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論文摘要：證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但由于證券市場監(jiān)督管理法律制度的滯后等原因，導致證券市場監(jiān)管不力，在證券市場上出現(xiàn)了諸多混亂現(xiàn)象，使證券市場的健康發(fā)展備受困擾。因此，完善我國證券市場的監(jiān)督管理法律制度、加強對證券市場的監(jiān)督管理，是證券市場走向規(guī)范和健康發(fā)展的根本所在。
我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績：據(jù)中國證監(jiān)會2009年8月25日的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數(shù)近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但同時，由于監(jiān)管、上市公司、中介機構等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現(xiàn)使證券市場的健康發(fā)展備受困擾，證券市場監(jiān)管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強對證券市場的監(jiān)管、維護投資者合法權益已經(jīng)成為當務之急。
一、我國證券市場監(jiān)管制度存在的問題
(一)監(jiān)管者存在的問題
1．證監(jiān)會的作用問題
我國《證券法》第178條規(guī)定：“國務院證券監(jiān)督管理機構依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行?！睆默F(xiàn)行體制看，證監(jiān)會名義上是證券監(jiān)督管理機關，證監(jiān)會的監(jiān)管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規(guī)模的大小、上市公司的家數(shù)、上市公司的價格、公司獨立董事培訓及認可標準，到證券中介機構準入、信息披露的方式及地方、信息披露之內容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關的事情無不是在其管制范圍內。而實際上，證監(jiān)會只是國務院組成部門中的附屬機構，其監(jiān)督管理的權力和效力無法充分發(fā)揮。
2．證券業(yè)協(xié)會自律性監(jiān)管的獨立性問題
我國《證券法》第174條規(guī)定：“證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律組織，是社會團體法人。證券公司應加入證券業(yè)協(xié)會。證券業(yè)協(xié)會的權力機構為全體會員組成的會員大會”。同時規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會的職責，如擬定自律性管理制度、組織會員業(yè)務培訓和業(yè)務交流、處分違法違規(guī)會員及調解業(yè)內各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會的獨立的監(jiān)管權力，致使這些規(guī)定不僅形同虛設，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業(yè)協(xié)會還是地方證券業(yè)協(xié)會大都屬于官辦機構，帶有一定的行政色彩，機構負責人多是由政府機構負責人兼任，證券業(yè)協(xié)會的自律規(guī)章如一些管理規(guī)則、上市規(guī)則、處罰規(guī)則等等都是由證監(jiān)會制定的，缺乏應有的獨立性，沒有實質的監(jiān)督管理的權力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準政府機構。這與我國《證券法》的證券業(yè)的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監(jiān)督來補充證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業(yè)協(xié)會進行自律監(jiān)管，也不相信證券業(yè)協(xié)會能夠進行自律監(jiān)管。在我國現(xiàn)行監(jiān)管體制中，證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應有的法律地位。
3．監(jiān)管主體的自我監(jiān)督約束問題
強調證券監(jiān)管機構的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風險、突發(fā)性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監(jiān)管權限往往會導致責任的相互推諉和監(jiān)管效率的低下，最終使抵御風險的能力降低。而從辨證的角度分析，權力又必須受到約束，絕對的權力則意味著腐敗。從經(jīng)濟學的角度分析，監(jiān)管者也是經(jīng)濟人，他們與被監(jiān)管同樣需要自律性。監(jiān)管機構希望加大自己的權力而減少自己的責任，監(jiān)管機構的人員受到薪金、工作條件、聲譽權力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規(guī)章還是執(zhí)行監(jiān)管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責和犧牲公眾的利益。從法學理論的角度分析，公共權力不是與生俱來的，它是從人民權利中分離出來，交由公共管理機構享有行使權，用來為人服務；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監(jiān)督；但權力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務的目標，被掌權者當作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監(jiān)管活動中，由于監(jiān)管權的存在，監(jiān)管者有可能，做出損害投資者合法權益的行為，所以必須加強對監(jiān)管主體的監(jiān)督約束。
(二)被監(jiān)管者存在的問題
1．上市公司股權結構和治理機制的問題
由于我國上市公司上市前多由國有企業(yè)改制而來，股權過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現(xiàn)象，這種國有股股權比例過高的情況導致政府不敢過于放手讓市場自主調節(jié)，而用行政權力過多地干預證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現(xiàn)了“證券的發(fā)行制度演變?yōu)閲衅髽I(yè)的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現(xiàn)象。證監(jiān)會的監(jiān)管活動也往往為各級政府部門所左右?？傊?，由于股權結構的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)管出現(xiàn)問題。
2．證券市場中介機構的治理問題
同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構的股權結構、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構隨著證券市場的發(fā)展雖然也成長起來，但在我國證券市場發(fā)展尚不成熟、法制尚待健全、相關發(fā)展經(jīng)驗不足的境況下，這些機構的日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范等也都存在很多缺陷。有些機構為了牟取私利，違背職業(yè)道德，為企業(yè)做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構在上市、配股、資產(chǎn)重組、關聯(lián)交易等多個環(huán)節(jié)聯(lián)手勾結，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務數(shù)據(jù)的真實性做出有傾向性錯誤的審計結論，誤導了投資者，擾亂證券市場的交易規(guī)則和秩序，對我國證券市場監(jiān)督管理造成沖擊。
3．投資者的問題
我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現(xiàn)在他們缺乏有關投資的知識和經(jīng)驗，缺乏正確判斷企業(yè)管理的好壞、企業(yè)盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監(jiān)督管理的難度。
(三)監(jiān)管手段存在的問題
1．證券監(jiān)管的法律手段存在的問題
我國證券法制建設從20世紀80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經(jīng)營機構、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)運行。在這一系列環(huán)節(jié)中，與之相配套的法律法規(guī)應當是應有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統(tǒng)一完整的證券法律體系，導致我國在面臨一些證券市場違法違規(guī)行為時無計可施；另一方面，我國現(xiàn)有的證券市場法律法規(guī)過于抽象，缺乏具體的操作措施，導致在監(jiān)管中無法做到“有章可循”。再者，我國現(xiàn)行的證券法律制度中三大法律責任的配制嚴重失衡，過分強調行政責任和刑事責任，而忽視了民事責任，導致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規(guī)涉及法律責任的條款有48條，其中有42條直接規(guī)定了行政責任，而涉及民事責任的條款只有4條。
2．證券監(jiān)管的行政手段存在的問題
在我國經(jīng)濟發(fā)展的歷程中，計劃經(jīng)濟體制的發(fā)展模式曾長久的站在我國經(jīng)濟發(fā)展的舞臺上，這種政府干預為主的思想在經(jīng)濟發(fā)展中已根深蒂固，監(jiān)管者法律意識淡薄，最終導致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監(jiān)管中，市場的自我調節(jié)作用被弱化。
3．證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段存在的問題
對于證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段，無論是我國的法律規(guī)定還是在實際的操作過程中均有體現(xiàn)，只不過這種經(jīng)濟的監(jiān)管手段過于偏重于懲罰措施的監(jiān)督管理作用而忽視了經(jīng)濟獎勵的監(jiān)督管理作用。我國證券監(jiān)管主要表現(xiàn)為懲罰經(jīng)濟制裁，而對于三年保持較好的穩(wěn)定發(fā)展成績的上市公司，卻忽視了用經(jīng)濟獎勵手段鼓勵其守法守規(guī)行為。
二、完善我國證券市場監(jiān)管法律制度
(一)監(jiān)管者的法律完善
I．證監(jiān)會地位的法律完善
我國《證券法》首先應重塑中國證監(jiān)會的權威形象，用法律規(guī)定增強其獨立性，明確界定中國證監(jiān)會獨立的監(jiān)督管理權。政府應將維護證券市場發(fā)展的任務從證監(jiān)會的工作目標中剝離出去，將證監(jiān)會獨立出來，作為一個獨立的行政執(zhí)法委員會。同時我國《證券法》應明確界定證監(jiān)會在現(xiàn)行法律框架內實施監(jiān)管權力的獨立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會的不合理的干預行為在法律上做出相應規(guī)制。這樣，一方面利于樹立中國證監(jiān)會的法律權威，增強其監(jiān)管的獨立性，另一方面也利于監(jiān)管主體之間合理分工和協(xié)調，提高監(jiān)管效率。
2．證券業(yè)自律組織監(jiān)管權的法律完善
《證券法》對證券業(yè)自律組織的簡簡單單的幾條規(guī)定并未確立其在證券市場監(jiān)管中的輔助地位，我國應學習英美等發(fā)達國家的監(jiān)管體制，對證券業(yè)自律組織重視起來。應制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，其中明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨立的監(jiān)管權力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會對證券業(yè)自律組織的有限干預，并嚴格規(guī)定干預的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權的干預，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路，以利于我國證券業(yè)市場自我調節(jié)作用的發(fā)揮以及與國際證券市場的接軌。
3．監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善
對證券市場中的監(jiān)管者必須加強監(jiān)督約束：我國相關法律要嚴格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；通過法律法規(guī)，我們可以從正面角度利用監(jiān)管者經(jīng)濟人的一面，一方面改變我國證監(jiān)會及其分支機構從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機構同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關內容，使相關利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監(jiān)管機構對監(jiān)管者業(yè)績的評價機制，來作為監(jiān)管機構人事考核的重要依據(jù)。
(二)被監(jiān)管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權結構、治理機制出現(xiàn)的問題，我們應當以完善上市公司的權力制衡為中心的法人治理結構為目標。一方面在產(chǎn)權明晰的基礎上減少國有股的股份數(shù)額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權結構；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內部建立一種控制權、指揮權與監(jiān)督權的合理制衡的機制，把充分發(fā)揮董事會在公司治理結構中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結構的突破口和主攻方向。
2．中介機構治理的法律完善
