法律體系不完備的情形下，除已經(jīng)著作權(quán)制定特別法之外其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)將失去保護(hù)依據(jù)。
回歸到統(tǒng)一民法框架，則著作權(quán)侵權(quán)需面對(duì)如下兩個(gè)問(wèn)題：一是與民事一般民事侵權(quán)制度的協(xié)調(diào)；二是與民事權(quán)利保護(hù)的協(xié)調(diào)。從此二點(diǎn)分析，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則均無(wú)在著作權(quán)侵權(quán)中普遍適用的道理。
首先，在著作權(quán)侵權(quán)與一般民事侵權(quán)原理的協(xié)調(diào)方面，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任可否在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中普遍適用取決于如下考量：侵害著作權(quán)的行為的危害性是否均達(dá)到這樣的程度以至于法律必須對(duì)之適用無(wú)過(guò)錯(cuò)這樣一種嚴(yán)格責(zé)任才可以給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)充分的保護(hù)？即侵害著作權(quán)的行為是否普遍的符合無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任適用的原理。事實(shí)上，所謂的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并非毫無(wú)依據(jù)的將責(zé)任強(qiáng)加于行為人。對(duì)此，張新寶對(duì)現(xiàn)行法適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的侵權(quán)行為加以抽象得知：無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任也存在著“可規(guī)則事由”。而其中主要的一點(diǎn)即是：就加害人與受害人的經(jīng)濟(jì)地位之比較，加害人總是處于優(yōu)先地位?！?1】那么，著作權(quán)人在其權(quán)利受到侵犯時(shí)，是否總是處于弱勢(shì)地位呢？實(shí)施并非如此。在現(xiàn)代社會(huì)，由于智力成果的價(jià)值日益顯現(xiàn)，同時(shí)智力成果的創(chuàng)造也日益復(fù)雜，因而越來(lái)越的智力成果為經(jīng)營(yíng)性主體所掌控。因此，在侵害著作權(quán)人領(lǐng)域，加害人并不總是處于優(yōu)勢(shì)之地位。相反，著作權(quán)人往往是財(cái)力雄厚的營(yíng)利性機(jī)構(gòu)。因而，從在網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)與一般民事侵權(quán)原理的協(xié)調(diào)方面而言，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并無(wú)普遍適用的必要。
其次，從各民事權(quán)利協(xié)調(diào)的角度而言，焦點(diǎn)在于保護(hù)社會(huì)成員行為自由與保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)以鼓勵(lì)創(chuàng)新的兩者協(xié)調(diào)。以保護(hù)行為自由的角度而言，侵權(quán)之認(rèn)定應(yīng)當(dāng)恪守過(guò)錯(cuò)責(zé)任的原則。市民社會(huì)通過(guò)交換而發(fā)展，人依據(jù)其自由意志而自由行動(dòng)，不受社會(huì)束縛地使用和處理自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，由此才能推動(dòng)市民社會(huì)的不斷發(fā)展?！?2】因而，人的自由意志并不能被輕易的約束與限制，因?yàn)檫@違背整個(gè)社會(huì)的利益。而只有當(dāng)人們違背其基本理性，在理性之外行為，他的自由意志才不被信任，此時(shí)，侵權(quán)法才得以進(jìn)入，對(duì)違背理性的行為課以否定的評(píng)價(jià)，并責(zé)其負(fù)擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因而，過(guò)錯(cuò)責(zé)任實(shí)際上維系行為自由的保障，進(jìn)而維系著著整個(gè)市民社會(huì)的發(fā)展。即使僅僅在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域普遍的適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，也將對(duì)社會(huì)成員的行為自由施以沉重的枷鎖。因?yàn)?，處在知識(shí)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，信息的獲取、運(yùn)用與傳播已構(gòu)成社會(huì)活動(dòng)的最主要形式。因而，盡管過(guò)錯(cuò)責(zé)任不能為知識(shí)產(chǎn)權(quán)帶來(lái)完滿(mǎn)的保護(hù)并由此可能在一定程度上打擊知識(shí)創(chuàng)新的熱情，然而較之于整個(gè)社會(huì)之發(fā)展，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任更不宜普遍推行。因?yàn)?，一旦行為自由受到束縛，社會(huì)成員將可能“動(dòng)輒得咎”，則即使只是創(chuàng)作活動(dòng)本身都將難以推進(jìn)。
從民事權(quán)利保護(hù)的協(xié)調(diào)以及民事制度的協(xié)調(diào)角度分析，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并不適宜在整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域一般適用，然而無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是否在整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域完全的不適用呢？法律可否在特殊情形下，對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵害著作權(quán)的行為課以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任呢？在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的爭(zhēng)議之中，盡管也有一些學(xué)者針對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任本身進(jìn)行探討，然而也僅僅籠統(tǒng)的以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任理論否定知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任適用。對(duì)此，筆者認(rèn)為，盡管在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則并不易普遍適用，然而并不排除在特定情形下的適用。