我國證券市場中的中介機構同上市公司一樣，在面對我國的經(jīng)濟發(fā)展的歷史和國情時也有股權結構、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范、經(jīng)濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應當以優(yōu)化中介機構的股權結構、完善中介機構的法人治理結構為根本目標，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規(guī)的中介機構及相關人員的處罰力度：不僅要追究法人責任，還要追究直接責任人、相關責任人的經(jīng)濟乃至刑事的責任。另一方面在法律上加大對中介機構的信用的管理規(guī)定，使中介機構建立起嚴格的信用擔保制度。
3．有關投資者投資的法律完善
我國相關法律應確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應對此負責，法律應有明確答案。其次，實施長期的風險教育戰(zhàn)略，向投資者進行“股市有風險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經(jīng)濟波動的分析體系，引導投資者理性預期。投資者對未來經(jīng)濟的預期是決定股價波動的重要因素，投資者應以過去的經(jīng)濟信念為條件對未來經(jīng)濟作出預期，從而確定自己的投資策略。
(三)監(jiān)管手段的法律完善
1．證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善
我國證券監(jiān)管的法律法規(guī)體系雖然已經(jīng)日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律法規(guī)體系，但我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀的法治世界，證券監(jiān)管法律法規(guī)在對證券監(jiān)管中的作用不言而語，我們仍需加強對證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。
2．證券監(jiān)管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預，與市場經(jīng)濟發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機制的關系，深化市場經(jīng)濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預，在法律上明確界定行政干預的范圍和程序等內容，使政府嚴格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉化的思想。
3．證券監(jiān)管其他手段的法律完善
證券監(jiān)管除了法律手段和行政手段外，還有經(jīng)濟手段、輿論手段等等。對于經(jīng)濟手段前面也有所提及，證券監(jiān)管中的每個主體都是經(jīng)濟人，我們利用其正面的作用，可以發(fā)揮經(jīng)濟手段不可替代的潛能，如對于監(jiān)管機構的管理者建立違法違規(guī)的懲罰機制和監(jiān)管效率的考核獎勵機制等，促進監(jiān)管者依法監(jiān)管，提高監(jiān)管效率。在法律上對新聞媒體進行授權，除了原則性規(guī)定外，更應注重一些實施細則，從而便于輿論監(jiān)督的操作和法律保護，使輿論監(jiān)督制度化、規(guī)法化、程序化，保障其充分發(fā)揮作用。
關鍵詞：民事訴訟，證人制度，偽證
證據(jù)是訴訟的基礎，無論英美法系還是大陸法系的訴訟制度，其核心都在證據(jù)。證人證言作為法定證據(jù)之一，甚至有“無證人、無訴訟”一說。我國1991年《民事訴訟法》初步規(guī)定了證人在民事訴訟過程中作證的條款，1998年最高人民法院頒布的《關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》對證人參加民事訴訟有了進一步的規(guī)定，2001年最高人民法院的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》首次比較系統(tǒng)地對證人作證的程序、證人作證應以出庭作證為原則、證人證言的形式要件、對證人的詢問規(guī)則等作出了比較明確的規(guī)定，初步構建了我國民事訴訟證人制度的框架，但總的來說現(xiàn)行法律對證人制度的規(guī)定仍存在諸多缺陷和不足。因此，為推動民事審判方式改革深入開展，保障民事訴訟活動的順利進行，完善民事訴訟中的證人制度成為當務之急。
一、我國民事訴訟證人制度的立法缺陷
1、我國的訴訟結構與證人出庭的方式存在結構性錯位
我國現(xiàn)行的民事訴訟制度雖然確立了證人出庭作證制度，卻未規(guī)定由誰負責證人的到庭問題。實踐中常采用普通法系的做法，當事人及律師為證明自己的事實主張，積極尋找證人，并在庭審時直接帶到法庭。證人作為“當事人的證人”，證人不出庭導致無法證明的風險由當事人承擔。因此法官在大多數(shù)情況下事前并不知道當事人是否提出證人，證人是誰，要證明什么。而我國民事訴訟結構屬大陸法系，證人作證是對國家的義務，證人被定位于“法院的證人”，因而在對證人的詢問和審查方面通常由法官直接進行，當事人及律師詢問證人須經(jīng)法官許可。這種畸形搭配不可避免會導致證人制度的機制失衡和功能紊亂。
2、有關證人制度的規(guī)定，違背了“行為模式與法律后果”的立法邏輯規(guī)律
我國民事訴訟法第七十條規(guī)定凡是知道案件情況的單位和個人都有出庭作證的義務。從法理上說，法律義務必須履行，違反要承擔一定的法律責任。但我國現(xiàn)行制度僅規(guī)定了證人必須作證的行為模式，卻未規(guī)定拒證應承擔何種不利的法律后果，顯而易見，這不符合立法的邏輯規(guī)律。在缺乏責任約束的情況下，證人出庭作證便成為可以規(guī)避的義務，證人不履行(拒絕作證)或不正確履行(作偽證)義務的現(xiàn)象也就在所難免。
3、關于證人主體資格的規(guī)定不科學。
我國民事訴訟法沒有規(guī)定證人的概念，僅規(guī)定“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證?！备鶕?jù)對該法律條文的理解，證人包括個人和單位。然而，從立法技術上講，“單位”并不是一個嚴格的法律術語，在法的實施中容易產(chǎn)生歧義。民事訴訟法本身也沒有對“單位”的概念作出界定，其他法律也沒有作出明確的解釋。實踐中，一般采用刑法意義上單位犯罪概念中單位的概念，包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關團體及基層組織。從世界各國立法看，目前只有我國規(guī)定單位可以作證。正如有學者所稱“在我國，它不過是作為擴大證據(jù)資源的一種不盡理想的變通方式。
4、關于證人的權利義務的規(guī)定嚴重失衡
我國現(xiàn)行制度明確規(guī)定了證人作證的義務，而忽略了對證人權利的授予和利益的保護，從而不僅導致權利義務的失衡，而且也違背了一般的人性規(guī)律。如證人的人身、財產(chǎn)安全的保護措施的缺失，往往導致證人遭到打擊報復或恐嚇時求助無門。在權利保護不到位的情況下，一味強調證人的出庭作證義務是不現(xiàn)實的。即使被強制出庭，也只會導致證人消極作證，與設置證人出庭作證制度的目的相距甚遠。
5、偽證行為刑事責任缺位
盡管民事訴訟法規(guī)定對作偽證的個人可以處以1000元以下罰款，十五日以下拘留；單位處以3萬元以下罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任?？墒恰缎谭ā返谌倭阄鍡l規(guī)定的偽證罪的主體僅限于刑事訴訟中的證人，令民事訴訟中的對偽證行為刑事責任的追究被懸空。
6、法律規(guī)定過于原則，缺乏可操作性
首先，我國民事訴訟法規(guī)定“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言?！庇纱丝梢?，證人可以出庭作證，也可以選擇提供書面證言；此外，對于何為“確有困難不能出庭”的情況沒有具體列舉。法條表述的模糊性，易給證人以誤導，違背了立法應有的明晰性要求。
其次，實踐中對證人確有困難不能出庭的情況法院只作形式審查不作實質審查，當當事人解釋證人“在外地居住或出國或生病”等理由，即可獲得準許，而不需要提供證據(jù)證明。而證人常常以工作無法離開為由，婉轉地規(guī)避了出庭作證的義務，從而造成證人出庭作證率低。民事證據(jù)規(guī)則第五十六條規(guī)定的“特殊崗位確實無法離開的”、“路途特別遙遠，交通不便難以出庭的”、“其他無法出庭的特殊情況”，訴訟中成為證人不履行出庭作證義務的借口。
再次，民事訴訟法第一百二十二條關于法院在開庭三日前通知證人出庭的規(guī)定也違背客觀規(guī)律或常情，一是由于時間短，證人沒有充分的時間準備證言；二是對路途較遠的證人而言，由于時間不夠，不能及時到庭；三是由于作證通知來得太突然，證人已經(jīng)安排好工作或行程往往不愿或不能更改，從而影響證人出庭作證。而依據(jù)該規(guī)定，人民法院只要在開庭三日前履行了通知義務即可，不承擔負責證人到庭的義務，導致證人出庭率低。
二、完善我國民事訴訟證人制度的幾點建議
“現(xiàn)行民事訴訟法中有關證人證言的條款卻只有廖廖兩條，要想規(guī)范司法實踐中證人的資格、權利、義務、作證的程序、證言的收集、判斷取舍等方方面面，顯然是望尖莫及。”對于轉型時期的中國民事訴訟證人制度的完善，筆者提出以下意見。
（一）取消單位作證的規(guī)定
理論上一般認為，“證人是指知曉案件事實并應當事人的要求和法院的傳喚到法庭作證的人，”但是在具體的案件中，證人必須具有感知能力，并且憑借其感知能力知曉案件真實情況。單位作為一種法人或非法人組織，盡管在法律上具有主體地位，但無法就其感知的事實“親自”向法庭陳述，也無法接受當事人雙方的辯論、質證，故應取消單位作證的法律規(guī)定。目前，所謂的單位作證主要是通過法定代表人出庭作證和書面證明并加蓋公章的方式來實現(xiàn)。法定代表人不是單位意志的傳話筒，其出庭作證，應歸屬于自然人作證范疇。單位所提供的檔案材料、證明文件和其他書面材料，屬于書證的范疇，不能被界定為證人證言。
（二）完善證人出庭作證的保護和保障措施
權利和義務的統(tǒng)一，是良法必備的條件之一。強調證人出庭作證，必須加強對證人出庭作證的保護制度和保障措施的建設。制度與措施健全與否，對于提高證人出庭作證的主動性與積極性有重要作用。
1、經(jīng)濟補償制度
證人出庭作證是為了協(xié)助國家實施法律、幫助司法機關準確查明案情，維護法治秩序，因此其出庭作證所支出的必要費用應由國家負擔，并由國家給予一定的經(jīng)濟補償，以為解決證人出庭作證的經(jīng)濟之憂。我國應建立證人出庭作證的經(jīng)濟補償制度，對證人取得補償費用的項目、時間、方式等予以明確規(guī)定。
2、保護制度
證人出庭作證，其人身及財產(chǎn)安全理應受到國家的保護。英國的丹寧勛爵以其經(jīng)典的富于哲理的司法意見表達了對證人進行保護的必要性：“采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責，否則，整個法律訴訟就會一錢不值?！贬槍λ痉▽嵺`中各機關在證人保護上存在相互推諉的現(xiàn)象，建議在公安機關內部設立專門的證人保護機構，負責證人安全保障的具體事務，做到事先針對性的防范與處置和事后的追訴與懲罰相結合，解決證人出庭作證的后顧之憂。
(三)有選擇地推行強制證人出庭作證制度
目前，證人不出庭作證的原因是多方面的，不僅僅有公民法律意識淡薄，也有法律制度不完善等因素。因此，應有選擇的推行強制證人出庭作證制度。對當事人申請出庭作證的“證人”，法院應通過“證人”出具的書面證詞或“證人”書寫的知曉案件事實并愿意出庭作證的“聲明”進行識別，避免法院通知非證人參加訴訟，以加重他人負擔。經(jīng)法院識別具有證人資格的人，享有證人權利，并承擔證人的義務，應接受法院的通知出庭作證。對無正當理由拒絕出庭作證的，法院可以強制其出庭作證并給予一定法律制裁。
（四）確立集中審理原則，保障證人證言的質量及證人的權利
所謂集中審理，是指案件的審理應當不間斷的持續(xù)進行，直接審理完畢的審理原則。對有證人的案件以一次審理完畢，即使需二次及以上審理的復雜案件，亦應以每日連續(xù)審理，直至審理完畢為止。證人證言的真實性一定程度上取決于其知密性，其在法庭上所作陳述不應受到其他因素的影響，如不能旁聽案件的庭審；不能事先了解當事人、其他證人的陳述內容。如果案件不能集中審理，證人的知密性將無法保障，證人證言的質量將大打折扣。
此外，如果案件的審理期限較長，開庭次數(shù)較多，證人作證將遭受到不預期的開庭通知的風險。有的證人已按法院通知的時間到達，由于庭審效率低，證人因沒有出庭作證還得等待下次開庭通知，無疑加重了證人的負擔，這是目前證人出庭率低的原因之一。因此，確保有證人案件的集中審理，有利于全面保障公民作證義務的實現(xiàn)，依法維護證人的合法權利。
（五）完善偽證行為懲戒制度
實踐中，由于證明偽證行為的難度大，偽證責任不健全，加上法官一般不愿主動追究，偽證行呈日趨蔓延趨勢。鑒于偽證嚴重擾亂訴訟秩序，破壞社會信用，完善偽證的懲戒制度勢在必行。對庭審前主動承認偽證行為的，可以從輕處罰，給予訓誡，責令具結悔過；對經(jīng)法庭宣誓后的偽證行為應從重處罰，予以罰款、拘留等；對于嚴重妨礙民事訴訟的偽證行為，按偽證罪追究刑事責任。與此相關，建議刑法第三百零五條修改為：“在訴訟中，證人、鑒定人……”，對民事訴訟中的嚴重偽證行為處罰納入刑罰范疇。同時，強化司法人員對訴訟過程中發(fā)現(xiàn)的偽證行為的處理，對姑息縱容、放縱的，予以行政處分。
綜上所述，完善民事訴訟證人制度，是一個非常復雜的問題，需要從理念、文化、制度、規(guī)則、保障和懲戒等方面綜合加以解決，尤其注意從證人角度考慮問題，不斷喚起證人主動作證的良知和責任意識，杜絕偽證現(xiàn)象的產(chǎn)生，以維護訴訟活動的順利進行，維護司法公正。
參考文獻：
1徐昕：《法官為什么不相信證人》，載《中外法學》2006年第3期，第346頁。
2畢玉謙：《民事證據(jù)法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第58頁。
本文論述了自首制度在司法實踐中具體適用中存在的一些疑難問題和不同觀點，并提出了自己的見解。本文共分兩大部分：第一部分是一般自首的認定，在認定一般自首的問題上，需要把握兩個要件，第一要件是如何認定自動投案，而在理解自動投案這個問題上，筆者的觀點有七項：1、報案應視同投案；2、投案后又反悔，繼而逃走還能否認定投案；3、期間交代犯罪事實是否屬于自動投案，應區(qū)分四種情形加以認定；4、投案對象對象應當作擴大性理解；5、發(fā)覺和形跡可疑含義的準確界定；6、送親屬歸案應在符合一定條件的情況下視同為自首；7、公安機關根據(jù)親友提供的線索抓獲犯罪嫌疑人的是否屬于投案；8、犯罪嫌疑人當眾犯罪后投案的應分三種情形進行認定其是否屬于自首。第二要件是如何認定如實供述自己的罪行。筆者的觀點是：1、如實供述應當是指供述自己的主要的和關鍵的犯罪事實，不排除犯罪嫌疑人基于自己的認識所作的辯解。2、投案后一直不如實供述，直到二審期間方如實供述的，不應當視為自首。3、投案后一直如實供述自己的罪行，二審期間翻供的，不應當視為自首。第二部分是準自首的認定，筆者有兩個基本觀點，一是被行政拘留、被勞動教養(yǎng)的人，在拘留、勞動教養(yǎng)期間，主動交待司法機關還未掌握的本人其他罪行的，可以成為準自首的主體。二是其他罪行應指不同種罪行，并闡述了什么情形屬于同種罪行。
關鍵詞：一般自首 準自首 成立要件