如上文所述，侵權(quán)行為本以存在過(guò)錯(cuò)為限。然而近現(xiàn)代侵權(quán)法均承認(rèn)一定情形下的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的適用。法律何以做出這樣的選擇？綜合各學(xué)者之觀點(diǎn)，有如下理由：(1)舉證困難；【13】(2)“不幸損失”的合理分配；【14】(3)加害人的優(yōu)勢(shì)地位?！?5】侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為之中是否存在此種既難以歸責(zé)又難以舉證的情形呢？著作權(quán)權(quán)利標(biāo)的體現(xiàn)為一種信息，權(quán)利人難以控制，兼具有時(shí)間性與地域性，其舉證困難情形當(dāng)然存在。而此點(diǎn)也正是鄭成思先生提倡無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任一般適用的理?yè)?jù)之一。那么，在無(wú)過(guò)錯(cuò)的營(yíng)利性機(jī)構(gòu)的行為給知識(shí)產(chǎn)權(quán)人造成損失的場(chǎng)合，致害人為財(cái)力雄厚的經(jīng)營(yíng)性主相對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)人處于優(yōu)勢(shì)地位；且致害人以知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，尤其承擔(dān)此“不幸損失”也合乎正義、公平之理念。
三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)應(yīng)適用多元化的歸責(zé)原則
可見(jiàn)，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)是主要適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而對(duì)那些特殊的侵害著作權(quán)的行為得以適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的探討。依據(jù)一般的民事侵權(quán)原理，過(guò)錯(cuò)責(zé)任為一般的歸責(zé)原則，特殊情形下，在法律明文規(guī)定的前提下適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。作為民法的特別法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，其侵權(quán)制度的歸責(zé)體系也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)多元的歸責(zé)原則，而不是完全的適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任或者無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。當(dāng)然，鑒于網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)行為存在舉證困難的現(xiàn)象，在過(guò)錯(cuò)責(zé)任之下，應(yīng)當(dāng)更多的適用過(guò)錯(cuò)推定的規(guī)定。
綜上，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)的合理的歸責(zé)體系如下：(1)以過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則為一般歸責(zé)原則；(2)廣泛適用過(guò)錯(cuò)推定(當(dāng)然，過(guò)錯(cuò)推定不為獨(dú)立的歸責(zé)原則，只是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的特殊適用)；(3)特殊的營(yíng)利性行為造成知識(shí)產(chǎn)權(quán)人損失的，可適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但以法律明文規(guī)定為限。（作者：劉星；來(lái)源：中國(guó)法院網(wǎng)；編選：）
注釋?zhuān)?/p>
【1】、鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法——新世紀(jì)的若干研究重點(diǎn)[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.
【2】、鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法——新世紀(jì)的若干研究重點(diǎn)[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.
【3】、劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法(第二版)[M].北京:高等教育出版社，2004.17.
【4】、曲三強(qiáng).知識(shí)產(chǎn)權(quán)法原理[M]北京:中國(guó)檢察出版社，2004.12.
【5】、鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法論[M].北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007.2.
【6】、黃勤南.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京:中央廣播大學(xué)出版社，2003.6.
【7】、李揚(yáng).重塑以民法為核心的整體性知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[J].法商研究，2006，(6):17-26
【8】、吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)與人權(quán)屬性——以《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》與《世界人權(quán)公約》為對(duì)象[J]，法學(xué)研究，2003，(3):66-78
【9】、尹田.物權(quán)法理論評(píng)析與思考(第二版)[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.22，23.
【10】、李揚(yáng).重塑以民法為核心的整體性知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[J].法商研究，2006，(6):17-26
【11】、張新寶.侵權(quán)責(zé)任法原理[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005.35.
【12】、蘇號(hào)朋.民法文化：一個(gè)初步的理論解析[J].比較法研究，1997，(3):241-258
【13】、鄭玉波.民法債編總論[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社.2004.120.
一研究生學(xué)位論文著作權(quán)歸屬問(wèn)題的現(xiàn)狀
目前國(guó)內(nèi)沒(méi)有直接論述學(xué)位論文著作權(quán)歸屬的相關(guān)法律規(guī)定。經(jīng)過(guò)檢索,僅在《高等學(xué)校知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》第13條中對(duì)學(xué)位論文著作權(quán)歸屬問(wèn)題進(jìn)行了界定:“在高等學(xué)校學(xué)習(xí)、進(jìn)修或者開(kāi)展合作項(xiàng)目研究的學(xué)生、研究人員,在校期間參與導(dǎo)師承擔(dān)的本校研究課題或者承擔(dān)學(xué)校安排的任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造及其他技術(shù)成果,除另有協(xié)議外,應(yīng)當(dāng)歸高等學(xué)校享有或持有”。而對(duì)于不同培養(yǎng)和創(chuàng)作模式下產(chǎn)生的研究生學(xué)位論文著作權(quán)的歸屬并沒(méi)有明確的規(guī)定。我國(guó)關(guān)于學(xué)位論文著作權(quán)歸屬相關(guān)規(guī)定的不明確性以及研究生培養(yǎng)模式的復(fù)雜性,使得研究生學(xué)位論文的著作權(quán)歸屬難以理清。
二對(duì)研究生學(xué)位論文著作權(quán)歸屬問(wèn)題的分析
由于研究生學(xué)位論文創(chuàng)作模式的復(fù)雜性,筆者認(rèn)為應(yīng)該針對(duì)學(xué)位論文不同的創(chuàng)作情況來(lái)具體地分析其著作權(quán)的歸屬問(wèn)題,研究生學(xué)位論文著作權(quán)的歸屬可分為以下幾種情況。
1研究生獨(dú)立擁有著作權(quán)
如果該研究生在學(xué)位論文的定題、撰寫(xiě)過(guò)程中得到了導(dǎo)師的指導(dǎo)和相關(guān)專(zhuān)家、教授的參考性建議,但是這些建議和指導(dǎo)并沒(méi)有參與實(shí)質(zhì)性的創(chuàng)作,學(xué)位論文在完成的整個(gè)研究過(guò)程中,作者都是親力親為,有用的數(shù)據(jù)、大量的實(shí)驗(yàn)都是作者經(jīng)過(guò)獨(dú)立的計(jì)算和實(shí)踐得出的。所以,該研究生學(xué)位論文的著作權(quán)應(yīng)該屬于研究生獨(dú)立所有,學(xué)生只需要在文章中對(duì)導(dǎo)師表示感謝即可。
2學(xué)校擁有著作權(quán)
某些研究生以參加導(dǎo)師的科研項(xiàng)目或者是學(xué)校下達(dá)的科研任務(wù)為論文的選題,在這種情況下,學(xué)位論文往往是課題研究的一部分。學(xué)生根據(jù)此類(lèi)課題或者任務(wù)完成的課題所創(chuàng)作的學(xué)位論文的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)由學(xué)校擁有。
3學(xué)位教育研究生所撰寫(xiě)學(xué)位論文的著作權(quán)歸屬
(1)研究生承擔(dān)了所在單位的課題而形成的學(xué)位論文。某些學(xué)位教育研究生結(jié)合本職工作,選題直接來(lái)自于自己工作單位的課題而完成的學(xué)位論文,根據(jù)X《著作權(quán)法》第16條規(guī)定:“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品”。對(duì)于已經(jīng)存在著作權(quán)歸屬約定的課題,學(xué)位論文作為課題成果的一部分,其著作權(quán)屬于協(xié)議約定方。而對(duì)于沒(méi)有對(duì)著作權(quán)歸屬約定的課題所形成的學(xué)位論文,著作權(quán)由作者享有,但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。
(2)研究生以工作實(shí)踐為基礎(chǔ),通過(guò)自我總結(jié)、研究而形成的學(xué)位論文。有的學(xué)位教育研究生的選題往往直接來(lái)源于自己的工作實(shí)踐或者具有明確的工作背景和應(yīng)用價(jià)值,但是沒(méi)有承擔(dān)學(xué)?；騿挝坏难芯空n題,而是通過(guò)自我總結(jié)、研究而形成學(xué)位論文。本人認(rèn)為這類(lèi)學(xué)位論文的著作權(quán)應(yīng)該屬于研究生所有。
綜上所述,學(xué)位論文的著作權(quán)主體應(yīng)該根據(jù)不同的創(chuàng)作情況和創(chuàng)作時(shí)依靠的物質(zhì)條件的不同而有所不同,需要對(duì)他們的實(shí)際情況進(jìn)行具體分析、界定。
三開(kāi)發(fā)利用研究生學(xué)位論文需解決其著作權(quán)的歸屬問(wèn)題
電子版學(xué)位論文的傳播方式和版權(quán)控制的復(fù)雜性極大地限制了它的利用范圍,我們應(yīng)該從以下幾個(gè)方面考慮以解決著作權(quán)歸屬帶來(lái)的問(wèn)題。
1用法律明確規(guī)定學(xué)位論文著作權(quán)歸屬問(wèn)題。我國(guó)的《高等學(xué)校知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》雖然有規(guī)定,但是依然不明確,建議在《著作權(quán)法》中增加關(guān)于學(xué)位論文歸屬問(wèn)題。