關于我國自首制度的司法適用問題，1998年最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）作了較為具體的規(guī)定，解決了理論界和司法界長期以來爭論不休的若干重大問題。但是，從近年的司法實踐看，又出現(xiàn)了不少新問題，加上對解釋內容的理解和適用方面也不斷產(chǎn)生一些認識分歧，需要認真探討和總結，下面筆者就司法適用中遇到的一些比較有代表性的有爭議的問題談一下自己的一孔之見。
一、一般自首的認定
一般自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為。
(一)關于“自動投案”
根據(jù)《解釋》的規(guī)定，自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。在這一方面，司法實踐中經(jīng)常遇到的問題主要有以下幾個方面：
1．報案能否視為投案
一般來說，報案和投案并不難區(qū)分，但也有例外。
例如：張某和被害人因故發(fā)生廝打，廝打中，張用匕首將被害人刺傷，然后到派出所。民警問張有啥事，他說打架了，來報案哩。這時值班民警見他身上有傷，誤以為他是被害人，就讓其先去鄉(xiāng)醫(yī)院治傷，張某于是就到醫(yī)院看傷去了。不久，值班民警又接到他人報案稱被害人已死亡，張某就是殺人兇手，后才將張某抓獲。
對此，有的同志認為，報案和投案是兩碼事。報案是指向司法機關報告案件的發(fā)生，它并不包含投案所要求的承認自己實施了犯罪行為，自愿接受國家司法機關的審查和裁判的含義。上述案例中的犯罪嫌疑人的行為不能認定為自動投案。筆者認為，報案和投案確實不能相互包容，但是也不能一概而論，需要具體問題具體分析，某些特殊環(huán)境下報案行為還是可以視為自動投案的。一般說來，能對報案和投案作正確理解的僅止于有相當文化程度的人和懂法的人，文化程度較低的人是搞不懂二者之間的區(qū)別的。因此對于投案自首的認定，要看其本質是否符合法定要件，而不要機械地理解運用，對某些法律用語過于苛求。雖然張某說的是報案，但張某是按照值班民警的話去醫(yī)院治傷，直至被抓，他如果想逃跑，是有充分的條件和時間的，但卻沒有跑。這表明其是基于本人意志而主動地歸案，自愿置于公安機關的控制之下，接受國家司法機關的審查和裁判，其行為完全符合自動投案的特征，應當認定為自動投案。
2．投案后又反悔，繼而逃走還能否認定投案。
在上述的案例中，民警在不知張某即是犯罪嫌疑人的情況下，讓其先去醫(yī)院治傷，張某在醫(yī)院得知被害人已死亡，對自己的犯罪行為所造成的犯罪后果及將要面臨的刑事處罰產(chǎn)生恐懼，不愿再接受司法機關的制裁，思想發(fā)生了轉變，于是從醫(yī)院逃走。筆者認為在這種情況下，不能再認定犯罪嫌疑人的投案，因為在投案這個過程中，雖然犯罪嫌疑人開始確實向曾公安機關投案，但由于接警人處警不當，沒有問清詳細情況，讓犯罪嫌疑人先去治傷，而犯罪嫌疑人在醫(yī)院思想發(fā)生轉化，拒絕接受司法機關的審查和裁判，進而逃走，他后來逃走的行為決定了他已不具備投案的基本要件。
3、“”期間交待犯罪事實，是不是自動投案
所謂“”，一般是指黨的紀檢部門接到群眾舉報或發(fā)現(xiàn)問題時，責令身為黨員的被查處人在規(guī)定的地點和規(guī)定的時間內，如實向組織交代自己的違法亂紀問題。由于紀檢部門不是司法機關，因此，被查處人在被“”期間交代犯罪事實的行為是否構成自首，在實務界就產(chǎn)生了思想上的分歧。
筆者認為，“”措施雖不是刑事訴訟法規(guī)定的五種強制措施之一，但該措施卻具備了這種強制措施的根本特征——限制和剝奪人身自由。因此，紀檢部門在立案查處涉嫌犯罪的案件過程中，將其視為準司法機關，其對涉嫌犯罪的被查處人所采取的“”視為準強制措施。但是，在認定投案自首時必須嚴格掌握，應區(qū)分不同情形：一是舉報人舉報被查處人的犯罪事實清楚，有一定證據(jù)的，被查處人在紀檢人員出示有關證據(jù)后，才不得不交待自己的犯罪事實；二是紀檢部門雖事前掌握有事實和證據(jù)，但尚未告知被查處人時，被“’’的被查處人主動如實交待了自己的犯罪事實；三是雖有舉報，舉報內容，后來經(jīng)查不實，但被“”的被查處人卻主動交待了不為人知的犯罪事實；四是被“’’的被查處人還主動交待了紀檢部門和司法機關事前并未掌握的其他犯罪事實。第一種情形中被查處人不是自愿交待自己的罪行的，當然不能視為自動投案，不構成自首。第二種情形中紀檢部門雖然事前掌握被查處人的犯罪事實，但是紀檢部門畢竟不是專門的司法機關，對此種情形認定為投案自首，有利于促使被查處人改過自新，可視為自動投案。第三種情形完全符合自動投案的特征，應當認定為自動投案。第四種情形參照現(xiàn)有司法解釋，如果其交待的其他犯罪事實與紀檢部門事前掌握的不屬同種罪，應當認定為投案自首。
4．對“投案對象”的理解
根據(jù)《解釋》的規(guī)定，自動投案的對象可以是公、檢、法、司等機關，也可以是所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關負責人員。但是，筆者還認為只要犯罪嫌疑人是為了自愿接受司法機關的制裁，也不必苛求其必須要向有關負責人員投案，在司法實踐中，犯罪嫌疑人如果出于讓別人幫助自己向司法機關報案的目的，而公開向他人告知自己的犯罪事實，希望他人幫助投案，即使該人不是什么負責人，其也應當視為投案。
5．“發(fā)覺”和“形跡可疑’的含義
《解釋》規(guī)定，罪行尚未被司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的，應當視為自動投案。司法實踐中對于其中的“發(fā)覺”和“形跡可疑”的含義不易把握。筆者認為，這要結合具體案件作具體的分析，注意防止理解上的兩個極端：或認為“發(fā)覺”就是實際掌握，已經(jīng)獲取了該人實施犯罪的充分證據(jù)，在此之前均屬尚未被“發(fā)覺”；或憑直覺認定，感覺某人犯有罪，即視為已被“發(fā)覺”。筆者認為，以下三種情形都屬于罪行尚未被“發(fā)覺”：一是司法機關尚不知發(fā)生了該起犯罪；二是知道發(fā)生了該起犯罪，但不知系何人所為；三是知道發(fā)生了該起犯罪，也知道系何人所為，但不知道眼前的被盤問人就是犯罪嫌疑人。所謂“形跡可疑”，是在這三種情形下發(fā)生的，這時的盤問人對被盤問人是否犯罪一無所知，只是從被盤問人的言行舉止、周圍環(huán)境等情況依據(jù)積累的工作經(jīng)驗或職業(yè)敏感性，判斷被盤問人有違法犯罪的可能，上前查問情況，這種盤問帶有隨意性、盲目性特點。至于被盤問人究竟是否犯罪，可能犯了何罪等均沒任何證據(jù)。如果有證據(jù)表明被盤問人是某案的犯罪嫌疑人，如則不能成立自動投案。①
6．關于親友送犯罪嫌疑人歸案
《解釋》規(guī)定：“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案?！睋?jù)此，按照犯罪嫌疑人有無投案意圖，可以區(qū)分為兩種情況：一種情況是并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案，即犯罪嫌疑人本來不愿意投案，但經(jīng)過親友的勸說、教育，產(chǎn)生了投案的意愿，主動投案或者在親友的陪同下投案。具體表現(xiàn)如：親友和犯罪嫌疑人商量好后，犯罪嫌疑人在家或某地等候，由親友領著公安人員過采將其帶走；親友先將公安人員領到犯罪嫌疑人的藏匿處附近，自己單獨前去對犯罪進行教育，待其同意投案后，將其交給前來的公安人員等。第二種情況是公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案，即犯罪嫌疑人沒有投案意圖，在不知道的情況下親友將其送去投案。具體表現(xiàn)一般為親友將犯罪嫌疑人哄騙、捆綁、灌醉后，送交司法機關。對于這種情況，實踐中有相當一部分同志持相反觀點，認為犯罪嫌疑人既無投案意圖，也無投案行為，不符合自動投案的特征，不能視為自動投案。筆者認為，這樣理解不符合《解釋》的精神。從《解釋》的規(guī)定可以看出，并沒有規(guī)定親友將犯罪嫌疑人“送去”投案的具體方式因此，將親友用哄騙、捆綁等手段送去投案的排除在自動投案之外是沒有法律依據(jù)的。同時，從這一規(guī)定的前后兩種情形的關系上看，也可以表明這一點。第一種情形顯然是具有投案意圖的情形。如果第二種情形也是犯罪嫌疑人具有投案意圖的情形，那么就沒有必要予以規(guī)定。而《解釋》將這兩種情形并列規(guī)定，就表明后者是對不具有投案意圖的情形的規(guī)定。而且，將這種情形視為自動投案，會大大有利于教育親友配合司法機關及時使犯罪嫌疑人歸案，消除可能繼續(xù)危害社會的因素，增強社會安定感，還會提高司法機關的工作效率，減少偵破刑事案件的成本，對社會有百利而無一害。若不把這種情況視為自動投案，則會產(chǎn)生相反的社會效果。當然，將這種情況視為自動投案，并不意味著必然會以自首論處，如果犯罪嫌疑人歸案后主動如實地交待了自己的罪行，構成投案自首；如果其不如實交待犯罪事實，則不能認定為自首。
7．公安機關根據(jù)親友提供的線索抓獲犯罪嫌疑人的是否屬于投案。
犯罪嫌疑人在逃期間，公安機關經(jīng)過對犯罪嫌疑人親友做思想工作，其親友在被動的情況下提供線索，公安人員從而將潛逃在外的犯罪嫌疑人抓獲的，是否屬于送其歸案。在司法實踐中有不同的認識，筆者認為犯罪嫌疑人在毫不知情而又沒有投案的意圖的情況下，其親友提供線索的行為屬于我們通俗上說的大義滅親，通過親友提供線索繼而抓獲犯罪嫌疑人是公安機關破案的手段之一，此種情形不能認定其為投案，但是屬于量刑時予以從輕處罰的一個酌定情節(jié)，
8、犯罪嫌疑人當眾犯罪后即投入司法機關的是否屬于自動投案
對于犯罪嫌疑人當眾犯罪以后投人司法機關的是否屬于自動投案的問題，筆者認為應當區(qū)分以下四種情況處理：第一，犯罪嫌疑人在光天化日之下當眾實施犯罪后，在場的群眾處于驚恐之中，沒有對犯罪嫌疑人采取措施時，自動投向有關機關的，犯罪嫌疑人的投案具有自動性，屬于自動投案。第二，犯罪嫌疑人在眾目睽睽之下實施犯罪之后，在圍觀群眾的斥責、敦促之下，自行投向有關機關的。在這種情況下犯罪嫌疑人的投案雖然受到了來自周圍群眾的一定壓力，但投案畢竟是其本人作出的選擇，也具有自動性，屬于自動投案。第三，犯罪嫌疑人在大庭廣眾之間犯罪后，在圍觀群眾人人喊打、尾隨抓捕下投向有關機關的。在這種情況下，是被迫投向司法機關，因而類似于當場扭送，不應視為自動投案。第四，犯罪嫌疑人在當眾做案后，并未逃跑，而是留在現(xiàn)場等待公安機關到來，此種情形應當屬于間接投案，留在現(xiàn)場等待處理已經(jīng)表明了其主觀上沒有逃避司法機關制裁的意圖，實際上等同于投向司法機關，當然應認定為投案。
(二)關于“如實供述自己的罪行”
罪行，即犯罪事實，是指客觀存在的犯罪的一切實際情況的總和，包括犯罪的全部活動及其結果。但出于作案時間、地點、環(huán)境的特殊等客觀原因或者生理、心理上的原因，犯罪嫌疑人往往難以作出全面準確地供述，故法律規(guī)定，只要能供述主要犯罪事實即可；所謂主要犯罪事實，是指影響犯罪性質和量刑的犯罪事實。
1、“如實供述”的理解
關于“如實供述”，是指實事求是的、客觀地將自己的犯罪事實予以陳述。在如實供述的基礎上，犯罪嫌疑人對案件事實和法律性質及刑事責任大小所進行的自我辯解不影響自首的成立。例如認定被告人犯有非法拘禁罪，被告人如實供述了自己的犯罪事實后；辯解被害人長期欠債不還，自己之所以這樣做是為了索債，沒有犯罪的故意，不構成犯罪。這是被告人基于對法律的不了解和錯誤認識而進行的自我辯解，應當允許。但是，如果犯罪嫌疑人為了使將來的判決結果有利于自己，而故意歪曲事實，在關鍵情節(jié)上蒙騙司法機關，為自己開脫的，則不能認定為如實供述。②
2、投案后一直不如實供述，直到二審期間方如實供述的，能否認定自首
筆者認為，首先如實供述成立自首在法律上是有時間要求的，即在一審判決前。其次，這種情況如認定為自首，不符合設立自首制度的立法精神，而且會在事實上出現(xiàn)一審判決前百般抵賴，開脫罪責，二審期間再如實供述，亦能按自首對待，從而得到從輕處罰的不正?，F(xiàn)象，增強被告人逃避法律制裁的僥幸心理，不利于刑罰目的的實現(xiàn)。
3、投案后一直如實供述自己的罪行，二審期間翻供的，能否認定自首
筆者認為，被告人原來的如實供述，已經(jīng)是作為直接證據(jù)用來定罪量刑了，其二審期間的翻供，是企圖使據(jù)以定案的證據(jù)體系遭到破壞，從而達到逃避法院的審查和裁判的目的，若對其仍認定自首，有違立法宗旨，因此對此種情形不能認定成立自首，應予以改判或發(fā)回重審。
二、準自首的認定
準自首，又稱余罪自首，也有的學者稱之為特殊自首或特別自首，是指“采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”的情形?！督忉尅返倪@一規(guī)定，解決了理論界長期以來對被采取強制措施后是否存在自首問題的爭論，彌補了1979年刑法的不足，對于偵破積案，挖掘余罪，消除社會不安定因素具有非常重要的意義。但在具體的司法適用過程中，仍然存在一些疑難問題有待澄清和解決。
(一) 被行政拘留、被勞動教養(yǎng)的人，在拘留、勞動教養(yǎng)期間，主動交待司法機關還未掌握的本人其他罪行的。
筆者認為，行政拘留和勞動教養(yǎng)只是行政處罰措施，而不是刑事訴訟法中的強制措施，被勞動教養(yǎng)也不是被判處刑事處罰，因此被行政拘留、被勞動教養(yǎng)的人不能成立準自首的主體，但他們在被行政拘留、勞動教養(yǎng)期間，主動交待司法機關還未掌握的本人其他罪行的，可以一般自首論處。③
(二)“同種罪行”的理解和認定
何謂同種罪行?筆者認為，是指行為人實施的數(shù)個犯罪衍為性質相同、罪名相同。關于罪名相同的判斷標準，理論界的觀點和主張頗為不一，總之，筆者認為“同一基本構成說” ④比較科學和客觀，它指以具體犯罪中基本犯的犯罪構成為標準，行為人的數(shù)行為均符合同一基本構成的，為觸看巳同一罪名；數(shù)行為有符合基本構成，也有符合與基本構成相對應的“對應構成”(即從不同角度與基本的犯罪構成相對應的各種犯罪構成，如修正的犯罪構成、加重或減輕的犯罪、選擇的犯罪構成等)，也視為符合同一基本構成，作為觸犯同一罪名看待。因此，下列情況都屬于同種罪行：第一，數(shù)行為與具體犯罪的基本構成均相符合的，其罪名名稱相同；第二，數(shù)行為或與具體犯罪的基本構成相符，或與對應的修正構成相符的，如單獨犯與共犯、既遂犯與未遂犯、預備犯等；第三，數(shù)行為中或與具體犯罪的基本構成相符，或與對應的加重或減輕構成相符的，如刑法第234條第1款關于故意傷害罪(輕傷害)的基本犯與第2款關于故意傷害致人重傷或者致人死亡的結果加重犯；第四，數(shù)行為分別與復雜的犯罪構成中的選擇構成相符，如制造、販賣、運輸罪中的制造行為和販賣行為、運輸行為都屬同種罪行；第五，《刑法》條款中明確規(guī)定按某某犯罪“論處”的，如第236條第2款規(guī)定“奸不滿十四周歲的的，以論”，所以奸罪與罪屬同種罪行。
注釋：
①張明楷著：《刑法學》，法律出版社1997年版。
②周振想編著：《刑法學教程》，中國人民公安大學出版社1997年版。
③趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民出版社1997年版。
④周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版。
參考文獻資料
①張明楷、黎宏、周光權著：《刑法新問題探究》，清華大學出版社2002年版。
②陳興良著：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版。
③祝銘山主編：《中國刑法教程》，中國政法大學出版社1998年版。
關鍵詞 限額 可交易許可證 經(jīng)濟 北京碳排放權交易試點
中圖分類號：X32 文獻標識碼：A
1 背景：中國限額—可交易許可證制度創(chuàng)立
2012年3月28日，北京市正式啟動碳排放權交易試點，并啟動了碳排放權交易電子平臺系統(tǒng)。
北京市發(fā)改委介紹，北京市碳排放權交易試點是基于總量控制的二氧化碳直接排放權和間接排放權交易綜合制度試驗，鼓勵非強制市場參與者實施溫室氣體減排項目參與交易。
北京市將把北京市轄區(qū)內2009～2011年年均直接或間接二氧化碳排放總量1萬噸（含）以上的固定設施排放企業(yè)（單位）強制納入到碳交易主體范圍。根據(jù)《北京市碳排放權交易試點實施方案（2012～2015）》，北京市計劃所有強制市場參與者將被設定排放總量控制目標和分配二氧化碳排放配額，并實行強制市場參與者排放報告制度。
中國的五年規(guī)劃及其中的每一年都有二氧化碳減排目標，根據(jù)減排目標來實行碳排放總量控制，將單位二氧化碳排放量以單位碳排放權可交易許可證的形式分配到各排污企業(yè)，這樣可以更好地實現(xiàn)減排目標。那么，中國實行限額—可交易許可證制度的現(xiàn)實問題有哪些？本文就從介紹美國的限額—可交易許可證制度的實施效果來明晰限額—可交易許可證制度的內容及價值，并在此基礎上，探討我國建立該制度時所預期的幾個問題。
2 美國的限額—可交易許可證制度的內容——以1990年創(chuàng)立的硫排放可交易許可證為例
1990年，美國國會推行清潔空氣法修正案，正式使用了可交易許可證，將其運用于酸雨控制計劃中。與之前的排污權交易項目相比，該修正案鼓勵跨企業(yè)、跨州交易，并賦予企業(yè)更多的自由選擇權。美國在1990年的實施的限額—可交易許可證制度是真正現(xiàn)代意義上的可交易許可證制度，當時只是作為一種輔環(huán)境治理工具，后來直至現(xiàn)在成為了美國的主要經(jīng)濟與環(huán)境政策工具。
限額就是控制了污染量或資源量，將單位污染量或資源量轉換為單位排污權或資源開采權可交易許可證，就是給定了可交易許可證的供給量，使得可交易許可證的供給量在有效使用期限內始終不變。
可交易就是利用市場供求關系來巧妙地調節(jié)環(huán)境治理的經(jīng)濟成本和方式，以達到治理環(huán)境問題的目的。“排污權交易的本質，在于利用經(jīng)濟手段解決環(huán)境問題，把排污權作為一種商品進行買賣。排污權市場化的實質是使企業(yè)擁有環(huán)境物品的產(chǎn)權，在利益最大化的導向作用下，使企業(yè)在購買排污權和自行治理之間做出對自己有利的選擇?！?/p>
美國1990年推行硫排放可交易許可證制度，首先確定了減排目標，并以此作為許可證限額標準。美國立法的意圖是大約減少一半的排污量，即每年減少1000萬噸。為了實現(xiàn)這一目標，美國發(fā)放了900萬噸的可交易許可證。
硫含量許可證采取的初始分配方式是“無償分配”。初始分配方式采用“無償分配”主要是基于政治上的考慮， 因為若強行撤銷企業(yè)已取得的排污權，而通過有償拍賣等方式將這些排污權再分配，則很可能會遭到現(xiàn)有企業(yè)的竭力反對，從而使得可交易許可證初始分配變得困難重重。
“政府根據(jù)歷史上的燃料消費和嚴格規(guī)定的排污率向這些企業(yè)分配排放許可。年末，如果某企業(yè)將其排放量降至政府定額下，則可將多余的許可出售。反之，如果其超標排放則可能被處以超量1噸罰款2 000美元的懲罰?！?/p>
每年年底，所涉及企業(yè)要提供證明資料，以便確認其遵守政策的情況，假如超過每年允許的硫排放量，那么有60天的寬限期以便企業(yè)購買額外的硫排放許可證；假如許可證用不完，可以出售或者儲存起來供將來使用。
對于工業(yè)技術先進、創(chuàng)新能力強的企業(yè)，減排目標更容易實現(xiàn)，減排的成本更低。這些先進企業(yè)所持有的可交易許可證可以出售給其他技術落后、減排成本高的高污染企業(yè)，從而獲得減排收益，起到激勵作用；或者將可交易許可證在有效期限內儲存起來，以便于日后擴大生產(chǎn)所需。而對于工業(yè)技術落后、創(chuàng)新能力弱的企業(yè)，要實現(xiàn)減排目標很困難，減排的成本更高，允許這些落后企業(yè)向先進企業(yè)購買可交易許可證解決減排規(guī)制問題，付出價格成本購買先進企業(yè)低成本的減排能力，使得整體產(chǎn)業(yè)的減排總成本降低，另外給足了落后企業(yè)轉型升級的成本空間和時間空間，避免嚴苛的環(huán)境規(guī)制導致經(jīng)濟和產(chǎn)業(yè)上的抵制和衰退。
運用限額—可交易許可證制度的手段來解決環(huán)境問題，對企業(yè)的激勵效果更加明顯，相比稅費制度，企業(yè)可以從升級技術和出售可交易許可證中獲益；限額—可交易許可證制度的運行成本比較低，可交易許可證的價格由市場自我調節(jié)形成，不需要政府從中進行技術性的調研、評估和定價，而稅費制度的設立需要政府很高的經(jīng)濟技術水平；限額—可交易許可證制度相比稅費制度，更具有適應宏觀經(jīng)濟形勢變化的靈活性。
接下來，筆者就限額—可交易許可證制度的以上運行機制原理和優(yōu)勢來討論1990年美國創(chuàng)立硫排放限額—可交易許可證制度以來的實施效果。
3 美國的限額—可交易許可證制度的實施效果——以1993—2001年美國硫排放許可證價格變化做分析
圖1為“1993—2001年美國硫含量許可證價格走勢圖”，橫軸為年份，豎軸為硫含量許可證價格（美元），美國1993年至2001年的硫含量許可證的價格走勢就可以很好解釋可交易許可證在自由市場下對美國生態(tài)環(huán)境、美國經(jīng)濟起到的良好作用。從1990年實施到2001年短短的十年內，硫含量許可證價格這一項指標進行了三次演變，從價格指標到環(huán)境指標到經(jīng)濟指標。
第一階段：價格指標（1990—1994）
1990年，美國政府確定900萬噸硫含量許可證，投放到市場上。由于剛剛實施政策，整體產(chǎn)業(yè)的工業(yè)技術未能及時改進，二氧化硫排放量依然很大，各家企業(yè)為了提高產(chǎn)量需要大量購買硫含量許可證，供給不變需求增加價格上漲，工業(yè)不堪排污成本重負，同時高昂的硫含量許可證價格也帶來了豐厚的減排收益，企業(yè)紛紛采取減排措施，許可證價格一路暴跌。
第二階段：環(huán)境指標（1994—）
硫含量許可證價格經(jīng)歷初期暴跌之后，就再也漲不上去了。隨后在山腳下低位震蕩徘徊。硫含量許可證價格的低迷，表明美國工業(yè)體系二氧化硫減排技術的先進，美國整體工業(yè)的二氧化硫減排平均邊際成本長期低于每單位硫含量200美元；硫含量許可證價格的低迷也表明美國工業(yè)企業(yè)對二氧化硫增排的需求很小，美國總體環(huán)境保持良好的態(tài)勢。
第三階段：經(jīng)濟指標（1994—）
宏觀經(jīng)濟形勢的變動會影響到硫含量許可證價格的變動。硫含量許可證價格靈活適應于宏觀經(jīng)濟，這是相對于穩(wěn)定性強、稅率難以跟蹤經(jīng)濟進行調整的稅費制度的優(yōu)點。
1994年之后的硫含量許可證價格的走勢就反映了美國乃至全球的宏觀經(jīng)濟形勢。經(jīng)濟形勢下滑，工業(yè)不振，工業(yè)對硫含量許可證的需求就減少，許可證價格也就下跌；經(jīng)濟形勢趨好，工業(yè)繁榮，產(chǎn)能擴張，工業(yè)對硫含量許可證的需求就增加，許可證價格也就上漲。
1996年后，硫含量許可證價格處于谷底，經(jīng)濟背景是：國際石油價格不斷下跌，俄羅斯經(jīng)濟瀕臨崩盤，新興市場國家經(jīng)濟出現(xiàn)嚴重困難，東南亞金融危機醞釀，全球股市動蕩加劇，最終在1998年夏，投資于俄羅斯國債期權的一家美國著名的基金公司破產(chǎn)，引發(fā)歐美局部金融危機。
2000年，硫含量許可證價格出現(xiàn)階段性回調，經(jīng)濟背景是：2000年，美國互聯(lián)網(wǎng)泡沫破滅，納斯達克指數(shù)暴跌。
從總體來說，硫含量許可證價格呈低位緩慢上漲趨勢，可見在美國生態(tài)環(huán)境保護得很好的情況下，美國經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展；在二氧化硫排放總量得到控制的情況下，美國工業(yè)能夠以低成本來應付減排目標，并能實現(xiàn)工業(yè)的發(fā)展。
4 限額—可交易許可證制度在中國實踐中的預期問題
中國已經(jīng)承諾在2020年實現(xiàn)單位GDP碳排放減少40%，中國的五年規(guī)劃以及規(guī)劃中的每一年都有二氧化碳的減排目標，在此目標基礎之上，可以對二氧化碳的排放總量進行直接的控制，以確保規(guī)劃目標的順利實現(xiàn)。而相對于成本型規(guī)制工具（如稅費制度），限額—可交易許可證制度這樣的數(shù)量型規(guī)制工具更能直接地控制二氧化碳排放總量，避免污染企業(yè)在邊際收益大于稅率下的邊際成本的情況下所造成的增排風險。中國于今年三月底在北京市正式試點碳排放權交易，并且建立電子交易平臺，及時跟蹤市場行情和方便交易，這是一項很有價值的制度創(chuàng)新。
4.1 污染企業(yè)成本轉嫁的問題
在中國，大型資源性高污染高能耗企業(yè)屬于國有壟斷性企業(yè)，如火電電力、有色金屬、石油化工、煤化工等重工業(yè)，這些大型國有企業(yè)掌握著經(jīng)濟上游命脈，且擁有壟斷地位，對生產(chǎn)資料的價格擁有較大的定價權。若采取二氧化碳的總量控制，實行限額—可交易許可證制度，國有企業(yè)的生產(chǎn)技術并未及時調整升級，對二氧化碳排放的巨大需求會促使碳排放權可交易許可證價格的快速上漲，而許可證上漲后的價格仍可接近國有企業(yè)為了減排二氧化碳所需技術改進的邊際成本，而這可交易許可證價格和改進技術的邊際成本都是高昂的，在缺乏行業(yè)內競爭的情況下國有企業(yè)會將高昂的成本轉嫁給下游生產(chǎn)者和消費者，促使生產(chǎn)資料價格的上漲，PPI指數(shù)上行，帶動整體經(jīng)濟的通脹水平，給生產(chǎn)者和消費者帶來成本和價格的負擔。
4.2 監(jiān)管者權力機構腐敗的問題
我國現(xiàn)行的經(jīng)濟系統(tǒng)中存在嚴重的腐敗問題，腐敗會侵蝕市場機制，造成市場的不公和無序。權力腐敗會削弱環(huán)境規(guī)制執(zhí)行的權力機構對納入到限額—可交易許可證制度體系的企業(yè)的監(jiān)督效果，產(chǎn)生虛假的二氧化碳排放信息，帶來權力尋租、暗箱操作和數(shù)據(jù)造假的問題，從而使得限額—可交易許可證制度運行的效果大打折扣。
4.3 碳排放權許可證初始分配不公的問題
“從美國、歐盟和中國的實踐看，企業(yè)取得排污權主要有以下幾種方式：政府無償分配、政府獎勵、拍賣、市場購買等，在排污權交易發(fā)展的初期階段，無償分配是主要方式，拍賣方式只占很少比重。隨著排污權交易的發(fā)展完善，排污權無償分配的比重將趨于減少，而拍賣將成為主要的分配方式。拍賣機制能夠反映出市場對排污權價值的正確估值，促使企業(yè)珍視排污權，也促使企業(yè)研發(fā)新技術削減排污量，以獲取更大的排污權轉讓收入?！?/p>
我國二氧化碳排放規(guī)制的主要對象是資源性高污染高能耗的大型國有企業(yè)，國有企業(yè)本身擁有較大的經(jīng)濟權力，且已經(jīng)長期擁有二氧化碳的排放權，在中國的碳排放權許可證初始分配時最有可能采取的方式是政府無償分配。
《北京市碳排放權交易試點實施方案（2012～2015）》指出，配額分年度發(fā)放，2013年排放配額基于企業(yè)（單位）2009～2011年排放水平，按配額分配方案計算確定，在2012年12月前向企業(yè)（單位）免費發(fā)放；2014年和2015年排放配額分別根據(jù)上一年度排放水平計算確定，在每年5月前發(fā)放?！笆濉逼陂g，除免費發(fā)放的配額外，政府預留少部分配額，通過拍賣方式進行分配。
但問題在于，“2014年和2015年排放配額分別根據(jù)上一年度排放水平計算確定”，即多污染者多獲得碳排放權許可證，少污染者少獲得碳排放權許可證。企業(yè)產(chǎn)能占總行業(yè)產(chǎn)能比重高的大型污染企業(yè)更有可能獲得很大比重配額的碳排放權許可證，從而損害了小型企業(yè)或者技術先進碳排放量少的企業(yè)，也一定程度上違背了“污染者付費”的環(huán)境規(guī)制原則，使一定程度上的“污染者付費”成為了“污染者獲利”。
4.4 市場操縱、惡意炒作和價格投機的問題
2012年3月28日，北京市正式啟動碳排放權交易試點，同時啟動了碳排放權交易電子平臺系統(tǒng)。和股票電子交易平臺系統(tǒng)一樣，碳排放權電子交易平臺系統(tǒng)具有及時反映價格、透明化買賣掛單、方便交易、跟蹤資金或持倉買賣動向的優(yōu)點。碳排放權可交易許可證投放到市場中去，就如同普通商品，在市場中受到大資金量和大持倉量的影響，價格因供求關系，買多價漲，賣多價跌。
在碳排放權許可證初始分配時，若因為分配不公造成碳排放權許可證持倉量過于集中的少數(shù)寡頭，則會形成對碳排放權許可證市場的壟斷和操縱。寡頭可以大資金量買入碳排放權許可證，推漲碳排放權許可證價格，從而實現(xiàn)自身資產(chǎn)的迅速增值，獲得暴利；也可以大資金量搶購其余的碳排放權許可證，從而在推漲價格的同時壟斷碳排放權許可證市場，由于經(jīng)濟是增長上行的，所以從長期來看，碳排放權許可證的壟斷者可以獲得豐厚的壟斷收益。
在碳排放權許可證電子交易市場運行中，如果市場監(jiān)管不到位，會使得碳排放權許可證成為市場中惡意炒作的象征性商品，使得擁有龐大的資金量或持倉量的“莊家”在碳排放權許可證價格的暴漲暴跌中牟取投機暴利。
參考文獻
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摘要：本文認為，要使地方政府走出制度創(chuàng)新的困境，應著重從三個方面入手，即：地方政府應履行自己的產(chǎn)權職能，以制度創(chuàng)新促進產(chǎn)權的多元化，并通過產(chǎn)權保護，解決微觀主體的動力激勵問題；以制度化約束規(guī)范中央與地方的制度創(chuàng)新關系；退出市場職能領域，實現(xiàn)制度創(chuàng)新的范式轉換，如收縮公有經(jīng)濟的市場戰(zhàn)線、明確政府職能的合理邊界和放松管制等。
筆者曾撰文指出，轉型期地方政府的制度創(chuàng)新在中國的市場化制度變遷中起著重要的作用，但其本身也存在著難以克服的困境和弊端，如：中央規(guī)制下制度創(chuàng)新的空間限制；[1]“公用地災難”與統(tǒng)一市場的阻隔；中央與地方制度博弈目標之間的沖突；創(chuàng)新非均衡下制度變遷水平的區(qū)域差異等。本文主要針對地方政府制度創(chuàng)新中存在的問題，探討走出困境的路向選擇。
一、多元產(chǎn)權選擇與微觀主體的動力激勵
產(chǎn)權是新制度經(jīng)濟學研究的核心問題，完善的產(chǎn)權制度安排是經(jīng)濟增長的關鍵。但產(chǎn)權制度不會在自然狀態(tài)下生成，需要政府的介入。政府憑借其暴力潛能和權威在全社會實現(xiàn)所有權，降低產(chǎn)權界定和轉讓中的交易費用；為產(chǎn)權的運行提供一個公正、安全的制度環(huán)境；利用法律和憲法制約利益集團通過重構產(chǎn)權實現(xiàn)財富和收入的再分配，扼制國家權力對產(chǎn)權的干預。[2]（P130～197）我們在考察中國地方政府的制度創(chuàng)新經(jīng)驗時，可以發(fā)現(xiàn)，多元產(chǎn)權選擇是一個成功經(jīng)驗，如廣東南海市的“五個輪子一起轉”、浙江大力發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和個體私營等多元產(chǎn)權企業(yè)、廣東順德對企業(yè)的多元產(chǎn)權改造等?，F(xiàn)在，從國有制、集體所有制、股份制、股份合作制、私營個體所有制、混合制、合伙制、國外獨資和合資等等，都有應有的法律地位。哪種產(chǎn)權制度有利于經(jīng)濟發(fā)展和適合于本地的實際，都應該予以扶持和鼓勵。這也是政府職責的應有之義。
當然，我們這里并不主張給予哪種產(chǎn)權形式以特殊政策，政府的主要任務是履行界定產(chǎn)權和保護產(chǎn)權的職責。對于公有企業(yè)，要按照分級管理的原則，明確各級地方政府的產(chǎn)權界限，實現(xiàn)資產(chǎn)管理層次化到產(chǎn)權配置層次化的轉變。對于地方所有的國有大中型企業(yè)和不適合改制的企業(yè)的資產(chǎn)管理，其管理模式可參考深圳的三級授權經(jīng)營模式，把國有資產(chǎn)的最終產(chǎn)權與經(jīng)營權分開，使國有資產(chǎn)的產(chǎn)權人格化，解決所有者虛位、國有資產(chǎn)無人負責的問題。為了真正實現(xiàn)政企分開，可以考慮在地方人大（屬廣義的政府范疇）設立類似于“國資委”那樣的機構，作為國有資產(chǎn)的人格化代表，并減少委托——鏈條，以便降低交易費用和提高監(jiān)督的有效性。在產(chǎn)權保障方面，除了中央政府應建立起完整的產(chǎn)權法律體系外，地方政府也應有與中央政府配套的產(chǎn)權監(jiān)管體系，對有關的產(chǎn)權主體進行約束和監(jiān)督。對于一些小型國有企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)可以考慮以政府主導的形式對產(chǎn)權進行重組，進行積極的創(chuàng)新和試驗，甚至是“試錯”。在這方面，廣東順德的經(jīng)驗值得參考，他們對公有企業(yè)的改制就是走產(chǎn)權多元化的道路，具體方式有：嫁接外資；劃股出售、公私合營；分拆求活；多種形式租賃、公有民營或民有民營；企業(yè)兼并、拍賣；控股、參股；債權股份化或債務等值化改造；企業(yè)“先關后改”；公開上市；依法破產(chǎn)。通過改制，使產(chǎn)權具有可分解性（即財產(chǎn)權可以分解為所有權和經(jīng)營權），可分散性（即企業(yè)產(chǎn)權股份化、多元化和社會化）和可讓渡性（即產(chǎn)權可以按照一定的規(guī)則進行轉讓、買賣、出售、出租），滿足市場經(jīng)濟對產(chǎn)權交易的要求，使得在產(chǎn)權市場尚未開放的情況下，實現(xiàn)產(chǎn)權制度創(chuàng)新的突破性進展，從而化解中央政府制度創(chuàng)新的規(guī)制約束。
除了對公有產(chǎn)權的界定和保護之外，地方政府還應繼續(xù)走增量改革之路，加強對非公有產(chǎn)權的保護。因為，這是目前很多地方最薄弱也是最迫切需要進行制度創(chuàng)新的環(huán)節(jié)。
產(chǎn)權主要是通過降低交易費用和實現(xiàn)外部性的內在化而實現(xiàn)對經(jīng)濟的促進作用的。而能夠實現(xiàn)這兩大功能的產(chǎn)權應是那些資產(chǎn)能量化到個人的產(chǎn)權。公有企業(yè)在這一方面存在著重大的缺陷，由于資產(chǎn)不量化到個人，其委托—成本大，“內部人控制”使最終所有者難以實現(xiàn)對資產(chǎn)的有效監(jiān)督，這是造成其經(jīng)營困難的根本原因。而私有產(chǎn)權因資產(chǎn)的明晰量化和權利義務邊界的確定性而產(chǎn)生極大的激勵，它的私人收益率最接近于社會收益率，由此帶來極高的生產(chǎn)效率。中國的改革實踐，充分證明了這一點。自1980年以來，中國私營經(jīng)濟產(chǎn)值以平均每年71%的速度增長，到1999年6月，私營企業(yè)占國內生產(chǎn)總值的33%（而國有企業(yè)產(chǎn)值占工業(yè)總產(chǎn)值的比例則從1978年的78%下降到1999年的33%）。目前，私營經(jīng)濟的貢獻已經(jīng)接近或超過國營部門，但其所占用的國家資源比重卻微乎其微，而“耗用了2/3最為稀缺的資本資源的國有經(jīng)濟對國民生產(chǎn)總值的貢獻只占1/3?！盵3]中國私營企業(yè)用非常有限的資源去高水平甚至是超常發(fā)揮其內在的潛力。
然而，我們應該看到，私營經(jīng)濟的高效率和低成本的增長并沒有伴隨其他制度的相應變遷，它的發(fā)展還存在著一些嚴重的制度障礙。從政府方面來看，主要的問題有：（1）產(chǎn)權保護制度欠缺?，F(xiàn)有的法律和法規(guī)對私營企業(yè)合法財產(chǎn)和其他權益的規(guī)定比較薄弱，私營企業(yè)在與其他經(jīng)濟主體之間出現(xiàn)糾紛時得不到有效的法律保護，從而使其發(fā)展的原動力受到削弱。（2）市場經(jīng)濟中的公平公正原則沒有真正實現(xiàn)。私營企業(yè)在諸如市場準入、銀行信貸、稅費征收和其他社會負擔等方面常常受到不公平的待遇。（3）政府運作的不規(guī)范和官員擁有太多的超經(jīng)濟權力，使私營企業(yè)主不得不從“尋利”轉向“尋租”，擾亂正常的市場秩序。從私營企業(yè)本身來看，問題主要有產(chǎn)權界區(qū)不清、家族化管理、規(guī)模小、產(chǎn)業(yè)結構的低級化和產(chǎn)品結構雷同等。其中，最主要的問題是產(chǎn)權界區(qū)不清，表現(xiàn)在：相當一部分私營企業(yè)主家庭成員或家族成員內部自然人之間的產(chǎn)權界區(qū)不清；一部分私營企業(yè)，盡管其資本的形式確是私人資本，卻在法律形式上戴了一頂“紅帽子”；[4]一些私營企業(yè)是在沒有真正的出資人的混沌狀態(tài)下生成的，如負債借錢，從而造成天然的產(chǎn)權不清；一些私營企業(yè)主以個人的資本籌辦企業(yè)，卻以“合作”之類的形式注冊成立公司。產(chǎn)權主體界區(qū)不清的危害是多方面的：不利于企業(yè)的資本積累；企業(yè)法人的獨立性和完整性易于被侵害；影響企業(yè)的治理結構和管理權威；造成有關人員之間的權、責、利不明確，而產(chǎn)生“搭便車”的道德投機。[5]（P42～57）
科思將交易費用概念引入經(jīng)濟分析中，揭示了交易費用與制度形成的內在關系。他認為，企業(yè)和市場的邊界是由市場的交易費用和企業(yè)內部的交易費用的相互比較來決定的。[6]但中國在向市場的過渡過程中，需要政府對市場的培育和扶持，企業(yè)與市場的交易過程多了一個政府的環(huán)節(jié)，決定了企業(yè)的交易費用必須考慮政府這一因素?？聵s住通過實地調研并運用統(tǒng)計模型的方法分析了企業(yè)、政府和市場三者之間的交易費用變化，[7]認為企業(yè)的交易費用由4部分構成：企業(yè)與政府的交易費用；市場與政府的交易費用；企業(yè)內部交易費用；企業(yè)除負擔第二項費用之外的交易費用。中國私營經(jīng)濟發(fā)展的初期，第一、二項交易費用是最重要的（這與科思的理論有所不同），是中國過渡經(jīng)濟時期私營經(jīng)濟發(fā)展中具有實質性影響的制度問題。柯榮住進一步分析，寬松的準入政策比寬松的規(guī)制政策更有決定性作用。因為，寬松的準入政策會使私營企業(yè)更有發(fā)展的機會，而且政府也會采取與其相配套的規(guī)制政策，從而使私營企業(yè)的交易費用不斷降低，提高其發(fā)展的動力。本文認為，政府在實行寬松的準入政策和規(guī)制政策的同時，還要履行其產(chǎn)權方面的職能和社會職能，減少企業(yè)第三項和第四項方面的交易費用，以進一步調動私營企業(yè)發(fā)展的積極性。
根據(jù)上述的事實，本文認為，地方政府在私營產(chǎn)權激勵方面應在以下幾個方面有所創(chuàng)新：
第一，切實解決私有產(chǎn)權的保護問題。我國的個體私營經(jīng)濟從改革初期的“邊際的、填補空缺”的角色發(fā)展到現(xiàn)在的社會主義經(jīng)濟的“重要組成部分”，已經(jīng)獲得了國家的正式法律地位，可以說進入了國家的政治經(jīng)濟體系范疇，政府理應作出相應的制度安排實施保護。目前，在國家的物權法還尚未出臺的情況下，地方政府可以結合本地的實際以地方立法的形式，建立保護私有產(chǎn)權的制度，滿足社會日益增長的這一制度需求，實現(xiàn)地方性制度均衡，以消除私營經(jīng)濟發(fā)展的心理顧慮。
第二，為私營經(jīng)濟創(chuàng)造一個公平開放的制度環(huán)境，減少私營企業(yè)的交易費用。這里既包括降低私營企業(yè)的市場準入費用，也包括在土地使用、信貸稅收等方面的平等機會。但首先是要給予私營企業(yè)與其他經(jīng)濟形式相同的市場準入條件，因為，市場準入條件的放松會帶來連續(xù)的制度響應，促使地方政府規(guī)范市場，降低規(guī)制費用，以及做好產(chǎn)權界定降低企業(yè)內部交易費用等工作。
第三，厘定產(chǎn)權邊界。私人產(chǎn)權界區(qū)不清本質上是私人企業(yè)主自身的問題。我們講保護私有產(chǎn)權，首先要尊重私有企業(yè)主自主選擇的權利?！耙驗樗綘I資本最清楚重新界定產(chǎn)權對企業(yè)發(fā)展究竟有效無效，最清楚重新界定產(chǎn)權所需要支付的代價究竟有多高?！盵5]（P58）但當私人資本意識到界定產(chǎn)權的成本遠遠小于繼續(xù)維持產(chǎn)權含混所蒙受的效率損失時，就會要求進行制度創(chuàng)新，要求政府出面界定產(chǎn)權。這時，地方政府就應協(xié)助做好企業(yè)的資產(chǎn)評估工作，界定產(chǎn)權主體及邊界，保證產(chǎn)權主體權利義務的落實。當然，在解決私人資本產(chǎn)權不清的問題上最為重要的是要給予其市場直接融資的制度條件。在這方面，目前我國還存在嚴重的制度短缺。市場融資有兩個主要渠道，一是公開上市發(fā)行股票，二是通過銀行借貸。而政策對私營資本上市有諸多限制，銀行貸款也有非常苛刻的條件。這雖然是中央政府制度創(chuàng)新空間的范疇，但地方政府完全可以利用自己的組織優(yōu)勢去推動這些領域的制度變革。
第四，加強意識形態(tài)宣傳，消除社會對私有產(chǎn)權的歧視。意識形態(tài)的最基本功能就是通過強化人們對產(chǎn)權和其他制度的認同而減少統(tǒng)治階級的統(tǒng)治費用。但意識形態(tài)這種非正式制度安排由于源于“傳統(tǒng)根性和歷史積淀”，[8]比正式制度安排更具有持久性和滯后性。雖然從法律上中國早已確立了私營經(jīng)濟在國家經(jīng)濟生活中的合法地位，但人們思想中的“公有”意識仍根深蒂固，它仍然在很多情況下影響著制度的制定和實施。因此，地方政府應強化對私營經(jīng)濟在中國經(jīng)濟中重要地位的宣傳，并給予其應有的政治待遇，逐漸消除人們對私營經(jīng)濟的歧視，使私營經(jīng)濟的發(fā)展有一個寬松的社會環(huán)境。
第五，除了上述產(chǎn)權、制度環(huán)境和意識形態(tài)方面的創(chuàng)新以外，地方政府還應建立符合市場運作規(guī)范的政府行政制度秩序、發(fā)展要素市場、引導私營企業(yè)的產(chǎn)業(yè)結構向高級化轉變、引導它們建立現(xiàn)代企業(yè)制度和提供信息服務以減少交易費用和經(jīng)營風險等。
二、以制度化約束規(guī)范中央與地方之間的制度創(chuàng)新關系
一些后發(fā)國家尤其是東亞國家的歷史經(jīng)驗表明，不發(fā)達國家在向市場制度變遷過程中，中央政府的有效協(xié)調具有十分重要的作用。中央政府高度的組織動員能力、權威主義的政治傳統(tǒng)和作用機制以及強調集體價值為核心的傳統(tǒng)文化，是東亞國家現(xiàn)代化的重要原因，也是中國可以借鑒的富有價值的制度遺產(chǎn)。西方市場化和現(xiàn)代化的變遷過程是在比較有利的國際國內環(huán)境下一步步演變而來的，而現(xiàn)在的不發(fā)達國家既面臨著國內要求快速發(fā)展的社會壓力，又面臨著國際上日益增強的經(jīng)濟政治壓力；既要保持不斷變革的勢頭，又要保持社會的穩(wěn)定和統(tǒng)一，因此，強有力的中央政府的主導作用是應對這種復雜局面的重要保證。
從過去一個世紀西方的發(fā)展規(guī)律來看，市場制度的發(fā)展和市場功能的擴大，并不是伴隨著政府功能的縮小，相反，政府功能尤其是政府的經(jīng)濟功能在不斷強化。在政府體系內，出現(xiàn)了兩個集權化運動：一是地方政府向中央政府集權，二是議會權力向政府行政首腦的轉移。一個成熟的市場體系的有效運作，需要有一個有效的政府尤其是有效的中央政府，以保證市場的有序競爭。政府在市場運行中的功能是綜合性和整體性的，主要表現(xiàn)在：[9]（1）有效的市場運作，需要有一個統(tǒng)一的、開放的和規(guī)范的市場秩序，以使原材料、商品、人才、勞動力、資金等資源要素能夠自由和有序流動，降低交易費用。但是，市場又是一種分散的力量，它在運行中很容易與地方性的力量結合，不斷地弱化社會的凝聚力。地方政府的“經(jīng)濟人”性質使其出臺一些地方保護主義的制度安排，從而阻隔市場的統(tǒng)一，影響要素的自由有序流動，最終導致市場功能和交易活動的萎縮。因此，只有具有高度權威的中央政府運用其組織力量才能塑造統(tǒng)一的市場秩序。（2）中央政府的宏觀調控是建立和健全市場經(jīng)濟體制的重要組成部分。統(tǒng)一、科學、結構合理的制度體系是成熟的市場體系的必然要求，而統(tǒng)一的制度體系的安排和貫徹，只有在統(tǒng)一的政府權力體系中才能實現(xiàn)。（3）市場的運行需要公共產(chǎn)品和社會保障。一些公共產(chǎn)品投資大、見效慢，并具有壟斷性，特別是關系到全局性的公共產(chǎn)品，如基礎設施，它們是市場運行所必需的，需要政府的統(tǒng)一規(guī)劃和大量投入。
可見，在調整中央與地方制度創(chuàng)新的關系時，一定的中央集權是需要的。但是，中國這樣一個大國，各地的資源稟賦千差萬別，需要多級的分層調控，需要多層的制度創(chuàng)新，不然，就會扼抑特色性制度潛能的發(fā)揮，扼抑人們對制度的合理預期和創(chuàng)新動力，地方市場的活力也就難以顯現(xiàn)。而沒有繁榮的地方市場就沒有繁榮的全國市場。為此，必須找到一條既有利于中央適度集權，又有利于調動地方積極性的兩全之策。這個兩全之策就是遵循市場的原則，以市場作為規(guī)制中央與地方制度創(chuàng)新關系的坐標：一是無論中央的制度創(chuàng)新還是地方的制度創(chuàng)新，都不要超越政府與市場的邊界。即凡是市場能調節(jié)的就由市場調節(jié)，市場失靈的地方有的就需要政府進行制度創(chuàng)新。二是以市場的原則劃分中央和地方的創(chuàng)新空間，既要有利于全國統(tǒng)一市場的有序運轉，又要有利于地方市場的繁榮，發(fā)揮地方政府創(chuàng)新的積極性。
根據(jù)上述原則，中央的制度創(chuàng)新空間應是：制訂國民經(jīng)濟發(fā)展的中長期規(guī)劃，并以相應的制度安排，如通過財政政策、貸幣金融政策、產(chǎn)業(yè)政策等引導產(chǎn)業(yè)結構的合理化和高級化；建立社會總需求和總供給的管理機制，保持總供求關系的動態(tài)平衡；對收入分配關系進行宏觀調控，建立既保證效率又兼顧公平的收入分配與調節(jié)制度；維護國有資產(chǎn)的所有者權益，促進國有資產(chǎn)的保值增值；建立和健全市場規(guī)則，打破地區(qū)、部門對市場的侵害和封鎖，培育全國統(tǒng)一的市場體系，保護市場的公平競爭；組織和提供公共產(chǎn)品（全國性的）；協(xié)調工農(nóng)、城鄉(xiāng)、地區(qū)關系，實現(xiàn)制度的均衡發(fā)展。地方政府的制度創(chuàng)新空間包括：根據(jù)中央政府的發(fā)展規(guī)劃，制定本地區(qū)的發(fā)展規(guī)劃，并作出與此規(guī)劃和中央宏觀目標相協(xié)調的地方制度安排；制定地方財政和區(qū)域性收入分配制度，引導和調節(jié)本地區(qū)的市場供求關系；培育地方性市場體系，推動區(qū)域市場與全國統(tǒng)一市場的開放和對接，為本地區(qū)社會經(jīng)濟生活的規(guī)范運行創(chuàng)造良好的市場環(huán)境；管理地方國有資產(chǎn)，保證其完整、保值和增值；在國家產(chǎn)業(yè)政策的框架內調整本地區(qū)的產(chǎn)業(yè)結構，實現(xiàn)區(qū)域內資源的高效配置；組織和提供本地區(qū)的公共產(chǎn)品。
中央與地方制度創(chuàng)新空間界線的落實，除了以法律化的機制約束兩者之間的制度博弈關系外，還要建立中央對地方的有效監(jiān)督機制：一是中央對地方的政治約束，這集中體現(xiàn)在中央對地方的人事控制權方面。二是采取切實可行的有效措施，鏟除地方保護主義。解決這一問題需要中央與地方的相互配合和協(xié)調，從法律、行政和經(jīng)濟等多方面進行綜合治理。為了加大治理、預防和懲罰力度，可以把這一工作列入最高權力機關的工作日程，對其進行專項治理；中央和地方的紀檢、法律監(jiān)督部門應將這問題列為執(zhí)法監(jiān)督的一項專門內容；中央對地方的績效評估中，應改變過于強調經(jīng)濟發(fā)展指標的做法，引導地方政府放棄片面追求經(jīng)濟速度的發(fā)展思路。三是中央對地方的經(jīng)濟約束。要通過建立財政補助制度和財政監(jiān)督制度等一系列經(jīng)濟制度，形成一種中央對地方的硬性制約和推動機制，達到調控地方制度目標的目的。西方各國中央政府建立的對地方政府的“財政制約和推動機制”值得我們借鑒。它以中央政府控制大部分財政收入為基礎（中央財政收入總額約占國民總收入的60%以上），中央政府通過將收入的一部分以財政補助的形式撥給地方，達到引導地方政府實施中央制度安排和宏觀協(xié)調社會發(fā)展的目的。在亞洲的日本和韓國，財權主要集中于中央，然后中央政府通過撥款和補助等轉移支付手段，達到調整地區(qū)間財力差異，促進區(qū)域經(jīng)濟均衡發(fā)展的目的。在日本，中央政府為貫徹自己的政策意圖特設了國庫支出金，采取直接撥款的方式，將一部分資金撥給地方使用，這部分資金在地方財政收入中的比重高達20%。[10]因此，通過轉移支付，增強地方政府的制度變革能力，是一個可行的辦法。目前，我國在中央與地方分稅制下，中央通過轉移支付返還地方的稅收比率以及地方獲得中央補貼占上交中央稅收的比率，都要有規(guī)范的制度約束，保證中央對地方轉移支付的穩(wěn)定性和公平性，防止轉移支付總量被擠占及轉移支付的隨意性。同時，要根據(jù)中國的國情，確定轉移支付的比重，即應以不損害發(fā)達地區(qū)的經(jīng)濟增長潛力為前提，否則就會造成與“效率優(yōu)先”原則相悖的保護落后、挫傷先進的結果。我們在解決地區(qū)之間的差距問題上，不能簡單地采取“劫富濟貧”方法。要承認，一定的不平衡總是存在的。在某種意義上，不平衡還有利于增加不同地區(qū)之間的競爭壓力，促使各地更好地挖潛，實施制度創(chuàng)新，使資源配置達到更優(yōu)狀態(tài)。落后地區(qū)的發(fā)展，主要應建立在對自身資源優(yōu)勢的充分認識的基礎上，進行切合實際的制度創(chuàng)新，摸索一條適合自身實際的發(fā)展道路，這才是一個治本的辦法。
三、退出市場職能領域，實現(xiàn)制度創(chuàng)新的范式轉換
政府在市場經(jīng)濟中應扮演什么角色，不同的理論流派有不同的側重。以亞當·斯密為代表的古典經(jīng)濟自由主義到現(xiàn)代經(jīng)濟自由主義從“政府失敗”出發(fā)，主張無需國家干預的市場，由“看不見的手”發(fā)揮調節(jié)作用；克服市場缺陷的出路是明晰產(chǎn)權而不是國家干預；市場失靈的根本原因在于政府而不是市場自身。而從15世紀末的重商主義到凱恩斯理論以及制度經(jīng)濟學派，則從“市場失靈”出發(fā)，強調國家干預的作用。布勞恩和杰克遜認為，市場失靈的原因是存在公共物品與外部效應、存在不完全競爭（在自然壟斷的領域內存在降低成本提高利潤的現(xiàn)象）、存在信息的不完全、存在不確定性。[11]因此，需要政府的干預去彌補市場的不足。
根據(jù)新制度經(jīng)濟學的理論，市場本身就是一套社會制度，市場中的交易包括契約性的協(xié)議和產(chǎn)權的讓渡，還包括構造、組織交換活動并使其合法化的機制。簡言之，市場就是組織化、制度化的交換，它本身便包含著政治體系的力量與影響，深深地嵌入廣泛的政治與社會結構之中。“無形的手”背后有著有形的社會結構在調節(jié)以私利為目的的個人及其行動。在一個健全的市場體系中，需要有產(chǎn)權和交易活動能得到合法認可和有效保護的制度環(huán)境，這要靠政府的力量才能做到。所以，不存在絕對不受政府及其制度約束的市場“真空”，所謂的“市場失靈”其實在較大程度上是“制度失靈”的外顯。[12]（P348）
但是，政府的作用只能限于彌補市場的不足，而不是取市場而代之：一是維持秩序職能，即有效保護產(chǎn)權和提供市場交易的基本博弈規(guī)則；二是解決市場本身無法克服的外部性問題，提供社會所必需的公共產(chǎn)品。地方政府作為地方利益的維護者和地方公共秩序的建設者，在處理政府與市場的關系上，要以制度創(chuàng)新去彌補市場的缺陷，實現(xiàn)市場化的制度均衡，既防止制度供給的過剩，也要防止制度供給的不足。
然而，我們在考察轉型期中國地方政府的制度創(chuàng)新時可以發(fā)現(xiàn)，地方政府經(jīng)常直接參與本地企業(yè)的經(jīng)營活動，代行了市場的職能。這種創(chuàng)新有其客觀必然性，因為在市場機制不健全的情況下，難以誘發(fā)微觀主體的制度創(chuàng)新，或者即使微觀主體有創(chuàng)新的需求和動機，在中央制度進入壁壘的約束下也難以實現(xiàn)創(chuàng)新的愿望，從而使地方政府充當了制度創(chuàng)新的主角，彌補了市場和企業(yè)的不足，但其弊端也伴隨而生。一是造成了政企不分，增加了企業(yè)交易過程的環(huán)節(jié)和費用，也使企業(yè)難以獨立地走上市場。前面提到的“公用地災難”、中央與地方制度博弈目標的沖突等弊端，根源就在于地方政府代行了市場的職能。因為，與企業(yè)綁在一起后，地方政府就難免會從本位主義出發(fā)，在其權力范圍內施行有利于本地企業(yè)的制度安排，從而與其他地區(qū)和中央的制度變遷目標發(fā)生沖突，應驗了“諾思悖論”：成也政府，敗也政府。一方面，地方政府過多地干預市場，出現(xiàn)了制度供給過剩；另一方面，在公共產(chǎn)品的問題上卻出現(xiàn)了制度供給不足。要走出這一困境，就要實現(xiàn)制度創(chuàng)新范式的轉換：從代替市場到退出市場，即凡是市場能調節(jié)的領域交由市場去調節(jié)，由市場主體根據(jù)需求自主實施制度創(chuàng)新，政府則主要作為市場秩序的維護者而發(fā)揮作用。
政府退出市場職能領域后，在產(chǎn)權多元化的基礎上，微觀主體的誘致性制度創(chuàng)新才能萌生和繁榮，最終達到由政府主導的供給型制度變遷方式向需求誘致型制度變遷方式的轉變。只有實現(xiàn)了這一轉變，一個國家的制度變遷才會走上良性循環(huán)的軌道，持續(xù)性的制度均衡才有可能出現(xiàn)。因為，在一個自主和平等的環(huán)境中，微觀主體能夠及時感知和捕捉到獲利的機會，并在自愿和一致的基礎上，通過排除外部性和搭便車等問題，最終完成制度創(chuàng)新。這種創(chuàng)新，更有利于轉化為人們的自覺行為，“集體行動控制個體行動”，[13]達到制度創(chuàng)新的預期效果。
為實現(xiàn)制度創(chuàng)新范式的轉換，地方政府主要應在以下幾個方面有所創(chuàng)新：
第一，收縮公有經(jīng)濟的市場戰(zhàn)線。公有企業(yè)的產(chǎn)權缺陷使其極易陷入資產(chǎn)無人負責的境地，改革的基本思路應該是：今后在一般競爭性行業(yè)里，不再搞公有企業(yè)。對原有一般競爭性行業(yè)中的公有企業(yè)要改造成非公有企業(yè)，包括改造成混合所有制企業(yè)。這是解決地方保護主義問題的一個根本辦法。由于地方所屬企業(yè)能夠增加與銷售收入掛鉤的上繳費用，能夠提供員工飯碗保障地區(qū)就業(yè)和社會穩(wěn)定，所以地方政府總是傾向于外延式的經(jīng)濟擴張，導致嚴重的重復建設問題，并且還會想方設法維持企業(yè)甚至是長期虧損企業(yè)的生存。只有斬斷了地方政府與企業(yè)的資產(chǎn)隸屬關系，才能從根本上解決無效擴張的現(xiàn)象。道理很簡單，沒有哪一個私人資產(chǎn)所有者會允許企業(yè)的無效擴張的。
第二，明確政府職能的合理邊界。有關政府職能的邊界問題，總的來說，它應限于市場失靈和維護秩序領域。類似于企業(yè)投資和經(jīng)營等微觀領域的事務，應交由市場去調節(jié)。但在實際管理活動中，受利益的驅動，地方政府往往會自覺或不自覺地走入市場職能領域。最近某省政府出面組織，由若干國有資產(chǎn)公司出資組建熊貓集團（控股）有限公司就是一個典型的例子。[14]這種“拉郎配”的政府行為，是地方政府追求規(guī)模、熱衷于評比的排序、表現(xiàn)政績的傳統(tǒng)管理方式的延續(xù)。它明顯超越了政府職能的合理邊界，也遭到了部分企業(yè)的反對。張維迎說：“哪一個國家，哪一個地方，政府在處理企業(yè)問題上花得精力越多，企業(yè)在處理與政府關系上花得精力越多，這個國家就越落后?！盵15]（P210）
第三，放松管制。管制即按照某種規(guī)則行事之意，目的是要使市場競爭處于一種公平的狀態(tài)，避免社會利益的損失。張維迎認為，西方管制的基本理念是怎么去維護市場的公平競爭和有效運轉。他們普遍同意，自由簽約是最重要的，只要交易雙方的協(xié)議不形成對第三方的損害，管制就沒有必要；只有市場運轉會形成對他人利益的損害，而這種損害又無法通過當事人之間解決時，才需要政府管制。而我們過去的計劃經(jīng)濟從一開始就立足于取消市場和消滅市場。[15]（P99～111）由于政府官員在實施管制時有自己的效用函數(shù)和信息的不完全等原因，使政府管制經(jīng)常失效，因此，我們現(xiàn)在的問題是要放松管制，而不是加強管制。目前，放松管制的重點是對傳統(tǒng)的行政審批制度進行改革。傳統(tǒng)的行政審批制度是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，是政府直接干預和控制企業(yè)的主要手段，由此產(chǎn)生了諸如阻礙資源有效配置、行政效率低下、尋租和腐敗滋生和蔓延等弊端。因此，改革的重點是減少審批的事項和明確政府審批的范圍，衡量的尺度是：一是市場尺度，即凡是市場能調節(jié)的，政府就不要設立審批去干預。二是經(jīng)濟尺度，這主要從成本—效益方面考察審批的收益與成本是否對稱。三是技術的尺度，即從技術能力方面看行政審批能不能把審批的事務管住，審批管不管用。
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論文摘 要：在媒介整合時代下的中國新聞教育改革大致沿襲三條路徑：即分別作為專業(yè)課程、專業(yè)方向和教育理念來加以建設現(xiàn)有的新聞教育體系 。但是由于對媒介融合實質存在認知誤區(qū)，三種路徑在現(xiàn)實發(fā)展中都存著問題。作為專業(yè)課程上唯技術至上的課程取向，在專業(yè)方向上對通識 課程設置認知模糊，在專業(yè)理念上對新聞教育目標缺乏大局意識，都導致現(xiàn)實改革處于瓶頸狀態(tài)。媒介融合下的新聞教育實質上是傳播者和受 傳者的傳播理念融合，是知識性課程與技術性課程的融合，是對專業(yè)人才和社會人才培養(yǎng)目標的融合。
1 媒介融合對新聞教育的沖擊
1.1 關于媒介融合
媒體融合是國際傳媒大整合之下的新作業(yè)模式，是將報紙、廣播、電視、網(wǎng)絡等的采編作業(yè)有效結合起來，資源共享，集中處理，衍生出不同形式的信息產(chǎn)品，然后通過不同平臺傳播給受眾。在新聞生產(chǎn)流程上，傳統(tǒng)媒體與新媒體的互動與融合使新聞媒體的組織結構和工作方式發(fā)生了根本性的變革，一體化的數(shù)字內容生產(chǎn)平臺的建構、一個采編團隊同時面對多種媒體終端的內容整合，要求新聞組織與每一個新聞從業(yè)者都能勝任媒介融合帶來的新的任務。密蘇里大學新聞學院副院長布賴恩布魯克斯（brians brooks）06年6月在人大講座時，曾介紹說：媒體融合的“核心思想就是，隨著媒體技術的發(fā)展和一些藩籬的打破，以及電視、網(wǎng)絡、移動技術的不斷進步，各類新聞媒體將融合在一起。”“記者必須跨平臺承擔不同媒體交給的工作，98%的工作將和今天要做的極大不同?！?/p>
1.2 媒介融合呼喚新聞教育的改革
過去的十年，媒介融合已成為全球性的熱門話題，在中西方的傳媒界實踐中也已經(jīng)相當普遍。在數(shù)字技術與網(wǎng)絡傳播推動下，各類型媒介會通過新介質真正實現(xiàn)匯聚和融合。媒體融合的深度發(fā)展為傳媒業(yè)提供了機遇和挑戰(zhàn)，而新聞教育也必須正視這一挑戰(zhàn)作出相應變革。媒介整合影響了整個新聞業(yè)制作流程，對傳統(tǒng)新聞媒體的生存競爭提出了新的問題。傳統(tǒng)媒體與新媒體的整合傳播，促使了以前占據(jù)獨立市場份額的各個媒介開始從獨立經(jīng)營中轉向多種媒介的聯(lián)合運作，尤其是在新聞信息采集上的聯(lián)運操作，最大限度地減少了人力、資金和設備的投入，從而實現(xiàn)了利潤的最大化。其次在整合傳播的過程，技術因素的力量越來越得到突顯。新媒體不僅作為一種媒介載體，更是成為一種嶄新的表達方式。新媒體發(fā)展中技術的更新?lián)Q代，對新聞教育提出了新的問題。
1.3 媒介融合背景下中國新聞教育改革的現(xiàn)狀
中國的不少高校正逐步開始順應媒介融合的時代環(huán)境，進行新聞教育的相關改革和調整，既體現(xiàn)在教育觀念上，也體現(xiàn)在課程設置和教學方式等方面。概況來說，現(xiàn)階段的新聞教育改革呈現(xiàn)出三個層次。
1.3.1 把媒介融合做為一種專業(yè)課程體系來建設。通過開設具有實驗意義的數(shù)字傳播課程來適應媒介融合的發(fā)展趨勢，如《多媒體信息傳播》《網(wǎng)絡新聞編輯》等，在課程體系上將新增加的課程作為原有課程的補充。
1.3.2 把媒介融合作為一種專業(yè)方向來建設。不單獨開設具體的數(shù)字傳播課程，而將新媒體概念滲透于各個專業(yè)的課程中，嘗試“大傳播”意義上的“媒介融合”，并重點借助“網(wǎng)絡傳播實驗室”、“新興媒體實驗室”等教研一體化實驗室，讓學生在新技術運用過程中掌握相關知識和技巧。
密蘇里大學呼應業(yè)界的需求，緊跟技術發(fā)展潮流，于2005年9月開設了一個新的“媒體融合”的專業(yè)，在“交叉”的基礎上，為學生提供新聞傳播技能的全面訓練，以培養(yǎng)適應媒體融合的新型新聞人才。密蘇里大學新聞學院推出的“融合新聞學”（convergence journalism）專業(yè)，已成為這一領域的引領者。
在中國媒介融合背景下的媒介融合的專業(yè)建設也悄然起步。2007年，南京大學金陵學院獲批開設媒體融合專業(yè)(方向)，并于2007年秋季開始招生，這是國內高校首次開設媒體融合專業(yè)；汕頭大學長江新聞與傳播學院與美國的密蘇里大學新聞學院合作，成立了我國高校首家融合媒體實驗室；2008年4月3日，華中科技大學新聞與信息傳播學與美國密蘇里大學新聞學院媒介融合系簽署了一項合作協(xié)議，雙方約定互為姊妹學院，共同舉辦“新媒體發(fā)展與媒介融合”國際學術研討會，推進雙方的師生互訪，互相承認學分。
1.3.3 把媒介融合作為一種教育理念加以應用。即整個學院以媒體融合為基礎，將媒體融合嵌入到新聞理論演變中，將教師的日常教學和學生的實習實踐都按照媒介融合的趨勢和技術特點進行調整，探討多元化互動新媒體教育模式。如中國人民大學新聞學院在調整學院治理結構的基礎上，在教學中，嘗試在本科推出6個專業(yè)課程包，讓學生能夠既打好學科知識基礎，同時可根據(jù)興趣、發(fā)展?jié)摿x擇專業(yè)課程包。同時，在此前提下，也積極利用學校學科優(yōu)勢，加強與法學、經(jīng)濟學、管理學、政治學等學科的合作互補，試行聯(lián)合培養(yǎng)，使學生在校期間，就能夠具有兩個以上的學科知識融合。在實踐層面，人民大學嘗試將學生的實習真正融入到新聞業(yè)界的生產(chǎn)流程中，搭建真正具有實戰(zhàn)功能的媒介融合平臺。
縱觀這三個層次的改革，核心點其實體現(xiàn)在了對專業(yè)技術的重視。然而單純對技術的重視并不足以應對媒介融合的發(fā)展。媒介融合給新聞傳播教育帶來的挑戰(zhàn)，不僅體現(xiàn)在技術層面，還體現(xiàn)在受眾心理、社會文化、政治經(jīng)濟層面的轉變。所以，深刻理解媒介融合的實質，正確認識媒介融合對新聞教育培養(yǎng)目標的改變，才能夠使新聞教育從根本上適應融合媒介的時代背景。
2 媒介融合背景下新聞教育的認知誤區(qū)
2.1 對媒介融合對新聞實踐影響的認識誤區(qū)——停留在了對新聞制作者與制作方式上，忽視了受傳者的影響
媒介融合帶給新聞傳播行業(yè)的改變不僅是體現(xiàn)在業(yè)務流程、行業(yè)規(guī)則、媒介形態(tài)上，它改變的不僅僅是制作者，更重要的是受傳者對媒體選擇和利用的方式。單一的從制作者層面理解媒介融合，嘗試著通過培訓全能記者的方式來適應媒介形態(tài)的變化，并不足以應變紛復繁雜的現(xiàn)實狀況。更重要的是從受傳者的角度來分析媒介融合的影響。媒介融合對受眾的影響主要體現(xiàn)在受眾對新聞的獲取和理解方式上。
2.1.1 改變了受眾獲取信息的方式公眾日益擺脫被動接受新聞或信息的狀態(tài)。尤其是年輕人，樂于回應、參與媒體報道，甚至創(chuàng)建個人的媒體。
而且在年輕人中，擁有這種新媒介技能的人群在增加。專業(yè)媒體的記者必須正視這一現(xiàn)實，而且學會從這種方式中獲取自身工作的養(yǎng)分。如從網(wǎng)上論壇，在線視頻中尋找報道的靈感和故事。
2.1.2 改變了受眾理解信息的方式。在傳統(tǒng)新聞業(yè)為主導的新聞時代，人們對新聞的認知和信賴是基于對理論、數(shù)據(jù)的臣服，而在新媒體時代受眾選擇和體驗新聞更多是出于情感判斷。傳統(tǒng)新聞學去強調以理服人，擺事實講道理，用社會學解決理念傳播、影響力問題，但今天它的效能卻在極大減損?，F(xiàn)在95%以上的社會判斷、社會信任建立在情感判斷基礎之上，要讓人們在情感體驗當中產(chǎn)生向心力和認同感，動之以情，這是在媒介融合時代必須學會的一種傳播手段。
2.2 對融合新聞教育培養(yǎng)目標的認知誤區(qū)——唯技術至上的專業(yè)取向
早期在新聞學框架中的新聞教育注重采寫編評的技能課程。在新聞學向傳播學過渡的過程中，特別媒介融合發(fā)展的背景下，注重新媒體的技能培養(yǎng)又成了新的學科取向，提出培養(yǎng)“全能型人才”、“跨媒體記者”的新的培養(yǎng)目標。培養(yǎng)目標的核心就是體現(xiàn)在了對技術的重視上，嘗試打破早期的專業(yè)類別劃分，讓學生打包學習不同的專業(yè)方向的知識。實際上全媒體記者的核心并不是單純的專業(yè)質技能的掌握，媒介融合教學目的也不是要求報道者同時掌握所有媒體形式的專業(yè)技能。而是要求報道者能夠在團隊中正確理解自己的角色，將受傳者和傳播者的身份進行互動，根據(jù)現(xiàn)實情況選擇合適的報道方式和報道技巧，以適應當前的媒體環(huán)境的變化。單純的“唯技術至上論”會導致新聞信息的重復傳播，深度信息的缺乏，減損有效傳播的的效率。
2.3 對融合新聞教育課程設置的認知誤區(qū)——對融合新聞教育的課程設置認知模糊
2.3.1 融合新聞課程設置上停留在了對多個不同媒介的專業(yè)技術知識的融合。
中國目前的媒介融合課程體系實質是力圖將網(wǎng)絡、報紙、廣播電視三種不同媒介形態(tài)的技術課程進行打包設計，要求學生必須選修自已主修專業(yè)外的第二專業(yè)的課程。如人民大學新聞學院在將本科課程設計為新聞學選修包、傳播學視覺傳播選修包、傳播學新媒體課程選修課程包、廣播電視專業(yè)選修課程包、廣告與傳媒經(jīng)濟專業(yè)選修課程包、學術與應用選修課程包，規(guī)定專業(yè)選修課必須選修夠16個學分，其中在本專業(yè)選修的課程不少于3門計6學分，其余學分可以自由選擇任意一個課程包，但所選課程至少要來自本專業(yè)外的3個課程包。在這種課程體系中，網(wǎng)絡是作為獨立的課程包來講授。 這樣，在實際授課過程中，首先會出現(xiàn)一定程度的課程體系重復帶來的資源浪費，另一方面，過多的專業(yè)技術課程會減弱課程中非新聞專業(yè)領域的課程比重，這樣學生的綜合素質和人文素養(yǎng)就得不到全面的系統(tǒng)的提高。融合新聞教育的目標并 “重視多能，忽視一專”，而是要實現(xiàn)“一專多能”的綜合性人才的培養(yǎng)目標。
2.3.2 融合新聞教育的跨學科融合并沒有真正體現(xiàn)。媒介融合帶來的最大改變是，對多學科知識的融合。如何在新聞傳播教育培養(yǎng)目標的實現(xiàn)上，在課程設置上，體現(xiàn)多學科知識的融匯，是目前新聞教育改革的重點。美國密蘇里大學作為首個開設融合新聞專業(yè)的大學，以它成功的教育實踐詮釋了融合新聞教育的實質。威廉姆斯認為，既然將新聞確立為專業(yè)，它就既不能不強調通識、整體的文化教育，也不能偏廢實踐經(jīng)驗所能賦予的訓練，新的教育方式是將專業(yè)課程和一定數(shù)量的經(jīng)過精心選擇的學術課程的結合。以此為理念，密蘇里學院非常重視新聞學與其他科系之間的合作。嘗試通過加強通識教育的方式來增強跨學科專業(yè)的整合。
中國新聞教育在通識課程的設置上，卻出現(xiàn)了簡單的“拉朗配”的局面，即簡單地把兩種學科領域的知識進行一定的融合。如有些學院要求學生選修經(jīng)濟類、文化類、法律類、信息類課程，提出培養(yǎng)所謂的軍事記者，財經(jīng)記者，法律記者等等復合人才，實質上這種課程體系培養(yǎng)的人才，相較于相應學科領域的專業(yè)人才來說，在專業(yè)知識的掌握上只處于粗淺的認知階段，四年的選修課程由于缺少系統(tǒng)的課程體系的設置，專業(yè)的師資力量，充足的上課時間，和與傳統(tǒng)新聞學知識的有效融合，變成了似是而非的“復合型人才”。
3 誤區(qū)的重新認識和反省
3.1 對新聞教育培養(yǎng)目標的設置——對全媒體記者的認識解讀
3.1.1 脫離唯技術至上的全媒體技者培養(yǎng)觀念，確立培養(yǎng)具備技術能力、專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)理想的新聞創(chuàng)新人才。全媒體技術這一培養(yǎng)目標的三個層次正是體現(xiàn)了新聞創(chuàng)新人才的三方面素質的要求。一融合媒體人才的專業(yè)技術能力：掌握全媒體新聞采集和制作技術，在綜合利用各類不同媒介特質的基礎上對信息進行形態(tài)的差異化傳遞。如在報道一個突發(fā)新聞事件中，先用手機媒體做短信報道，然后是網(wǎng)絡媒體滾動播報，再跟上圖片報道、視頻報道，最后為報紙、刊物提供詳細的深度報道。通過多媒體方式對信息進行整合傳播以實現(xiàn)信息的最佳傳遞效果，滿足受眾的信息需求。二是融合媒體人才的專業(yè)素質是指具有職業(yè)道德和素養(yǎng)，遵守新聞倫理和新聞法律，富有創(chuàng)新精神，具有創(chuàng)造性才能。體現(xiàn)在全媒體時代就是脫離簡單地對信息的重復性加工，防止信息的爆炸式傳遞，而是能夠根據(jù)受眾的差異化需求和媒體介質的不同特色，對信息進行多樣性的富有深度的開掘。三是體現(xiàn)在新聞的職業(yè)理想上。不管傳播技術如何進步，傳播方式如何變革，新聞傳播教育的人文內涵永遠是至上的，新聞教育理念應以知識和技術為基礎和手段，以人文精神的培養(yǎng)為目的。隨著傳播技術的迅猛發(fā)展，我國的新聞教育走向了誤區(qū)，即人文理想、新聞專業(yè)理念逐漸被實用主義，技術主義所取代，把新聞教育置于市場邏輯中，漠視生命教育，使新聞教育走向世俗化，功利化的歧途。 因此，全媒體記者的最重要的一個概念內涵即是要培養(yǎng)堅持社會理想和個人理想，維護社會公益和價值體系的社會人才。
3.1.2 全媒體記者的核心素質是敘事能力，即要具有深厚的人文和社會科學功底，能夠深刻理解社會與現(xiàn)實，不僅能夠通過掌握多種媒介技術把信息進行差異化的傳遞，更重要的是在信息傳遞過程中突顯出信息的力量和價值。
美國著名新聞教育家、舊金山州立大學新聞系前主任、新聞學教授貝蒂?邁斯格在演講中說，新媒體應用技術越來越成為傻瓜，已經(jīng)變成簡單易學的小手藝，今天的新聞院系培養(yǎng)的仍然是發(fā)掘和講述新聞故事的能力，新聞傳播院系在教學和科研中對新媒體技術的過分追求，將會削弱新聞學的核心價值，培養(yǎng)的學生很可能只會成為別人原創(chuàng)性的新聞和影視作品的剪貼員或包裝工。不管媒體形式如何變化，如何讓一個故事講得生動始終是新聞學教育的關鍵性問題。已故哥倫比亞大學新聞學教授凱瑞說過：新聞就是一種描寫的藝術，或者是描述的藝術。在美國密蘇里大學、南加州大學的融合課程改革中，新聞寫作課程始終是作為核心課程來開設，因為講述一個好的新聞故事的能力實質是其他媒介技能的平臺和基礎。
3.2 融合新聞課程體系的設置——融合課程實質上媒介技術課程和人文與社會課程的深層整合
3.2.1 技術課程融合的實質是不同媒介專業(yè)的學科間融合，實現(xiàn)跨學科的整合教育。
媒介整合時代下融合新聞教育的實質是要把廣播電視、紙質媒體和網(wǎng)絡媒體的報道特色、寫作范式、技術理論、視覺需求、專業(yè)術語進行課程間的協(xié)調整合，建立真正成熟兼容的媒介融合課程體系。
美國南加州大學媒介融合的課程在多次改革后逐步建立了這一體系，即把媒介融合中的網(wǎng)絡新技術課程融入到整個傳統(tǒng)新聞學教學中，不再像中國目前的新聞課程改革那樣，把網(wǎng)絡、廣電、紙質媒體分別授課。這樣的設計一方面避免了課程體系的重復導致的教學資源的浪費，另一方面從新聞實踐的角度考量更適合融合新聞要求記者和編輯結合新聞題材特點選擇最佳的媒介方式進行報道的特點。
表1：南加大新聞系媒介融合課程模式
3.2.2 融合新聞教育不僅要實現(xiàn)在專業(yè)課程上不同媒介技術課程的融合，更要在通識課程上實現(xiàn)多種學科間的融合。
媒介融合催生了融合新聞學的發(fā)展，技術層面引發(fā)的制作流程的改變，促進了在新聞教育中對技術課程的重視。但是在美國密蘇里學院開設的融合新聞課程的實踐中，發(fā)現(xiàn)單純的技術性知識的掌握并不足以培養(yǎng)出勝任各種狀況的優(yōu)秀新聞人才。雖然媒體技術的力量誰都無法回避。但是也應該看到，內容永遠主宰了高質量的新聞與新聞教育，傳輸系統(tǒng)永遠是第二位的，雖然新技術挑戰(zhàn)教育模式，但是我們應該堅持教授學生那百分之八十不變的內容，掌握百分之二十的操作技術比掌握百分之八十的基本知識和技能更加重要。
在此理念下，美國新聞教育從早期的專才教育向通才教育發(fā)展,開設課程的重點從專業(yè)技術課程轉向了人文與科學知識。各學校都努力將反映傳媒技術性層面內容的課程減少,增加傳媒事業(yè)社會層面、倫理層面、文化層面內容的課程。如佛羅里達國際大學的大眾傳播系對新聞、廣告專業(yè)學生人文課程的學習做出了嚴格要求,要求學生必須修65學分的人文課程,包括心理學、社會學、人類學、政治、歷史、國際關系、經(jīng)濟學、戲劇藝術、宗教、講演等;賓西法尼亞大學傳播系認為:“我們的畢業(yè)生應該有良好的人文學科基礎,我們訓練他們能夠探求文化、技術、倫理、文藝以及政治事務,并能深刻理解大眾傳媒對公眾的作用、權利和責任。”
目前在中國新聞教育所面臨的時代變革和現(xiàn)實危機面前，加強通識教育的理念和實踐成了新聞高校改革的一大舉措。目前復旦和清華都提出了通識教育的基礎上的寬口徑專業(yè)教育這一基本理念，定位于培養(yǎng)媒介精英人才。如下表2、表3可看到，雖然兩者的通識教育課程的設置各有特點，但通識課程中對人文和自然科學知識的重視，加強學生知識面的拓寬是其共同特點。通識教育使學生浸潤于文理貫通的博雅教育中,使其成長為更適合社會需求的“通才”。
表2 復旦新聞學通識教育課程設置與修讀要求一覽表
表3 清華新聞學專業(yè)通識類課程設置與修讀要求一覽表
綜上所述，媒體融合是當代傳媒業(yè)的一種新趨勢，跨媒體、跨行業(yè)、跨地域的聯(lián)合與合作，早已突破了現(xiàn)行政策的壁壘。與此相適應，融合新聞教育成為現(xiàn)代新聞教育改革的熱點和方向。如何在融合媒介的時代背景下，對中國新聞教育的學科整合進行重新認識和規(guī)劃，對新聞教育改革來說至著重要。這種學科間整合包括三個層次，一是指包括不同媒體形態(tài)技術課程的整合，嘗試將新媒體融入到各個傳統(tǒng)媒介的教學體系中。二是在新聞學院內部將人文學科和社會學科知識和傳統(tǒng)新聞學科專業(yè)課程的整合，著眼于擴大學生的知識面，培養(yǎng)學生綜合素質。三是打破學院間的藩籬，鼓勵學生輔修其他專業(yè)，真正實現(xiàn)學科間的聯(lián)合辦學，著力于培養(yǎng)社會性工作人才。只有實現(xiàn)這三個層次的改革，才能夠真正實現(xiàn)融合新聞教育的目標。
參考文獻
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「關鍵詞刑事訴訟證據(jù)規(guī)則刑事證據(jù)收集規(guī)則非法證據(jù)排除規(guī)則
刑事證據(jù)收集規(guī)則，屬于程序性規(guī)則，是刑事訴訟證據(jù)規(guī)則乃至刑事訴訟法的重要組成部分，是規(guī)范偵查中刑事證據(jù)收集活動的準則。其功能在于規(guī)范和約束偵查活動，使證據(jù)的收集合法化、程序化，保證收集到的證據(jù)的合法性，避免侵犯人權，防止偵查權的無限擴張。然而目前我國的刑事證據(jù)收集規(guī)則很不完善，現(xiàn)有的收集規(guī)則零散分布在刑事訴訟法及相關的司法解釋中，缺乏系統(tǒng)性，可操作性。學術界對此問題也較少涉及。筆者力圖通過對我國刑事證據(jù)收集規(guī)則的反思探尋更為合理的規(guī)則。
一、我國刑事證據(jù)收集規(guī)則立法現(xiàn)狀及反思
我國現(xiàn)代證據(jù)立法吸取了大陸法系證據(jù)立法的有益成分，在訴訟法內以專章對證據(jù)制度的有關內容作了規(guī)定?，F(xiàn)行刑事訴訟法對刑事證據(jù)也有專門規(guī)定。然而，關于刑事證據(jù)收集規(guī)則的法律規(guī)定卻不甚完善，存在立法缺陷。
（一）立法現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行刑事訴訟法、最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋對刑事證據(jù)收集規(guī)則作出了相關規(guī)定?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙，以及其他非法的方法收集證據(jù)?！痹摲ǖ?9條至第118條、第131條關于偵查的規(guī)定中也包含有刑事證據(jù)收集規(guī)則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第61條規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。”《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）第140條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述?！痹撘?guī)則第160條規(guī)定：“不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、誘騙以及其他非法方法獲取證言?！痹撘?guī)則第265條規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。”《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第51條規(guī)定：“公安機關必須按照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或者以其他非法的方法收集證據(jù)。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調查?！痹摗兑?guī)定》第九章關于偵查的規(guī)定中也包含有刑事證據(jù)收集規(guī)則。與刑事訴訟法相適應，《刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定定罪從重處罰。以上為我國現(xiàn)行法律、司法解釋中關于刑事證據(jù)收集規(guī)則的規(guī)定。
（二）反思
1、法律本身的缺陷——不完整，可操作性不強。
一項完整和獨立的刑事程序性規(guī)則由實體性規(guī)則和實施性規(guī)則構成。實體性規(guī)則指在什么條件下進行什么訴訟行為的規(guī)則；實施性規(guī)則指規(guī)定如何實現(xiàn)實體性規(guī)則的內容的規(guī)則。同樣，刑事證據(jù)收集規(guī)則也分為實體性規(guī)則和實施性規(guī)則。刑事訴訟法第43條、《解釋》第61條、《規(guī)則》第140、160、265條、《規(guī)定》第51條屬于實體性規(guī)則，其余規(guī)定屬于實施性規(guī)則。目前我國刑事證據(jù)收集規(guī)則仍然存在明顯的不足，其缺陷具體表現(xiàn)在：
（1）規(guī)定不完整
1）實體性規(guī)則不完整?！缎淌略V訟法》、《解釋》、《規(guī)則》、《規(guī)定》均規(guī)定嚴禁用威脅、引誘等方法收集證據(jù)，但對應當用何種方法收集證據(jù)、對如何收集物證等其他證據(jù)卻未作具體規(guī)定。對非法方法取得的實物證據(jù)是否可以采證及對刑事非法證據(jù)的衍生證據(jù)的采證問題，我國的法律至今沒有規(guī)定，沒有形成具有內在邏輯聯(lián)系、層次分明的、系統(tǒng)的刑事非法證據(jù)排除規(guī)則體系。
2）實施性規(guī)則的規(guī)定不完整。①強制性證據(jù)收集行為缺少法律控制。依目前的規(guī)定，強制性證據(jù)收集行為如搜查、扣押、對人身和郵件的檢查等都由追訴機關自行決定，沒有相應的法律約束。②搜查、扣押、檢查等行為的限制性適用條件極少，如搜查、檢查的時間、地點、范圍等在法律中基本上沒有明確規(guī)定。③技術偵查措施非法治化。依據(jù)《國家安全法》和《警察法》的規(guī)定，偵查機關可以采用技術偵查措施。實踐中也運用得教廣泛，如通訊監(jiān)聽、測謊、密搜、秘捕等。但目前這種運用基本上是偵查機關自行決定，秘密進行。法律對哪些屬于技術偵查措施、如何采用、如何進行規(guī)范等問題，沒有相應規(guī)定。
（2）立法粗疏，可操作性不強。目前的刑事證據(jù)收集規(guī)則的規(guī)定不明確，比較原則、籠統(tǒng)，缺乏針對性和可操作性。實體性規(guī)則如《規(guī)定》第51條規(guī)定公安機關必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，沒有下文，實踐中難以操作。實施性規(guī)則如《刑事訴訟法》中關于搜查的第109條規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查?！钡珜θ绾嗡巡椤⑺巡橛泻我笪醋髟敿氁?guī)定，實踐中無法準確操作。
2、立法的缺陷——公、檢、法在司法解釋中的程序立法違背了“程序法定”原則。
從關于刑事證據(jù)收集規(guī)則的司法解釋可以看出，公安局、檢察院、法院實際上對程序法進行了帶有立法性質的解釋，這明顯違背了作為現(xiàn)代程序法制化標志的“程序法定”原則的基本要求。
（1）程序法定原則的內涵
程序法定原則是刑事司法權法定化的表現(xiàn)，是為有效地保障公民的自由和人權，抑制刑事司法權的過度膨脹和擴張而設立的。所謂程序法定原則是指國家刑事司法機關及其追究犯罪、懲罰犯罪的程序，都只能由作為國民代表集合體的立法機關所制定的法律即刑事訴訟法來加以明確規(guī)定，刑事訴訟法沒有明確賦予的職權，司法機關不得行使；司法機關也不得違背刑事訴訟法所明確設定的程序性規(guī)則而任意決定訴訟的進程。換句話說，刑事訴訟程序規(guī)則“只能由立法加以規(guī)定，因此只能具有立法性質?！逼渌魏螜C關、團體或個人，以其他任何形式對刑事訴訟程序規(guī)則作出規(guī)定，都只能被視為是對程序法定原則的背離，其合法性都值得懷疑。
當代中國著力提倡“法治”精神和價值，程序法定原則就是“法治”精神在程序法上的體現(xiàn)。公、檢、法對刑事證據(jù)收集規(guī)則作出的帶有程序立法性質的司法解釋明顯地違背了這一原則。這一問題也充分反映了我國“重權力、輕權利”、“重打擊、輕保護”、“重實體、輕程序”的傳統(tǒng)觀念。
（2）違背程序法定原則的表現(xiàn)
1）關于公安機關有權采用技術偵查措施收集證據(jù)問題
我國現(xiàn)行刑事訴訟法未對偵查機關是否有權采用技術偵查措施收集證據(jù)作出明確規(guī)定。1995年制定的《人民警察法》第16條規(guī)定：公安機關因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵察措施。據(jù)此公安機關被授予采用技偵措施的權力。但這一規(guī)定仍然不能解決公安機關應采用何種技偵措施及如何適用的問題。然而在司法實踐中，由公安部制定的《規(guī)定》卻擅自規(guī)定公安機關有權采用監(jiān)聽等技偵措施，這一解釋是違背程序法定原則的。
2）關于以非法方法收集到的證據(jù)的取舍問題
刑事訴訟法第43條規(guī)定嚴禁刑訊逼供和以威脅和引誘和欺騙，以及其他非法的方法收集證據(jù)。此法律條款僅僅是對證據(jù)收集方式的禁止性規(guī)定，并沒有對采用非法手段采取的證據(jù)的效力做出明確規(guī)定。從立法理念上講這是一種對“未然”的非法方法收集證據(jù)的警示與預防，但對于已然的非法方法收集的證據(jù)如何處理卻沒有說明。而最高人民法院《解釋》第61條規(guī)定凡經(jīng)查確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。這就明確了非法獲取的言詞證據(jù)應當予以排除。雖然此規(guī)定一定程度上有助于保障人權、規(guī)范偵查中的收集證據(jù)活動，但該規(guī)定確立的方式值得質疑。
總之，我國刑事證據(jù)收集規(guī)則在立法上還存在諸多問題，證據(jù)立法有待完善。
二、我國刑事證據(jù)收集規(guī)則理論研究的現(xiàn)狀及反思
（一）理論研究的現(xiàn)狀
1、研究的發(fā)展
學術界開始重視對證據(jù)規(guī)則的研究發(fā)軔于我國的司法改革。較早論述我國刑事訴訟證據(jù)收集和運用的規(guī)則的是樊崇義主編的《刑事訴訟法學研究綜述與評價》一書。該書在關于證據(jù)制度的完善建議中指出：“完善我國證據(jù)制度的方向在于，將一些經(jīng)過司法實踐檢驗，在運用證據(jù)行之有效的帶有規(guī)律性的重要經(jīng)驗，上升為證據(jù)規(guī)則，用來規(guī)范刑事訴訟中的證明活動?！痹摃ㄗh制定的證據(jù)規(guī)則，包括證據(jù)的法定形式和條件、保障證據(jù)客觀性和關聯(lián)性的規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、證人拒絕出庭作證的法律責任、證明責任、疑罪從無等等，可以說這是我國訴訟法學界研究確立我國證據(jù)規(guī)則的開端。之后我國刑事證據(jù)規(guī)則的理論研究迅速發(fā)展起來，對我國的刑事證據(jù)立法提出了不少建議，取得了相當?shù)睦碚摮晒?/p>
2、現(xiàn)階段的熱點問題——非法證據(jù)排除規(guī)則。
當前刑訊逼供現(xiàn)象在司法實踐中仍然屢禁不止，刑訊逼供已經(jīng)成了司法實踐中一個“不可忽視”的問題。學術界開始對非法證據(jù)排除規(guī)則給予高度重視，試圖通過對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究，提出立法建議，促進我國刑事證據(jù)規(guī)則的完善，以有效地遏制刑訊逼供的發(fā)生，保障人權。對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究已然成為理論界的熱點問題。
我國關于非法證據(jù)取舍爭論的真正焦點集中于具有真實性的非法證據(jù)，能否因采集證據(jù)方法的非法性而排除此證據(jù)，必須根據(jù)犯罪形勢、法制狀況、傳統(tǒng)法律文化等一系列因素，來確定刑事非法證據(jù)可采性的判斷標準。在發(fā)展和完善我國刑事訴訟制度過程中，我們可以借鑒英美非法證據(jù)排除法則的合理成分，建立起符合我國國情和法律發(fā)展水平的證據(jù)排除規(guī)則。在建構我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則時，我們應當將控制犯罪與保障人權并重，兼顧刑事司法實體真實與程序正當，在國家權力與公民權利利益之間找到一種適度的平衡，以實現(xiàn)刑事訴訟的目的。
（二）反思
1、理論研究對刑事證據(jù)收集規(guī)則未給予足夠重視。
刑事證據(jù)規(guī)則包括刑事證據(jù)收集規(guī)則、審查判斷規(guī)則和運用規(guī)則。目前理論界研究的重點是刑事證據(jù)審查判斷規(guī)則和運用規(guī)則?！缎淌伦C據(jù)法（研究草案）》可以說是學者們對刑事證據(jù)研究的重要成果，它包括一般規(guī)定、證據(jù)種類、證據(jù)能力、證明四章。然而在全部的27條規(guī)定中沒有明確規(guī)定刑事證據(jù)收集規(guī)則，這不能不是一個缺憾?！缎淌伦C據(jù)規(guī)則的立法建議》是另一理論研究成果，其第二章用31條的篇幅對取證規(guī)則作了專章規(guī)定，但是在這些規(guī)定中對證據(jù)的收集規(guī)定的過于原則，如第6條規(guī)定：“公訴案件中有罪證據(jù)的收集由偵查機關進行。偵查機關的偵查分工和偵查措施由刑事訴訟法來確定?！鼻疫@難以和真正意義上的刑事證據(jù)收集規(guī)則等同。由此不難看出理論研究的欠缺。的確，刑事證據(jù)收集規(guī)則并非處于刑事證據(jù)規(guī)則的核心地位，但這并不能說明對它的研究就可以擱置一旁。況且，收集證據(jù)還是審查判斷證據(jù)和運用證據(jù)的前提。目前的理論研究有“重結果，輕過程”的傾向。
2、非法證據(jù)排除規(guī)則并非刑事證據(jù)收集規(guī)則
從理論研究的現(xiàn)狀來看，大有非法證據(jù)排除規(guī)則即為刑事證據(jù)收集規(guī)則之嫌，實質上二者是不能夠等同的。
（1）對非法證據(jù)排除規(guī)則的界定
理論界對非法證據(jù)排除規(guī)則的界定主要有以下幾種觀點：1）“此等有關非法所取得的證據(jù)限制其證據(jù)能力的法規(guī)即所謂證據(jù)排除法則。”2）“非法證據(jù)是否予以否定或什么樣的非法證據(jù)應當予以排除的規(guī)則?！?）“在刑事訴訟中，因為證據(jù)的來源違法，而導致其效力被排除，不得作為定案的證據(jù)使用的規(guī)則?！?/p>
（2）非法證據(jù)排除規(guī)則并非刑事證據(jù)收集規(guī)則
從以上理論界對非法證據(jù)排除規(guī)則的界定來看，非法證據(jù)排除規(guī)則是禁止性規(guī)范，內容主要包括方法禁止和證據(jù)禁止，即重心在“排除”上。而刑事證據(jù)收集規(guī)則是規(guī)定應當如何收集證據(jù)的準則，是授權性規(guī)范。是不是禁止使用非法的方法、手段就可以保證收集證據(jù)的合法性呢？筆者持否定觀點。因為雖然明確了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制偵查人員采用非法的方法收集證據(jù)，但由于對“應當如何做”沒有詳細規(guī)定，偵查人員沒有可遵循的具體的操作規(guī)范，收集活動仍然處于非法治化狀態(tài)。即使不會出現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則所規(guī)定的后果，也難以保證收集到的證據(jù)的證據(jù)能力。此外，如果說非法證據(jù)排除規(guī)則的確立是為了保障人權，那么刑事證據(jù)收集規(guī)則的完善更是如此。因為非法證據(jù)排除規(guī)則僅是一種事后救濟，是間接保障；而刑事證據(jù)收集規(guī)則是事前救濟，它可避免人權受到直接的侵害，是一種直接保障?？梢?，如果僅對非法證據(jù)排除規(guī)則進行立法，而不對刑事證據(jù)收集規(guī)則進行完善，那么證據(jù)的收集就仍然無法規(guī)范，證據(jù)的審查、運用乃至訴訟效率也就難以保證。
3、理論研究有脫離實際之嫌。
學者們對刑事證據(jù)規(guī)則的研究主要是以借鑒英美法系證據(jù)規(guī)則為基礎的，在探索適合我國國情的刑事證據(jù)規(guī)則方面取得了相當?shù)某晒５匀淮嬖诿撾x實際的問題，突出表現(xiàn)就是脫離了我國的訴訟模式這一實際。
我國的訴訟模式既非英美法系特色的，也有別于大陸法系，是在繼承中華法律傳統(tǒng)的基礎上，吸取大陸法系的有益成分而建立起來的。從我國現(xiàn)行刑事訴訟制度來看，我國刑事訴訟結構屬于以職權主義為基礎，吸收當事人主義中某些內容的混合模式。在這種模式下，偵查占有重要地位，突出表現(xiàn)就是偵查階段收集的證據(jù)幾乎可以毫無例外的在法庭上使用，偵查中的結論幾乎不會被推翻。在刑事訴訟目的上更側重于查明事實，懲罰犯罪。而英美法系國家的訴訟模式是以審判為中心的，其偵查較之我國偵查的地位要低。以這種模式為背景的證據(jù)規(guī)則基本上就是證據(jù)運用規(guī)則。借鑒英美法系證據(jù)規(guī)則無疑對我國的證據(jù)規(guī)則的發(fā)展大有幫助，但將研究集于證據(jù)運用規(guī)則一點上，顯然是無視偵查在我國刑事訴訟中的地位，偏離了訴訟實踐?？梢?，以程序至上、保障人權為理論支點，要求實行類似美國的教徹底的非法證據(jù)排除規(guī)則的主張，與我國現(xiàn)實國情還有一定距離，而非法證據(jù)的采用以不損害實質意義的程序正義為前提是我國借鑒英國非法證據(jù)處理規(guī)則的重要之處。因此，證據(jù)運用規(guī)則固然重要，但對刑事證據(jù)規(guī)則的系統(tǒng)研究應當全面，不可有所偏廢，應當結合偵查實際，對刑事證據(jù)收集規(guī)則也給予足夠關注，保證刑事證據(jù)規(guī)則研究的協(xié)調、全面發(fā)展。
三、總結
